נגזל נשבע כעין דאורייתא ונוטל כו' עד שלא ברשות למשכנו כו' ז"ל המשנה ר"פ כל הנשבעים נגזל כיצד היו מעידים אותו שנכנס לתוך ביתו של חבירו למשכנו שלא ברשות וא"ל תן לי כלי שנטלת והלה אומר לא נטלתי ה"ז נשבע ונוטל ופריך בגמרא למשכנו ודילמא לא משכנו דהא עביד איניש דגזים ולא עביד אימא ומשכנו וניחזי מאי משכנו (ופירש"י אותן עדים שהעידו שמשכנו יעידו מה משכנו ומה שבועה יש) אמר רבה בר בר חנה א"ר יוחנן בטוענו כלים הניטלים תחת כנפיו ופירש"י בע"ה טוען שנטל כלים קטנים שאדם יכול להסתיר תחת כנפי בגדיו ולא הכירו בהם עדים עכ"ל והנה לפ"ז נוכל לומר שהעדים לא ראו להדיא שהוציא כלים אלא ראוהו שהוציא דבר מכוסה תחת כנפיו ולא ידעו מה הוא וכמדומה להם שהם כלים וכ"כ ב"י בשם המרשים שכ"כ לטעמו דרב האי שבסמוך דס"ל בטוענו בדבר שאינו אמוד דנשבע ונפטר אבל התוס' והרא"ש כתבו שם אדברי ר"י שמתרץ בטוענו כלים הנטלים תחת כנפיו ז"ל והכירו העדים במקצת והוא טוען שהטמין יותר ממה שראו העדים וכ"כ הרא"ש וז"ל וכגון שראו העדים שהטמין כלי שאין יכול לכפור ולומר שלא הטמין כלום א"נ ידעו במקצת כלים שהטמין והיא טוען שהטמין יותר ממה שראו העדים עכ"ל. ונראה מוכח מדברי הרא"ש מיניה וביה שפתחו שראו שהטמין כלים וסיים שאין יכול לכפור ולומר שלא הטמין כלים שט"ס הוא מ"ש שלא הטמין כלום בוי"ו וצ"ל שלא הטמין כלים ביו"ד וכן מוכח קצת מל' הגמרא דהא כבר תירץ הגמרא אימא ומשכנו והיינו שראו עדים שהוציא דבר ושוב אינו יכול לומר שלא נטל כלום אלא דאכתי הוי ק' ממ"נ אם משכנו והוציאו בגלוי ק' וניחזי מאי משכנו ואי הוציא בטמון וכדמתרץ ר"י איך ידענו שמשכנו דכוונת התרצן הוא דילמא תבן או עפרורית הוציא תחת כנפיו וליישב זה כתבו התוס' והרא"ש שהשיב על קושיא זו שראו העדים שהוציא כלים דתו לא מצי לכפור ולומר שלא הוציא כלים כ"א תבן או עפרורית וכוונת הרא"ש באוקימתא קמייתא שראו העדים שהוציא כלים ואינם יודעים מה הם וכמה שווים והבע"ה טוען שהם שווין כך וכך ובאוקימתא בתרא מוקי לה שהכירו העדים הכלים שהוציא בעינא אלא שטוען הנגזל שהוציא יותר וקמ"ל בזה דאע"ג דאיכא קצת הוכחה שלא היו יותר כיון דלא ראו העדים יותר אפ"ה הנגזל נשבע ונוטל והן הן ג"כ דברי התוס' הנ"ל והן הן דברי רבינו דכתב בשתי אוקימתות דהרא"ש דמתחלה כ' שראוהו שהוציא כלים תחת כנפיו ואינן יודעים מה הן ואח"כ כתב ואפילו אם העדים מכירים דאיכא הוכחה כו' וק"ל והב"י הביא דברי המרשים שכתב דלא ידעי העדים אי כלים הוציא או תבן או צרורות אדברי רבינו ולא דק דהמרשים כ"כ לשיטת רש"י ורבינו בשיטת התוס' והרא"ש אזיל וכמ"ש. כן נ"ל פי' כלל דברי רבינו ועתה אבאר פרטי דבריו מ"ש:

ודוקא שהוחזק גזלן בעדים כגון כו' פי' דאילו ראו העדים עתה מה שגזלו וחטף מידו אף שהוא אומר דידי חטפתי הנגזל היה נוטל בלא שבועה ואם טוען אדם על גזלן ממש שגם עתה גזלו ואין לו ראיה עליו פטור הגזלן בלא שבועה כדין חשוד שפטור מהיסת וכמש"ר בשם גאון בסימן שמ"ח ס"י ע"ש גם בסימן זה בסמוך בס"ח גם בסימן צ"ב בדין חשוד לכך אמר שלא הוחזק גזלן ממש אלא שראו עדים שנכנס לבית חבירו שלא ברשות למשכנו כו' ואורחא דמילתא נקט הגמ' דאין דרך בני אדם לגלות לחבריהן שנכנס לבית חבירו לגזלו. אבל (למדנו אינו חושש כו' כ"כ לשכיר) [למשכנו אינו חושב כ"כ לעבירה]. ובמש"ר שלא ברשות ר"ל לאפוקי אם הבע"ה הרשהו לבא לביתו ליטול משכון מכלי בעד חובו גם מצינו רשות חז"ל למשכן בע"כ של המתחייב כגון אם היה חייב בעד שכירות שהיה שכיר אצלו או שהשכיר לו בהמתו או כליו וכמש"ר לקמן סי' צ"ז סכ"ה דבזה יש רשות למשכנו בעצמו אפי' בלא שליח ב"ד ע"ש: ומ"ש וכשיצא ראוהו שהיו לו כלים תחת כנפיו כו' כבר נתבאר: ומ"ש בין אם יאמר הגזלן כן נכנסתי למשכנך אבל לא נטלתי כלום והכלים שהוצאתי תחת כנפי שלי הם ובין אם יאמר מעולם לא נכנסתי לביתך ליטול ממך כלום ובין אם יאמר לא נטלתי אלא כלי זה כך היא הגירסא בדפוס ב"י וכן הוא ל הרמב"ם שם דין י"ג ע"ש (וכאילו אמר בין אם הוא כופר הכל והיינו בשני בבות הראשונות ובין במודה מקצת והיינו בבא ג' וכדברי ר' יודא ורבנן דפליגי בהא במשנה וכן הם דברי הרי"ף שם) ונראה דאין כוונת רבינו שאומר שמעולם לא נכנם דא"כ הוא מכחיש העדים ולא היה נאמן אפי' לא ראוהו העדים שהוציא כלים לסברת רבינו שכ' בסמוך ס"ו וכמ"ש בדרישה ע"ש וכן בבבא ראשונה כשאומר לא נטלתי כלום אפי' לא ראו והכירו העדים שהוציא כלים אלא שהוציא כלום הוחזק כפרן אלא ה"פ בין אם יאמר כן נכנסתי למשכנך כמו שאמרתי שאכנס למשכן אבל כשבאתי לבית נתחרטתי ולא נטלתי כלום בשביל החוב למשכן אותך והכלים שהוצאתי תחת כנפי שלי הן ר"ל שהפקדתי אותן כבר בידך ועתה נטלתי פקדונו (ודוקא בכה"ג וע' מזה בס"ד בפרישה מ"ש שם) ובין אם יאמר מעולם לא נכנסתי לביתך כו' ר"ל אפי' קודם שנכנסתי נתחרטתי על מה שאמרתי למשכנך ובשעה שנכנסתי לא היה בדעתי ליטול ממך כלום (וה"ה אם אמר מתחלת דבורי שדברתי למשכנך לא היה דעתי לעשות כן אלא יש גזים ולא עביד ג"כ דינא הכי שהנגזל נשבע ונוטל כיון שאמר כן לפני עדים וראוהו שהוציא כלים) ומה שהוצאתי תחת כנפי הם הכלים שהפקדתי בידך כמ"ש ומה שלא פירש ג"כ כן בבבא שניה מפני שסמך על מ"ש בבבא ראשונה ובס"א הנוסחא איפכא דגרסינן בין אם יאמר מעולם לא נכנסתי לביתך כו' ובין אם יאמר כן נכנסתי למשכנך אבל לא נטלתי כלום והכלים שהוצאתי תחת כנפי שלי הם לפ"ז מ"ש והכלים שהוצאתי תחת כנפי שלי הם קאי אשני בבות שלפניו. ונוסחא זו האחרונה כתובה במיימוני פ"ד דגזילה וא"ש לפי שיטתו ושיטת הרי"ף דפי' דמ"ש לא נכנסתי בזה בא להכחיש העדים וכמ"ש בשמם בדרישה ע"ש דלפ"ז כ"כ בדרך לא זו אף זו אבל לפי דעת רבינו דאין כוונתו להכחיש העדים וכמ"ש נוסחא הראשונה א"ש טפי דהוי בדרך ל"ז אף זו ומ"ש בסמוך ס"ה והוא אומר לא גזלתי כלום או בחובי נטלתי כו' צ"ל ג"כ כמו כאן שטוען לא גזלתי משל בע"ה כנוס אלא כלים שלי שהפקדתי בידו הוצאתי ותדע דאל"כ למה שינה שם וכתב לא גזלתי ולא כתב לא נטלתי כלום כמ"ש כאן בטענתו בב' עדים וק"ל אלא שאחר זה הוסיף לומר שאפילו טוען בחובי נטלתי דבב' עדים כה"ג היה נוטל בע"ה בלא שבועה דלא הצריכו שבועה אלא במודה שנכנס אלא שאומר בלא נטל כ"כ כלים או שלא היו שוים כ"כ הכלים שלקח וכמ"ש מ"מ בע"א האמינו להנכנס. וכתב מ"ו ר"ש ז"ל דל"ד הא לנסכא דר' אבא הואיל שלא ראה העד שחטף הכלי מהם וגם אינו מכיר כמה הוציא או כמה היה שוה הכלי שהוציא וכיון שאכילו אם היה כאן ב' עדים שראו שהוציא לא היה בע"ה נאמן כ"א בשבועה לכן לא אמרינן בע"א דהוי משואי"ל שוב מצאתי כן להדיא במ"מ עכ"ל מ"ו ר"ש ואכתי ק' הא בטוען בחובי נטלתי ויש ב' עדים כתבתי דנוטל בע"ה בלא שבועה א"כ הול"ל בעד א' מתוך שאי"ל משלם וצ"ל דאף דנוטל בב' עדים בלא שבועה מ"מ אין זה עניינים דאורייתא אלא שחז"ל החמירו לומר כן ובכזה לא אמרינן מתוך שאיל"מ כמש"ר בסימן ע"ה וק"ל. וב"י העלה זה בצ"ע ולק"מ כמ"ש ודוק: ומ"ש בע"ה נשבע ונוטל מדסתם רבינו כאן דבע"ה נשבע ונוטל מוכח דמש"ר בסמוך ס"ך דבעינן לנאמנותו דבע"ה עוד צדדים שהם לטובתו דבע"ה גם בנגזל והוא שהכלים הוציא טמונים ואין מדרכן להוציאן טמונים והוא אינש דלא צניע כו' דלא כ"כ אהאי דינא שטוען היוצא את כלי נטלתי כ"א כשטוען לקוחין הן בידי וכמ"ש בפריש' בארוכה מלתא בטעמא ע"ש:

ומ"ש בד"א שהבע"ה אמוד כו' בעיא דאפשיטא שם בגמרא: ומ"ש אלא שהוא אמוד שיהיו פקדון בידו פי' שהוא איש נאמן שמפקידים בידו דברים כיוצא באלו ב"י. ונראה דבזה אם היה הבע"ה טוען בפירוש שלקח מידו כלים שהן של עצמו ולא של פקדון לא היה הבעה"ב נאמן בשבועה ואף שיש לו מגו דאי בעי היה אומר פקדון היו בידי לאו כל אדם דיני גמירי שטענת בפקדון היא עדיפא א"נ דהו"ל מגו להוציא דלא אמרי': ומ"ש נשבע ונפטר הטעם כיון שאינו מכחיש להעדי' ממש וכמ"ש והוא ג"כ אינו אמוד שמעינן לטענתו וק"ל:

ומ"ש אפי' יש עד א' שראהו יוצא כו' כבר נתבאר: ומ"ש או בחובי נטלתים דנשבע היסת ק' לא יהא אלא כהטוען אהמשכון שבידו שח"ל עליו סך זה והלה אומר איני חייב כ"כ דצריך לישבע ש"ח וכמש"ר דעת הגאונים בסי' ע"ב סי"א. וי"ל דה"ק רבינו מכח תביעה זו דע"א שאומר שנכנס להוציא אינו חייב אלא היסת. ומה שחייב ש"ח בדין הטוען על המשכון עד כדי דמיו מזה לא איירי כאן ואגב שכתב דבטענתו לא גזלתי דנפטר בשבועת היסת ומטעם שכתבתי בדרישה קיצר וכ"כ גם אטענת בחובי נטלתי וסמך אמ"ש כבר בסי' ע"ב ודוק:

כתב הרמב"ם אפי' יש עדים כו' בפ"ד מגזילה כ"כ: ומ"ש שאינו נאמן עוד בשבועה פי' משום דהוי כמגו במקום עדים אבל דעת הרמב"ם כיון שהוא מלתא דלא רמיא עליה דאינש לא הוי כמגו במקום עדים ב"י: כך האמינו לשומר של ב"ה כו' מימרא שם בר"פ כל הנשבעי': ומ"ש אבל לא האמינו לשכירו ולקיטו שם ועד"ר:

כתב הרמב"ם לא היה שם בע"ה כו' שם פ"ד מגזילה כ"כ ור"ל בעת שגזלו לא היה בע"ה בביתו דהי' רואה מה שגזלו ועכשיו אע"פ שחסרים ליה הרבה וכלים מ"מ לא יוכל לידע בודאי ובבירור שזה הנכנס נטלן דלמא אחרינא נטל אותן: ומ"ש וכיצד עושין מחרימין כו' ע"ל סי' שמ"ח שכ' רבינו תשובת גאון מי שנחשד בגניבה ויש עליו עדים על גניבה אחרת שגנב קודם לכן שאין עליו דין גנב אלא חרמות בס"ת ע"ש: ומש"ר ואפי' אם הודה הגזלן כו' ולא אמרינן מודה מקצת הוא וחייב לישבע ואינו יכול לישבע שהרי גזלן הוא וישלם שהרי אינו טוענו טענת ודאי לא ע"פ עצמו ולא ע"פ עדים ב"י:

וכתב בה"ע על הירושלמי כו' עד נשבע ונפטר פי' כשהבע"ה טוען גנבם ממני דע"ז קאי והטעם דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן אפי' במקום שיש לו מגו לומר שאלתי כלים אלו והן עשוים להשאיל וכמשר"ל בס"ך ע"ש ושם יתבאר דנשבע היסת ונפטר קאמר:

וכן במדליק אש כו' משנה וגמרא הוא ס"פ הכונס וז"ל המדליק את הגדיש והוו בו כלים ונדלקו ר"י אומר ישלם כל מה שבתוכו וחכ"א אינו משלם אלא גדיש של חטים וכו' ומודים חכמים לר"י במדליק את הבירה שהוא משלם כל מה שבתוכה שכן דרך ב"א להניח בבתים ואסיק רבא דבתרתי פליגי במדליק בתוך שלו והלכה ואכלה בתיך של חבירו דר"י מחייב אטמון באש ורבנן סברי לא מיחייב ופליגי נמי במדליק בשל חבירו דר"י סבר דמשלם כל מה שבתוכו ואפי' ארנקי ורבנן סברי כלים שדרכן להטמין בגדיש כגון מוריגים וכלי בקר הוא דמשלם כלים שאין דרכן להטמין בגדיש לא משלם ופסקו הפוסקים כחכמים ואמרינן בגמרא דלר"י עשו תקנת נגזל באשו וכתב הרי"ף דמשתבע ושקיל כדתנן ואלו נשבעין ונוטלין הנגול וכו' וכתבו התוס' לרבנן נמי הומ"ל דעשו תקנה בבירה ובכל דבר ובגדיש במוריגים אלא לרבותא אשמועינן דלר"י אפי' ארנקי בגדיש עשו תקנת נגזל ובזה דברי רבינו מבוארים שהן אליבא דחכמים דקיי"ל כוותייהו ונתבאר לך ג"כ ממ"ש דמש"ר:

אבל אם טוען שהיו בו שאר דברים אינו נאמן דהאי א"נ נ"ל דל"ד הוא אינו נאמן בשבועתו קאמר אלא אפי' נודע בעדים שהיה בו ארנקי או שאר כלים אינו משלם לו אלא דברים שדרכן להטמין בו לחכמים דקיי"ל כוותייהו דהא חכמים לא איירי בטוען ונטען אלא במאי דחייבה התורה או פטרה בדין אש אפילו יש עדים וכן מוכח ממש"ר לקמן סי' תי"ח והרמב"ם פי"ד דנזקי ממון ע"ש בדין ח' ואע"פ שבסמוך בדין מזיק כיסו של חבירו וטוען עליו התובע שהיו בו דברים שידוע שאין מדרכן להניחן שם הביא רבינו ל' הרמב"ם סתם בלי מחלוקת ומוכח מדבריו דס"ל דאם יש עדים שהניח לתוכו חייב כמ"ש שם שאני התם דמיחשב מזיק בידים טפי וכמ"ש והוכחתי בדרישה באריכות ע"ש:

בד"א כשהצית אש בשל חבירו כו' בגמרא איתא ולקמן סי' תי"ח כ"ר דה"ה אם הצית בשלו ולא כלו ליה חציו מיחשב כמדליק בשל חבירו עיין שם: אפילו שדרך להטמין בתוכו ילפינן לה מדכתיב קמה מה קמה בגלוי כו' מיהו גם בזה רואין אותו מקום שטוענין עליו כאילו היה תבואה וכך משלם לו וכ"כ הה"מ שם:

ובמפסיד כו' איבעיא לן גם זה בפרק הכונס ומיירי שיש עדים שהפסידו וכ"כ הרי"ף והרא"ש: וכתב רב האי גאון דכל תיקו דממונא חולקים ק"ק למה לא כ"כ לעיל בדין שכירו ולקיטו דהא נמי בעיא בגמרא ועלתה בתיקו ולפי מ"ש בדרישה בישוב דברי המ"מ מתיישב נמי האי וק"ל: ופירש ר"ת הך בעיא כו' פי' אף שיש עדים שהפסידו מ"מ מכחיש ואומר שלא הפסידו כ"כ ממין אבל אם מכחישו שלא הפסידו כלל כבר פסקו הגהות אשר"י דנשבע היסת ונפטר:

שאלה לא"א הרא"ש ז"ל בכלל י"ז סי' ה': וישבע ראובן שאינו יודע שהפסידה יותר ז"ל השאלה בכלל י"ז לאה טוענת על ראובן כו' וראובן השיב נפלה דליקה ובתוך כך גזלת ממוני ובקשתי מהעכו"ם לתפסך כדי להפחידך שתחזיר את שלי ולא הפסדת כלום כי פטרתיך מן השר תשובה כל מה שתוכל לאה לברר כו' עכ"ל והשתא כיון שראובן לא נתכוין להפסידה ולא תפסה אלא כדי להוציא מידה ממונו כל כה"ג אין לו דון מפסיד וכשר לשבועה וכ"כ ב"י בסי' שפ"ח ששם חזר וכתב רבינו תשובה זו ואף דקיצר רבינו בל' התשובה מ"מ רמזה בלשונו שם בסי' שפ"ח כי שם כתב ז"ל וקצת ביררה בעדים וקצת בהוכחות והוא אומר לא הפסדתיך כו' דקשה איך אמר לא הפסדתיך אחר שהיא ביררה בעדים ובהוכחות שהפסידה והול"ל שהוא אומר לא הפסדתיך יותר אלא ודאי ה"ק לא הפסדתיך בשלך כלום כי אף שהיה לך הפסד משלי בידך בכפלים מאשר גזלת משלי וק"ל ובזה נסתלקה תמיהת בעל ש"ג דס"פ הכונס ע"ש ודוק:

לשון הרמב"ם המזיק כו' בפ"ז דחובל כ"כ ומקור דין זה מעובדא דבגמרא ס"פ הכונס ההוא גברא דדחף ארגזתא כו' ואמרינן שם דעשו בה תקנת נגזל ומש"ה כ"ר ל' הרמב"ם שהוא כ' ופי' בלשונו כן אבל מקורו הוא מהגמרא:

או שמסרו ליד אנס ונאבד ר"ל שהפסידו בידים ובזה הכל מודים דעשו בו תקנת נגזל משא"כ לעיל שלא הפסידה בידים אלא גרם לה שהשר העליל עליה וכן כל מפסיד ביד אנסים אין עושה מעשה בידים כנ"ל דאל"כ ק' הא פסק הרא"ש דמספיקא לא מפקינן ממונא אפילו אי מודה שהפסידו אלא שאינו יודע כמה הפסיד ע"י: והוא שיטעון בדברים שהוא אמוד ודרכן להניחן בכיס אבל אם אין דרכן להניחן בכיס כן הוא ל' המיימוני שם בפ"ז דהל' חובל דרכן להניחן בנון וקאי אדברים הנזכרים שאותן דברים שטוען דרכן להניח בכיס או לאו וגם נוסח לשון רבינו מ"ש דרכו להניחו כו' איכא לפרש כן שאותו דבר שטוען מדרך העולם הוא להניחו בכיס אבל אין ר"ל דדרכו של האי ניזק הוא להניחו או לא דשם בגמרא בדרך העולם תלי ליה ולא בדרכו כי ז"ל האיבעיא שם מנחי אינשי מרגניתא בכספתא או לא וק"ל: ה"ז פשע בעצמו כו' ר"ל פשע בעצמו שאין אנו מאמינים לו בשבועה אבל אין ר"ל שהוא פשע בעצמו ולכן אפילו יש עדים שהיו בו זהובים א"צ לשלם דהא ס"ל להרמב"ם דאם תפס אין מוציאין מידו אפילו בדברים שודאי אין מדרכן להניחן בכיס מטעם דהוא יאמר יודע אני שהנחתים שם ולא היה לך להזיקני מכ"ש כשיש עדים וק"ל: ואם תפס אין מוציאין מידו איבעיא הוא בגמרא לפי דעת הרמב"ם ועלתה בתיקו ופסק דאם תפס אין מוציאין מידו כדרכו בכל תיקו שבתלמוד ועד"ר:

ובנפקד כתב הרי"ף כו' בס"פ הכונס משמע מדבריו כן מדכתב שם הירושלמי שהביא רבינו בסמוך חד בר נש כו': ויראה מדבריו כו' אלא כשהנפקד טוען שמא דהא כתב הרא"ש ודבר קשה הוא מאד שמעשים בכל יום שהנפקד כו' וע"ז כתב שמעתי שהגאונים כו' ואין לזוז מדבריהם: אירעו אונס אונס ל"ד אלא אפילו שאבד בפשיעה ר"ן ס"פ הכונס: והדין אומר מטכסין הוי מלא פי' משי מובחר וס"א כספא:

ראו א' שנכנס כו' עד ואומר שלקחן מבע"ה כו' שם בפ' כל הנשבעים איתא כל זה ברש"י ותוס' וטעם פלוגתייהו תליא בגי' הגמ' וכתבתיה בדרישה ע"ש וכאן בפרישה אקצר ואכתוב טעם דכל מר לפי מאי דאית ליה: מ"ש ואומר שלקחן פי' לאחר זמן כשתבעו בע"ה וא"ל תן לי כלים שהשאלתיך כו' וכ"כ בש"ע וכן מוכח ממ"ש בסמוך וראו אותם עתה בידו: והם כלים שאין דרכן להטמין דאז אמרינן בוש הוא להודיע שצריך לשאול: או שהוציאן מגולי' כו' דאע"ג שאין דרכו למכור אמרינן זימנין דמצטרכי ליה זוזי ומזבין: אז היוצא נאמן ומ"ש לעיל סימן ע"ב סי"ג גבי משכון דאם הוה מדברים העשויים להשאיל ולהשכיר דבעל הכלי נאמן ואין זה המוחזק נאמן לומר לקוח הוא בידי ולא הביאו שם הני רבוותא דס"ל שאינו נאמן עד דאיכא נמי הני מילי לטיבותא צ"ל שסתם שם כפי מסקנת הרא"ש אביו וכמ"ש כאן שהסכים עם פי' ר"ח ור"ת וק"ל: אבל לדעת ר"ח ור"ת בדברים העשויין נהשאינ כו' עד ואפילו הוציאם מגולים כ"כ הרא"ש שם בשם הרי"ף וכ' דלא כר"ח ור' האי דכתבו דגם בכה"ג בעינן שהוציאן טמונים ע"ש: ובדברים שאינם עשויים להשאיל ולהשכיר כו' עד היוצא נאמן א"ל דלעיל סימן ע"ב כ' רבינו סתמא בדברים שאין עשויין להשאיל ולהשכיר נאמן בעל המשכון במגו דלקוח וכאן כ' הסכמת הרא"ש דאינו נאמן היוצא לומר לקוח אא"כ חסר א' מהצדדין הללו די"ל דשם הכלי בבית הממושכן ולא ידענו אם הוציאו טמון והרי חסרו כאן הצדדים שהם לריעותא והוי כאילו הוציאן מגולי' וק"ל: אבל כשבע"ה אומר גזולין אז בכל ענין כו' דכיון שאומר גזולין איתרע ליה חזקתי' של כלים שהם עשויים להשאיל ולהשכיר כיון שהוא טוען שלכא יצאו מתחת ידו בתורת שאלה ושכירות לא מחזקינן אינשי בגנבי אשר"י: ואם הוחזק היוצא בגנב כו' וכה"ג נאמן הבע"ה אפי' לית ליה מגו והיינו דאין עשויין להשאיל ולהשכיר וטענת [גנובים] באלו הנ"ל כטענת שאולי' באינש דעלמא דנאמן הבע"ה בדאיכא הני צדדין לריעותא של היוצא אפי' כשאינו עשוי להשאיל ולהשכיר וק"ל: לפיכך כל אלו החילוקים שייכין ג"כ בנגזל כו' עד אלא שזה ביניהם שבנגזל צריך לישבע כעין דאורייתא וכו' מדסתם רבינו בנגזל בר"ס זה ולא הזכיר שם דבעינן לנאמנותו של הנגזל א' מכל הני חילוקים לטיבותיה ולכל הפחות הו"ל לרמוז ולכתוב שבסמוך יבואר דין זה בתשלום חילוקיו וגם בש"ע לא הוזכר מזה לא כאן ולא לעיל דבנגזל צריכין להני חילוקים וגם לא אישתמיט בשום פוסק ובשום דוכתא דבנגזל הנ"ל בעינן א' מהני חילוקים מש"ה נראה לומר דגם דעת רבי' הוא דבדין נגזל הנ"ל דהנכנס טוען שלי הן נאמן הנגזל בלא הני חילוקים ומש"ר כאן דהני חילוקים שייכי בנגזל שנכנס א' לביתו למשכנו היינו דוקא כשטוען הנכנס לקוחים הן בידי דגם הוא מודה שהיו מתחלה של בע"ה אלא שלקחן מידו וזה יכול להיות אמת אם הבע"ה עשוי למכור את כליו או שהוציאן מגולין משא"כ לעיל שטוען שלי הן והחזקה הוא כנגדו שכל הנמצא בבית אדם הוא של אותו בע"ה לכן אמרי' דהבע"ה הנגזל נאמן בלא שום א' מהני חילוקים וכ"ש כשמודה הנכנס שלקח א' ובע"ה טוען שלקח יותר דמודה שלקח שלא ברשות דאמרי' מדהא איתא הא נמי איתא וישבע הנגזל ויטול. והב"ת דכ' וב"י הביאו דכשטוען בחובי מסרתם בתורת משכון דהו"ל כטוען לקחתים ממך ולעיל ס"ה מוכח דאם היה טוען בחובי נטלתי והיו ב' עדים שראו שהוציא כלים שהבע"ה נאמן ואני כתבתי שם דנאמן אפילו בלא שבועה יש חילוק בין נטילה דמשמע שלא ברשות דבע"ה ובין מסרתי דמשמע דטוען דמסר לו הבע"ה בעצמו והיינו כעין טענת לקוחין הן בידי אלא שצ"ע ששם בבע"ת שמ"ט נקט בלשונו ג"כ ל' בחובי תפסתים ע"ש בדין ט': ומש"ר ככל היכא דנאמן בע"ה הכא כו' עד והכא כל היכא כו' אינו ר"ל התם בדין נגנזל הנ"ל בר"ס זה והכא בדין זה דראו א' שנכנס ויצא טעון כלים כו' דהא כבר כתבנו דבנגזל הנ"ל א"צ הבע"ה לנאמנותו א' מהני חילוקים ומיניה לא איירי כאו אלא הכא והתם תרווייהו קאי אדינא דהכא דראו א' נכנס והכא ר"ל בדין המפורש בגמ' דהתחיל בו רבינו דהיינו שבע"ה טוען השאלתים לך והתם קאי אכשטוע גנובים הם בידך והוחזק היוצא בגנב או שראוהו נכנס ואומר שרוצה למשכן שזה הדין נלמד מהדיוק ממ"ש בגמרא לכך כ' התם. והטעם דס"ל לר"י הלוי והרמ"ה דהכא בטוען שאולים נאמן הבע"ה בהיסת וכשטוען גנובים צריך נק"ח היינו משום דר"י הלוי והרמ"ה אזלי לשיטת פירושם וגירסתם דכ"ר לפני זה בשמם דס"ל כרש"י וגירסתי דלעולם הנכנס נאמן אם לא שהוציא כלים העשוים להשאיל וגם איכא כל הני חילוקים לריעותא דהנכנס אז כיון דאיכא כל הני והבע"ה טוען שהשאילם לו והם דברים עשוים להשאיל מסתבר לומר דנאמן בהיסת משא"כ כשטוען שגנבן ממנו דאז ליכא סיוע לבע"ה לטענתו במה שהן עשוים להשאיל מש"ה בעינן שבועה בנק"ח אבל רבינו האי ס"ל כפי' ר"ת וגירסתו הנ"ל וכ"כ התוס' שם בהדיא בשם ר' האי ולפירושם הבע"ה נאמן לומר שאולים הם בידך אפי' בדברים שאינם עשוים להשאיל כשאינו עשוי למכור את כליו והכלים אין מדרכן להוציאם טמונים מש"ה ס"ל דבכה"ג אין הבע"ה נאמן אפילו לומר שאולים הם בידך אם לא בנק"ח מיהו תירוץ זה אינו מספיק להרמב"ם ורי"ף דס"ל ג"כ כגירסת התוס' הנ"ל ואעפ"כ ס"ל דסגי בש"ה וכמ"ש בד"מ בסמוך. וגם דע דבגמרא אר"י סתם דהנכנס אינו נאמן אלא בע"ה ומש"ה פירשיהו ר"י הלוי והרמ"ה דנאמן בלא שבועה בנק"ח קאמר ובהיסת לא איירי דר"י לא תיקן ההיסת כ"א ר"נ שהיה בדורו אבל כשהוחזק הנכנס בגנב והבע"ה טוען שגנבן והנכנס טוען שלקחן שזה לא נזכר שם בהדיא בדברי ר' יודא כ"ע מודו דאין בע"ה נוטל מידו בלא ש"ח דלא גרע טוען לקוחין הן בידי ויש בו א' מהחילוקים שהן לטיבותא דהנכנס מטענת שלי הן ואין בו א' מאלו החילוקים שהן לטיבותא דהנכנס דאפ"ה אין נוטל הבע"ה בלא ש"ח. ומש"ר וגם שאר המפרשים דבנגזל הנ"ל דר"ס זה מיירי דהעדים לא ראו מה הן הכלים שהוציא. משום טענת הנגזל שטוען שהוציא כך וכך והנכנס אומר שלא הוציא אלא זה נקטיה דבזה צ"ל דהעדים לא ראו מה הן. אבל לענין טענה שהנכנס אומר שלי הן אין נ"מ בזה שלא ראו. דהרי כאן אף שראו העדים הכלים אלא שזה טוען לקוחים הן בידי בעינן ש"ח קודם שיעול. א"נ ס"ל דטענת שלי הן גרוע כ"כ דאם ראו העדים מה שהוציא היה נוטלן בע"ה בלא שבועה מכח חזקה דכל שנמצא בבית האדם הוא שלו וכנ"ל וק"ל. ומש"ר לפיכך כל הני חילוקים שייכין בנגזל כו' אע"ג דהרי"ף והרא"ש לא כתבו אלא דשייך בגנב מפורסם נראה דלרבותא כ"כ דל"מ בגנב מפורסם בעדים דהוא חשוד גמור דפסול לעדות ולשבועה בכל מקום ואף שאמרו הוחזק כפרן בממון זה אינו הוחזק כפרן לממון אחר ונאמן בשבועתו היינו דוקא באינו גנב מפורסם דאמרינן ביה דלאשתמוטי כפריה אבל לא בגנב מפורסם דהוא ודאי פסול בכל מקום וכמש"ר בסימן צ"ב דהחשוד ליקח ממון חבירו בעדים הוה חשוד לשבועה והיינו גנב מפורסם דהוא בעדים אלא אפילו זה דאינו גנב מפורסם אלא שראו אותו שנכנס למשכנו והוציא כלים טמונים ואומר לקוחים הן מבע"ה בידי אפ"ה דין גנב מפורסם יש לו. ודוק היטיב שבזה שכתבתי נתיישב הכל. ואף שלשון הכא והתם הוא קצת דחוק לפי' זה דשניהן אדין הנזכר הכא קאי ומש"ה מפרשים אותו חצת מעיינים דהתם קאי אהנגזל דר"ס זה אבל א"א לומר כן מדסתמו הפוסקים באותו נגזל וכנ"ל ודוק ועד"ר כאן וגם לקמן סימן שנ"ז ושס"ד ומ"ש שם בפרישה: והא דבדברים העשוין להשאיל כו' וה"ה באין עשוין להשאיל ואית ביה כל הני צדדין לטיבותא דבע"ה נאמן אינו נאמן אלא בדאיכא עדים וראה וכמ"ש בדרישה ע"ש: ומ"ש וראו אותם עתה בידו פירוש ביד זה שהוציאם ראום עתה קודם שבאו לדין ונראה דכל זה מיירי בתבעו לאחר זמן שיצא מביתו בכלים טמונים וכמ"ש בריש דין זה לכך בעינן עדים וראה דאילו תבעו מיד בשעת ההוצאה א"צ עדים וראה דאנן סהדי דהוציא אלו כלים העשוים להשאיל מביתו ולא החזירם לו עתה בפנינו וצריך להחזירם לו וע"ל סימן ע"ב ולקמן סימן קל"ג: במגו דהחזרתים לך דאע"פ שיש עדים שלקחו מביתו קיי"ל הגוזל לחבירו בעדים א"צ להחזיר לו בעדים ואי טעין הגזלן החזרתים לי נאמן וכן כתב הראב"ד והרמ"ה וב"ה ג"כ אנסכא ר"א דמיירי שראוהו עדים עתה בידו ב"י והמ"מ הביאם וכתב אבל י"א דנסכא דרבי אבא אפילו בלא ראה איירי משום שהגזלן צריך להחזיר בעדים וכתבתי כל זה בסימן ע"ה ע"ש ועד"ר שהוכחתי דרבינו ס"ל דא"צ הגזלן להחזיר בעדים:

וכן אם חטף חפץ מחבירו כל הני חילוקי דינים דסעיף זה נלמדו ממשמעות דנסכא דר"א דאיתא בפח"ה וכתבתים לעיל בסימן ע"ה ע"ש: שחטפו מידו או מביתו פירוש וגם ראו עתה בידו כדלעיל ב"י: ואם אין עדים כו' קאי גם אראה ע"א שנכנס לרשות חבירו ונטלם שלא בפניו ואע"פ שהוא טוען בספק ע"כ העד וכמ"ש בס"ס ע"ה שזהו דעת רוב הפוסקים ב"י:

נחבל ג"כ נשבע ונוטל כו' ג"ז שם דף מ"ז ע"ב אר"י דאם נחבל במקום שאינו יכול לחבול בעצמו נוטל בלא שבועה וניחוש דלמא בכותל נתחכך ומשני כגון שעלתה לו נשיכה בגבו ובין אצילי ידיו ודלמא אחר עביד ליה דליכא אחר. וכן הוא לשון הרי"ף והרא"ש והר"ן שם ופירש"י כגון שעלתה נשיכה בגבו ובין אצילי ידיו דנשיכת שיניים לאו חיכוך כותל היא עכ"ל. ומלשון הגמרא ורש"י משמע שנשיכת שיניים קאי נמי אבין אצילי ידיו וכן מוכח מל' הרמב"ם פ"ה מחובל ורבינו כתב כגון שהוכה בין אצילי ידיו ג"כ צריכין לפרש דר"ל כגון שהוכה בין אצילי ידיו מכה שא"א לחבול בעצמו ולכך שינה רבינו לשונו וכ' כאן ל' מכה ולפני זה ואחר זה כתב ל' חבלה וכאילו כתב שהוכה מכה שא"א לעשותו בעצמו אפילו ע"י חיכוך כותל וס"ל דהגמרא חדא מינייהו נקט נשיכת שיניים וה"ה לכל דכוותיה וק"ל: דאיכא אחר עמו כו' ר"ל שהוא איש טוב וישר דלא משנה בדיבורו כדי להוציא ממון ע"י שלא כדין ומש"ה הוא נאמן טפי מהוא עצמו שהוא עצמו חשדינן דמשום שנאה הוכה בעצמו כדי להוציא ממון ודיבה ממנו: לא משתבע ושקיל אלא אי ברירא מלתא ר"ל ואז נוטל בלא שבועה וכדמסיק אח"כ והאי אלא אי כו' קאי אתיבת ושקיל דסמוך ליה ולא אקמשתבע דלפניו וק"ל:

וכי היכי דאמרינן גבי כחבל כו' פירוש דנחבל הוא מימרא דר' יודא כנ"ל: עייל לביתיה ומנינהו פי' הוא עצמו לפני העדים נכנס ומנה כליו והתחיל לצעוק שכליו נחסרו והעדים אח"כ רואין שאינן טמונים תחת כנפיו ולא בביתו וממילא צ"ל דהאיש הנכנס לקחו: וזוהי עדות המתקיימת בידיעה בלא ראות ר"ל כמ"ש בקרא והוא עד או ראה או ידע דמשמע דיש עדות בידיעה גרידא בלא ראיה וק"ל: וזוהי עדות המתקיימת בידיעה ודוקא בכה"ג דאיכא עדים שהיו כלים בביתו ולא היה שם אחר אלא זה משא"כ הא דכתב כמרדכי והביאו מ"ו ר"ם בסי' ע"ה סי"ז דשם איירי דליכא עדים מה היה בתיבתו אלא שהוא טוען ברי לי שכך וכך היה בתיבתי וקמ"ל דיכול להשביעו אף דלא משביעין היסת על טענת ספק ומיהו בשבועת היסת הוא נפטר כיון דאין עדים מה היה בו או שאין עדים שלא היה שם אחר אלא הוא וק"ל:

כתב הרמב"ם הודה החובל שהוא חבל כו' בפ"ה מחובל כ"כ ולרבותא נקט הודה החובל דל"ת הואיל שהוא מודה ליפטר מקנס דהמודה בקנס פטור וכ"כ המ"מ פ"ה מחובל ז"ל דעת הרב ז"ל שאין זה מודה בקנס כיון שיש עדים שם עכ"ל. ואע"ג דהמודה בקנס ואח"כ באו עדים קיי"ל דפטור וכמשר"ל בסימן א' הכא איירי דהחובל בא לתבוע בעדיו שראוהו נכנס לחדרו והוא הודה שחבלו דהו"ל כאילו באו עדים תחילה: פטור מהנזק והצער ע"ש בתחלת הספר טעמו מפני שהוא סובר שהם קנס ומודה בקנס פטור אבל הראב"ד והמ"מ חולקים עליו ואומרים דכולהו ה' דברים לאו קנס הן אלא ממון ב"י ועד"ר: וחייב בשבת ובבושת פי' בושת במקום שגובין קנס וע"ל ס"ס פ"ז שכתבתי שם טעמו של הרמב"ם שחייב בבושת ע"פ עצמו: ומ"ש לפיכך אם כפר בכל נשבע היסת כבר נתבאר לעיל ס"ס ר"ז דכתב שם דהטוען לחבירו טענה שאפילו אם הודה לו לא יתחייב לו ממון אע"פ שכפר אין מחייבין אותו היסת כו' ע"ז כתב כאן גם שם דבתובעו אתה חבלת בי וכפר צריך לישבע היסת דהא אם מודה יצטרך לשלם שבת ורפוי ובושת ע"פ עצמו וק"ל: