גליון הש"ס תוס' ד"ה איכא כו' ז"ל תמוה לי טובא וכו' עכ"ל. יתכן שהשאלה אם צריך גט שחרור או לא והספק אם השחרור חל למפרע משעת הפלת העין או בשעת ההעמדה בדין תלויים זה בזה. אם השיחרור חל משעת הפלת העין מסתבר שאינו צריך גט שחרור כי כמו שעצם ההפלה מפקיעה את קנין הממון של העבד אף תפקיע קנין האיסור שבו. מאידך אם חלה היציאה בשעת ההעמדה בדין מסתבר שבי"ד מפקיע את קנין הממון לבדו ואילו קנין האיסור עדיין בתוקפו עד שישוחרר בשטר, כי קנין האיסור אינו בידי בי"ד להפקיע. וזוהי סברת התוס' כי מאחר שלר"ע צריך גט שחרור ש"מ שגם קנין הממון לא פקע למפרע משעת הפלת העין אלא משעת ההעמדה בדין דוקא, ודו"ק.

תוס' ד"ה משום דר' אבהו. יעויין בתוס' במס' גיטין (דף מ: ד"ה הקדש). אליבא דרש"י קדושת הגוף מפקיעה מידי שעבוד אבל קדושת דמים אינה מפקיעה מידי שעבוד. והקשה עליו ר"ת דמאי שנא - אם דבר משועבד אינו ברשותו בדין הוא שלא יוכל להקדישו בין בקדוה"ג בין בקדו"ד, ואם נחשב ברשותו בדין הוא שיוכל להקדישו לכל דבר. ואמר הר"י שההבדל ביניהם הוא שקדו"ד יוצאת בפדיון וגביית חוב כפדיון ואילו קדוה"ג אינה יוצאת בפדיון וה"ה שאינה יוצאת בגבייה.

בביאור המחלוקת בין הר"י לבין הר"ת נראה שהר"י סובר שכשם שפדיון מוציא חפץ מקדו"ד מדין קנין מהקדש ה"ה לגבייה המהווה קנין מידי הקדש. מאידך ר"ת סובר שפדיון הקדש אינו מועיל מדין קנין אך הוי דין בפני עצמו שכשנותן חפץ חולין תחת חפץ הקדש הקדושה נחלפת מזה לזה, וגביית שעבוד מאחר שאינה מחליפה חפץ בחפץ הקדש לכן אינה מועלת להפקיע הקדש.¹

footnotes: ¹ עי' ברש"י למס' קידושין (דף כו. ד"ה דבר תורה) שכ' שמעות קונות דבר תורה משום שהקדש נפדה בכסף וכדכתיב ונתן הכסף וקם לו. רש"י סובר שפדיון מהקדש מועיל מדין קנין. וע"ע ברשימות שיעורים למס' סוכה דף ר"ד - ר"ה.

עוד נראה להסביר למה משועבדים אינם נגבים מהקדש לשיטת ר"ת עפ"י יסודו של הראב"ד בתחילת פרק הניזקין "שהלקוחות כמו ערבים הם" ששעבוד נגבה מלוקח מדין ערב. בד"א בלוקח הדיוט שמתחייב כערב לשלם את החוב. אבל על הקדש לא ניתן להטיל דין ערבות והתחייבות הגוף לשלם, ולפיכך לא שייך לגבות שעבודים מהקדש.

אמנם רש"י כתב במס' ערכין (דף כג: ד"ה ל"ל) ז"ל תשקול אשה ובע"ח בלא פדיון דהא לא חל הקדש עלייהו דאין אדם מקדיש דבר שאינו שלו עכ"ל. משמע שלרש"י שיטה אחרת מהר"י. אליבא דרש"י לענין קדושת דמים הו"ל הנכסים דבר שאינו שלו וברשותו להקדיש. וא"כ חוזרת נגדו קושית ר"ת מ"ש קדושת דמים מקדושת הגוף. ונראה שרש"י הבחין בין קדו"ד המהווה ביסודו חלות קנין לבין קדוה"ג המהווה ביסודו חלות איסור.¹ והנה א"א לגבות שעבוד מהקדש שהרי אין גבייה כפדיון לפי שפדיון חל מדין חליפי חפץ בחפץ ובגבייה אין חליפין כנ"ל. משום כך ביד המלוה, שיש לו זכות השעבוד, לעכב את הלוה מלהקדיש את הנכסים המשועבדים בקדו"ד ולהשוות את החפץ המשועבד כדבר שאינו ברשותו של הלוה המחוייב לשלם, שכן אם יחול ההקדש תהיה גביית השעבוד נמנעת כי ההקדש יפקיע את השעבוד. כ"ז בקדו"ד. אבל קדוה"ג הרי חלה מדין איסורים ולא מדין קנין ובחלות איסורין אין לבעל השעבוד זכות עיכוב זו, ולפיכך למרות שע"י ההקדש יפקע שעבוד שלו עכ"ז חל ההקדש.

footnotes: ¹ עיין למעלה בשיעורים (דף יב:) בענין קדשים קלים ממון בעלים ועוד עיין כרשימות שיעורים למס' נדרים חלק א' דף קע"א - קע"ב.

עוד י"ל שרש"י סובר שתתכן גבייה מהקדש שכן קדו"ד מעיקרא דדינא חלות קנין ממון הוא וכן פדיון קדו"ד דין קנין הוא. אך לדעתו הקדש שניתן להפקיעו ע"י גבייה אינו הקדש - ואינו חל מעיקרו, ולכן אין קדו"ד חלה. מאידך קדוה"ג אינה ניתנת לגבייה כי חלות איסורים היא, ולפיכך חלה קדוה"ג ופקע השעבוד.¹ ואמנם מלשונם של התוס' שלפנינו וז"ל אבל בלא ר' אבהו לא קדיש משום דקדו"ד אין מפקעת מידי שעבוד עכ"ל, משמע שאינו קדוש כלל, וכפי שביארנו אליבא דרש"י - ולא כר"י הסובר שההקדש חל ואח"כ גובה מהקדש.

footnotes: ¹ ואמר מרן הרב וצ"ל שהפירוש השני מצא חן בעיניו יותר מהפירוש הראשון ולשונם של התוס' שלפנינו הולמו יותר.

והנה לדעת ר"ת הקדש מפקיע מידי שעבוד מטלטלין ולא מידי שעבוד קרקעות. שעבוד קרקעות חל מדין קנין ולכן אין ללוה רשות להקדישן, ואילו שעבוד מטלטלין זכות גבייה בעלמא הוא, ולכן ברשותו להקדישם. וכ"כ בספר הישר לר"ת (סי' קי"ג) וז"ל וטעמא משום איש כי יקדיש את ביתו קדש אמר רחמנא מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו וכל מטלטלין ברשות המקדיש איתנהו כו' אבל במקרקעי אין הקדש מפקיע כו' משום דמקרקעי כמאן דגביא מלוה דמיא, דלא דמיא לביתו דמקדיש כו' וכן גבי שעבוד מלוה נהי דלא מצי מקדיש מלוה לוה נמי לא מצי מקדיש דדמי לגזל ולא נתייאשו הבעלים דשניהם אין יכולים להקדיש כו' עכ"ל.¹

footnotes: ¹ ובפשטות סובר הר"ת דה"ה במכר שאין הלוה יכול למוכרם וכ"כ רש"י בפסחים (דף ל: ד"ה כ"ע כו').

ב. לרמב"ם בפ"ז מהל' ערכין (הלי"ד) שיטה השונה משיטותיהם של יתר הראשונים וז"ל המקדיש כל נכסיו והיתה עליו כתובת אשה או שטרי בעלי חובות אין האשה יכולה לגבות כתובתה מן ההקדש ולא בעל חוב את חובו שההקדש מפקיע השעבוד שקדם, אבל כשימכור ההקדש הקרקע שלו ותצא השדה לחולין יש לבעל חוב ולאשה לגבות מן הפודה שהרי שעבודה עומד על קרקע זו כו' עכ"ל. לדעת הרמב"ם הקדש אינו מפקיע מידי שעבוד,¹ אך אין שייך לגבות מהקדש, ורק אחרי שההקדש נפדה ניתן לגבות את הנכסים מידי הפודה.

footnotes: ¹ הרמב"ם כותב מפורש: "שההקדש מפקיע השעבוד הקודם", אך דברי רבנו זצ"ל הם ע"פ הכ"מ.

אמנם הרמב"ם הביא את הדין דר' אבהו בנוגע להקדש שור תם וכתב בפ"ח מהל' נ"מ (הל"ז) ז"ל הקדישו המזיק הרי זה מוקדש כדי שלא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון עכ"ל. ומשמע שמעיקר הדין פקע ההקדש בלי פדיון, וצריך עיון, מ"ש מדין שעבודי חוב דעלמא שאין גבייה מהקדש.

ונראה שאין גבייה דעלמא מהקדש. אמנם ההעמדה בדין בשור תם אינה חלות דין גבייה אלא חלות דין דהחלטת השור לניזק המפקיעה בעלות דהשור מעיקרא, ולכן חלה אף בנוגע להפקעת הקדש. ואלמלא הדין דר' אבהו היה מופקע ההקדש מדין הוחלט השור ורק עקב הגזירה דר' אבהו צריכים פדיון ואח"כ לוקחו הניזק.

ויש לדון אליבא דהרמב"ם, מדאורייתא אם ההקדש חל בשעתו אלא שפקע ההקדש בשעת העמדה בדין והחלטת השור לניזק - או שההקדש אינו חל כלל מדאורייתא לפי שהקדש העומד להפקעה מחמת החלטה אינו חלות הקדש כלל - וכעין הפירוש השני הנ"ל ברש"י, וצ"ע.

לפי הרמב"ם כשנאמר בש"ס שלנו שהקדישו הקדש משום דר' אבהו היינו דוקא אליבא דר"ע שהוחלט השור וכדמבואר. אולם אליבא דר' ישמעאל ליכא נ"מ בין שעבודי שור תם לשאר שעבודים כי בגלל חלות ההקדש אין לגבות מהמשעובדים.

גמ'. זיקא בעלמא הוא דשקלי מינך כו'. דברי הגמרא סתומים וצריכים ביאור. ונראה שרוצה לחלק בין שורף שטר חוב של חבירו לבין מזיק נכסים משועבדים כגון ששחט שור תם או שחפר בורות בקרקע המשועבדת. לרבה השורף ש"ח של חבירו פטור "דא"ל ניירא קלאי מינך" (לקמן דף צח.), כלומר שחסר מעשה נזק שהרי החוב קיים ולא הזיק את גופם של הנכסים המשועבדים. שריפת השטר מנעה במציאות את מעשה הגבייה, כי בלי הראייה דשטר אין המלוה יכול להוכיח לפני בי"ד שהלוה שכפר בחיובו חייב והשרפה היא גרמת הפסד בעלמא. לעומת זאת בחפר בור בנכסים משועבדים הרי הזיק את גופו של הדבר המשועבד ובכן י"ל שחייב לפי שנעשה נזק ממש בחפצא ואינו גרמא בעלמא. הספק במזיק נכסים המשועבדים הוא בנוגע לבעלות - אם בעל השעבוד נחשב לבעלים של הנכסים המאפשר לו לתבוע את דמי נזקם או לא.

והנה במס' גיטין (דף מא.) חלוקים תנאים במי שעשה את עבדו אפותיקי ושחררו אם חייב לשלם משום מזיק שעבודו של חבירו. הרמב"ם פסק שחייב והראב"ד שפטור (פ"ז מהל' חובל ומזיק הלי"א). וכתב הראב"ד שם וז"ל ולא דמי לשורף שטר חבירו דהתם בחבריה קא עביד מעשה עכ"ל. הרמב"ם פסק (שם, הל"ט) שהשורף ש"ח של חבירו חייב וז"ל השורף שטרותיו של חבירו חייב לשלם כל החוב שהיה בשטר שאע"פ שאין גוף השטר ממון הרי גרם לאבד ממון עכ"ל. אליבא דהרמב"ם משלם משום שגרם הפסד החוב. לפיכך מחייב בשחרור עבד כבשורף שטר שכן בשניהם גרם הפסד החוב. ואילו הראב"ד מבחין ביניהם כי בשורף שטר חבירו עשה נזק בממון חבירו - בשטר - אבל בשחרור עבד לא נעשה נזק כלל בממון חבירו שהרי עבד שלו היה וברשותו לשחררו.