גמ'. אמר רב. יל"ע בקנס דכל הקודם בהן זוכה אם חלה הפקעת ממון גמורה כהפקר או שאין בקנס זה אלא היתר לאיסור גזילה אך בלי חלות הפקר וקנין. והנה מצינו בכמה מקומות היתר גזילה ומזיק בלי הפקעת ממון וקנין:

א) בדין המסור שמבואר לקמן (קיט א) שמותר לאבד ממונו ביד שלא יהא ממונו חמור מגופו מסתבר שאין בכך קנין לאדם אחר אלא היתר איבוד ממונו של המסור והוא ק"ו מהיתר הריגת המסור, וחלות היתר הוא בלי הפקעת ממון וקנין.

ב) למ"ד (לקמן קיג ב) גזל עכו"ם מותר מסתבר שאין זה אלא היתר גזילה אבל הממון עדיין של העכו"ם אפילו לאחר שלקחו ישראל. ולפיכך אינו נקרא לכם בנוגע למצות ד' מינים ולקידושי אשה, עיין בפוסקים.¹

footnotes: ¹ עיין אה"ע ריש סי' כ"ח ברמ"א ובפ"ת.

והנה הה"א בסוגיא הסבירה מש"כ במתני' ואסורין משום גזל שהכוונה "לאותו שקדם וזכה" ר"ל שאסור לגזול מן הזוכה. ולכאורה קשה - פשיטא כיון שזכה מן ההפקר אסור לגוזלו. אך כשנפרש שלא הפקירו את הממון אלא שהתירו לקחתו בלי איסור גזילה מובן שהגמרא באה ללמדנו שעכ"ז אסור לקחתו מן הזוכה. ויל"ע האם האיסור לקחתו מן הזוכה הוא מדאורייתא או מדרבנן.¹

footnotes: ¹ עיין בשיעורים לעיל (דף כז:) ד"ה בן בג בג.

עוד ראייה יש להביא ממ"ד שהלכה ואין מורין כן. אילו היה כאן הפקר והפקעת ממון גמורה למה אין להורות כן לרבים. אך אם ננקוט שהוא רק היתר גזילה מוסבר למה אין להורות כן לכתחילה.

אמנם הרמב"ם (פרק י"ג מהל' נזקי ממון הלי"ד) כתב וז"ל לא יוציא אדם תבנו וקשו לרה"ר כדי שידושו ויעשו לו זבל. ואם הוציאו קנסהו חכמים שיהיו כהפקר וכל הקודם בהן זכה מעת שנידושו והשביחו כו' ואע"פ שהן כהפקר אם הוזק בהן אדם או בהמה הרי זה המוציא חייב לשלם עכ"ל. פשטות לשון הרמב"ם מורה שלדעתו חל כאן הפקר ממש. ולכן הוקשה לו למה חייב המניח את הקש בנזקין מאחר שהוא הפקר, וכלפי זה כתב שאעפ"כ חייב, כלומר, שלענין חיוב נזקין לא הפקירו את הקש והוא עדיין שלו להתחייב בנזקין.

ברם עלינו להבין, והרי אנו פוסקים שבור שחייבה עליו תורה הוא גם בור הפקר ברה"ר וכיסודו דר' ישמעאל (לעיל דף כט:) ששני דברים אינם ברשותו של אדם ועשאום הכתוב כאילו הם ברשותו, ובכן אפילו תהיה התקלה הפקר גמור בדין הוא שיהא חייב מדין בור ומהי קושיית הרמב"ם.

ויתכן שהרמב"ם רצה לחייב את בעל הקש אפילו לאחר נפילת אונס, כי מי שמפקיר בורו לאחר נפילת אונס פטור, אבל בהוצאת קש ותקלה לרה"ר חייב מדרבנן שעדיין שלו ואינו הפקר לענין נזקין. אך תירץ זה דחוק.

ויתכן שבהפקיר נזקיו לאחר פשיעה הוא חייב כי מי שעשה את התקלה הוא שהפקירו, והפקר שלו אינו מפקיע אחריותו כבעל הבור. אך סד"א שבהפקיר ב"ד את בורו אולי פקעה גם אחריותו כבעל הבור בדומה למי שמסר מזיק לשומר (דף מה.) שנכנסו תחת הבעלים לענין שמירת נזקין וה"ה כאן שיכנס בי"ד תחתיו להיותם אחראי על שמירת הבור, משמיע לנו הרמב"ם שבעל הקש ששם אותו ברה"ר חייב אפילו לאחר שבי"ד הפקירו.

