אין נזקקים לנכסי קטנים כו'. מימרא דר' יוחנן פ' שום היתומים ועד"ר וכתב בעה"ת אפי' יש להם אפוטרופוס ממונה מאביהם או מב"ד דאין חבין לאדם שלא בפניו:

ומ"ש אפי' יש נאמנות בשטרו ר"ל אפי' על יורשיו דאכתי איכא למיחש דלמא פרעיה וכתב עליה תברא ולכי גדלי משכחינן ליה כ"כ הרמב"ם והרא"ש ובעה"ת שער י"ד וכבר נתבאר בסי' ע"א דאפילו הימניה כבי תרי לא מהני נגד שובר וכתיבת ידו שמודה בעצמו שנפרע: שלא יתבע ליתומים עד שיגדלו עד"ר:

ואם יש כו' כ"כ הרא"ש בתשובה והוסיף הרשב"א וכתב דאפילו אמרו הגדולים ידוע לנו שלא פרע אבינו ולא התפיס צררי מ"מ אין גובין מהקטנים דלא עדיפי הנך (רואים) [אחים] מעדים ואין מקבלין עדות שלא בפני ב"ד וכ"ש אחים דלאו בר עדות הן ובזה נתיישב דל"ת למה לא אמרינן אם איתא דהו"ל שובר הגדולים מצאוהו כמו שאמרינן לעניין שבועת היורשים דהגדולים נשבעים ונוטלים גם חלק הקטן דאם איתא דהוי שובר הגדולים מצאוהו כמ"ש סי' ק"ח סי"ב דדוקא לטובת היתומים אמרו כן ולא לחובתו דקטן וק"ל: וכדי שיפרע ב"ח מחלקם צריכים ב"ד להעמיד אפוטרופוס היינו כדי להקל מעליהם הא אם רצו ב"ד בעצמו לחפש אחר זכות הקטנים אין לך אפוטרופוס טוב מהם רשב"א:

וטעמא דאין נפרעים כו' בר"ס ק"ח כתבתי דהלכה כרב הונא דאמר הכי ואליביה קאמר הגמרא דאם מודה או שמתוהו דנזקקים כו' וכתב בעה"ת דה"ה אם תפס כו' וזש"ר לפיכך כו' לאפוקי לטעמא דר"פ דאמר שהטעם דאין נזקקים הוא משום דיתמי לאו בני מיעבר מצוה נינהו וק"ל:

ומש"ר אפי' אם תפס משלהן אחרי מות אביהן כו' היינו לפי תקנת הגאונים דמטלטלי דיתמי משועבדים לב"ח: ואמש"ר מותר לתפסו בחובו כתב ב"י ז"ל ויש לדקדק למה כתב מותר לו לתפסו בחובו הול"ל מהני תפיסתו דהוי משמע שהב"ד פוסקים דמהני תפיסתו עכ"ל ויש לדקדק עוד דהתחיל בל' בדיעבד וכתב ואם תפס וסיים בל' מותר לו לתפוס דמשמע לכתחילה וחדא באידך מיתרצא דמשום דתפיסה בעניין שיכול לטעון לקוח דהיינו דתפס בלא עדים ולא ראה בידו אח"כ ודברים שאינן עשויין להשאיל ולהשכיר ולא יהיה אומן ולא גודרות וכמש"ר לקמן סי' קל"ג וקל"ד לא שכיח מש"ה קאמר ואם אירע שנזדמן שתפס בעניין כזה מותר לו לתפסו בחובו פי' להחזיקו בידו במקום חובו ועביד דינא לנפשיה כיון שידוע וברור לו כו' וא"צ לילך בזה לב"ד ואף אם ילך לב"ד הב"ד יאמרו לו בל' הזה החזק מתפיסתך נגד חובך והמותר תשלם כדין מי שתופס הקנס במקום שאין דנין קנס וכמש"ר בסי' א' ועד"מ בסימן זה ס"ז:

ולכשיגדלו יתחייב ואינו דומה לדין ערב למלוה ומת הלוה בחיי המלוה ואח"כ מת המלוה דכ"ר בסי' ק"ח סל"א דאין גובין מערב דהתם אין היתומים נפרעים מן היתומים אפילו לכשיגדילו משום דא"א מש"ל ואם גובים מהערב יחזור הערב על היתומים וק"ל: והרמב"ן כתב שאין נפרעים מן הערב אפילו הוא קבלן טעמו כתב הנ"י פ' ג"פ בשמו ז"ל משום שהערב בתר יתמי אזיל וכל שהיתומים פטורים מטעם חשש פירעון איך יתחייב הערב ואם מפני שהוא יכול לפקח ולחפש בעסקיו אם פרע הלוה א"כ ע"כ אתה מחייב את היתומים שהרי הערב חוזר עליהם עכ"ל אבל א"ל שטעמו הוא משום דאין נפרעין מן הערב אלא דווקא שיוכל לתבוע מן הלוה עצמו כמ"ש בס"ס מ"ט והכא אין יכול לתבוע מן הלוים דהיינו היתומים עד שיגדלו דא"כ לא הוה פליגי עליה בזו דהרמב"ן והרא"ש כמו של"פ בההוא דינא דסימן מ"ט וה"ט דשאני התם דאין החיוב עליה דהאי בודאי משא"כ הכא דהחוב הוא ודאי עליה אלא דהחמירו ביתומים לחוש לצררי וק"ל: וא"א הרא"ש ז"ל חילק וכו' בפר' ג"פ כ"כ: ומ"ש אפילו שאומר ממי שארצה אפרע לקמן סימן קכ"ט יתבאר דין האומר ממי שארצה אפרע ודס"ל לר"ת דאפ"ה לא יפרע מן הערב תחלה כל זמן שיש קרקע ללוה אפילו היא זיבורית ולא מהני אלא שאם אין ללוה קרקע ידוע שאז תובע לערב וא"צ לחזור אחר הלוה אולי יתן מטלטלי כו' ע"ש והכא גבי קטנים אף שיש להם קרקעות כאלו אין להם דמי דהא אין נזקקין להם אפ"ה ג"כ אין יכול לתבוע הערב כיון דמן הדין יש לתבוע הלוה תחלה ומן הלוה אתה מהדר אערב לתבעו הו"ל כנכסי קטן דג"כ אינון ערבאים בהדיה ועיקר סמיכת המלוה היה מתחלה עליהם והו"ל כאילו אמר ע"מ שאפרע מהן אפ"ה אין אנו יורדין לנכסיו כיון דמן הקטן אתה מהדר אנכסיו וכמו שאין אתה לוקח מיד הקטן מאומה כן אי אתה לוקח מנכסיו מאומה כיון דמן הקטן באת להדר אנכסיו וכל מה שטוענים לקטן טוענים לנכסיו כן וה"ה כיון שמן הקטן באת להדר אערב טוענים כן לערב מה שטוענין לקטן וק"ל:

צוה אביהן כו' ז"ל הגמרא שם פ' שום היתומים סוף (ערכין דף כ"ב) אמר רבא הלכתא אין נזקקים לנכסי יתומים ואם אמר תנו (לו בחובו) נזקקים שדה זו ומנה זו נזקקים ואין מעמידין אפוטרופא שדה סתם ומנה סתם נזקקים ומעמידים אפוטרופא אמרי נהרדעי בכולן נזקקים ומעמידים אפוטרופא לבר מנמצאת שדה שאינה שלו דאחזוקי סהדי לשקרא לא מחזקינן אמר רב אשי הלכך אזדקוקי לא מזדקקינן דהא אמר רבא הלכתא דאין מזדקקינן ואי מזדקקינן מוקמינן אפוטרופא דאמרי נהרדעי בכולהו נזקקים ומעמידין אפוטרופא לבר מנמצאת שדה שאינה שלו דאחזוקי סהדי בשקרא לא מחזקינן עכ"ל ועיין בתוס' שם דף כ"ג ועיין שם עוד בתוס' בעמוד שלפני זה בד"ה ואם אמר תנו כו' ובזה דברי רבינו מבוארים וגם טעם פלוגתתן דהרא"ש פסק כנהרדעי וכרב אשי והרמב"ם פי"ב דמלוה ס"ל כרבא ועמ"ש המ"מ שם עוד ביישוב הסוגיא לדברי הרמב"ם:

ומ"ש ודוקא שצוה בשטר כו' עד וניכר שהוא כתב ידו כן הוא לדעת הרא"ש ומיירי שהדיינים שרואים כתב ידו מכירין אותו וממילא נתקיים שאין כאן קבלת עדים שלא בפני בע"ד א"נ שנתקיים בחייו ב"י וה"ה אם העדים כתבו צוואת ש"מ וחתמוה בחייו וחתימתן ניכרת לב"ד דדנים עליהם דמה לי ניכרת כתיבת ידו או כתיבת וחתימת העדים וכ"כ הרא"ש בשם הראב"ד פ' אלמנה ניזונית בהדיא וכתבתיהו ג"כ לקמן בס"ס זה ע"ש: שאין מקבלין עדים שלא בפני ב"ד וכן כתב רבינו בסי' זה בשם הרא"ש דאפילו עדי צוואה אין מקבלים שלא בפניהם והא דלא קאמר או שקבלו בעדים בחיי אביהן. משום דסתם עדי צוואה דהמחלק נכסים אין מקבלין עדותן בחייו כיון דכל זמן חיותו דשכ"מ יש בידו לחזור ממתנתו או שמא יעמוד מחליו ותהא המתנה בטילה ממילא. ואף דכאן איירי באומר תנו לו בחובו ושט"ח ביד דהמקבל וכנ"ל. מ"מ כיון דבשעת צוואה אמר כן נקט בזה דין עידי הצוואה וק"ל:

שאלה כו' כלל פ"ה סי' ז' כ"כ:

ומ"ש ואם אינו מקויים אין מורידים שאין מקיימים שלא בפני בע"ד הב"י כתב ע"ז ז"ל ותמיהא לי מילתא שכתב שאין מקיימין שלא בפני בע"ד והא בהגוזל בתרא מסיק רבא הלכתא מקיימים עדים שלא בפני בע"ד וכתבו רבינו בסי' מ"ו ס"ה ומ"ש ב"י בישוב קושיא זו כתבתי בדרישה עם סתירת דבריו בצדו וכאן באתי לכתוב מה שצ"ל ביישובו. ושגם יש לתמוה על תמיהת ב"י ושלדבריו תקשה דברי הרא"ש אהדדי גם בשטר מקויים שהרי פרק אלמנה ניזונית כתב דאפי' בשטר מקויים אין נזקקין להן (וכ"כ ג"כ רבינו בסי' ק"ח ס"ה בפשיטות) ז"ל שם ובבאין מחמת אביהם אף בשטר דאז מקבלין כדאיתא בהגוזל בתרא ומקיימין השטר שלא בפני בעל דין אפילו אינו מקויים כמקויים אפ"ה ביתומים אין נזקקים משום צררי עכ"ל ובתשובת הרא"ש שהביא רבינו כאן כתב דאם השטר מקויים יורדין לנכסיהם וכתב בתשובה הטעם ז"ל אבל אם הוא מקויים הוי כנמצא שאינו שלו כי כשנתנה לקטן כבר היתה משועבד לאחר ומורידין ב"ח לנכסים ודוחק לומר דאיירי בתשובה זו בא' מג' דרכים דהיינו שהיה בתוך זמנו כשמת דא"כ לא הו"ל לרבינו לסתום תשובה זו כאן דאיירי (כדינם) [בסתם] דאין בהן א' מג' דרכים הנ"ל. וע"כ צ"ל דהרא"ש מחלק וס"ל דביורש עצמו שהוא קטן אף שהש"ח היוצא עליו משום אביהם הוא מקויים מ"מ לא מיחשב השדה שירש כאילו אינו שלו מחמת הש"ח שלוה שיש בו שיעבוד נכסים דהא י"ל דכבר נפרע בצררי שהתפיס אביהם וכשיגדילו ימצאו שובר או כתיבת יד אביהם שיוכיחו מזה שפרעו משא"כ בנדון דתשובה ההיא דמיירי דהיורש היה גדול ונתן נכסיו לקטן כדי להבריח מב"ח והיורש שהוא גדול ודאי כבר ביקש אחר הוכחה וראייה ולא מצא מש"ה מחשב שדה זה שנתן כאילו אינו שלו כיון דאתברר דלא בפרע שטר מקויים שביד זה מש"ה ס"ל דיורדין בזה לנכסיו אף שהוא קטן אבל בשאינו מקויים דאז איכא למימר דשטר זה זייוף מעיקרא הוא בזה ס"ל דאין מקיימים שלא בפניו (דאם יקיימוהו יגבהו בו ג"כ מיד בקטנותו ומטעם שכתבתי דכיון דהגדול כבר ביקש ולא מצא שובר או הוכחה נגד השטר) ואמרינן דילמא כשיגדיל ימצא עדים לפסול ש"ח של זה מעיקרו מש"ה אין מקיימין אותו עד שיגדיל. משא"כ בגדול דמקיימין שלא בפניו משום דאף אם יקיימוהו מ"מ כשיבא לגבות ממנו אם איתא דיש לו עדים דהשטר מזוייף הוא מעיקרו יביא אותן בשעת גבייה דהא גדול הוא ויכול לחקור אחר עדיו וזכיותיו ואף אם לא יהיה בשעת הגביה בביתו צריך להודיעו ואם הרחיק נדוד אזי תקנת חז"ל הוא לגבות משום שלא ילך כ"א וילוה ויסע למדה"י כיון דעל הרוב הגבייה יהיה בידיעת הגדול משא"כ קטן ומש"ה דקדק הרא"ש בתשובה זו וכתב דבנדון זה אין מקיימין כו' דמשמע הא ביורש קטן מקיימין דהא אף כשיהיה מקויים לא ירדו ולנכסים זהו הנ"ל בישובו ולא כר"ל בן חביב דאף דדקדק נמי במ"ש הרא"ש בנדון זה וכמ"ש ל' בדרישה מ"מ תמצא בדבריו שלא כיון למ"ש ודו"ק ועד"ר:

קרקע שהיא בחזקת היורש כו' כבר כתבתי ל' הגמרא בזה ואפי' אין ראייה שדר בה אביו ג' שנים קודם מותו כשמת אביו היה קרקע זו בידו ולא ידעינן שלא היה של אביו אלא ע"י עדות שמביא המערער אי לא נתקבל העדות בחייו אין מוציאין מיד הקטן אם לא שלא ראו שדר בו אביו כלל אלא מעצמו תקף בעבדיו ונכנס בו וכדמסיק רבינו וק"ל ועמ"ש מזה בסימן כ"ח סי"ט בדרישה: ודוקא כשנתקבל העדות כו' עיין בדרישה סט"ו: ומש"ר או שהוציא שטר מקויים כו' דאז הוה כנחקרה עדותן בב"ד בחיי אביהן: ומ"ש ואביו לא החזיק בה ג' שנים כו' דאילו החזיק בה ג' שנים אחר זמן השטר איכא למימר הדר זבנה אביו מזה שהוציא השטר:

וכן אם הודה כו' שיש לו משל פלוני כו' ע"ל סי' ק"ח ס"ז שם נתבאר דמטלטלים דעיסקא מוציאין מידם דיתמי אפי' לדינא דגמ' וכאן למדנו רבינו דאף אם לא נודע שהן משל עסק כ"א ע"י כ"י הו"ל בירור גמור ומוציאים מידם אפי' הן קטנים וק"ל: וכן אם גזל כו' משנה וגמרא ר"פ הגוזל בתרא: אפילו אכלום אחר ייאוש מקור דין זה כתב רבינו לקמן בסי' שס"א ס"ט ע"ש. וה"ט דבעי ייאוש ושינוי רשות ורשות יורש לא מקרי שינוי רשות דיורש כרעא דאבוה כדלעיל סי' ל"ז סי"א. ומ"ש אפילו הן קטנים כ"כ בעה"ת בשער י"ד וטעמו דבגזילה מקבלין עדים אפי' שלא בפני בעל דין וכמ"ש לעיל לשון הגמ':

כתב הרמב"ן שאם לוו ב"ד או אפוטרופא לצרכם כו' כל זה עד סוף הסימן תמצא מבואר ומפורש בר"ן ובהרא"ש ר"פ אלמנה ניזונית ודברי הרמב"ן הן עד ור"י פי' ע"ש ודו"ק: נזקקים לנכסיהם ומוכרים בלא הכרזה ז"ל שם נזקקים לנכסיהם דלמ"ד משום צררי ליכא וכן למ"ד משום מצוה ודיתמי לאו בני מצוה נינהו כיון דאפוטרופוס לוה עליה דידיה רמיא הך מצוה כו' עד ולא בעינן הכרזה שאילו מכרו מתחלה כשנצרכו היתומים לא היו צריכים הכרזה כדפרי' לעיל גם כשמוכרים לפרוע מה שלוו לצרכם מוכרים בלא הכרזה עכ"ל ונפרעין מהן בבינונית דדווקא מה שפורעים בשביל אביהם תקנו בזיבורית אבל מה שלוו הב"ד עבורן דינו כשאר לוה לצרכו:

וכן עדי צוואה מקבלים אותן כו' אף ע"ג דגם הא דאמר תנו היא צוואת ש"מ וכדמשמע בתוס' פ' שום היתומים (ערכין דף כ"ג ע"א) מ"מ הא כתבו התוס' שם דהא דאמר תנו מיירי שסובר שהוא חייב לאותו פ' ובתורת פירעון ציוה ליתנו לאותו פ' וכמו שהעתקתי לשונם לעיל. וצוואה הוא שמחלק כל נכסיו בלשון מתנה או ירושה. ויותר נראה דמ"ש וכן עידי צוואה כו' ר"ל שצווה ליתן מנה ושדה זו או מנה ושדה סתם דאין מקבלין עידי צוואה בפני אפוטרופוס אלא באלו וכן יש לדקדק ממש"ר לעיל בס"ט ציוה אביהם ואמר תנו מנה או שדה לפלוני כו' ולא כתב סתם דמקיימין צוואת אביהן כשהוא כתב ידו כו' ש"מ דס"ל דדווקא שאמר תנו שאין למיחש לצררי ושובר מקיימין והכי הצעת דברי רבינו ולכל מילי דנזקקין לנכסייהו בין מנה כו' מקבלין העדות בפני האפוטרופא דהא קי"ל שהאפוטרופוס הן כבעלים כדאיתא בגמרא גבי קבלת עדות דשור המועד דקי"ל דמקבלין בפני האפוטרופוס ומה"ט בעדי צוואה דהיינו במנה ושדה זו כו' מקבלין אותן בפני האפוטרופוס והשתא א"ש דכ"ר בשם הרא"ש בסוף הסי' ובעדי צוואה כתב גם כן שאין מקבלין אותן בפני האפוטרופא דלכאורה ק' למה לא כתב ג"כ באמר שדה ומנה זו או שדה ומנה סתם וכמש"ר בריש העניין בס"ט אלא ודאי בעידי הצוואה ר"ל דאמר תנו מנה ושדה סתם או שדה ומנה זו ודו"ק:

אבל אם לוו הם בעצמן אין נזקקין כ"כ שם הרא"ש לחלק משום דר"י הביא ראייה דאמרי' דאף חוב הבא מחמת עצמן אין נזקקין וכתב הרא"ש דזהו מיירי שלוו הן לצורך עצמן אבל ב"ד שלוו לצורכן נזקקין ע"ש והא דאמר דבלוו הן עצמן לצרכן דאין נזקקין להן עד שיגדלו היינו בדכפרי היתומים בהלוואה דאל"כ ק' הא רבי' כתב בסי' צ"ו סי"ב באם תבעוהו בדבר שיש בו הנאה לקטן כו' נפרעין ממנו מיד וככ"ר בשם הרא"ש לקמן בסי' רל"ה סי"ח ע"ש ועמ"ש בסמ"ע: