תוס' ד"ה קמ"ל. ז"ל דהתם גבי דיינים שאני דחשיב מיעוט דידהו כמי שאינו וליכא למימר התם אוקי ממונא בחזקת מריה דהא ב"ד מפקי מיניה אבל גבי שאר ממון דאיכא מיעוט וחזקה לא אזלינן בתר רובא עכ"ל. דברי התוס' מתפרשים בכמה אופנים.

א) הגר"ח זצ"ל ביאר שהוראת בי"ד יוצאת מכל הבי"ד ביחד כחפצא אחד. הדין דאזלינן בתר רובא בהכרעת הוראת הדיינים קובע שהכרעת הרוב היא הפסק של כל הב"ד ולא של רוב הדיינים בלבד. בגמר הדין אף מיעוט הדיינים שהתנגדו להוראה מצטרף לרוב והפסק יוצא מכל הדיינים כאחד. הוא כעין ההלכה בתערובת שמיעוט האיסור בטל ברוב ההיתר. ה"ה בבי"ד דעת מיעוט הדיינים בטילה בדעת הרוב וכל הבי"ד ביחד כאחד גומר את הדין. ובכן אין זה נוגע לסוגיין המדברת ברוב דעלמא מחוץ לבי"ד וכשיש מיעוט שקיים, ולכן מצרפים את המיעוט הקיים ושאינו בטל לחזקת המוחזק ואין הולכים אחר הרוב.¹

footnotes: ¹ עיין בסטענסילס של חידושי הגר"ח סי' רכ"ט דף קכ"ו.

ראייה לגר"ח זצ"ל הביא הגר"מ זצ"ל מהגמרא בסנהדרין (ל.) המסיקה ששני דיינים שהכריעו הוראת בי"ד בטעות משלמים ב' חלקים של ההפסד, ואילו הדיין השלישי שלא טעה והיה במיעוט פטור מלשלם את חלקו. אילו רק שני הדיינים היו אחראים היו צריכים לחלק את תשלומי כל ההפסד ביניהם וכל אחד ישלם חצי ההפסד ולא שליש. רואים אנו בעליל שהדיין השלישי נחשב כא' משלשה הדיינים שגמרו את הדין, ולכן חלק שלישי של הממון באחריותו לבדו, ומאחר שלא טעה פטור מלשלמו. עוד סימוכין לכך ניתן למצוא בלשון שטר בי"ד (חו"מ מ"ו: ג') "במותב תלתא כחדא הוינא". מילת כחדא ר"ל שכל ג' דייני הבי"ד מצטרפים ביחד לחטיבה אחת של בי"ד הפוסקת את הדין.

ב) הרוב בבי"ד חל כדי לפסוק את ההלכה ולא להוציא למעשה את הממון מידי הבעל - דין. רק אחרי שהורו בית - דין ההלכה לשמה חל גמר דין לחייב את בעל הממון.¹ אין שייכות בין חזקת המוחזק להוראת ההלכה לשמה ואין הכרעת הרוב בבית דין בניגוד לחזקת המוחזק. ואילו הרוב בסוגיין חל לברר את טענות בעלי הדברים. ולפי שיש מיעוט המצטרף לחזקת הממון לחזק את טענות המוחזק, אין הולכים בממון אחר הרוב.

footnotes: ¹ עיין ברשימות שיעורים לשבועות ונדרים חלק ב' דף ב'.

ג) י"ל שדין רוב שבגמרא שלנו חל כמברר ולכן אינו מועיל כנגד חזקה. ואילו הרוב בבי"ד אינו חל כמברר שהרי קיי"ל אלו ואלו דברי אלקים חיים (עירובין יג ב), אלא חל כקובע של פסק הדין. הואיל והרוב בבי"ד הוי דין בקביעת ההלכה המיעוט כאילו אינו ואינו מצטרף לחזקה. מאידך במקום שרוב חל לברר אף המיעוט חל לברר ובכן המיעוט מצטרף לחזקה נגד הרוב.

תוס' ד"ה אמאי. ז"ל דיותר יש לו לשמור שלא יזיק משלא יוזק וכו' עכ"ל. יש לעיין בשלמא לעיל (כג.) בנוגע לכלב וחררה שפיר יתכן שחובת שמירת האש המוטלת על בעל החררה שלא יזיק אינה פוטרת את בעל הכלב מחיוב שן המזיק. מאידך בנידון דידן בבור ואדם, אם נקטינן שעל האדם לעיין בדרכים יוצא שהבור אינו תקלה כלל בנוגע לאדם ומהראוי שהבור יפטר מהיזק האדם.

ונראה שסברת איבעי ליה לעיוני בהה"א לא חלה להפקיע את השם מזיק ותקלה מהבור לפי שגם בהה"א הניחו שאין דרכן של בני אדם להתבונן בדרכים. ובכן חל חיוב המזיק של בור כי מהווה תקלה לאדם. ועכ"ז הקשו שאף האדם צריך להיות חייב שהרי אינו אנוס גמור מאחר דאיבעי ליה לעיוני ואדם המזיק בכה"ג חייב.

ברם בשט"מ הביא בשם הרשב"א והמאירי שקושית הגמרא היתה שאף הבור צ"ל פטור שלא כתוס', כלומר שיפקע ממנו השם של תקלה כי אינו חפצא של בור המזיק כלל. וכן מורים לכאורה דברי הרמב"ם בפי"ג מהל' נ"מ (הל"ו) וז"ל הניח את הכד במקום שיש לו רשות להניחה שם כגון מקום הקרנות של גיתות וכיוצא בהן ונתקל בה ושברה חייב, ואם הוזק בה המהלך בעל הכד פטור מפני שהיה לו להסתכל כו' עכ"ל. לפום ריהטא סובר הרמב"ם כי מאחר ומוטל על האדם להסתכל אינו תקלה כלל ובעל הכד פטור.

אך ניתן לדחות מסקנא זו כי יתכן שלדעת הרמב"ם בעל הכד פטור על נזקי האדם רק בציור שהאדם הזיק לכד כי הואיל והאדם חייב בנזקי הכד פטור בעל הכד על הנזק שכדו עשה לאדם. אבל כשהכד הזיק לאדם בלי שהאדם יזיק לכד בעל הכד חייב. לפי"ז הכד מהוה תקלה ובור אלא שחל פטור מיוחד במקרה שהזיק האדם לכד וחייב האדם בנזק הכד, ובכן דוקא בציור הזה בעל הכד פטור מנזקי האדם.

ואם ננקוט כפירוש השני ברמב"ם מתיישבת קושיא אחרת בפסקי הרמב"ם. בפי"ג מהל' נ"מ (הלי"ג) כתב וז"ל כל אלו שפותקין ביבותיהן כו' בימות הגשמים יש להן רשות ואעפ"כ אם הוזק אדם או בהמה במים חייבין נזק שלם עכ"ל. וצ"ע מ"ש כאן שאע"פ שפותקין ברשות חייבין בנזק מהנחת כד ברשות שבעל הכד פטור. ברם אם נניח שהרמב"ם פוטר את בעל הכד רק במקום שהאדם חייב בנזקי הכד ובלא"ה חייב לשלם מדין בור מסתלקת הקושיא.

תוס' ד"ה ושמואל. יעויין בשיעור הראשון למסכת (ב.) בענין חיוב אדם המזיק וגם בשיעורים למעלה (דף כו. ד"ה אדם מועד לעולם) ולקמן (דף כח: ד"ה אנוס הוא).

תוס' ד"ה קנסא כו'. אליבא דתוס' בשת אינה קנס אלא ממון אך היא מילתא דלית בה חסרון כיס ולפי' אין גובין אותה בבבל. ואילו הרמב"ם סובר שנזק צער ובשת הם קנס וכפי שכתב בפ"ה מהל' חובל (הל"ו - ח') ז"ל הודה החובל שהוא חבל כו' אם לא היו שם עדים כלל הוא אומר חבלת בי והודה מעצמו פטור מן הנזק ומן הצער וחייב בשבת ובבושת ובריפוי ע"פ עצמו כו' ולמה משלם אדם שלשה דברים אלו על פי עצמו, שהשבת והריפוי ממון הוא לא קנס, שאם לא יתן לו הרי חסרו ממון שהוא מתרפא בו ובטל ממלאכתו. והבושת לא הגיעה לו אלא בשעה שהודה בפנינו שהוא חבל בו, שהנחבל שלא חבל בו בפני אדם אין לו בושת והודאתו בב"ד הוא שביישה אותו, נמצאת למד שאין הפרש בבושת בין בושת המגיע לו אם חבל בו בפני אחרים ובין בושת המגיע לו בעת שהודה בפני אחרים שחבל בו, לפיכך משלם אדם בושת על פי עצמו עכ"ל. לרמב"ם נזק וצער הם קנס ולפי' המודה בהם פטור כדין המודה בקנס פטור. אבל המודה בבושת למרות שהוא קנס חייב לשלם מאחר שביישו בפני ב"ד. ואע"פ שלכאורה הבושת בפני בי"ד הוא בושת דברים שפטור עליה (פ"ג מהל' חובל הל"ה) עכ"ז כאן חייב כי מצטרף מעשה הבושת דמעיקרא להדיבורים דהשתא המביישים בפני ב"ד.

בהסבר שיטת הרמב"ם נראה כי ממון הוא כשמשלמין בעד הפסד בחפצא וכפי שהגדיר הגר"ח זצ"ל את החיוב של מזיק ממון דעלמא שמשלם דמים תחת החפצא הניזק.¹ ולכן פסק הרמב"ם בפ"ה מהל' טוען ונטען (הל"ב) שבנוגע למזיק ממון דמי קרקע כקרקע דמי. מאידך חובל אינו משלם דמים תחת חפצא שהרי אין דמים לבן חורין. החובל חיוב קנס הוא שמשלם מחמת הרשעה שבמעשה החבלה. וכן בבושת אינו משלם ממון תחת חפצא אלא תשלומי קנס. רק שבת וריפוי ממון הם כי משלמים עבור הפסד ממון.

footnotes: ¹ עיין בשיעורים למעלה (דף ג.) בתוס' ד"ה הא דלא מכליא קרנא.

לפי"ז למ"ד פלגא נזקא קנסא אינו משלם דמים תחת החפץ אך משלם קנס עבור הרשעות שעשה ומשום כך לענין פלגא נזקא קנסא לא נאמר שדמי קרקע כקרקע כי אינו תשלומי חפצא אלא תשלומין בעלמא הוא.

גמ'. עביד איניש דינא לנפשיה. יל"ע למ"ד עביד איניש דינא לנפשיה אם ההיתר ליעביד דינא חל מדין שליח בי"ד או מדין הצלת ממונו. והנה מדברי הסוגיא לקמן (כח.) ז"ל אבל אינה יכולה להציל ע"י דבר אחר נעשה ידה כשליח ב"ד ופטורה עכ"ל, יוצא שפטורה חל מדין שליח ב"ד. וכמו"כ עולה מפסק הרמב"ם בפ"ב מהל' סנהדרין (הלי"ב) ז"ל יש לאדם לעשות דין לעצמו אם יש בידו כח הואיל וכדת וכהלכה הוא עושה אינו חייב לטרוח ולבוא לבית דין. אע"פ שלא היה שם הפסד בנכסיו אילו נתאחר ובא לבית דין. לפיכך אם קבל עליו בעל דינו והביאו לבית דין ודרשו ומצאו שעשה כהלכה ודין אמת דן לעצמו אין סותרין את דינו עכ"ל. משמע שמעשה האדם נחשב לדין וכאילו עשה ע"פ צווי ב"ד והו"ל שליח ב"ד.

מאידך יתכן דעביד איניש דינא לנפשיה חל כפטור מיוחד של הצלת ממון ולא מדין מעשה בי"ד. עיין להלן (דף קיז ב) בההוא גברא דאקדים ואסיק חמרא למברא כו' בעי לאטבועי, אתא ההוא גברא מלח ליה לחמרא דההוא גברא ושדייה לנהרא וטבע, אתא לקמיה דרבה פטריה, א"ל אביי והא מציל עצמו בממון חבירו הוא, א"ל האי מעיקרא רודף הוא, רבה לטעמיה דאמר רבה כו' ונרדף ששיבר את הכלים של רודף פטור שלא יהא ממונו חביב עליו מגופו כו' עכ"ל. וכן פסק הרמב"ם בפ"ח מהל' חובל (הלט"ו) וז"ל ספינה שחשבה להשבר מכובד המשוי ועמד אחד מהן והקל ממשאה והשליך בים פטור שהמשא שבה כמו רודף אחריהם להרגם ומצוה רבה עשה שהשליך והושיעם עכ"ל. והנה הרמב"ם עצמו פסק (בפ"ח שם הל"ד) שהמציל עצמו בממון חבירו חייב כגון שנשא ממון חבירו בידו ונתנו לאנס, ובכן קשה מדוע פוטר בספינה. וצ"ל שבספינה הרי מציל את עצמו ממשא שעומד להזיקו כי בגלל המשא שעל הספינה הספינה עומדת להשבר. ומאחר שהמשליך השליך את המשא לים כדי להציל את עצמו מדבר העומד להזיקו פטור כי באופן של הצלה מדבר שעומד להזיק חל פטור נזק, ואם ההצלה באה ע"י סילוק המזיק עצמו פטור, משא"כ כשנתן את הממון לאנס לא היה הממון עומד להזיק לו, ולפיכך חייב. לפי"ז יתכן שה"ה בנוגע לעביד אינש דינא לנפשיה חל הפטור מדין הצלה. פטור זה של הצלה חל בהצלת ממון כשם שחל בהצלת נפשות בספינה.

גמ'. בן בג בג. בתוספתא (פ"י הלט"ו - ט"ז) מובא דין דבן בג בג מיד אחרי האיסור שלא לגנוב ע"מ למיקט ולא לגנוב ע"מ לשלם. וביאר הגר"ח זצ"ל שאסור לגברא לעשות מעשה גניבה, אפילו אין כוונתו לגנוב ממש ואין חלות דין גניבה בגוף הממון. והוא יסוד הדין דבן בג בג. ויעויין ברמב"ם (פ"א מהל' גניבה הל"ב) שכתב שאסור לגנוב ע"מ לשלם "שלא ירגיל עצמו בכך" - ר"ל שמשום כך אסור לו לעשות מעשה גניבה, ואע"פ שאין בכך חלות של גניבה בעצם הממון.¹

footnotes: ¹ עיין מנ"ח מצוה רכ"ד.