תוס' ד"ה אין שמין לא לגנב ולא לגזלן. ז"ל גזילה מנין א"ר אבא בר ממל והשיב הגזילה אשר גזל כאשר גזל, והיינו טעמא דגנב וגזלן קנו מיד כשהוציא מרשות בעלים, אבל מזיק לא נתחייב אלא כמו שהזיק, וה"ט דמ"ד אף לשואל כיון דחייב באונסין נמצא שקנאו משעה שהוציא מיד הבעלים והדמים הוא דנתחייב כמו גנב וגזלן עכ"ל. ונראה לבאר דהנה מובא לקמן (דף צד.) שרק אם שינוי קונה אז אין שמין לגנב וגזלן. והנה בגנב וגזלן יש מקום לומר ששינוי מהווה קנין מדין קניני גזילה, וכמפורש בתוס' לפנינו דחל קניני גזילה בגנב וגזלן, וז"ל וה"ט דגנב וגזלן קנו מיד כשהוציאו מרשות בעלים עכ"ל. עוד הוכחה לחלות קנין גזילה ממה שגנב וגזלן אינם משלמים עבור השתמשותם בחפצא הגזול ורק עבור החפצא עצמו. עיין בגמרא לקמן (דף צז.) וברש"י (שם ד"ה נחית לה אדעתה דגזלנותא) וז"ל אפילו שכרה גדול מפחתה לא יהיב אלא פחתה דכל הגזלנין משלמין כשעת הגזלה עכ"ל. וקנין הגזילה הוא היסוד לדין שכל הגזלנים משלמים קרן כשעת הגזילה (המשנה דף צג: ועיין דף סה. בסוגיא דהאי מאן דגזל חביתא). וכן משמע דחל קנין גזילה מהא דגנב וגזלן חייבים באונסים רק מחמת מעשה קנין הגזילה שעשו וכפי שמבואר לקמן במשנה (דף עט.) וז"ל היה מושכו ויוצא ומת ברשות הבעלים פטור, הגביהו או הוציאו מרשות בעלים ומת חייב עכ"ל. ובכן בגנב וגזלן יתכן ששינוי חל מדין קנין. אמנם לקמן בגמ' (צג ב - צד ב) מובא שלמ"ד שינוי קונה אתנן זונה לאחר שינוי מותר בהקרבה, והרי אין בדין זה חלות קנין כלל. וכן מבואר שם שאם שינוי קונה ראשית הגז שהשתנה פטור ממצות נתינה לכהן. וכן בנוגע לפאה שהשתנה שאם שינוי קונה חל פטור מצוה, והרי ליכא בהלכות האלה חלות דין קנין כלל. רואים בעליל שחלות הדין של שינוי מהווה הלכה בכל התורה כולה ולא לענין קנינים בלבד.

ונראה שיסוד הדין דשינוי הוא שהחפץ שנשתנה נחשב לחפץ אחר ממה שהיה מקודם דפנים חדשות באו לכאן ויש לנו חפץ חדש. ונ"מ לכל התורה כולה,¹ דאם חל דין שינוי מופקעים על ידו כל פסולי חפצא בכהת"כ כי נמצא כאן חפץ חדש שאינו החפץ הראשון שהיה פסול. משום כך אתנן זונה שנשתנה כשר להקרבה. כמו"כ החפצים של ראשית הגז ופאה שהשתנו נפטרים מחובת מצוותם שכן החפצא של מצוה שנתחייב בראשונה נשתנה ונעלם מן העולם. במקומו יש לנו חפץ אחר עם זהות אחרת שאינו בר חובת המצוה. ולפי"ז דין שינוי נוגע גם לגנב וגזלן שנתחייבו משעת גזילה במצות השבה, אם שינוי מוליד חפץ חדש א"א לקיים עוד את מצות השבה שהרי אחרי השנוי אין זה החפץ הגזול בראשונה אך פנים חדשות באו לכאן ואין כאן חפצא הנתפס בהשבה. ומאחר שאין השבה ממילא הגזלן קונה את השברים בקנייני גזילה שחלו משעת מעשה הגזילה.²

footnotes: ¹ לכאורה דין שבירת כלים המטהרת כלים טמאים ודין זריעה המטהרת זרעים טמאים מיוסדים בחלות שם פנים חדשות כלו' כי הופקעה הזהות של החפץ הטמא. ברם אין שייכות בין דינים האלו וחלות דין שינוי בכהת"כ כי דינים מיוחדים לענין טומאה הם ואיסורא מטומאה לא ילפינן. ² ועיין בספר הגר"ח זצ"ל שהבחין בין שני דיני שינוי: א) שינוי גמור בכל החפצא שקונה בגלל הפקעת השבה; ב) שינוי במקצתו המעכב את קיום מצות השבה דהגברא אבל אינו קונה את החפצא מאחר שלא חל אלא במקצתו, ובכך הסביר את פסק הרמב"ם.

ב. אליבא דמ"ד אין שמין לשואל חייב השואל מדין קנין וכפי שביארו התוס' בסוף דבריהם וז"ל וה"ט דמ"ד אף לשואל כיון דחייב באונסין נמצא שקנאו משעה שהוציא מיד הבעלים והדמים הוא דנתחייב כמו גנב וגזלן עכ"ל. קנין השאלה מחייב את השבת החפץ השאול לבעליו, ולמ"ד שינוי קונה השינוי מפקיע את קיום השבת החפצא וממילא השואל קונה את החפץ שנשתנה.¹

footnotes: ¹ עיין בתוס' לקמן (דף נו: ד"ה פשיטא) עוד עיין בתוס' במס' יבמות (דף סו: ד"ה אבל) בשם הר"י שכהן שואל מאכיל את הפרה ששאל בתרומה. ולכאורה ראייה שקנין שואל כקנין הגוף דמי. ואילו לרמב"ם (פ"ט מתרומות הל"ח) פי' אחר בסוגיא שם.

אמנם ע"פ שיטת התוס' יוצא שלמ"ד שמין לשואל אין השואל חייב משום קנין שאלה שבחפצא אלא מטעם אחריות - בדומה לשומרים אחרים כי אין לשואל קנינים בחפצא ולפיכך אינו קונה בשינוי. אין השואל דומה לגנב וגזלן שיש להם קנינים בחפצא כדנ"ל.¹ אך בכתובות (לד:) מצויה מחלוקת האם שואל חייב משעת משיכה או משעת אונסין, ומסתבר שחלוקין גם שם בזה שאם שואל חייב מדין קנין אז שעת המשיכה מחייבת. מאידך אם חייב השואל מדין אחריות כמו שומרים אחרים חייב הוא משעת אונסין כמוהם. ולפלא שהתוס' לא תלו את שתי השאלות זו בזו, וצ"ע.²

footnotes: ¹ עיין בחידושי הריטב"א לקידושין (דף מז:) ד"ה הא דרב הונא. ² עיין ברשימות שיעורים שבועות ונדרים חלק שני דף ר"א - ר"ב.

ועיין בתוס' שבועות (דף מב: ד"ה ואין בהן וכו') שקבעו ששואל קרקע פטור מאונסין לפי שאין דיני שמירה חלים בקרקע, ואם נאמר ששואל חייב מדין קנין קשה שהרי אף קרקע שאולה לכאורה קנויה לשואל ולמה כ' התוס' שפטור.

ואמר הגר"מ זצ"ל שאפילו נניח ששואל בעלמא חייב מדין קנין יתכן שגם החיוב הזה תלוי בחלות דין שומרים, והואיל וליכא חלות דין שמירה בקרקע אף חיוב השואל מדין קנין אינו חל. סמוכין לכך מדין בעליו עמו, שגם השואל פטור כשבעליו עמו. חזינן שכשחסרה חלות שמירה ליכא חלות דין קנין, ולכן השואל בבעלים פטור, וה"ה בקרקע.

בכך אמר הגר"מ זצ"ל מתיישב קושי אחר. הרי מצינו (בב"מ דף מג:) מ"ד שהשואל שלא מדעת הוי שואל, למרות שלא קיבל עליו אחריות דשומר. מוכח לכאורה שהשואל חייב מדין קנין שאינו כלול בפרשת השומרים. ובכן קשה למה לא יחול דין שאלה בקרקע מדין קנין. והשיב הגר"מ זצ"ל שנוסף לדין ששואל קונה חל גם דין ששואל הוי שומר. ובכן כשם שהטילה התורה שמירה על המוצא אבידה בלי שיקבל על עצמו אחריות כן הטילה התורה דין שמירה על השואל שלא מדעת וחייב מדין שמירה. בקרקע, לעומת זה, לא חלה שמירה, ולפיכך אין בקרקע דין שואל - לא מדין שומר ולא מדין קנין כנ"ל.

בא"ד. אבל מזיק לא נתחייב אלא כמו שהזיק עכ"ל. מלשון התוס' משמע שלא כגר"ח זצ"ל שאין חיוב על מזיק להחזיר את החפץ אלא לשלם הפסד הממון ותו לא. ועיין למעלה בשיעורים בענין פחת וטורח נבילה.

תוס' ד"ה דאין וכו'. ז"ל דשמעתין איירי לענין לאוסרה לבעלה עכ"ל. גם בספר הכוזרי (ג': מ"ט) העלה כתוס' שאין איסור נדה לבעלה תלוי בטומאת נדה, וז"ל איסור קרבת בשר עם הנדה ועם היולדת אינם מצד טומאה כי אם מצוות מיוחדות הם וכו' עכ"ל.

מאידך השיטה מביא בשם הרא"ש תירוץ אחר לקושית התוס' וז"ל דוקא טומאת מגע דילפינן מסוטה דומיא דסוטה שנאסרת מחמת הבועל אבל טומאה הבאה מגוף האשה לא ילפינן מסוטה וס"ס טהור אפילו ברה"י כו' דלא ילפינן מסוטה טומאה הבאה מגוף האשה עכ"ל. ונראה לפרש כי בטומאת מגע נלמדת ההלכה מסוטה להבחין בין מגע וקבלת טומאה ברה"י לבין מגע וקבלת טומאה ברה"ר שכן במגע בדומה לסוטה יש דבר המטמא ודבר אחר המקבל טומאה. אולם בטומאה היוצאת מגופה של האשה אין דבר המטמא ודבר המקבל טומאה. הדם שהוא אב טומאה אינו דבר המטמא את האשה נדה דאשה נדה אינה מקבלת טומאה מהדם שראתה, שאילו כך לא היתה טומאתה אב טומאה - כי אם וולד טומאה. אלא מאחר שנקראת בשם נדה טמאה מעצמה כאב הטומאה. לפי תירוץ הרא"ש יתכן שדין איסור נדה לבעלה שוה לדין טומאת נדה - שלא כשיטת התוס'.