תבעו הפקדון וכפר כו' בב"ק דף ק"ה ובפ"ק דב"מ ונראה דאפילו אם אין עדים שהפקידו בידו מ"מ כשתבעו זה פקדונו וכפר בו ואומר להד"ם ובאו עדים ומעידין שראוהו בידו בשעה שכפר הרי הוא גזלן ע"פ עדים וא"נ לומר לקחתיהו מידך דא"כ לא הול"ל סתם להד"ם וע"ל ס"ס רצ"ו דלענין שבועה לא בעיא עדים: ומש"ר מידנעשה עליו גזלן פי' מיד שכפר אפילו שלא נשבע ואם גם נשבע ונמצא שקרן דין גנב יש לו לענין תשלומי כפל וכדלק' ס"ו וט' וגם כתב מיד לאפוקי מדין הכופר בהלואה דלהוצאה ניתנה דאפילו יש עדים דבשעה שכפר בהלואה היו המעות בידו דלא נעשה עליו גזלן וכמ"ש בר"ס ע"ה ס"ב ע"ש ובתשובה שהשבתי למוהר"ר פייביש מקראקא הארכתי בזה בישוב הגמרא דפ"ק דב"מ ע"ש:

במקום שעדים מצויים כו' ב"מ דף ס"ג תניא איסי בן יהודא אומר אין רואה שבועת ה' תהיה בין שניהם הא יש רואה צריך דוקא ראיה וע"ל סימן קכ"ז: וכתב הרמ"ה דוקא במילתא כו' וכ"כ רבינו לק' בסימן רצ"ו ס"ב בשם הרמב"ם שכתב ז"ל במקום שמצויים עדים כו' א"נ ע"ש והא דלא כתב הכא בשם הרמב"ם משום דמדברי הרמב"ם יש לטעות שכתב שהוא בענין שא"א שאירעו האונס אם לא שידוע הדבר כו' דמשמע הא סתמא דאפשר לומר שראו או אפשר לומר שלא ראו נאמן בשבועה ופטור ומדברי הרמ"ה משמע דמסתמא לא נפטר ומסתבר ליה דברי הרמ"ה ומיהו י"ל דהרמב"ם ג"כ ס"ל הכי ול"ד קאמר וק"ל: כההוא עובדא כו' שם סוף פ' האומנין:

החפץ ששואל המפקיד פי' שתובע אותו המפקיד: כיון שאילו היתה כו' וכ"פ הרמב"ם הביאו רבינו שם בסימן רצ"ו ס"ג: והכא כיון כו' שומר מהימן פי' בלא היסת דלא גרע ממפקיד אומר שמא והוא אומר ברי:

ויכלול בשבועתו כו' עבד"ר: אלא ששמרו כראוי ואירעו כו' כולה חדא מילתא ור"ל שישבע שאירעו זה שטוען דהיינו גניבה אחר ששמרו כראוי בלי פשיעה והא דהאריך בזה היינו משום דחשדינן ליה שפשע בשמירתה דאל"כ היאך אירע שנאבדה ומש"ה מתנצל בשבועה ואומר ששמרו כראוי ואירעו זה שטוען ועד"ר: ושלא שלח בה יד שאם שלח בה יד קמה ברשותיה ומיחייב באונסין וכמש"ר בר"ס רצ"ב:

אבל אם יש עדים שנגנבה כו' אינו נשבע כלל מפיק לה מדתניא איסי נשבר או נשבה אין רואה הא יש רואה יביא ראיה ויפטר אלמא אע"פ דאיכא למימר ששלח בה יד כיון דאין כאן חיוב שבועה על אונס שהרי יש רואה א"צ לישבע על שליחות יד דאחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזיקינן אם לא שאין עדים על האונס דאז יש רגלים לדבר מאחר שהפקדון שהפקיד לו אין עמו מסתבר לומר שהוא ברשותו או שפשע דגניבה ואונסין אינן שכוחין והא ראיה דבכל טענת שמא אין משביעין לו חוץ מטענת שמא דשומרים שמשביעין אותו מה"ט שכתבתי והא דקאמר קרא שבועת ה' וגו' אם לא שלח ידו וגו' פירש ר"ת דמיירי בשאינו מת לפנינו ואיכא למיחש שמא אכלו הנפקד וכתבתי לשונו בדרישה ע"ש והמ"מ פ"ד דשאלה כתב ליישב זה דלא בא הכתוב לומר שהשבועה תהיה אם לא שלח ידו אלא כלומר שבועה שלא פשע בה תהיה בין שניהם ובזה נפטר השומר אימתי אם לא שלח ידו כלומר אם אין ידוע לנו ששלח ידו אז יכול לפטור אותו בשבועה שלא פשע לאפוקי אם ידוע לנו ששלח ידו אין מועיל לו השבועה וצריך לשלם וכיון שאין צריך לישבע ששלח יד שבועה שלא פשע נמי אין משביעין אותו דמהיכי תיתי לומר כן מאחר שראינו שנאנס אבל הירושלמי ס"ל כיון דלא מחזיק בה ברשיעי צריך לישבע עליה ואגב כולל ג"כ דלא שלח בה יד וק"ל:

ואם אחר שנשבע כו' עד יש לו כל דין גנב כו' והיינו דוקא בטוען טענת נגנבה מידי משא"כ בטוען נאבדה מידי דאז אינו משלם אלא קרן כשאר גזלן הן נמצא בידו בעין או שאכלו וכמ"ש בב"ק דף ק"ח והביאה הגמרא בפ' מרובה (בבא קמא דף ס"ג) וע"ש בתוס' ורבינו קיצר וסמך אפשיטותא דלא נזכר בתורה כפל אלא בגנב וגם בסעיף שאח"ז דקדק וכתב ז"ל ואת"כ טען שנגנב כו' וק"ל: אע"פ שלא שלח בה יד תחלה פי' קודם שנשבע והא דקאמר ל' אע"פ שלא כו' היינו לפי האמת דקיי"ל כמ"ד דחייב כפל אף כששלח בה יד והו"א דבעינן דוקא שושלח בה יד קמ"ל:

וכן אם שלח בה יד כו'. ולאפוקי ממ"ד דאינו חייב כפל בזה דמיד ששלח זה ידו קנאה ותו לא מהני בה שבועה ופלוגתת האמוראים היא כמו שכתב בדרישה:

אבל כל זמן שלא נשבע כו' משנה בפ' הגוזל עצים ומייתי לה בפ' מרובה ויליף מקראי: אין לו דין גנב אלא דין גזלן דאינו משלם כפל אבל פסול הוא לעדות ולשבועה כמ"ש בדרישה סימן ל"ת ס"א:

נגנב [כו'] בלסטים מזויין כו' בב"ק דף ק"ח גם התוס' כתבו שם דאין שום גניבה קרויה אונס כ"א בלסטים מזויין עכ"ל אבל ק' למה קאמר הגמרא נגנבה באונס והול"ל סתם בנגנבה ויפורש כדינו של כל א' בש"ח וש"ש לכ"נ דדוקא בלסטים מזויין שייך דין זה דאם נמצא הגנב צריך השומר לשלם לבעליו וידין הוא עם הגנב דאי בסתם גנב דצריך לשלם כפל אין מן הסברא שיהא השומר מטריח לדון עם הגנב להוציא הכפל ולחזור וליתן לנפקד וא"ל שיוציא הכפל לעצמו דא"כ פשיטא הוא שיותר ניחא להמפקיד לטרוח בעצמו להרויח הכפל לזה כ"ר נגנב באונס כגון בלסטים מזויין שאינו משלם כפל והא דסתם רבינו ולא כתב בהדיא ולא נשבע משום דלסטים מזויין שגוזל בפרהסיא מצויים להיות עדים בדבר: צריך לשלם לבעלים היינו כרש"י דפי' דלא סגי בזה שמטריח עבור הבעלים לתבוע הגנב אלא ג"כ משלם להמפקיד והוא חוזר ומוצוא מיד הגנב ועבד"ר:

ואם ירצה יטרח כו' פי' ואין הגנב יכול לטעון לאו בעל דברים דידי את ודומה לזה לעיל בסימן רס"ו: