Prisha, Choshen Mishpat
Can copy this into an AI, or connect the whole library to your assistant. For deeper learning, you can directly use the original seforim, sites, and apps.
כיון שכופין היתומים כו' ר"ל כמ"ש בסי' שלפני זה דכופין: והוא שהודה אביהן לפני מותו כו' בפ' שום היתומים ובפ' ג"פ דף קע"ד אמרי' דאין נזקקים לנכסי יתומים קטנים מ"ט א"ר פפא פריעת ב"ח מצוה ויתומים לאו בני מיעבד מצוה נינהו רב הונא בריה דרב יהושע אמר אימר צררי אתפסיה מאי בינייהו א"ב כשחייב מודה א"נ שמתיה ומת בשמתיה דלרב פפא גם בזה אין נזקקין דלא בני מיעבד מצוה נינהו ולרב הונא כיון דליכא למיחש בהני לצררי נזקקין והלכתא כוותיה דר"ה וז"ל רשב"ם שם רב הונא אמר יתומים בני מיעבד מצוה נינהו כדאמר בפ' שום היתומים יתמי דאכלי דלאו דידהו ליזלו בתר שבקייהו. אלא דחיישינן דצררי אתפסיה למלוה כו' דמוכח ע"ש ומבואר כך דבמלוה ע"פ אפילו מיתומים גדולים אינו גובה דאנן טענינן אפילו לגדולים כל מאי דאבוהון הוה מצי למטען ורב פפא דאמר פריעת ב"ח מצוה לא אמר אלא כשהחוב מבורר וידוע ואז מגבי מגדולים ורבינו נמי דהתחיל וכתב כיון שכופין היתומים וכו' גם מגדולים איירי וסיים וכתב דדוקא בג' דרכים כופין במלוה ודוקא בהוציא עליהן מלוה בשטר חילק אח"כ בס"ה בין גדולים לקטנים ע"ש וה"ט דבמלוה בשטר אין לומר שפרע כ"א שלקח שובר והו"ל גדולים לחפש אחריו ולהראותו משא"כ בקטן וק"ל וכתב הרמב"ם פי"א ממלוה והרא"ש דה"ה מת בתוך זמנו דגם בו ליכא למיחש לצררי והגמרא נקיט הני וה"ה למה שהוא כוותייהו וכן היא דעת רבינו וסימן לשלשתן. תנ"ה. תוך זמנו. נידוהו. הודה. דבאומר תנ"ה צריך ליתן: ומש"ר אפי' מן הקטן עד י"ג שנה מקרי קטן כדלקמן ר"ס ק"י: שאל"כ אין מקבלים עדות בפני הקטן הטעם דקטן כשלא בפניו דמי ועמ"ש בסי' ק"י מזה: עביד איניש דפרע תוך ל' יום נתבאר סי' ע"ח וסי' ס"ה ועמ"ש שם:
היה נאמן כו' כדלעיל סי' ס"ט ס"ז לפי סברת הרא"ש ורבינו: ואנן טענינן להו עיין בד"מ שי"א אפי' יש בו נאמנות טענינן בעד יתומים ע"ש:
ואני כתבתי למעלה דא"צ שבועה בס"ס ס"ט וע"ה ועמ"ש בר"ס ק"ז ס"ד דהיינו דוקא בכה"ג שאין ידוע שעדיין ח"ל:
ואם מת המלוה כו' הא דלא כתב ג"כ הדין אם יורשי המלוה באין לגבות מלוה עצמו מלוה ע"פ נראה משום שהוא פשוט בעיני רבינו דאם הוא בא' מב' דרכים הנ"ל דהיינו שהוא תוך זמנו או שהוא מנודה על החוב שצריך לשלם ואם לאו וטוען שפרע ודאי פטור ואם אינו טוען ודאי חייב דזה פשוט דלא טענינן ללוה עצמו משא"כ ביורשין קמ"ל דאיכא מ"ד דטענינן להו אפילו להפסיד ליתמי המלוה וק"ל: אין יורשי המלוה גובים כלל שהרי הלוה היה נפטר בהיסת דהא במלוה ע"פ איירי והיתומים א"צ לישבע ולפטור עצמן: נוטלים יורשי המלוה אפי' בלא שבועה (כר"א) [ונראה] דעכ"פ צריך להיות רגלים לדבר שח"ל כגון שהלוהו בפני עדים אלא שאין יודעים אם פרע לו דאל"כ לא שבקת חיים לכל בריה דכל א' יטעון לחבירו ויאמר אביך היה חייב לאבי והוא בתומו ישתוק ויצטרך לפרוע לו: והרמ"ה כתב אפילו אי לא טענו כו' עד"ר: וה"נ מסתבר. לקמן סי"ט כתב דומה לזה בשם הראב"ד והסכים רבינו עמו מטעם דטוענים להחזיק הממון במקומו ועמ"ש שם לחלק בינייהו ודי"ל דהרמ"ה דס"ל כאן דטענינן להו יכול להיות דשם ס"ל דלא טענינן להו ואיפכא נמי י"ל דכאן גם הראב"ד מודה דלא טענינן להו ע"ש:
אם הם קטנים כו' לקמן ר"ס ק"י כתב הטעם משום דחיישינן שמא אביהם הלוה התפיס צררי להמלוה ואין מועיל אפי נאמנות שבשטר שמא נתן לו שובר וימצאו אותו לכשיגדלו היורשים אבל כשהן גדולים ולא מצאו שובר מוציאין מידן כדמסיק רבינו כאן: נשבעים כעין של תורה דאנן טענינן להו כל מה דמצי אבוהון למיטען ואפי' ליורשים גדולים דומיא דלוקח וכן מוכח בכמה מקומות:
ומיהו אי לא בעי לאשתבועי כו' לטעמיה אזיל שכתב בסי' פ"ב דאפילו מי שאינו צורבא מרבנן אי תפס לא מפקינן ע"ש ב"י: כדין מי שהוא חייב כו' ר"ל כאשר נתבאר סימן פ"ו סי"ו ואף דהכא אין עליו שבועת היסת אלא כעין דאורייתא מ"מ כל שאין עליו ש"ד ממש אין יורדין לנכסיו ומ"ש שבועת היסת כתבתי שם משום דסתם היסת הוא לישבע וליפטר וסתם שבועה בנקיטת חפץ הוא לישבע וליטול ובהם אין מנדין אלא כשלא רצה לישבע לא ליטול החפץ חוץ מזה שתפס ועליו מוטל לישבע שבועה כעין דאורייתא ולהחזיק מה שבידו וקאמר דאם אינו רוצה לישבע אותה שבועה מנדין אותו ומדכ"ר הכא כדין מי שחייב היסת ולא כתב כדין בעל שטר שתופס וגם לעיל בסי' פ"ב לא כ"ר שמנדין אותו כמ"ש כאן מוכח דס"ל דדוקא ביתומים החמירו לנדותו אבל לא בלוה גופיה וכמ"ש בסי' פ"ב ודלא כב"י ע"ש וק"ל: בד"א שמפורש כו' עכ"ל סימן ע"א:
שטר עיסקא מפורש בי"ד סימן קעז ע"ש: החצי יש לו דין מלוה כו' היינו כרבא שפסק כן בפרק המוכר את הבית ע"ש: יכול לטעון החזרתי במגו כו' שהרי לא מצי המפקיד למימר שטרך בידי מאי בעי. דנפקד לא חייש אשטרא משום דהו"מ למפטר נפשיה בטענת אונס ול"ד למלוה שחייב באונסים נ"י שם ולכן כתב רבינו דאביהן היה יכול לטעון החזרתי במגו דנאנסו דמשמע דאי לא הוה טענה דנאנסה לא הוי מהימן בטענת החזרתי מכח שטרא בידו מאי בעי: ופטורין בלא שבועה אפי' משבועת היסת מטעמא דלעיל דאין יורשים נתבעים להפטר אלא לגבות גם בעה"ת כתב בשער ה' וב"י הביאו כאן שאין עליהם אפי' שבועת היסת מטעם שאין עליהם לדעת אם פשע אביהם בחצי זו שדינה כפקדון עכ"ל. ורבינו לא כתב טעם זה דבעה"ת משום דרבינו לטעמיה הנ"ל אזיל דס"ל כהרמ"ש דלעולם היורשין א"צ לישבע ליפטר משא"כ בעה"ת דס"ל דבעלמא צריכין לישבע היסת ליפטר וכמש"ר בשמו סי' ס"ט ובזה נתיישב דל"ת בעה"ת אהדדי ודו"ק: או שמת בתוך זמנו והא דל"ק נמי או שנידוהו להחזיר ומת בתוך נידויו דודאי לא החזיר דא"כ ודאי ג"כ לא נאנס דאם נאנס היה טוען כן ולא היו מנדין אותו וק"ל: ולא טענינן להו שנאנס כו' הטעם שטענת נאנס הוא מלתא דלא שכיחא וטענה דלא שכיחא לא טענינן להו ומ"מ חשיב מגו גבי טענת החזרתי לגבי אביהן משום דבטענת החזרתי אילו הוה משקר הוי העזה משא"כ בטענת נאנסו ועד"ר: ויש עדים שהוא מאותו עסק ואם היו היתומים קטנים צריך שיעידו העדים כן בחיי אביהן ב"י: יש ליורשי הלוה באותו ריוח חלקם ק"ק פשיטא וי"ל שאף שבשטר עסק מפורש שנתן לידו עסק בכפליים מה שנמצא והו"א כיון שכל העסק משועבד לקרן לא יטלו שום דבר עד שיהיה בידו דמי קרנו קמ"ל. וא"ל דגם זה פשיטא דהא כבר אשמועינן דטענינן להו שהחזיר להן העסק די"ל דהו"א ה"מ להוציא מהיתומים אבל זה העסק הנמצא הידוע שהוא של הנותן לא הוי הוצאה מידם ויקחנו קמ"ל ודברים אלו שכ"ר כתבם הרי"ף פרק המקבל וז"ל ואי איכא בזה רווחא בההיא שעתא דמית לוה שקלי מיניה יורשין או ב"ח כו' ע"ש דמפורש בדבריו תרתי חדא דדוקא ריוח דההוא שעתא דמת ולא הריוח שיבא ע"י אותה סחורה לאחר זמן. והשני דב"ח דהמקבל העסק נוטל מאותו הריוח ולא מהעסק גופיה אבל רבינו דלא כתב זה צ"ל דכוונתו כמ"ש וע"ל סימן שכ"ט מ"ש רבינו בזה וכ"כ רבינו בשם הרמב"ם בסי' קע"ו בשותפים סל"ה ע"ש:
ואם מת המלוה ובאים יורשיו וכו' הם דברי הרמב"ם בפי"ז ממלוה והמ"מ שם: ישבעו היורשין בנק"ח דשבועת המשנה היא ר"פ כל הנשבעין: בשביל השובר שנמצא עליו כדפי' לעיל סימן מ"ט וס"ה: שאילו א"ל כן לא היו יכולים לגבותו זה מפורש לעיל ס"ס ס"ה ע"ש:
כתב א"א כו' כ"כ בתשובה כלל ע"א דין ז'. גובין חוב אביהן בלא שבועה כו' פי' ול"ת דהנאמנות שהאמין ליורשי המלוה היינו דווקא אם יטעון שפרע להם אבל משבועה זו שלא פרע לאביהם ע"ז לא האמינם קמ"ל וכן היא הסכמת בעה"ת שער י"ד פ"ב: וא"צ לישבע שלא פקדנו אבא פי' והדומה לו ושלא מצא כו': דאין שבועה מוטלת עליהן אלא שלא פקדנו ר"ל עכשיו שטוען הלוה עמהן ואמר שפרע לאביהם ואינו טוען שפרע להן עצמן א"צ לישבע אלא שלא פקדנו אבל אי יורשי המלוה תובעים ליורשי הלוה אז צריכים לישבע שלא נפרעו הן מאביהן הלוה וכמש"ר בסמוך סי"ז וי"ח וכ"נ מבעה"ת שער י"ד ח"ב:
דלאו בר צוואה הוא ומ"ש לעיל סימן ע"ב סכ"ט גבי מת שמעון והניח בנים קטנים כו' וישבעו שבועת יורשים שלא פקדנו אבינו כו' היינו משום דהתם טענו היתומים שאביהם צוה שהוא ממושכן במאה כו' ע"ש:
א"צ לישבע שלא פקדנו אבי יתומים הטעם פשוט דמהיכא תיתי לומר שצוה לו טפי מלאחר מאחר שלא מינהו הוא אפוטרופוס: אין חוששין לומר שאם יצטרך לישבע כו' אמינהו אביו קאי שפטור משבועה שלא גזל לנפשו כלום מה"ט כמ"ש לקמן סי' ר"צ אבל מינוהו ב"ד יתבאר שם דצריך לישבע אפילו שלא גזל ע"ש וכן לעיל ר"ס צ"ג: שמצוה הוא עושה בשבועה זו כו' פי' ודווקא בשבועה שישבע שלא גזל הוא נמנע אבל שבועה שלא ציווהו אינו נמנע:
ואם יש לקטן אחים גדולים ואינם רוצים להמתין כו' בס"א גרסינן א"צ להמתין והוא יותר נכון דלגי' שלפנינו משמע הא אילו רוצים להמתין צריך לישבע גם הקטן וז"א מן הסברא מיהו בעה"ת שער י"ד כתב ג"כ ואין רוצין ועד"ר: וכן אם מת הקטן זוכים כולם כו' לכאורה ק' דכ"ש הוא ונ"ל דה"פ אפילו מת הקטן קודם ששמע מפיו אם ציווהו אביו כלום אם לא והו"א אילו היה חי דילמא היה אומר שאביו פקדו דפרוע הוא והיה נאמן להפסיד חלקו ועד"ר:
ואם אומר אחד מהיורשים לי ציוה כו' עד היה שורפו (כ"כ בעה"ת שם) ומיירי בדלא הוחזק בב"ד דאי הוחזק בב"ד הא קי"ל דבכה"ג לא אמרינן אי בעי קלתיה וכמ"ש בדרישה סי' מ"ז ובר"ס נ"ו:
אלא גבי שליש פי' דכיון שהאמינוהו עליהם מתחלה נאמן עליהם בכל מה שאמר ומש"ר סימן צ"ג סכ"ב ז"ל והראב"ד כתב מאחר שהשטר כו' עד אבל אם השטר ביד שמעון נאמן לומר פרעיה שאני התם דהשטר נכתב ע"ש שמעון לכך נאמן משא"כ הכא דנכתב ע"ש אביהם או ע"ש שתי השותפים וק"ל ועמ"ש לעיל שם סי' צ"ג:
נוטלים בלא שבועה משנה שם ר"פ כל הנשבעין וטעם הדבר הוא שהרי יש בידן שט"ח ואין עליהם שבועה אלא שלא פקדנו אבא והרי כאן יש עדים שאמרו שלא נפרע ומהימני טפי משבועתן:
וכל הדין כו' עד במקום שיש חובה ליורשים כ"כ ג"כ בעה"ת שם שער י': ומ"ש שנשבעים שבועת היורשין ונוטלין מהם נראה דס"ל לרבינו דזהו לכ"ע לית בזה פלוגתא דהיכא דהיורשין של מלוה מוציאין ש"ח על יורשי הלוה דטוענים בעדם ושמא פרע אביהם לאביכם ואינו נוטלים בלי שבועה (ולא כבעה"ת שכתב בשער י"ד דין ט' בשם ב"ה דלא טענינן כלל בעד יורשי הלוה במקום יורש דמלוה ע"ש) ול"פ לעיל אלא היכא שתבעו ממלוה ע"פ שאם טוענים בעדם שמא פרע אביהם אזי יפסידו יורשי המלוה לגמרי וכן בסמוך פליגי הראב"ד וב"ה אי טוענים שמא פרע אביהם לכם ולחשוד אותן כמזידים שנפרעו ותובעים וכמ"ש לעיל בדרישה ס"ד ע"ש בזה נתיישב מה שיש לדקדק בסמוך במה שהאריך וכתב בשם כ"ה שא"צ לישבע שלא נפרעו ולא כתב סתם שא"צ לישבע גם כתב שלעולם טוענין להחזיק תיבת לעולם ל"ל וגם למה כתב כאן טוענין להחזיק יותר ממ"ש לעיל אלא ודאי אשמועינן דאפילו בכה"ג דבטענה זו מחזקינן ליתומים לרשעים אפ"ה טענינן להו כיון דהוא להחזיק וגם ב"ה ל"פ אלא לטעון בעדם שלא נפרעו הן עצמן נמצא דב"ה דס"ל כאן דאין טוענין יכול להיות דס"ל לעיל במלוה ע"פ דטוענים והרמ"ה דס"ל לעיל דאין טוענים יכול להיות דס"ל כאן טוענים כיון דעכ"פ נוטלים בשבועה משא"כ לעיל כמ"ש ודו"ק: צריכים ג"כ לישבע שלא נפרעו עצמן מאביהם ז"ל ב"י נראה מדברי הראב"ד דהיינו דווקא שתקי יתמי הלוה הלכך טענינן להו כל מה דאפשר למיטען אבל כי טעני יתמי אבא אמר לנו פרעתי לאביהן אין עליהם שבועה שלא נפרעו הם בעצמם:
ומסתברא כדברי הראב"ד אבל בעה"ת הסכים עם העיטור ע"ש:
כתב רב אלפס בתשובה אעפ"י שיורשין נשבעין שבועת היורשים ונוטלים כו' עד וא"א כתב כו' מדברי הרא"ש דכתב על דברי הרי"ף נהי דאין אדם מוריש כו' מוכח דטעם הרי"ף הוא מכח דאין אדם מוריש כו' אלא שמחולקים בטעם דאין אדם מוריש כו' ונראה שחולקים בשני הסברות דכתב הבעה"ת שער י"ד ח"ב [ע' בב"ח שהביא ל' בעה"ת עד והפי' כו'] והפי' הראשון אנו רגילים לפרש וכ"כ הרב בה"מ דיתמי דיתמי משתבעי שלא פקדנו לא אביו ולא אבא דאבא ונוטלים מדקתני ל"ש אלא שמת מלוה וכו' ולא מפליג בדידיה ואמר ל"ש אלא יתומים אבל יתומים של יתומים אין נשבעין ש"מ דיתמי דיתמי נשבעין ונוטלין מיהו הרי"ף ז"ל פסק בתשובה דיתמי דיתמי אין עליהן אלא שיחרימו על יתמי הלוה סתם על מי שיש לו וממונם שיודה וכ"כ הרב אלברצלוני ז"ל בשמו בספר השטרות וגם הראב"ד ז"ל דן בא' שמת שהפסידו אחיו את חלקו (וכדאיתא לקמן תשובתו ואע"פ שהיו יכולים לישבע שלא פקדנו לא אבי ולא אחי) ודעתן רחבה מדעתינו ועליהן יש לסמוך עכ"ל הרי שהרי"ף פי' כפי' השני דבעה"ת וזהו ג"כ כוונת הראב"ד שכ"ר בשמו ז"ל והם אינם יכולין לישבע שלא נפקד אחיהן כו' משום דאין האח המת מוריש שבועתו לאחיו הבאין לירש אותו וכמ"ש הבעה"ת הנ"ל בשם הרי"ף והראב"ד בהדיא וכנ"ל והרא"ש כפי' הראשון דבעה"ת ורבינו דמסתמא ס"ל כהרא"ש בדינא דיורשי יורשיו כתב בסמוך בד"א שיורשי המלוה נשבעין ונוטלין כו' עד ואין אדם מוריש לבניו ממון שאין יכול לגבות אלא בשבועה וכ"כ הרא"ש ז"ל בהדיא בתשובה כלל פ"ו סי' י"ב האי לישנא גופיה דרב ושמואל לא אמרו אלא בממון שלא היה אפשר לאביהן לגבותו כ"א בשבועה וצ"ל דהרא"ש ורבינו ס"ל דתרתי בעינן שיהא שבועה הראשונה שבועת ברי וגם שלא יהיה אפשר לגבות הממון בלא שבועה דס"ל דאף אם היה מוטל עליהן שבועת ברי אי לאו דא"א להן לגבות בלא שבועה אין טעם לומר שאין אדם מוריש שבועה לבניו והא ראייה שגם המלוה היה צריך לישבע להלוה שבועת ברי אפ"ה כשמת מלוה בחיי לוה בניו נשבעין שלא פקדנו ונוטלין וה"ט משום דהמלוה לא היה צריך לישבע עכ"פ דאם לא היה טוען הלוה השבע לי היה נוטל בלא שבועה וס"ל נמי דאם לא היה שבועה הראשונה שבועת ברי אין טעם שלא להוריש לבניו כיון שבקל יוכל להוציא מיתמי הלוה הו"ל כאילו לא היה חייב שבועה כלל ואף שבדברי רבינו לא נזכר בפירוש שמיירי שמת ג"כ הלוה אחר מיתת המלוה והיו יתמי המלוה מחוייבים לישבע עכ"פ מ"מ זה מרומז בדבריו במ"ש ז"ל אבל אם מתו היורשין שהיו להן לישבע כו' דמשמע שהיה להן עכ"פ לישבע דהיינו כשמת ג"כ הלוה גם הראב"ד כתב שהיה להן לישבע כו' ועוד שכל דברי רבינו לפני זה ואחר זה מיירי במת הלוה אבל א"ל דמיירי אף שהוא חי הלוה וכשכבר תבע מהן שישבעו לו דהרי לא היו יכולין לגבות עכ"פ בלי שבועה והבעה"ת שכתב שמת הלוה מיירי כשלא תבע הלוה השבועה מיורשי המלוה דז"א דא"כ אף כשלא מתו יורשי המלוה נמי כשתבע הלוה שבועה מהמלוה לא היה אפשר לו לגבות [כ"א] בשבועה ואחר כך כשמת המלוה ויורשי המלוה באין לגבות מהלוה עצמו נימא אין אדם מוריש ממון כהאי לבניו אלא ע"כ בכה"ג דהיה אפשר לגבות בלא שבועה כשלא תבע השבועה לא מיקרי אינו יכול לגבות בלא שבועה וק"ל:
בד"א שיורשי המלוה כו' עד או שאר יורשים שאף הם כו' שם דף מ"ח רב ושמואל דאמרי תרווייהו ל"ש אלא שמת מלוה בחיי לוה אבל מת לוה בחיי מלוה כבר נתחייב מלוה בשבועה לבני לוה ואין אדם מוריש שבועה לבניו ופרש"י אין אדם מוריש ממון שהוא נתחייב עליו שבועה לבנים לפי שאין הבנים יכולים לישבע שבועה זו שנתחייב אביהם (והיינו כפירוש קמא דבעה"ת וכהרא"ש הנ"ל) שלחוה קמיה דרבי אלעזר שבועה זו מה טיבה שלח להו יורשין נשבעין שבועת היורשין ונוטלין כו' עד איקלע רב נחמן לסורא עול לגביה רב חסדא ורבה בר רב הונא א"ל ליתי מר ניעקריה להא דרב ושמואל א"ל איכפלי ואתאי כל הנך פרסי למעקריה להא דרב ושמואל אלא הבו דלא לוסיף עליה (ופירש"י הם אמרו בשבועת הבא ליפרע מנכסי יתומים שאינו מוריש אותם לבניו אם מת לוה בחיי מלוה אל תלמוד ממנו המחוייב שבועה אחרת) כגון מאי כהא דאר"פ הפוגם את שטרו ומת יורשיו נשבעין שבועת היורשין ונוטלין ההוא דשכיב ושבק אחא סבר רמי בר חמא למימר ה"נ דלא לוסיף עלה הוא א"ל רבא מה לי שלא פקדני אבא מ"ל שלא פקדני אחא עכ"ל הגמרא: שאף הם היו נשבעין שלא פקדנו אחא כו' כלומר אין האח בכלל מ"ש הבו דלא לוסיף עלה אלא המשנה דקתני נשבעין שלא פקדנו אבא ונוטלין חדא מינייהו נקט וה"ה שלא פקדנו אחא ונוטל וא"כ גם רב ושמואל דקאמרי דכשמת לוה תחלה דאינו נשבע ונוטל קאי גם אאחי וק"ל ועד"ר:
ואפילו אם השטר משכונא כו' דבלא שטר אינו יכול לגבות מיתומים כמש"ר בס"ס זה: אינה נפרעת אלא בשבועה פי' המלוה אינה נפרעת: מוחזקת ביד אביהן בחייו גובה בלא שבועה הריב"ש הביא ראייה מכתובת אשה שבאה ליפרע מנכסי יתומים דאם יחד לה ארעא אפילו בחד מצרא גבי בלא שבועה וטעמא משום דאין חוששין לצררי כיון שיחד לה קרקע זה ואעפ"י שאינו משכון ממש מוחזק בידה וא"כ מכ"ש הכא שהמשכון מוחזק בידו. וי"א אם היתה מוחזקת כו' עד והכי מסתברא. ק"ק כיון דהסכים עם דעת הי"א לא הול"ל מתחילה סתם דאפילו אם השטר משכונא והיה מוחזק כו' דאין אדם מוריש בו שבועה לבניו:
בד"א שאין יורשים נוטלין כו' כ"כ בעה"ת שער י"ד ע"ש ומ"ש נשבעין יורשים ונוטלין שהרי כו' ק"ק הא פשיטא הוא ומאי למימרא וי"ל דאתא לאשמועינן אפילו לר"ח וחכמי נרבונא שפסקו כאבא שאול שאין הנאמנות מועיל לגבי יתומים דלוה וא"כ היה אביהן חייב שבועה אפ"ה לא דיינינן בזה דין מת לוה בחיי מלוה כו' והטעם מבואר שם ובכלל הבו דלא לוסיף עלה הוא כיון דמן הדין היה מועיל הנאמנות אלא שהחמירו גבי יורשים וק"ל: לא ללוה ולא ליורשים אבל יורשי המלוה צריכין לישבע כיון שלא האמין להם: אבל אם האמין כו' צ"ל ואם האמין כו' דלא שייך בזה לכתוב לשון אבל דהרי גם זה שייך לבד"א כו' הנ"ל קאמר אבל אם יש נאמנות יורשים נוטלין עכ"פ פעמים בשבועה והיינו כשלא האמין גם להיורשים בפירוש ואם האמינום נוטלין אפילו בלא שבועה וק"ל: נוטלים בלא שבועה קמ"ל בזה דלא קי"ל כחכמי נרבונא הנ"ל:
אין מוציאין מידם כבר כתבתי לשון הגמרא דר' אלעזר פליג ארב ושמואל וס"ל דנשבעין ונוטלין ומסיק שם הגמרא שכל דיינא דעבד כרב ושמואל עבד ואי עבד כר"א עבד וכתב הרא"ש שם והוכיח דלכתחילה יש לפסוק כרב ושמואל אלא דאי עביד בדיעבד כר"א עביד קאמר ע"ש:
אין לאפוטרופא שלהן לקרעו כו' מימרא דרב פפא שם בגמרא: יש להם להשהותו שמא ימצאו ב"ד כו' ואע"ג דקי"ל דלא חיישינן לב"ד טועין שאני הכא דשמא יש ב"ד דס"ל כר"א וכל' הגמרא הנ"ל ומש"ר הטעם משום שמא ימצאו ב"ד כו' כתב מ"ו ר"ש ז"ל וה"ה דהומ"ל שמא יקדמו ויתפסו מנכסי הלוה שאין מוציאין מידו כדלקמן וק"ל עכ"ל ולעד"נ דמש"ה אפשר שלא היו משהין השטר כדי לתפוס הוא א"ע כמ"ש בסי' ע"ב ס"ג ע"ש והא ראייה דבהא דאי עביד כר"א עבד ליכא מאן דפליג ובהא דקדם ותפש כתב הר"ן בשם ר' האי דלא ס"ל הכי ועי"ל דרבינו תפס לישנא דגמרא והגמרא נקטא ה"ט משום דטעם דתפיס נלמד מהא דעבד כר"א עבד וכמ"ש הר"ן וק"ל
והדר אתא לידי דיינא אחרינא ומגבי ביה מיירי בדאיתרמי הכי שלא קרעוהו ב"ד קמא א"נ דאתא ליד ב"ד שהראהו לו ולא באו לפניהם לדין ב"י ול' רבינו שכתב ועביד כרב ושמואל ולא מגבינן כו' משמע דבאו לפניו לדין הילכך שינוייא קמא עיקר:
קדמו יורשי המלוה ותפסו כו' אין מוציאין מידן נראה דג"כ אין מנדין אותן אבל שבועת היורשים ודאי בעו לאשבועי וק"ל ועד"מ:
אבל שאר שבועה מורישה לבניו והטעם שבגבייה מן היתומים דווקא החמירו: כגון הפוגם שטרו כו' פי' אע"ג דבכל הני נמי אין אביהן היה יכול לגבות בלי שבועה ואפי' לא טען הלוה הב"ד טוענין ליה וכמש"ר בדין הפוגם שטרו ודין עד א' בסימן פ"ד ודין נפרע שלא בפניו בסימן ק"ו ע"ש ועד"ר: וכגון שהלוה קיים פי' וטען לפניו שהוא פגם ולא נשבע: אבל מת לוה בחיי מלוה כו' נראה דקמ"ל בזה דאף אם כבר נשבע המלוה ללוה שלא נפרע יותר ומת הלוה אח"כ ולא ידענו אם פרעו אח"כ המותר וזהו חידוש דאעפ"י דכבר נשבע אביהן (שכשח"ל) [שח"ל] אשטר זה כך וכך אפ"ה חיישינן שאח"כ פרע לו וצריך לחזור ולישבע ליורשים שלא פרעו המותר ואין אדם מוריש כו' ובזה נתיישב דל"ת דיוקי דדברי רבינו אהדדי שהתחיל וכתב וכגון שהלוה קיים דמשמע הא אינו קיים אעפ"י שמת אחר מיתת המלוה אינו מוריש משום דהו"ל יתומים מהיתומים דהיא בשבועה עכ"פ. ואח"כ כתב אבל אם מת לוה בחיי מלוה כו' דמשמע הא מת אחר מיתת מלוה מוריש לבניו אלא ודאי סיפא מיירי בשכבר נשבע על הפגימה וק"ל ובזה נתיישב נמי לשון הבעה"ת דכתב בשער י"ד ז"ל לאו למימרא שמת הלוה בחיי המלוה כו' ע"ש והביאו הב"י דק' ג"כ דיוקי דבריו אהדדי א"נ ה"ק לאו למימרא דדין זה דפוגם שטרו אמרו בכל ענין דאדם מוריש אפילו מת הלוה בחיי מלוה דזה ודאי ליתא אלא מיירי דוקא בדהלוה קיים. הא מת מלוה אפילו אחר מיתת המלוה ג"כ קי"ל בו דאין אדם מוריש שבועה לבניו ועד"ז יש לפרש ג"כ דברי רבינו ועד"ר: או ע"א מעיד שהוא פרוע כו' כ"כ ג"כ בעה"ת בשער י"ד בשם ב"ה ע"ש ואף ע"ג דלפני זה כתב שם וה"ג בשבועות קשלחו קמיה דר"א ושלח להו שבועה זו מה טיבה פי' וכי שבועה זו שהיה חייב המלוה לבני הלוה מי היתה ש"ד דנימא בה מתוך שאינו יכול לישבע מפסיד הא ודאי מדרבנן היא ואי הוי אביהן קיים הוי משתבע ושקיל כו' עכ"ל ש"מ דבש"ד אפילו ר"א מודה דלא אמרינן דהם נשבעין שבועת יורשין ויטלו דמאמר דגבי אביהן לא היה זה ממון כלל עד שישבע עליו מן התורה איך יטלו הם מן הספק בשבועה שלא פקדנו וגם ע"א מזקיק לשכנגדו ש"ד שאני הכא שהעד העיד שהשטר הוא פרוע ובכה"ג אין המלוה נשבע אלא מדרבנן כדאיתא פרק הכותב (כתובות דף פ"ח) מתרי טעמי חדא דכל הנשבעין נשבעין ולא משלמין וזה ישבע ליטול ועוד שאין נשבעין על כפירת שיעבוד קרקעות וכמ"ש ג"כ לעיל ס"ס פ"ד ובא"ע סימן צ"ו ע"ש ומה"ט מסיק רבינו נמי וכתב שם שכשיש ב' עדים שמעידים דפרוע הוא השטר שביד המלוה במקצתן דישבעו היורשין על שטרן ויטלו המותר דשבועה זו נמי מדרבנן היא דתקנוה דומיא דרבי חייא קמייתא דאמר בכופר הכל בתביעה שבע"פ וב' עדים מכחישין אותו בחציו שחייב שכנגדו ש"ד כדאיתא בר"ס ע"ה דוגמא דהכי תקנו כשמעידים על השטר שחציו פרוע שכנגדו ישבע שבועת המשנה ויטול המותר ובע"א שמעיד בשטר שהוא פרוע כו' נשבעין היורשין ונוטלין דמי כל השטר וק"ל: ודוקא בכה"ג דנקיטי שטרא כו' כ"כ בעה"ת שם בשם העיטור:
וכן שבועת היסת שנהפכה לתובע ומת אעפ"י שסתם שבועת היסת איירי שאין למלוה על הלוה שטר וכבר כתב דבלא שטר לא ניתקנה שבועת היורשין מ"מ כתב זה דל"ת כיון דכבר עמדו בדין ופסקו שיטול ע"י הוה כמעשה ב"ד ושם ממון עליו טפי וגם ל"מ קאמר ל"מ שכיר ונגזל דאין זוכין בממון כ"א ע"י ש"ח דלא תקנו לישבע וליטול אלא אפילו בהיסת דזוכה בממון הנתבע בקלות אפ"ה לא תקנו בו וק"ל: שלא ניתקנה תקנתם פי' שיטלו בשבועת שלא פקדנו כו':
והיה לי ערב כו' היינו כמו יורשין מיורשין פי' דלא שייך לומר בזה הבו דלא לוסיף עלה דהיינו כמו יורשין כו' ועובדא הוא בגמרא ופסקו הכי ע"ש ועיין בסי' קי"ד ס"ד מש"ר שם בדין ערב ואינו דומה לנדון זה וכמ"ש שם בפרישה ע"ש וק"ל: בין אם הוא ערב או קבלן כ"כ בעה"ת שם ואתא לאשמועינן דל"ת קבלן הוא כלוה גופיה שהרי אפילו אם הלוה לפנינו ויש לו נכסים הרשות ביד המלוה לתבוע ולהוציא מיד הקבלן וכמש"ר בסימן קכ"ט וסי' ע"ז מ"מ גבי יתמי שאני כיון דגם הוא בתר יתמי אזיל ועד"ר: אפילו לא הניח להן מאומה כו' גם דעת הרשב"א היא כן וכתב שכן משמע בגמרא דפרק מי שהיה נשוי וכתב לשונו בדרישה ר"ס ק"ז ושרוב הפוסקים חולקין ע"ז ע"ש: הרי הערב אחר היתומים כו' פי' ה"נ מצוה עליהם שיחזרו ויפרעו לו מה שפרע בשביל אביהן אע"ג דלא הלוה לו הערב הואיל וגמל לו חסד כו': ולפי מ"ש למעלה הוא בר"ס ק"ז: כ"כ הר"ר משה כהן ז"ל ב"י נ"ל ט"ס וצריך להגיה הרמ"ה וכ"כ המ"מ בשם ר' מאיר שהוא הרמ"ה:
ובאין לגבות מהלקוחות כו' כ"כ שם בעה"ת ע"ש וגם הר"ן כ"כ ס"פ בל הנשבעין: שהלקוחות אדעתא דארעא נחית דע"כ לא אמרינן שמצוה על היתומים לפרוע אלא למלוה או לערב שמשו חסד עם אביהם אבל לקוחות לא עשו עמו חסד שדרך הקונים לקנות שדה על עסק שלא ישאר בידם אלא יום א' ונראה לכאורה דאיירי כאן דלקחו באחריות וכסתם מקח דהוא באחריות מ"מ לא דמיא לחוב כיון דאיכא דזבין ליומא וק"ל. וכתב הב"י ז"ל ודע שאין צורך לדברים אלו אלא לדעת הר"ר משה בר יוסף הנ"ל. אבל לדעת הרמ"ה ורבינו כיון שלא הניח אביהם נכסים אין חייבין לפרוע לערב דין הערב ודין הלקוחות שוה עכ"ל ב"י גם הר"ן כתב האי דינא דלקוחות בתר דברי ר' משה בר יוסף הנ"ל מ"מ נלע"ד מדכתב רבינו שדין זה דלקוחות אינו דומה לערב וכבר גילה דעתו לעיל דגם גבי ערב אם לא הניח אביהן כלום אפילו מצוה ליכא נראה דמיירי הכא אפילו בגוונא דיש מצוה עליהן לפרוע לערב והיינו היכא דלא הניח להן קרקע אבל הניח להן מטלטלין ומיירי לדינא דגמרא. דגבי ערב כה"ג דעשה עם אביהן טובה וחסד מצוה עליהן לפרוע ולכך דקדק רבינו לעיל וכתב בדברי ר"מ בר יוסף אפילו לא הניח להם מאומה וכאן בדין לקוחות כתב שלא הניח להן נכסים כו' ומ"ש ואם לא הניח נכסים ליתומים וכן מ"ש בסוף ואין מצוה על היתומים לפרוע לקוחות מנכסים שלא הניח אביהן ר"ל נכסים שמן הדין אין חייב לפרוע מהן והיינו קרקעות ועד"ר:
מלוה או יורשיו כו' הא מימרא דרב יודא פ' הכותב ומ"ש אמר לנו אבא לא לויתי כו' מיירי שטוענין כן בברי והן יורשים גדולים דאל"כ אין חוששין לדבריהם כמ"ש לעיל סי' ע"ב סכ"ט ע"ש: לא לויתי שטר זה מעולם והשטר הוא מקויים או שיוכלו עוד לקיימו: ואפילו האמין המלוה ללוה לומר פרעתי כ"כ הרמב"ם פי"ו ממלוה וע"ל ס"ס ע"א בסל"ב ול"ד דכ"ר שהרמב"ם ס"ל דנאמנות שהאמין ללוה מהני ג"כ גבי יורשין שנאמן הלוה נגד יורשי המלוה וגם המלוה אינו גובה מיורשי הלוה ע"ש והרא"ש כתב דלא מהני ע"ש סל"ה ול"ח ואליביה דהרא"ש צ"ל דמיירי כאן שהאמין גם ליורשי הלוה ושם לפני זה בסל"ד כתב לכ"ע אף שהאמין ללוה ל"מ ביה נאמנות סתם לפטרו מהשבועה ולפ"ז מיירי הכא שפטרו בפירוש גם מהשבועה גם י"ל דבא רבינו לומר דאף אם ירצה הלוה לישבע וליפטר אפ"ה מלוה ויורשין נוטלין וק"ל: שהרי אינו טוען פרעתי פי' להמלוה לא האמינו אלא אטענת פירעון: יורשי המלוה שהן קטנים כו' והלוה הוציא שובר כו' כן הוא בגמרא פ' ח"ה:
אין קורעין השטר וכו' עד"ר: כתב הר"ר יוסף אבן מג"ש אפילו אי לא הגיע זמן השטר כו' כ"כ הרא"ש בשמו פ"ק דבתרא דף קפ"ז ע"ד ז"ל ל"ת דווקא היכא דמטא זמנא דההוא שטרא בחיי אביהן וקתבע ליה בגווה אלא אפילו בתר דמית אבוהון מטא זימנא כיון דמידע הוה ידע דאיכא שטרא עליה אכתי איכא למימר אם איתא דתברא מעליא הוא איבעי ליה לאפוקי בחיי אבוהון ולאזמוניה לבי דינא ולכפוייה למקרע ההוא שטרא עכ"ל ורבינו דלא כתב וקתבעיה בגויה ס"ל דתביעה ל"ד קאמר הרא"ש אלא שכל שכבר הגיע זמן הפירעון בחיי אביהן חזקה אין אדם פורע עד שמחזיר לו הש"ח משא"כ כשפורע בתוך הזמן דחזקה אין אדם פורע בתוך הזמן כ"א לטובת הלוה דלא הוה ניחא ליה שיהיו המעות בביתו שמא יפזרם ולא יהיה לו במה לפרוע או מחמת שאר עניינים שכ"ר בסי' ע"ד והו"א דפרע ליה ע"י שובר ואחר הפרעון הוצרך לסמוך אדבריו שאמר שנאבד השטר מידו קמ"ל. (וא"ה נאמר דרבינו ג"כ ר"ל כמ"ש הגיע זמן בחיי): והר"מ הכהן כתב ס"א והרמ"ה כתב ועיקר: אסר זמנו של השובר וכ"כ הנ"י ז"ל ומיהו דוקא כשיש עדים שתבעו האב בב"ד וזה לא הוציא שוברו דבכי הא איכא למימר הו"ל לאפוקי הא לאו הכי אין חוששין לו עכ"ל ור"ל אף שתבעו אביהן בשטר שזמנו קודם לזמן השובר יכול זה לומר בשעה שפרעתיהו אחר התביעה אמר שאבד השטר וכתב לי שובר וד"י מג"ש והרא"ש ס"ל דהו"ל להודיע הדבר לב"ד והב"ד היו זוכרים הדבר מש"ה חוששין ביתומים לזיוף נמצא דר"י מגא"ש פליג על הרמ"ה בתרתי' הא' דלא בעינן שומן השובר יהיה קודם זמן השטר והשני אפילו לא הגיע זמן השטר בחיי המלוה כלל:
אין גובין היתומים כדפרישית לעיל. בסימן זה כ"כ: וגם אין גובין מהם משנה וגמרא פרק הניזקין והאי ובין אם הם קטנים גם אלעניין שבועה קאי וכן הוא בגמרא ואע"ג דבג' דרכים שנזקקים בהם ליתומים קטנים א"צ שבועה כמש"ר בר"ס זה ובריבית אוכלת בהם דהיינו מלוה הנזכר בר"ס ק"י לא שייך שבועה משכחת לה כשגובין מהן כתובת אשה וכמש"ר בסי' ק"י ס"ב ע"ש: ומש"ר אפילו התנה כו' כן הוא שם בגמרא ומ"ש אפילו התנה שיגבה עידית או בינונית אע"ג דבבינונית א"צ תנאי י"ל דה"ק או בינונית והוא א"צ תנאי והו"א מדהתנה עליו כוונתו היה אפילו אאחר מותו קמ"ל אם לא דהתנה כן בפירוש כדמסיק: ומש"ר בין משאר יורשין כ"כ הרמב"ם פי"ט ובמה"ת שער ד' והביא ראייה לדבריו שבכלל יתומים הנזכר בגמרא הוא גם שאר יורשין: וכתב הרמב"ן דווקא כו' כצ"ל רמב"ן בנו"ן וכ"כ הרא"ש בשמו:
וכתב הרי"ף בתשובה כ"כ בעה"ת בשמו בשער ד': ומ"ש ואין ב"ח נוטל הימנה פי' אינו מחוייב ליטול ממנו דאם יש להן שאר שדות צריכין ליתן לו מהם ועד"ר:
והיכא דתפס ב"ח בינונית וכו' כן איתא בגמרא פ' בתרא דכתובות ע"ש: ומ"ש שהרי תפיסתו מחיים נ"ל דמהני תפיסה בקרקע אף דלא מצינו תפיסה כ"א במטלטלי משום שאינו תופס אלא את שלו שהוא מוחזק ועומד בו וחשוב כתפיסה מטלטלי וק"ל ועד"ר: אבל אם היתה תפיסתו לאחר מיתת אביהם כ"כ בעה"ת שם וז"ל ואם היתה התפיסה לאחר מיתת אחר שהם נכסי יתומים שדינן בזיבורית יש לנו לומר שתפיסתו אינה מועלת כלום עכ"ל ור"ל דווקא כשהיה בידו מחיים דשכנגדו ואילו בא לגבות מידו היה גובה מהבינונית מש"ה מהניא התפיסה משא"כ כשקנהו לאחר מיתה ואילו היה בא לגבות מהיתומים לא היה גובה אלא זיבורית מש"ה לא מהניא תפיסה הימנו ולא ידעתי כוונת ב"י שכתב שדין זה מדאמרינן בהכותב דלאחר מיתה לא מהני תפיסה ונתבאר בסימן ק"ז. כי שאני התם בהכותב ובסימן ק"ז דאיירי שם בתפיסה דמטלטלים ומטעם דמטלטלי דיתמי אינן משועבדי' לב"ח וגם שם צריכין עדות שמחיים תפסן משא"כ בזה וכמ"ש ודו"ק: ומ"ש אבל אם היתה תפיסתו אחר מיתה כו' לא מהניא ע"ל סימן פ"ה דכתב רבינו דאם זמן גביותם שוה אז כל א' עומד בשלו אם לא שהיה לבעל הבינונית ג"כ עידית ע"ש בסס"ג:
אבל אם הם גדולים גובה כו' דדוקא בבעל חוב דלא אסיק אדעתיה דמיית ונפלי נכסי קמי יתמי שקיל כדינו מן הזיבורית כיון דלא שייך כאן טעם של נעילת דלת אבל לעניין נזקין שדינן מדאורייתא מעדית לקטנים עבדי תקנתא ולא לגדולים כ"כ הרא"ש בשמו: