תוס' ד"ה והנחש. אליבא דהתוס' חמשת המזיקין המועדין מתחילתן חייבים מדין שן ורגל ולפיכך פטורים ברה"ר. כבר הוזכרה בשיעורים (למעלה דף ג. ד"ה מ"ש קרן) את המחלוקת בין הרי"ף להרא"ש (פ"ק סי' א') ביסוד הפטור של שן ורגל ברה"ר. אליבא דהרי"ף סברא היא: מאחר שיש להם רשות ללכת ברה"ר כדרכם וא"א שילכו הבעלים אחריהם תמיד לפיכך פטורים. אבל לדעת הרא"ש הפטור הוא מגזיה"כ דכתיב ובער בשדה אחר. נ"מ לבהמה שהלכה ברה"ר ודרסה על עץ ארוך והזיקה ברשות היחיד. אליבא דהרי"ף הבעל פטור לפי שדרסה ברשות ואילו אליבא דהרא"ש הבעל חייב מאחר שהזיקה ברה"י. התוס' שלפנינו סוברים כשיטת הרא"ש ששן ורגל פטורים ברה"ר מגזיה"כ. לכן ה' המועדים פטורים ברה"ר, כי מאחר שכלולים בשן ורגל אע"פ שאין להם רשות ללכת ולהזיק ברה"ר גזיה"כ פוטרת אותם כשהזיקו ברה"ר. ואילו אליבא דהרי"ף ה' המועדים צ"ל חייבים ברה"ר כי אין להם רשות ללכת שם ולהזיק.

ועיין בהגהות הגר"א שמביא את פסק הרמב"ם (בפ"א מהל' נזקי ממון הל"ו) שחמשת המועדין חייבים מדין מזיק של קרן ולא מדין מזיקי שן ורגל. ונראה שבכך נאמן הרמב"ם לשיטתו שכתב שיסוד הפטור של שן ורגל הוא סברא (בפ"א שם הל"ח) כדעת הרי"ף. לפיכך ה' המועדין שאין להם רשות ללכת ולהזיק ברה"ר חייבים. והואיל ואין להם רשות הליכה וחייבים ברה"ר ממילא אינם בכלל שן ורגל אלא בכלל מזיק קרן. ובכל זאת משלמים נ"ש בפעם הראשונה, כי לרמב"ם משלמים ח"נ רק כשהנזק הוא משונה ומאחר שחמשת המזיקין דרכן להזיק חייבים נ"ש אפילו בפעם הראשונה שהזיקו.

אך עדיין צ"ע שהרי התוס' הביאו ראייה שחמשת המועדין פטורין ברה"ר מדין שמואל בגמרא, והרמב"ם פסק כברייתא בפ"ג מהל' נזקי ממון (הל"ז) ז"ל חיה שנכנס לרשות הניזק וטרפה ואכלה בהמה או בשר משלם נ"ש שזהו דרכה עכ"ל, לשונו "לרשות הניזק" משמע שסובר שברה"ר פטור, וחיה כוללת את חמשת המועדים מתחילתם, וצ"ע כי מאחר שחייבים מדין קרן בדין הוא שיהיו חייבים ברה"ר.¹

footnotes: ¹ עיי"ש בלחם משנה. ולכאורה י"ל שפסק הרמב"ם בחיה אינו מתייחס לחמשת המועדים שחייבים נ"ש ברה"ר כי אין להם רשות, והרמב"ם מתכוון בחיה לחיות אחרות שבני תרבות הן, אך צ"ע מהסוגיא. א"נ שהרמב"ם מבחין בין כוונתו להזיק ליש הנאה להזיקא. אין לה' מועדים רשות להזיק ברה"ר כשכוונתם להזיק ואילו ביש הנאה להזיקן יש להם רשות וחל הפטור של שן ברה"ר, וצ"ע.