תוס' ד"ה אלא דקמרמזי רמוזי. אליבא דהתוס' בתשובת דקמרמזי רמוזי מתיישבת הקושיא אף למ"ד לייעודי גברא. מאידך רש"י מפרש שתשובה זו והתשובות האחרות הן דוקא אליבא דמ"ד לייעודי תורא ולא למ"ד לייעודי גברא. לכאורה פרש"י מסתבר שהרי הגמרא שאלה שתי קושיות שונות, ואליבא דמ"ד לייעודי תורא שאלה מהבתראי. ונראה אליבא דרש"י שהקושיא הזאת היתה רק מכוונת העדים: מנ"ל שכוונתם היתה לחייב נ"ש והרי יש להם טענה שכוונתם היתה לחייב ח"נ ותו לא. מאידך אליבא דמ"ד לייעודי גברא הגמרא שאלה מהקמאי שכן עצם עדותם בשעתה חלה דוקא לח"נ ולא לנ"ש כי עדיין לא נגח השור אלא נגיחה אחת ולא יותר. לכן ע"פ דין א"א לחייבם נ"ש שלא היה בכלל עדותם. למה הדבר דומה לעדי קידושין שהעידו לפני שזינתה דאי אפשר לחייבם כלל בהזמה עבור הזנות שלאח"כ לפי שעדיין לא זינתה בשעה שהעידו שנתקדשה. ועל קושיה זו אין התשובה דקמרמזי רמוזי מועלת כי רמזים מוכיחים על כוונתם, אולם במקום שחסר בגופה של הגדתם הריהם פטורים אפילו ירמזו ויכוונו לחייב. והרי אליבא דמ"ד לייעודי גברא הקמאי פטורים כי אין נ"ש כלול בגופן של עדותן.

תוס' ד"ה במכירין כו'. עיין בשיטה בשם תלמיד הר"פ ז"ל הדן באריכות בכוונת העדים האם כוונו לחייב ח"נ או נ"ש, וכמו"כ בתוס' לפנינו. והנה בסנה' (מא.) מבואר שעדי נערה המאורסה שהוזמו אין נהרגין מתוך שיכולין לומר לאוסרה על בעלה באנו. ולכאורה תמוה שהרי הרמב"ם פסק שאין לעדים זוממים פטור שוגג (פ"כ מהל' עדות הל"ד) ובכן גם כשלא התכוונו להורגה בדין הוא שיהיו חייבין.

ונראה שהדין שעדי נערה המאורסה פטורין שונה מענין פסק הרמב"ם בנוגע לשוגג בכך שיש בנערה המאורסה שתי חלויות עדות, שעדות אחת חלה לאוסרה על בעלה ועדות שניה חלה לחייבה מיתה. באופן זה נאמר שהעדים פטורים כי יכולים לטעון שהתכוונו לאוסרה ולא להורגה - לעדות זו ולא לאחרת. ה"ה בעדות של נגיחת שור שכוללת בה שתי חלויות עדות - אחת בנוגע לח"נ ושניה בנוגע להעדאה ותשלומי נ"ש, ומשום כך כוונתם קובעת את חיוב הזמתם. ונראה שאם כוונו סתם חייבין בכאשר זמם על שתי העדויות. וכן אם כוונו לחיוב נ"ש חייבים בכאשר זמם עבור נ"ש ואף עבור ח"נ - כי אי אפשר שתחול העדאה ונ"ש בלי חיוב ח"נ. מאידך אם התכוונו רק לח"נ פטורים מכאשר זמם עבור נ"ש כי כוונתם הפקיעה את החיוב של נ"ש וצמצמה אותו לח"נ. וכ"ז כשיש שתי עדיות שכוונה לאחת קובעת כאשר זמם. ואילו בעדות אחת חייבים ואפילו שוגגין וכדפסק הרמב"ם.

ב. בסוגיא דסנהדרין (פו.) איתמר עידי גניבה ועידי מכירה בנפש שהוזמו וכו', הסבירו התוס' (דף פו. ד"ה מתוך) וז"ל אין הטעם תלוי באמירתם אלא במאי דעידי גניבה ראשונה לא צריכי לעידי גניבה שניה כדאמרי' במרובה דמודה ר"ע בשנים אומרים קידש ושנים אומרים בעל כו' עכ"ל. אליבא דהתוס' כשקיימות שתי עדיות נפרדות כגון בקידושין וביאה או בגניבה ראשונה וגניבה שניה בבן סורר ומורה אין העדות הראשונה מחייבת את העדים במיתה מחמת כאשר זמם ואפילו התכוונו להמית אותו כי כאשר עצם העדות מחולקת ואינה חלק מהמחייב של מיתת הנידון כוונת העדים לא מעלה ולא מורידה ופטורים. והיינו שכ' רש"י שם (ד"ה בעדים האחרונים) ז"ל הואיל ויש עונש על פי ראשונים שזה לקה על ידה תו לא שייכא ההוא סהדותא קמייתא בהני בתרייתא והני בתראי כוליה דבר קא עבדי עכ"ל.

וכן מבואר שם בתוס' (פו ב ד"ה גניבה וכו') שכ' וז"ל דקסבר חזקיה דגניבה לחודה קיימא כמו עידי קדושין ועידי ביאה ואע"ג דמיירי באתרו ביה מדמקטלי לר' יוחנן מ"מ לא שייך בהו חיוב מיתה עכ"ל. אליבא דהתוס' גם כשהתרו למיתה והתכוונו להמיתו עדי הגניבה פטורים שאין הגניבה חלק מהמחייב של מיתה אלא המכירה לבדה מחייבת. וכוונה לא מעלה ולא מורידה כשאין העדות מחייבת.

ברם עיי"ש בתוס' שכתבו אח"כ וז"ל ואפשר דלחזקיה לא בעי התראה ולר' יוחנן בעי עכ"ל. ונ"ל שלדעה זו חזקיה ור"י שניהם סוברים שעדי הגניבה מחייבים מיתה כמו עדי המכירה. אך אליבא דחזקיה אין צורך להתרות למיתה בין על הגניבה ובין על המכירה ודי בהתראה לבסוף על המכירה לבדה. כי לדעתו כששני מעשים מחייבים די שיתרו על המעשה האחרון. ולפי' עדי גניבה פטורים כי חסרה זממתם למיתה שכן יכולים לומר למלקות באנו. ולר' יוחנן צריכים להתרות בין על הגניבה בין על המכירה כי שניהם מחייבים מיתה. (לפי"ז המחלוקת בנוגע ללאו שניתן לאזהרת בי"ד היא, שלר"י, גנבה הואיל ויכולה לחייב מיתה יש לה דין לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד. ולחזקיה מאחר שבשעתה חייבו עידי הגניבה מלקות, אע"פ שיכולים להצטרף אח"כ עם עדי המכירה למיתה, עכ"ז אינו ניתן לאזהרת מיתת ב"ד כי בשעתה העידו על גניבה ומלקות וחסרו העדות של מכירה, ודו"ק בסוגיא).

והנה עיי"ש בסנהדרין בסוף הסוגיא (דף פו:) שאם עידי המכירה העידו לפני שהעידו עידי הגניבה שפטורים "מתוך שיכול לומר עבדי מכרתי". ואע"פ דקא מרמזי רמוזי "רמיזא לאו כלום הוא". והקשו שם בתוס' (בד"ה קמ"ל) מסוגייתנו בב"ק שבדקא מרמזי רמוזי חייבים כל עדי הנגיחה בכאשר זמם עבור העדאה וחיוב נזק שלם. והתוס' (שם) מבחינים בין רמז חשוב לרמז גרוע, והוא לכאורה דחוק, וצ"ע בו. ומרן הגר"ח זצ"ל תירץ את קושייתם באופן אחר וביאר שמאחר שעידי המכירה העידו לפני עידי הגניבה יוצא שבשעת הגדתם חסר מחייב של מיתה בגופן של עדותם, כי מכירה בלי גניבה לאו כלום היא ואינה עבירה כלל (מאחר שיכול לומר עבדי מכרתי), וממילא אינו מועיל מרמזי רמוזי כי בשעת הגדתם אין העדות מחייבת, וחלות של כאשר זמם חסרה מעצם עדותן. אולם בעדות של הנגיחות כל נגיחה ונגיחה כשלעצמה מחייבת את ההעדאה, אך יש טענת פטור שיכולים לומר שלא באו לעשותו מועד אלא כדי לחייבו חצי נזק, ולכן ב"דקא מרמזי רמוזי" שברור שכוונתם היתה לנ"ש ואין להם טענת פטור חייבים בכאשר זמם עבור ההעדאה ונזק שלם.

ג. עיין בבעה"מ ובמלחמות ד' לסוגיא הנ"ל במס' סנהדרין (ברי"ף למס' סנה' (דף יט.) דפוס ווילנא).

א) כתב בבעה"מ וז"ל סד"א אע"ג דאיהו לא לקי אפומייהו לילקו אינהו מידי דהוה אמעידנו באיש פלוני שהוא בן גרושה ובן חלוצה או שהוא חייב גלות דאיהו לא לקי ואינהו לקי משום לאו דלא תענה כדגלי ביה רחמנא שלוקין עליו כו', קמ"ל, דכיון דאיהו לא לקי דהו"ל לאו דלא תגנוב דהוא אזהרת לגונב נפש לאו שניתן למב"ד ואין לוקין עליו, אינהו נמי כו' קם ליה לאו דלא תענה לדידהו בהא סהדותא במקום לאו דלא תגנוב דידיה שניתן למב"ד ואין לוקין עליו כו' כשם שזה ניתן לאזהרת מיתת ב"ד כך זה ניתן למב"ד ואין לוקין עכ"ל. ובמלחמות ה' השיג עליו הרמב"ן וז"ל ותשובה לדבריו דאמרי' בפ' מרובה גבי עדים שהוכחשו ולבסוף הוזמו תסתיים דר' יוחנן אמר אין נהרגין דא"ר אליעזר עדים שהוכחשו בנפש לוקין כו' משמע דכל דלא אתו בה עדים לידי נפשות בסוף לוקין אע"פ שהעידו בנפש כי התם ולא אמרי' קם ליה לאו דלא תענה במקום לאו דידיה דלא תרצח שניתן למב"ד כו' עכ"ל. ולפום ריהטא צודק הרמב"ן בהשגתו ודברי בעה"מ מתמיהים.

ואולי נתכוין בעה"מ לומר שבד' הדברים שעדים זוממים לוקין עליהם (בן גרושה ובן חלוצה גלות ועבד עברי, עיין ריש מס' מכות) משום שאין העדויות האלו נתפסות כלל בכאשר זמם, ולכן חידשה התורה מלקות בהן עבור איסור לא תענה. וכן בהכחשה שמפקיעה את העדות מחלות דין הזמה לגמרי שאינה עדות הראויה להזמה, ולפיכך לוקין. ואילו עדות גניבה בנפש שפיר נתפסת בכאשר זמם, אם יעידו אף על המכירה, ומשום כך לא חידשה בה התורה מלקות עבור עדות שקר. אך ביאור זה בבעה"מ אינו במשמעות דבריו, וצ"ע בו, וכפי שהעיר הרמב"ן.

ב) ז"ל בעה"מ (שם): קמ"ל גניבה לחודא קיימא ומכירה לחודא קיימא שהרי מכח שתי אזהרות הן באות, גניבה מאזהרת לאו דלא תגנוב ומכירה מאזהרת לאו דלא ימכרו, ומש"ה הא לחודיה קיימא והא לחודיה קיימא, וכשהגנב נהרג בשלא הוזמו לא מפי עידי הגניבה הוא נהרג אלא מפי עידי המכירה, אע"פ שאינו מתחייב אלא בשתי כתות כו' ומש"ה בשהוזמו לוקין עידי גניבה ואין נהרגין כו' הלכך עידי המכירה נהרגין מ"מ כשהוזמו אלו ואלו כו' עכ"ל. וקשה אם האי לחודא קיימא והאי לחודא קיימא למה מצריך שיוזמו אלו ואלו כדי לחייב עידי המכירה במיתה ומ"ש מעידי קידושין ועידי ביאה שמזימין ומחייבין עידי ביאה לחודן.

ונראה להסביר דבריו לאור מה ששנינו במס' מכות (דף ה:) וכן ההלכה שכשבאו יותר משני עדים להעיד שאינם נעשין זוממין עד שיוזמו כולן. ולמרות ששני העדים הראשונים לבדם מחייבים עכ"ז מאחר ששאר העדים הצטרפו לראשונים צריכים להזים את כולם. ה"ה לבעה"מ שאע"פ שהמכירה לבדה מחייבת מיתה מ"מ הגניבה מצטרפת למכירה, שהרי שתיהן באיסור נעשו, משו"ה צריכים להזים את כל העדים. ואינו דומה לקידושין וביאה שאין צירוף כלל בין עידי הקידושין לעידי הביאה, ולפיכך אין צריכים שאף עידי הקידושין יוזמו ואם הוזמו עידי הביאה לבדם חייבים.

ג) כ' המלחמות (שם) וז"ל ואי אמרת כגון דאמרי בעבירה ונגמר הדין על פיהם בעבירה דבר ישראל הוא וגניבה אכתי ממונא משלמי מילקא לא לקו עכ"ל, ר"ל שבאמת היה פלוני זה עבדו, והם העידו שתקף ומכר בן חורין, ויוצא שביקשו להפסידו דמי עבדו. ובכן י"ל שחלה עדותם להפסד ממון ועוברים על לא תענה, וע"ז כ' הרמב"ן שמ"מ לא ילקו אלא ישלמו.

בא"ד. ועוד מטונך עדי מכירה ליקטלו דיכולין עדי גניבה לומר לחייבו ממון באנו עכ"ל. ונראה ליישב קושיא זו: אטו אם יעידו שפלוני חייב ממון לפלוני ובאותו מעמד שגנב נפש והוא חצי דבר האם נאמר שמאחר שהגידו דבר שלם בנוגע לממון שנקבל עדות חצי דבר לגבי נפשות, והרי פשיטא שלא שכן יש כאן שתי הגדות שונות, אע"פ שנאמרו בבת אחת בבי"ד. ה"ה בציור הרמב"ן הפסד ממון שעשה ועבירת גניבה המביאה לידי מיתה שתי הגדות נפרדות לגמרי הן ואין להן שום שייכות זו לזו. דוקא עדות גניבה שנתקבלה כעדות שלמה מחלקת עדי מכירה לעצמן להיות דבר שלם שהרי סוכ"ס עדי הגניבה הגידו דבר שלם בנוגע לעבירת הגניבה השייכת באופן כל שהוא למכירה המחייבת מיתה, ולכן מקבלים שתי העדויות האי לחודא קיימא והאי לחודא קיימא, ודו"ק.

גמ'. המשסה כלבו וכו'. יעויין בתוס' (ד"ה המשסה כו') שהקשו משור האצטדין. בנ"י הובאו כמה תירוצים מהראשונים. הרא"ה הבחין בין שור האצטדין הרגיל הרבה ליגח דרך תרבותו כשמשסים אותו ולפיכך בעליו פטורים ע"פ גזיה"כ כי יגח ולא שיגיחוהו. מאידך הכלב המשוסה אינו רגיל כ"כ לישוך, לכן בעליו חייבים. הריטב"א תירץ שהפטור "ולא שיגיחוהו" חל רק למיתה ולא בנזקין. והנ"י השיג עליו וז"ל ול"נ דשור ההוא הוא אנוס שאינו מנגח ע"י שיסוי לבד אלא ע"י שמצערין אותו שאין בו דעת וכו' עכ"ל. ודבריו מרפסין איגרי כי פטור שור שהוא אנוס שייך בנוגע למיתת השור, שמאחר שיש דין שכמיתת הבעלים כך מיתת השור שור שהמית באונס פטור ממיתה. אולם אין אונס השור שייך לפטור הבעלים מחיוב ממון המזיק, כל זמן שהבעלים יכולים לשמור את השור שלא יזיק בדין הוא שיהיו חייבים לשלם, וזה שהשור אנוס אינו טעם לפטור את הבעלים מאחריותם. ויוצא ההפך מהשגת נ"י כי דוקא ההסבר של אנוס מבאר היטב את הריטב"א שהפטור של שור האצטדין חל במיתת השור ולא בחיוב הבעלים לשלם נזק, וצע"ג.

גמ'. לבעוטי בי לית לך רשותא. בפשטות, הגמרא רוצה להבחין בין שיסה הכלב בעצמו כשהניזק בעצמו גרם לכלב להזיקו מבעטה מהלכת ברבוצה שהשור שהוזק לא גרם למזיק להזיק. רק כשהניזק גרם את הנזק פטור המזיק. (וכן ביאר הנ"י א)

הרמב"ם הביא את הבחנת הגמרא להלכה (פ"ב מהל' נ"מ הלי"ט - כ') ז"ל ואם שסהו בעצמו בעל הכלב פטור שכל המשנה ובא אחר ושינה בו פטור. שתי פרות ברה"ר אחת רבוצה ואחת מהלכת ובעטה מהלכת ברבוצה חייב חצי נזק שאע"פ שדרכה להלך עליה אין דרכה לבעט בה עכ"ל. ועכ"ז פסק בפ"ג שם (הל"ג) וז"ל אכלה אוכלין שאין דרכה לאכלן כגון שאכלה כסות או כלים בין ברשות הניזק בין ברה"ר משלם ח"נ שזה שינוי הוא ודרך בני אדם להניח כליהם וכסותן ברה"ר עד שינוחו מעט עכ"ל. וקשה למה הוצרך להסביר שדרך הבעלים להניח כסותם ברה"ר, הרי גם כששינו מ"מ לא גרמו שהמזיק יזיק, ולפי' צ"ל חייב.

לכן נראה שלרמב"ם ביאור אחר בגמרא והוא הבחין בין כשאדם שינה לבין בהמה ששינתה. לכן בשיסה בו הכלב פטור כי אדם שינה, אבל בבעטה מהלכת ברבוצה הבהמה שינתה. מאידך בכסות - אדם הניחה ברה"ר, ואילו היה כאן שינוי היה חל פטור המשנה ובא אחר ושינה בו כי יש שינוי מצד אדם. לפיכך הוצרך הרמב"ם לבאר שלא היה כאן שום שינוי שכן דרך בני אדם להניח כסותם ברה"ר.

משנה. ר' טרפון אומר. ר' טרפון למד שקרן חייב נ"ש ברשות הניזק משן ורגל שפטורים ברה"ר וחייבים ברשות הניזק נ"ש, ק"ו לקרן. וכבר דננו במחלו' בין הרי"ף לבין הרא"ש (ברפ"ק). לרי"ף הפטור של שן ורגל ברה"ר מיוסד בסברת דאורחייהו לילך שם ברשות, ולרא"ש מיוסד בגזיה"כ. הק"ו דר"ט מובן אליבא דהרא"ש הסובר כי גזיה"כ מחדשת קולא מיוחדת לפטור שן ורגל ברה"ר. אמנם אין לנו קולא הזאת בנוגע לקרן. מאידך אליבא דהרי"ף ק"ו דר' טרפון קשה טובא, שהרי לשיטת הרי"ף אין הפטור בשן ורגל ברה"ר קולא ע"פ גזיה"כ מיוחדת אלא סברא בעלמא, וממילא אין להסיק מכך שקרן חמור משן ורגל לחייב קרן נ"ש ברשות הניזק, וצע"ג.

ועיין לקמן בתוס' (כה א ד"ה אני) שהקשו מהזיקא מצוי שהוא החומרא בשן ורגל המחייבת נ"ש בחצר הניזק, ותירצו שאין זו חומרא שהרי לא הועילה לחייב ברה"ר. ונראה שתוס' שלא כרי"ף שהרי אליביה אדרבא הפטור דשן ורגל ברה"ר הוא משום דאורחיה להזיק דהיינו שהזיקא מצוי. ויתכן דאורחיה להזיק לחוד והזיקא מצוי לחוד, ואין הכרח שהתוס' שלא כרי"ף, וצ"ע.