בסוגיא חלוקים אם הלכה ומורין כן או הלכה ואין מורין כן. מסתבר דלמ"ד הלכה ומורין כן עקב הקנס חל עליו דין הפקר ואילו למ"ד הלכה ואין מורין כן אינו חלות דין הפקר אלא היתר לקיחה בעלמא, ומאחר שהרמב"ם פסק שהלכה ומורין כן, לכן פסק שהוא הפקר.

גמ'. לימא רב דאמר כר"מ וזעירי דאמר כרבנן. צ"ע, הרי לרבנן אין קונסים כלל, וזה שאינו גובה את הריבית הוא משום איסור דרבית ולא מטעם קנס מדרבנן. וי"ל שמה שמקישים זעירי לרבנן אינו לענין הקנס על השבח אלא לענין שאין קונסין את הקרן.

עוד צ"ע, הנה בגמ' לעיל מדובר שרב קנס גופן אטו שבחן, והרי ברבית לא קנסו את הרבית מדרבנן כי הוא אסור מן התורה, ורק קנסו את הקרן, ומהו הדמיון בין דין זה לזה. וצ"ל שהגמרא עכשיו סוברת שניתן לקנוס את הקרן לבדו ולאו דוקא משום דקנסו את השבח.

גמ'. קרן דבהתירא. לפי"ז נראה שרבנן ור"מ חלוקים בעצם חלות האיסור של רבית. אליבא דרבנן האיסור של רבית חל רק ברבית עצמה ולא בקרן, ובכן לא קנסו את הקרן. ואילו לר"מ עצם הלוואת הקרן חשובה לעבירה ולכן קנסו אף את הקרן.

גמ'. מי יימר דמזיק. צ"ע, הרי משעה ששם התקלה ברה"ר עבר באיסור "ולא תשים דמים בביתך" שהוא האיסור של מזיקין (עיין ברמב"ם פי"א מהל' רוצח הל"ד). עו"ק שאם ליכא איסור מזיק כל עוד לא הוזק הניזק למה קנסו את השבח. וצ"ל שעכ"פ יש ספק עבירה, פן יוזק בבור זה אדם אחר. ברם זאת הפשרה אינה מובנת, מ"ש שבודאי עבירה קונסים בקרן, ובספק עבירה - רק בשבח.

ונל"פ ששני מיני קנסות הם: א) קנס השבח הוא כדי שלא יהא החוטא נשכר ושלא ירויח מהעבירה שעשה; ב) קנס הקרן שמוציאים ממנו את ממונו שהיה לו טרם עשה את העבירה. ואמנם קנס זה צ"ע כי היכן מצינו שנקנס בעל עבירה בהפסד ממונו. אטו נפקיר ממונו של אוכל חזיר, אתמהה. וצריכים לחלק בין עבירה סתם לבין עבירה של מזיק אחרים שקונסים אותו להפקיע את ממונו, כלומר אותו הממון עצמו של המזיק העומד להזיק ולהפסיד מהניזק את ממונו.

משו"ה נראה שזו כוונת הגמ' - לא שמצוי כאן ספק עבירה, שהרי בעשיית התקלה ברה"ר יש עבירה וודאית. אך הספק הוא אם תביא עבירה זו לידי הפסד לאחרים כי רק הפסד הממון של אחרים הוא שמחייב את הקנס על הקרן. ובכן קונסים אותו בשבח בגלל העבירה של עשיית תקלה ברה"ר וכדי שלא ישכיר וירוויח מחטאו. אשר לקרן, לעומת זאת, מאחר שאינו וודאי שתביא העבירה לידי הפסד אחרים, אין קונסים אותו.

והנה התוס' ד"ה דמשעת כתיבה עביד ליה שומא הקשו וז"ל תימה לרבינו יצחק מה שומא יש כאן ומה מזקת עדותן ללוה והלא לא יגבו ב"ד הרבית ע"י שטר זה כיון שניכר בתוכו הרבית עכ"ל. לפום ריהטא קושייתם תמוהה שהרי בודאי עבר משעת כתיבה באיסור רבית, ואין הפרש אם ב"ד יגבו את הרבית לבסוף או לא יגבו אותה. אך לאור דברינו הנ"ל מסתבר שהקשו שאפילו נניח שיש איסור רבית וודאי בשעת כתיבה בכל זאת הרי אין וודאות שהעבירה תביא לידי הפסד לאחרים, וקשה איפוא למה קנסו את הקרן.

תוס' ד"ה וחכמים כו'. ז"ל וקשה לר"י למה השטר כשר כיון שהעדים עוברים על לא תשימון כו' עכ"ל. המל"מ בפ"ד מהל' מלוה ולוה (הל"ו) תירץ דאליבא דהרמב"ם ליכא קושיא כי שיטת הרמב"ם בפ"י מהל' עדות (הל"ב והל"ד) שרשע פסול לעדות רק כשעבר בלאו שיש בו מלקות או מיתה או שעבר בלאו דחמס - דהיינו איסור של ממון - ולא העובר באיסור משום תיאבון בעלמא. הרמב"ם בניגוד לר"ן (בסנה' דף כז.) הסובר שהאוכל נבילות לתיאבון מתוך תאוות אכילה פסול לעדות ושבועל איסור ביאה לתיאבון פסול (ועיין בתוס' סנה' דף ט: ד"ה לרצונו). והרי לרמב"ם עדי רבית אינם לוקים ואף לא עברו על איסור חמס דממון, ולכן לרמב"ם כשרים.

ובקצה"ח (רס"י נ"ב) תירץ ע"פ ד' התוס' בסנה' (דף סא. בד"ה ר"ל כו') שאינו נעשה מומר לע"ז באותה שחיטה, וכן כאן בשעת החתימה לא נפסלו לעדות עד לאחר גמר העבירה, אך כשחתמו היו כשרים. והנתיבות השיג שניתן להבחין בין מומר הפסול לשחיטה לבין רשע הפסול לעדות. במומר אין עצם מעשה העבירה הדבר הפוסלו אלא הפוסל הוא הרשעות שבגברא, וראייה לכך מן ההפרש בהלכה בין מומר להכעיס שפסול לשחיטה למומר לתיאבון שלא נפסל אע"פ ששניהם מזידים ועברו על אותה העבירה של אכילת נבילות. וע"כ שההבדל ביניהם הוא ברשעות הגברא. וכן מוכח משיטת התוס' בחולין (דף יד. בד"ה השוחט, ועיין בפוסקים) שאינו נעשה מומר עד שעבר על העבירה ג' פעמים והוא שיעור ברשעות הגברא. ולכן אינו נפסל עד שיגמור את העבירה כי רק אז חל שם רשע גמור בגברא. ומפני כך לגבי שחיטה מומר פסול כעכו"ם - כלומר שלענין דינים האלה נחלשה ופקעה קדושת ישראל שלו. מאידך בנוגע לפסול עדות - עצם מעשה העבירה פוסל בשעת עשיית העבירה, ואין נ"מ לנו בין להכעיס לבין לתיאבון. שניהם פוסלים כי עצם מעשה העבירה פוסל ולא חלות הרשעות והמומרות שבגברא.

אמנם תירוצו של המל"מ שאין עדי רבית פסולים לעדות מאחר שאינם לוקים ואף לא עברו על איסור של חמס ממון נסתר לכאורה ממה שפסק הרמב"ם בפי"ב מהל' עדות (הל"ט) שטבח שיצאה טריפה מתחת ידו פסול לעדות שבכלל אוכלי טריפה הוא, ומשום שעבר על האיסור דלפני עור הריהו נפסל כאוכל טריפות עצמו,¹ וא"כ גם פה בנוגע לעדי שטר שיש בו רבית נאמר שהואיל ועברו העדים על איסור לפני עור (עיין בפ"ד מהל' מלוה הל"ב) יפסלו כמלוה ולוה ברבית.

footnotes: ¹ זה שלא כדעת הכסף משנה שם שכ' ז"ל נראה שטעם הפסול ביוצא טרפה מתחת ידו לפי שכיון שהוא מאכיל הטריפות חזקה שגם הוא אוכל והוה ליה עובר על לאו דובשר בשדה טרפה שא"ת שאינו נפסל אלא מפני שהוא מאכיל לטרפות ועבר על ולפני עור וכו' הא לא מיפסיל בהכי דאינו נפסל אלא כשעבר עבירה שחייבין עליה מלקות וכמ"ש רבנו בפרק עשירי, עכ"ל.עוד ניתן לומר שהרמב"ם פסל טבח דוקא שמכר את הטרפות מחמת חמדת ממון וא"כ אין קושיה כלל מעדי רבית שלא חתמו מחמת חמדת ממון. אך רבינו זצ"ל למד שהרמב"ם פסל טבח משום לפני עור. ועי' בכסף משנה שם בפי"ב הל' ט' ובמש"כ בשם הטור.

ונראה שיש להתבונן בפסק הרמב"ם שהטבח פסול לעדות - הרי אין מלקות משום לפני עור (דהו"ל לאו שבכללות). וצ"ל שהעבירה דאכילת טריפות מתייחסת אל הטבח שהכשילו וכאילו הטבח עצמו אכל טריפה, ולפי שעבירה דאכילת טריפה יש בה מלקות פסול הטבח לעדות.¹ ונראה שזה נכון בזמן שאכל הטריפה בשוגג, אבל לא כשאכל במזיד. וניתן לדמות זה לפסק הרמב"ם בפ"ג מהל' אבל (הל"ה) בנוגע למטמא כהן שאם היו שניהם מזידים הכהן לוקה וזה שטמאו עובר בלפני עור ואינו לוקה ואם היה הכהן שוגג וזה שטמאו מזיד הרי זה שטמאו לוקה. וכדומה לזה פסק בפ"י מהל' כלאים (הל' ל"א) בנוגע למלביש את חבירו כלאים שאם היה הלובש מזיד הלובש לוקה והמלביש עובר משום לפני עור, ואם לא ידע הלובש שהוא כלאים והיה המלביש מזיד המלביש לוקה והלובש פטור. מוכח שכשעושה את העבירה במזיד מתייחס החטא לעושה העבירה לבדו ולא למכשילו אולם בשוגג מתייחסת העבירה לזה שהכשילו. וה"ה לענין פסול עדות, שהטבח פסול רק משום שהאוכל שגג. ואילו ברבית מסתמא מדובר במלוה ולוה מזידים, ומשום כך אין העדים נתפסים באותה חלות שם העבירה של המלוה ולוה וכשרים לעדות.

footnotes: ¹ ואמר רבינו זצ"ל שה"ה לענין המכשיל יהודי בע"ז או בחילול שבת שהמכשיל נחשב למומר לכל התורה כולה כי העבירה של הנכשל מתייחסת אליו. ועיין בפוסקים.

בא"ד. הא קיי"ל כאביי דמי שאוכל נבילות להכעיס פסול עכ"ל. משמע דלרבא כשרים. וק' למה לא יפסלו מטעם עדי חמס כשנטלו שכר לחתום. ויתכן שאיסור חמס הפוסל לרבא הוא כשהתאוה חלק מגוף האיסור כגון במאכלות אסורות ועריות שכן נהנה וההנאה מעצם האיסור (שהרי המתעסק בחלבים ועריות חייב שכן נהנה). וה"ה בגזילה. עדי רבית לעומת זאת אסורים בלי הנאת ממון והנאת ממון הבאה להם כשנוטלים שכר להעיד אינה אלא הנאה צדדית, ולכן אינם נפסלים אליבא דרבא. א"נ מדובר כשלא לקחו שכר להעיד, ואה"נ אילו היו לוקחים שכר היו נפסלים מטעם עדי חמס כי נהנו מהעבירה שעשו, וצ"ע בזה.

תוס' ד"ה דמשעת כתיבה. למעלה פירשנו את תמיהת הר"י בנוגע לקנס הקרן שלדעתו אם למעשה לא יהיה הפסד ממש אין קונסים את הקרן, אכן על העבירה עברו משעת כתיבה.

אך פשטות הר"י אינה מורה כן אלא שסובר שברבית מפורשת אין העבירה חלה בשעת כתיבה דמשום שלא יגבו הרבית אין כאן איסור. איסור רבית משעת כתיבה חל דוקא ברבית סתומה העומדת לגבייה. איסור הרבית חל דוקא כשהרבית עומדת לגבייה.

והנה מבואר בסוגיא בב"מ (דף סא:) שלר' אלעזר רבית קצוצה יוצאת בדיינין ולר' יוחנן רבית קצוצה אינה יוצאת בדיינים. לר"א יוצאת בדיינים דכתיב וחי אחיך עמך "אהדר ליה כי היכי דניחי". ונתבאר בראשונים (הריטב"א ואחרים) שההלוואה החילה חלות חיוב רבית והמלוה קונה את הרבית בשעת גבייה, אלא שחל עליו חיוב מיוחד להשיבה ללוה. ראייה לכך מפסק הרמב"ם (פ"ד ממלוה הל"ג) שאין מוציאין רבית קצוצה מיד הבנים. חזינן שאינה חפצא דגזילה בידי אביהם שחייבים להחזירה בכל אופן, אך אביהם קנאה ואחרי מותו אין על יורשיו חיוב להשיב אותה כי חובת גברא חלה על האב לבדו בלי חלות שעבוד נכסים, ולכן אין גובים אותה מהיורשים.

ובגמרא שם (דף סב.) רצו לומר שהמחלוקת בין ר"א לבין ר"י תנאי היא ז"ל דתניא רבי נחמיה וראב"י פוטרין את המלוה ואת הערב מפני שיש בהן קום עשה מאי קום עשה לאו משום דאמרינן להו קומו אהדורו מכלל דת"ק סבר לאו בני אהדורי נינהו, לא מאי קום עשה לקרוע שטרא, מאי קסבר אי קסבר שטר העומד לגבות כגבוי דמי הא עבדו איסורייהו ואי לאו כגבוי דמי הא לא עבוד ולא כלום, לעולם קסבר שטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי והא קמ"ל דשומא מילתא היא, ה"נ מסתברא דתנן ואלו עוברים בלא תעשה המלוה והלוה הערב והעדים, בשלמא כולהו עביד מעשה אלא עדים מאי עבוד אלא לאו ש"מ דשומא מילתא היא ש"מ עכ"ל. לכאורה חלוקים התנאים אם איסור הרבית חל בשעת כתיבה מיד או שתלוי בגבייה לבסוף דמ"ד לוקין קסבר שאיסור רבית חל בשעת כתיבה וקציצה ומ"ד שקורעין השטר ואינן לוקין אין עוברים על איסור רבית גמור עד הגבייה ובכן קריעת השטר מתקנת האיסור ואין לוקין. ועולה איפוא שקושיית הר"י תלויה במחלוקת בין התנאים, והוא צ"ע.¹

footnotes: ¹ ועיין ברש"י ותוס' שם בב"מ (סא ב - סב). ופרש"י שם אליבא דראב"י וז"ל ואתו ר"נ ור' אלעזר למימר דלא תשימון עליו נשך דקאמר רחמנא לאו אשומא גרידא קפיד אלא אשומא הבא לידי גיבוי וכל כמה שלא גבו איכא קום עשה לקרועי שטרא עכ"ל. ולפי"ז הר"י כראב"י שמשנתו קב ונקי שאיסור הרבית תלוי בגבייה.

ברם עיין בראשונים (עיי"ש בש"מ) המפרשים את לישנא דגמ' "שיש בהן קום ועשה", דר"ל שעברו על איסור רבית אלא שהלאו ניתק לעשה דהיינו שיקרעו ב"ד את השטר. ראשונים אלו סוברים שעוברים על איסור רבית משעת כתיבה וקציצה, אלא שחלוקים התנאים אם קריעת השטר מהווה תיקון ללאו לפוטרו ממלקות עפ"י דין לאו הניתק לעשה. בלאו הניתק לעשה דעלמא מי שעשה את העבירה מתקנה בעצמו כגון גזלן שהוא עצמו משיב את הגזילה, ואילו כאן בי"ד הם שקורעים את השטר ולא המלוה וחלוקים התנאים אם לאו כזה נחשב ניתק לעשה שפטור ממלקות או לא.¹

footnotes: ¹ וזה שלא כפשטות פרש"י הנ"ל שם בסוגיא. ולפי"ז הר"י עוד יותר קשה שהרי גם אינו מובן אליבא דראב"י. ולפי"ז צ"ל שתמיהת הר"י היא רק בנוגע לדין הקנס וכפירוש הראשון דרבינו זצ"ל ואינו מסופק כלל בנוגע לחלות האיסור דרבית.

והנה יתכן כנ"ל שכוונת הר"י שעוברים על איסור רבית דוקא בשטר שהרבית שבו סתומה כי בכן עומדת לגבייה, אך בשטר שהרבית מפורשת בו ואינה ניתנת לגבייה אין עוברים על איסור הרבית. מאידך אליבא דפרש"י בסוגיין נראה שעוברין על איסור הרבית משעת קציצה וכתיבה בין ברבית סתומה בין ברבית מפורשת גם כשעומדת לגבייה וגם כשאינה עומדת לגבייה כי עצם קציצת הרבית מהווה שעת המחייב. וכ' רש"י (ד"ה עביד) ז"ל שם עליו נשך ועבר בלא תשימון עכ"ל, ומשמע נמי שעובר על לאו דלא תשימון בלבד משעת כתיבה ואילו שאר הלאוים דרבית, כגון הלאו דלא תקח, חלים רק בשעת הגבייה. ואף ממה שלרש"י עוברים על איסור רבית משעת כתיבה אפילו כשאינה ניתנת לגבייה משמע כראשונים הנ"ל שחיוב רבית חל על פי דין כשעבוד ממון משעת כתיבה, ומשום כך מאותה שעה עוברים על איסור הרבית, ולפיכך אין הגבייה מעכבת את האיסור.