גמ'. איכא בינייהו לחייבו בארבעה דברים. הרמב"ם (פ' י"ד מהל' נ"מ הל' ט"ו) פסק שאש חייבת בד' דברים. ועכ"ז פסק שטמון פטור באש בכל אופן - גם בשלא כלו חציו (שם הל"ח). וקשה שהרי בפשטות למ"ד אשו משום חציו חייב בטמון משום שהוא אדם המזיק. וכתב הגר"א בהגהותיו לגמרא (אות א') ז"ל דחיוב חציו הוא משום ממונו, עכ"ל. ולפ"ד נראה ששיטת הרמב"ם הוא שחיוב אשו משום חציו חל רק כשיש אף חיוב ממון, ולשם כך אש מחייבת בד' דברים מדין מזיק שכן מצוי עכ"פ מחייב של ממון עבור הנזק. אך אש פטורה בטמון כי אין בו חלות חיוב כלל מדין ממון המזיק ולכן פטור האש אף מדין אשו משום חציו.

עיין ברמב"ם פ' י"ד מנ"מ (הל"י) ז"ל המדליק בתוך שדה חבירו ויצאה האש ונאכל הגדיש והיה גדי כפות לו ועבד סמוך לו ונשרף עמו חייב, שכן דרך בני אדם לעשות בגדיש, היה עבד כפות וגדי סמוך לו ונשרף עמו פטור עכ"ל. והראב"ד השיג וז"ל זה איני יודע מהו, דהכא לאו בטמון מיירי עכ"ל. פשטות הרמב"ם מורה שהפטור בעבד כפות הוא מדין טמון, שהרי הביאו בין הפטורים של טמון. וכן למד הראב"ד. ברם אינו פטור מחמת קם ליה בדרבה מיניה. והטעם מפני שאשו משום חציו אינו מחייב מיתה ברציחה. וצריך ביאור מ"ש מד' דברים. וההסבר כנ"ל, שאשו משום חציו חל רק כשיש חיוב גם מדין ממונו, ואין דין ממון המזיק מחייב כלל ברציחה. ולפיכך אשו משום חציו אינו מחייב מיתה ברציחה.¹

footnotes: ¹ ונראה בביאור דברי רבינו שהתורה חידשה שבמקום שחל שם מזיק דאשו משום ממונו חייב לשלם משום חיובי חציו. אך גופו של המזיק הוא ממונו ולא האדם עצמו. ולכן ברציחה שאין מעשה רציחה שייך בממונו אין חיוב חציו חל. וה"ה בטמון שאש אינו חפצא דמזיק כלל בנוגע לטמון. ועיין בשיעורים לקמן (דף סא: ד"ה בתרתי כו').יל"ע האם שייך חלות שם חבלה בממון שהזיק אדם. ולהנ"ל יוצא דהרמב"ם סובר שיש חלות חבלה באשו משום ממונו. ועיין בקונטרסי שיעורים לב"ק סוף שיעור י"ג.אמנם הרמב"ם פסק (בפ"ב מהל' נ"מ הלי"ז וע"ע בפי"ד שם הלי"ג) שאם כלב הדליק את הגדיש בעליו חייבים לשלם ח"נ מדין צרורות דכלב. וצ"ע, שהרי א"א לחייבו משום ממונו של הכלב ורק משום חציו דכלב, ואליבא דהרמב"ם בלי חיוב ממונו אין חיוב של חציו. וי"ל שכלב שהזיק באש נחשב לממון שהזיק בגרמא, ומהווה איפוא חפצא דמזיק עם פטור תשלומין. ומאחר שנחשב לחפצא דממון המזיק חל אף דין חציו.

אמנם קצת קשה להבין מדוע נחשב עבד כפות לדבר טמון. ויתכן שהרמב"ם סובר שהוא פטור לפי שאין דמים לעבד - רק בשור חידשה התורה תשלומין במיתת עבד כנעני, ולא בנזקין אחרים - ואש פטור במיתת עבד כי אין דמים לבן אדם ואף לא לעבד.¹

footnotes: ¹ עיין במגיד משנה שם בהל' נ"מ, ועוד עיין בחידושי מרן רי"ז הלוי (פ"ג מהל' רוצח הלי"ב).

כאמור שיטת התוס' בסנהדרין (הנ"ל) היא שאומרים אשו משום חציו בכל התורה כולה. ועוד העלו שאשו משום חציו בין כשקירב האש אל הניזק בין כשקירב הניזק אל האש. והעיר הגר"ח זצ"ל שאע"פ שבנוגע לחיוב אשו משום ממונו אין לחלק בין זה לזה שכן בשני האופנים נעשה לבעל האש וחייב על נזקיו מדין אשו משום ממונו, עכ"ז בנוגע לאשו משום חציו ניתן להבחין ולומר שרק כשמקרב האש אצל הניזק חייב משום שנגע באש עצמו ולכן נחשבת האש לחציו. מאידך אם קירב את הניזק לאש אע"פ שנעשה לבעל האש מדין ממונו מ"מ אין האש חציו ופטור מחיוב רוצח.

עוד העלו התוס' (שם) שאשו משום חציו מועיל בנוגע לשחיטה. וטען הגר"ח זצ"ל שאפילו ננקוט שאשו משום חציו מחייב ברציחה עכ"ז יתכן שיפסל בשחיטה כי חלות דין חציו קובעת שנחשב מעשה האש למעשה האדם שהדליקו, ואעפ"כ חסר כח גברא. מעשה אדם מחייב ברציחה, ואילו בשחיטה רק כח גברא מכשיר ומאחר ובאש חסר כח גברא השחיטה פסולה.

עוד העיר הגר"ח זצ"ל על התוס' שאפי' חל דין אשו משום חציו בנוגע לכל דיני התורה עכ"ז מסתבר שחלות זו היא רק באש ממש. מאידך בתולדות האש כגון באבנו סכינו ומשאו שהניחם על ראש גגו ונפלו ברוח מצויה לא חל דין אשו משום חציו וחל רק דין אשו משום ממונו. וכן שיטת הרא"ה (הובאה בשיטה מקובצת לריש פ' הכונס). אכן מדברי הרמב"ם (בפי"ד מהל' נ"מ הלט"ו - ט"ז) משמע שאין לחלק בין אש לבין אבנו וכו'. ויש להסביר שיטת הרא"ה שבאש ממש הכח האחר קירב את האש אל הניזק - אמנם האש לבדה הזיקה, לכן ניתן להחשיב את האש לחציו. מאידך באבנו סכינו ומשאו הכח האחר השתתף בעצם מעשה ההיזק ובכן א"א להחשיבם לחציו.

כיוצא בו יש ליישב את שיטת רש"י (עיין בתוס' דף יט: ד"ה וכי כו') שכח בעל חי אינו מחייב באש, ולכאורה היא בניגוד לגמרא (כג.) המחייבת בעל הגחלת כשהכלב הביאה לגדיש. ויתכן שרש"י פוטר בכח בעל חי כשהוא משתתף בעצם מעשה הנזק כגון באופן דאדייה אדויי. אולם בגחלת הרי הכלב הביא את הגחלת לגדיש ואח"כ הזיקה האש בעצמה ובכה"ג אף כח בעל חי מחייב מדין כח אחר מעורב בו.

רש"י ד"ה לחייבו בד' דברים. ז"ל אבל בבושת לא דאמרי' בשילהי פירקין אינו חייב על הבושת עד שיהא מתכוין עכ"ל. ואילו הרמב"ם בפי"ד מהל' נ"מ (הלט"ו) פסק במפורש שמשלם אף בושת וז"ל כאילו הזיקו בידו שאע"פ שאשו משום ממונו הוא הרי הוא כמו שהזיקה בחציו עכ"ל. ויוצא שהרמב"ם הבחין בין הסוגיא לקמן (דף סז.) במי שנפל מן הגג וחבל שפטור מן הבושת לפי שלא התכוון לבין אשו משום חציו שחייב בבושת. בביאור הרמב"ם נראה שבנפל מן הגג לא היה מעשה החבלה בקום ועשה אלא בשב ואל תעשה ובכן בלי כוונה פטור מבושת. ואילו באשו משום חציו חל מעשה החבלה בקום ועשה מדין חציו וכשם שדין חציו מחשיב את המדליק דאש לחובל בקום ועשה כמו"כ מחשיבו לחובל בכוונה וחייב לשלם בושת.

גמ' וליחייב נמי בעל גחלת. הרמב"ם פסק בפ"ב מהל' נזקי ממון (הלי"ז - י"ח) וז"ל כלב שנטל את החררה והלך לו לגדיש אם הניחה בגדיש ואכל את החררה והדליק את הגדיש על החררה ועל מקום החררה משלם נזק שלם ועל שאר הגדיש חצי נזק כו' בד"א בששמר בעל הגחלת את אשו וסתם הדלת ובא הכלב וחתר ונטל את החררה מעל האש, אבל אם לא שמר אשו בעל האש חייב על שריפת הגדיש ובעל הכלב חייב על אכילת החררה ועל מקומה עכ"ל. כפי הנראה גרסת הרמב"ם היא "וליחייב בעל גחלת" בלי מילת "נמי" זאת אומרת שרק בעל גחלת חייב על שאר הגדיש ולא בעל הכלב. וצ"ע למה יפטר בעל הכלב על שאר הגדיש.

ויתכן שהרמב"ם לשיטתו שסובר אשו משום חציו (פי"ד מהל' נ"מ הלט"ו). ומאחר שבעל הגחלת חייב משום חציו ומדין אדם המזיק מפקיע חיובו את חיוב בעל הכלב עבור ממונו שהזיק בשאר הגדיש. אך ההפקעה דהכלב חלה רק בשאר הגדיש דחיוב הכלב שם הוא מדין חציו וחיובו צ"ל ח"נ. ואילו במקום החררה דהכלב הזיק בגופו וחייב נ"ש אין ההפקעה חלה ובעל הכלב חייב.

ברם תשובה זו אינה מספיקה אלא ליישב את דברי הרמב"ם, אך הגמ' עדיין אינה מתיישבת שהרי סתמה את קושייתה שבעל הגחלת יתחייב ולא בעל הכלב ולא פירטה שהוא אליבא דמ"ד שאשו משום חציו, ומשמע שהיתה מכוונת גם למ"ד שאשו משום ממונו. ועלינו להבין אליביה למה יפטר בעל הכלב.

ונראה להסבירה בהתאם למה שקבענו בשיעורינו שמצויים ב' מחייבים של בעל מזיק: א) עשיית המזיק - כגון מי שחפר בור ברה"ר; ב) ממונו שהזיק - כגון כששורו הזיק בקרן בשן או ברגל. והנה המדליק אש חייב מטעם עשיית המזיק, ולכן מסתבר שמדובר בגמרא בגחלת שבעלה הדליקה. וחייב בעל הגחלת בשמירת הגחלת מדין עשיית המזיק. מאידך בעל הכלב חייב על נזקי כלבו מדין ממונו שהזיק. ומשום כך כשנשרף הגדיש ויש המחייב של עשיית המזיק ויש גם המחייב של ממונו שהזיק מפקיע המחייב של עשיית המזיק את המחייב של ממונו שהזיק, ובעל הגחלת לבדו חייב.

לפי מהלך זה יתכן עוד שאפילו לא ידליק את האש אך לא ישמרנו הואיל ובידו לשומרה חייב כאילו עשה את האש והדליקה. וההבדל בין אש לבין שור המזיק הוא, כי באש בכל אופן נחשב כאילו עשה הוא את המזיק, ואילו שור מחייב משום ממונו ולא משום עשיית המזיק. לכן בכל אופן מפקיע חיוב אש החיוב של שור, ובעל הגחלת חייב ובעל הכלב פטור.¹

footnotes: ¹ עיין בשיעורים (דף ו.) תוס' ד"ה לאתויי, (דף כב.) תוס' ד"ה אשו משום חציו, (ודף נו:) תוס' ד"ה המעמיד.

עוד כ' הרמב"ם (שם סוף הלי"ז) וז"ל ואם היה מגרר את החררה על הגדיש והולך ושורף משלם על החררה נזק שלם ועל מקום הגחלים חצי נזק ועל שאר הגדיש פטור עכ"ל. והשיג עליו הראב"ד וז"ל ליתא דצרורות ע"י שינוי מרביע נזק מיהא לא מיפטר עכ"ל.

לשם הבנת פסק הרמב"ם עלינו להניח שלדעתו אין אומרים בקרן תם אשו משום חציו ולפיכך פטור על שאר הגדיש ואינו משלם אפילו רביע נזק (שלא כהשגת הראב"ד). דוקא בנוגע לרגל אומרים אשו משום חציו. כי ברגל יש חפצא וחלות שם של מזיק ובכן אם הדליק מזיק - רגל גדיש האש חשובה חציו דמזיק - רגל ומשלמים ח"נ מדין צרורות דרגל. ואילו קרן תם אינו חפצא של מזיק שהרי תשלומי קרן תם קנס בעלמא הם ובעל הקרן משלם קנס למרות שלא פשע בשמירת חפצא של מזיק. ולפי שלא חל דין אשו משום חציו בדבר שאינו חפצא של מזיק כמו קרן תם, לכן פסק הרמב"ם שפטורים עבור הדלקת הגדיש.

ב. עיין בשיטה מקובצת (דף כב. ד"ה וז"ל ה"ר ישעיה ואי במסכסכת אמאי חייב) וז"ל תימה דלקמן גבי כלב שנטל חררה בעי תלמודא וליחייב בעל גחלת אע"ג שגם בעל הכלב פשע והכא בעי אמאי חייב בעל הנר כו' עוד רצה ר"י לחלק דלקמן יש לפטור בעל הכלב דאינו בצד כלבו לשמרו אבל הכא בעל הגמל הולך לצד בהמתו ויש לנו לחייבו עכ"ל.

נראה להסבירו לאור ההנחה הנ"ל בשיטת הרמב"ם שהמחייב של עשיית המזיק מפקיע מחייב אחר דנזקין. ולפיכך בסוגייתנו מפקיע חיוב בעל הגחלת מדין עשיית המזיק את חיוב בעל הכלב מדין ממונו שהזיק. מאידך במסכסכת (שם דף כב.) מאחר ובעל הגמל הולך לצד גמלו ולא שמרו נחשב כאילו הוא עשה את גמלו למזיק וחייב מדין עשיית המזיק ולא מדין ממונו שהזיק בלבד. והואיל ועשיית המזיק של בעל הגמל פעילה יותר בשעת הנזק מעשיית המזיק של בעל האש בעל הגמל לבדו חייב ומפקיע את החיוב של בעל האש.

השיטה ממשיכה עם פירוש אחר וז"ל ולר"י נראה לחלק דהכא גבי כלב הואיל ואין ההיזק בכחו ממש אלא ע"י הרוח המוליך האש בכל הגדיש וגם אין בעליו עמו יש לנו לפטרו, ואע"ג דרוח מצויה חייב רחמנא כמו חציו ה"מ בשכל הפשיעה על ידו דליכא מאן דלשלם אלא הוא ואין לנו להפסיד הניזק, אבל הכא דפשע בעל הגחלת נשליך עליו כל התשלומין. ולא דמי לתרנגול שעשה כל ההיזק בכחו, והכי נמי גבי גמל יש לנו לחייב בעל הגמל שעומד בצד בהמתו ומכח בהמתו נעשה כל ההיזק, כיון דבמסכסכת אוקימנא לה עכ"ל.

שיטה זו מוסברת בכך שבגמל ליכא כח אחר חוץ מכח הגמל. משו"ה חיוב הגמל מפקיע את חיוב האש שכן מייחסים את כח הגמל אליו ולבעליו ולא לבעל האש. מאידך בכלב כח אחר של הרוח מעורב בו, והחיוב תלוי במה שמצרפים את כח הרוח לזה שהוא מחוייב בנזק, ומאחר שבעל האש חייב משום עשיית המזיק ובעל הכלב חייב משום ממונו מצטרף כח הרוח לבעל האש ולא לבעל הכלב ובעל הגחלת לבדו חייב.¹

footnotes: ¹ ע"ע בשיעורים למעלה (דף כב.) תוס' ד"ה ואי במסכסכת וכו'.

תוס' ד"ה וליחייב בעל הגחלת. ז"ל האי לישנא לאו דוקא דהא מיתוקמא דאכלה בגדיש דבעל החררה אלא כלומר שיפטר בעל הכלב מחלקו של בעל הגחלת ולא ישלם כי אם הרביע עכ"ל. והנה בסוגיית אי ליכא לאישתלומי מהאי לישתלם מהאי (לקמן נג א - נג ב). תולה הגמרא את דין שור ושור פסוה"מ שנגחו במחלו' בין ר' נתן לרבנן, עיי"ש. לפי"ז עלינו לעיין בדין התוס' שבעל הכלב משלם רביע נזק, וצ"ע שהרי מאחר שהבעלים של הגחלת פטורים למה לא ישלם בעל הכלב ח"נ מדין דאי ליכא לאישתלומי מהאי לישתלם מהאי.

ונראה שאם סוברים דהאי פלגא הזיקא עבד והאי פלגא הזיקא עבד ליכא קושיא כי דין אי ליכא לאישתלומי מהאי לישתלם מהאי נאמר בשני מזיקים שהזיקו ביחד כגון שור ושור פסוה"מ שהזיקו כי מאחר ששור פסוה"מ פטור מלשלם השור השני שהזיק משלם במקום הראשון שפטור. בתוס' כאן לעומת זאת השותפות של המזיק היא עם הניזק עצמו שהוא היה בעל הגחלת וגם בעל הגדיש, וניזק שהזיק את עצמו אינו בכלל חלות שם מזיק ומשום כך אין אומרים אי ליכא וכו', שבעל הכלב ישלם במקומו.¹

footnotes: ¹ עיין בשיעורים למעלה (דף יג.) ד"ה סוגית ר' נתן ורבנן אות ה'.

אך עדיין לא ניחא אליבא דמ"ד (שם) האי כולה הזיקא עבד והאי כולה הזיקא עבד כי למה לא ישלם בעל הכלב עבור כל הנזק. וצ"ל שאף דין דכולה הזיקא עבד תלוי בחלות של שני מזיקים שהשתתפו בנזק. אך בהשתתפות עם הניזק אומרים שהמזיק רק פלגא הזיקא עבד שכן ההשתתפות עם הניזק מפקיעה את מעשה הנזק של המזיק מלהיות נחשב לכולה הזיקא להיות נחשב לפלגא הזיקא, ודו"ק.

ובפרש"י (ד"ה ה"ג וליחייב כו') כתב וז"ל הלכך לר' יוחנן דאמר לעיל על הגדיש משלם ח"נ דצרורות הן לשלם בעל הגחלת חצי האחר דהא ממונו הוא כו' עכ"ל, וצריך עיון כי לכאורה בדין הוא שבעל הגחלת ישלם ג' רביעים ובעל הכלב רביע כמו בשור תם שדחפו חבירו לבור שהתם משלם רביע ובעל הבור משלם ג' חלקים (לקמן נג א). ונראה שדוקא בשור ובור ששני מזיקים נפרדים השתתפו בנזק נאמר דין שותפותאי מאי אהניא לי (נג.) כדי שבעל השור התם ישלם רביע ולא פלגא, שכן הבור נחשב למזיק שלם בפני עצמו וחייב הוא לשלם ג' חלקים בעצמו. ואילו בכלב וגחלת הכלב הוא כח אחר של הגחלת מדין אש ואף הגחלת נעשה לחציו של הכלב מדין אשו משום חציו. ויוצא איפוא שיש כאן מעשה נזק אחד אך שתי חלויות של מזיקים השתתפו באותו מעשה נזק אחד ובכן עכ"פ כל א' וא' חייב לשלם מחצה בלבד, ודו"ק היטב.

בא"ד. ז"ל ונראה מכאן לדקדק שיותר יש לאדם ליזהר עצמו שלא יזיק אחרים משלא יוזק כו' עכ"ל. ויש לעיין בזה שהרי לקמן (דף נד:) מבואר שאם יפול שור פקח ביום לבור פטור וז"ל הגמרא דבעי ליה עיוני ומיזל עכ"ל, חזינן לכאורה שעל הניזק מוטל שלא יוזק ולפיכך הבור פטור, ולכאורה זה בנגוד לתוס'.¹

footnotes: ¹ עי' בתוס' הרא"ש כאן.

ונראה שבבור הואיל וחיובו נובע מחלות דין תקלה לגבי שור פקח דבעי ליה לעיוני אין הבור תקלה כלל - ולכן פטור. ואילו שור המחוייב עקב מעשה ההיזק שעשה בפועל נחשב למזיק בכל אופן ומעשיו נחשבים כמעשה מזיק אף במקום שיכול הניזק לשמור את עצמו שלא יוזק, ודו"ק.

תוס' ד"ה בששימר גחלתו. ז"ל וי"ל כיון דנטר כדנטרי אינשי לא אטרחוהו רבנן טפי עכ"ל. דבריהם זקוקים לביאור.

עיין למעלה (דף יט: בתוס' ד"ה וכי כו') שחלוקים רש"י ותוס' בנוגע לבעל חי אם חשוב כח אחר מעורב בו לחייב באבנו סכינו ומשאו. וצריך עיון על רש"י הפוטר מקושית הגמרא כאן וליחייב נמי בעל גחלת בגלל הכלב שהדליק את הגדיש עם גחלתו, והרי בעל חי אינו מחייב מדין כח אחר. וצ"ל שרש"י סובר שבעל חי אינו מחייב מדין כח אחר באבנו סכינו ומשאו אבל באש ממש גם רש"י יודה שמחייב. בעל חי אינו מחייב באבנו כו' כי הכח שלו הוא חלק מעצם מעשה הנזק שכן האבן הזיקה עם הכח של התרנגולת (עיי"ש) ובאופן זה כחו של בעל חי אינו יכול לחייב את בעל האבן. מאידך באש ממש הבעל חי רק קירב את המזיק של אש אצל הניזק אך עצם מעשה הנזק נעשה ע"י האש בלבד. באופן כזה מסכים רש"י שאף כחו של בעל חי מחייב באש מדין כח אחר מעורב בו.

אנו רואים שדין כח אחר של בעל חי באש ובתולדותיו דין מיוחד הוא, ושונה מדינם של כחות אחרים המעורבים באש המחייבים בין באש ממש בין בתולדות האש של אבנו סכינו ומשאו. והואיל וכחו של בעל חי דין מיוחד הוא המחייב רק באש ממש יתכן שחובת השמירה היא רק כדנטרי אינשי ולא יותר. אמנם לשיטת התוס' שם (יט:) המשווה דין בעל חי באש לכח אחר דעלמא תשובת התוס' שלפנינו צ"ע.¹

footnotes: ¹ עי' בברכת שמואל ובאילת השחר וע"ע בשיעורים לקמן (דף נח.) ד"ה איבעי לך עבורי חדא חדא.

תוס' ד"ה סתם. ז"ל תימה דלמא משום דהוי תחילתו בפשיעה וסופו באונס, תחילתו בפשיעה משום פתיחה וי"ל דא"כ לא מיחייב בחתירה כ"א רביע כי היכי דהוה מתחייב בפתיחה שהיה בעל הגחלת מתחייב מחצה עכ"ל. תשובת התוס' טעונה הסבר כי למה לא יתחייב כפי השתא מאחר שבעל הגחלת פטור.

לשם ביאור דברי התוס' עלינו להקדים חקירה בדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב אם המובן הוא שנחשב לפושע גמור ולפיכך משלם או שנחשב לאנוס ועכ"ז משלם שכן תחילתו היתה בפשיעה. והנה מבואר בגמרא לקמן (דף כח:) שאם נפל כדו באונס שפטור מחיוב בור כי "אנוס הוא ואונס רחמנא פטריה דכתיב ולנערה לא תעשה דבר, וכי תימא ה"מ לענין קטלא אבל לענין נזקין חייב, והתניא וכו'". רואים בעליל שאנוס פטור בנזקי ממון מדין אנוס רחמנא פטריה בכל התורה כולה. והנה נראה שבכל התורה כולה כגון ברציחה שתחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור. וא"כ עלינו לברר היאך ניתן לומר שתחילת בפשיעה וסופו באונס חייב בנזקי ממון והרי בכל התורה כולה אנוס הוא. משמע שאע"פ שנחשב לאנוס אף בנזקין וכדינו בכהת"כ עכ"ז חייב לשלם הנזק הואיל ופשע בתחילה. וחל כאן חיוב חדש בהלכות נזקי ממון לשלם מחמת הפשיעה הראשונה אע"פ שנחשב לאנוס משום שסופו היה באונס. ודומה דמשו"ה העלו התוס' שישלם רק כפי השיעור שהיה משלם אילו היה פושע כי הוא משלם עבור הפשיעה הראשונה בלבד ולא עבור מה שאירע בסוף כשהיה אנוס ונחשב לאנוס ע"פ דין אנוס בכל התורה כולה.

תוס' ד"ה תפשוט. ז"ל דמחייבינן בלקיחה לחודא וכן הסברא נוטה דכיון דפשע בלקיחה מה לנו באכילה כו' עכ"ל. כבר הובאה בשיעורים פעמים רבות המחלוקת בין הרי"ף להרא"ש בריש מכילתין ביסוד הפטור של שן ברה"ר. לרי"ף הפטור סברא הוא מאחר דאורחה לילך ולהזיק לכן יש לה רשות ללכת כדרכה ברה"ר. ולרא"ש הפטור משום גזיה"כ. יוצא בפשטות שלדעת הרי"ף הולכים בתר הלקיחה ולרא"ש בתר האכילה. התוס' כאן כרי"ף ולכן בלקחה מרה"י אמרו שמסתבר שחייב כי אין לה רשות לקחת הפירות משם ולאכלם.

ברם התוס' ביארו להלן שספק הגמרא הוא באכילה בלי לקיחה אם פי פרה כחצר הניזק דמי וחייב או כחצר המזיק דמי ופטור. והוסיפו וז"ל והא דקאמר תפשוט לאו ממתני' אלא מסוגיא דשמעתין דאוקמה אכלה בגדיש דבעל החררה ש"מ דבעו לקיחה ואכילה בחצר הניזק אע"פ שאין טעם בדבר זה מה צורך באכלה אלא דגזיה"כ הוא וכו' עכ"ל, ר"ל שלפי הסוגיא גם הלקיחה וגם האכילה צ"ל ברשות הניזק ואין בכך סברא אלא גזיה"כ. ונראה שהתוס' כאן סוברים כרא"ש שדין רשות הניזק תלוי בגזיה"כ ולא בסברא, ולכן לא די שהלקיחה תהיה מרשות הניזק אלא אף האכילה צריכה להיות ברשות הניזק.

בא"ד. וקמבעיא ליה כגון אם הושיט פירות בפי פרה חש"ו ועכו"ם דלאו בני תשלומין נינהו וכגון שהבהמה לא היתה יכולה ליקח אם לא שהושיט לה כו' עכ"ל.

א) יש להעיר ל"ל לתוס' להמציא ציור זה ולא כתבו פשוט וכגון שלקחה מרה"ר ואכלה ברשות הניזק. אמנם בשיטה מקובצת מובאים ראשונים שנוקטים כך. ברם עוד הובא בשיטה וז"ל ואומר הר"י שאין סברא לחייב כיון שהלקיחה היתה ברשות הרבים כו' עכ"ל. ונראה שזה כהרי"ף והרמב"ם שפטור שן ברה"ר חל מסברא ולפיכך אם הפירות נמצאים ברה"ר אין חובת שמירה חלה כלל כי ברה"ר ליכא חלות השם של מזיק דשן. אך בציור של התוס' היו הפירות ברשות הניזק וחל השם מזיק דשן ולכן יש מקום לספק של הגמרא.

ב) התוס' המציאו בציור הגמרא כגון שהושיטו חש"ו ועכו"ם פירות בפי פרה. ועולה שאילו הושיט בר חיובא לא היה מקום לספק כי אז חייב המושיט לבדו ובעל הפרה פטור.¹ ויש לבאר שיטתם לאור דבריהם בתוס' לעיל (דף ו. ד"ה לאתויי) שאם אדם יזיק בכוונה יחד עם מזיק אחר האדם המזיק לבדו חייב לשלם כי חיוב של אדם המזיק מפקיע חיוב של ממון המזיק. והנה התוס' לקמן (נו ב ד"ה המעמיד כו') כתבו שהמעמיד בהמת חבירו על קמת חבירו חייב המעמיד מדין שן בניגוד לכמה ראשונים שם האומרים שהוא חייב מדין אדם המזיק ומדינא דגרמי. ולכן מובנת שיטת התוס' שלפנינו שהמושיט מפקיע את החיוב של הפרה מדין שן כי המושיט חייב משום אדם המזיק. דאילו היה המושיט חייב משום שן (וכתוס' לקמן דף נו:) למה יפקיע המושיט את חיובו של בעל הפרה. אלא הואיל והמושיט חייב מדין אדם לכן אליבא דתוס' שלפנינו הוא חייב והפרה פטורה.²

footnotes: ¹ עיין ברא"ש (סי' ט') ובהג"א (שם) בקצוה"ח סי' שצ"א אות א' ובש"ך שם. ² ויתכן לחלק בין מושיט למעמיד דדוקא מושיט הו"ל אדם המזיק ולא מעמיד.

ברם אפילו ננקוט שהמעמיד בהמת חבירו על קמת חבירו חייב משום שן יתכן שיפקיע את החיוב של בעל הפרה. כבר הסברנו שבבעלות דמזיק מצויים שני דינים:

א) בעלות מדין ממונו; ב) בעלות מדין עשיית המזיק. בעל הפרה נחשב לבעלים מדין ממונו, ואילו המושיט נעשה בעל המזיק מדין עשיית המזיק (בדומה לכריית הבור ולהדלקת אש). ומסתבר שבעלים מדין עשיית המזיק מפקיעים את הבעלים מדין ממונם. ולכן חייב המושיט לבדו והוא מפקיע את החיוב של בעל הפרה כי המושיט בעלים הוא משום עשיית המזיק.¹

footnotes: ¹ עיין בשיעורים לקמן (דף לא.) סוגית שני קדרין אות ד).

ההסבר לכך הוא כי בעלים דמזיק מדין ממונם חייבים לשלם משום שלא שמרו את המזיק שלהם כראוי וחסרון השמירה הוא עיקר המחייב. מאידך הבעלים דמזיק מדין עשיית המזיק חייבים לשלם משום שמעשה הנזק מיוחס להם וכאילו הם עצמם הזיקו. לפיכך הם לבדם משלמים שכן חייבים משום חלות דין נזק בקום ועשה (מעשה הנזק), ואילו בעל הפרה משלם עבור חלות דין נזק בשב ואל תעשה (חסרון שמירה).¹

footnotes: ¹ עיין בשיעורים הראשונים לפרק הכונס.

ועיין בשיטה מקובצת שהשמיט נכרי מציור התוס'. והנה נכרי בן דעת הוא אך במציאות אינו משלם. ועלינו לחקור במש"כ הראשונים שאדם המזיק מפקיע חיוב ממון המזיק אם הוא מפקיע את עצם חלות דין המזיק מהממון לפי שאין חובת שמירה חלה על בעל הממון במקום שאדם הזיק או שחל שם מזיק עם חובת שמירה על הממון אלא שחל פטור תשלומין. ולכן י"ל שאם יופקע השם של ממון המזיק יופקע אף בעכו"ם. ואילו פטור תשלומין אינו חל בעכו"ם מאחר שהעכו"ם עצמו אינו משלם, ודו"ק.¹

footnotes: ¹ לכאורה ר"ל שאין כאן הפקעת חיוב אלא דין קדמה בתשלומין שהאדם קודם לשלם. ומאחר שהעכו"ם אינו משלם, לכן השור ישלם.