משנה. הכונס צאן לדיר ונעל בפניה כראוי ויצאה והזיקה פטור. ובגמרא מבואר וז"ל איזהו כראוי כו' דלת שיכולה לעמוד ברוח מצויה זהו כראוי כו' א"ר מני בר פטיש מאן תנא מועד דסגי ליה בשמירה פחותה ר"י היא כו' אפילו תימא ר"מ שאני שן ורגל דהתורה מיעטה בשמירתן כו' ד' דברים התורה מיעטה בשמירתן ואלו הן בור ואש שן ורגל בור דכתיב כו' אש דכתיב כו' המבעיר את הבערה עד דעביד כעין מבעיר, שן דכתיב ובער בשדה אחר עד דעביד כעין ובער, רגל דכתיב ושלח עד דעביד כעין ושלח עכ"ל.

יש לחקור בחיוב הבעלים בשמירת נזקיהם וחובתם לשלם דמים כשלא שמרום כראוי - אם חייבים לשלם משום שע"פ דין נחשבים כאילו הם עצמם הזיקו בקום ועשה, או שמשלמים משום ממונם שהזיק והבעלים חייבים מדין שב ואל תעשה.

דבר זה נתבאר בפרש"י למעלה (דף ט: ד"ה שחבתי) וז"ל שחבתי בשמירתו, שנתחייבתי לשומרו; הכשרתי את נזקו, כלומר אם הזיק הכשרתי וזימנתי אותו היזק שלא שמרתיו יפה כו' עכ"ל. הרי שלדעת רש"י אם הבעלים לא שמרו כראוי דינם כאילו הבעלים עצמם הזיקו בקום ועשה.¹

footnotes: ¹ עיין בשיעורים שם.

ויתכן שבכך מוסבר ההבדל בין דין שמירה פחותה לדין שמירה מעולה, ומדוייק הוא בדרשות הגמרא אליבא דר"מ שאש שן ורגל חייבים בשמירה פחותה שכן צריכים באש כעין מבעיר, בשן כעין ובער, וברגל כעין ושלח. ביאור הדרשות שבג' המזיקים האלה דרוש שאי - השמירה תחשב כאילו הבעלים הזיקו בקום ועשה, ולכן שיעור השמירה הוא שמירה פחותה ולא שמירה מעולה.

רש"י ד"ה הכונס פטור. ז"ל דהא נטרה ומאי הוה ליה למעבד עכ"ל. דברי רש"י תמוהים שהרי שמר שמירה פחותה ולא שמר שמירה מעולה ובכן למה לא נאמר שהיה לו לשמר שמירה מעולה.

ונראה שבדין שמירת הנזקין יש לחקור - אם קיום שמירה חל מדין פטור תשלומין או שחל כמפקיע את חלות השם מזיק.¹

footnotes: ¹ עיין בשיעורים לעיל בענין שור ובור שמסרו לחש"ו (דף ט:).

ונראה שניתן לתלות את הספק הזה בדרשות הגמרא. ר' מאיר למד את הדין דשמירה פחותה באש מפסוק המבעיר את הבערה עד דעביד כעין מבעיר, בשן מובער בשדה אחר עד דעביד כעין ובער, וברגל מדכתיב ושלח עד דעביד כעין ושלח. דרשות אלו קובעות את עצם חלות השמות של הנזקין, שרק כשאינם שמורים כראוי נחשבים למזיקים וכששמורים כראוי אינם נתפסים בחלות שם מזיק. מאידך במזיק דקרן אליבא דר' יהודה הזקוק לשמירה פחותה משום גזיה"כ ולא ישמרנו ליכא הפקעת שם מזיק אלא פטור מתשלומין. אך ממה שכתבו בתוס' (ד"ה מאן תנא) שלר"י לומדים שן ורגל מקרן משום שלמדים סתום מן המפורש יוצא ששן ורגל וקרן שווים - שקיום השמירה פוטרם מתשלומין, אבל לא הופקע השם מזיק.

והנה התוס' (ד"ה נפרצה בלילה) הביאו שתי דיעות בנוגע לנודע לו שנפרצה בלילה אם חייב "לטרוח יותר מדאי לחזור אחריה באפילה". ונראה שאם חלה השמירה כפוטר של התשלומין יתכן שאפי' נמנע עקב טרחא יתרה חל פטור תשלומין מאחר שהשתדל לשומרו כראוי. מאידך אם שמירה כראוי מפקיעה את חלות השם דמזיק מסתבר שטעם טרחה יתרה אין בכחו להפקיע חלות שם מזיק וחייב לשלם.

לפי"ז י"ל שרש"י סובר שע"י שמירה פחותה הופקעה חלות שם מזיק, ולשם כך כתב "מאי הו"ל למעבד", מאחר שאינו מזיק אינו חייב לשומרו יותר, ודו"ק.

לאור זה מוסברת השקלא וטריא שבגמרא ר' מני בר פטיש סבר שקרן שן ורגל שווים בדין שמירתם, ובמסקנת הגמרא הבחינו אליבא דר"מ בין קרן לבין שאר המזיקים. ונראה שלר' מני שמירה חלה כפטור תשלומין ולכן לדעתו כל המזיקים שווים. ואילו למסקנא שאני קרן משאר המזיקים כי בשאר ארבעת המזיקים (בור אש שן ורגל) מפקיעה השמירה את חלות השם של מזיק ולפיכך סגי בשמירה פחותה ואילו בקרן שמירה אינה חלה אלא כפטור תשלומין ובכן צריכה להיות שמירה מעולה.

ואמנם התוס' (ד"ה התורה מיעטה בשמירתם) כתבו וז"ל ואע"ג דלעיל כו' ולא פרכינן שכן מיעטה בשמירתם משום דאין שייך להקשות משמירה אתשלומין עכ"ל. ביאור דבריהם: דין שמירה פחותה בשן ורגל אינו פטור תשלומין אלא הפקעת שם מזיק ולכן אין להקשות משמירה על תשלומין. ויתכן שבכך חולק התירוץ השני בתוס' שנטו מתירוץ הראשון כי לשיטתו גם דין שמירה פחותה בשן ורגל חל כפטור תשלומין.

תוס' ד"ה הא כסהו פטור. ז"ל א"נ השוה הכתוב הכורה לפותח ופותח שמצאו מכוסה בכיסוי כעין שמירה פחותה מסתמא לא החמירה עליו לכסותו בכיסוי מעולה יותר מן הראשון כו' עכ"ל. כדי לעמוד על דבריהם עלינו לחקור בגזיה"כ שהפותח בור חייב לשלם: אם הוא חייב משום שסילק את השמירה או שנחשב כאילו עשה את הבור בידים.

אם נתפוס שפתיחת הבור נחשבת לעשיית המזיק בידים חובת הפותח לשומרו שמירה מעולה דומה לכורה (לפי הס"ד שכל כורה בור צריך לשומרו בשמירה מעולה). מאידך אם הפותח אינו נחשב לעושה בור בידים אך חייב ע"פ חיוב מיוחד של סילוק שמירה עליו להחזיר את הבור למצבו לפני שפתחו. אם הבור היה שמור בתחלה בשמירה פחותה יהיה חייב הפותחו להחזיר את השמירה הפחותה שסלק ואינו צריך לשומרו בשמירה מעולה. ודומה ששאר התירוצים שבתוס' נטו מתירוץ זה כי לדעתם הפותח נחשב לכורה וכאילו עשה את הבור בידים.¹

footnotes: ¹ רבינו זצ"ל חקר האם פתיחה חשובה כמו עשייה בידים או לא. ולכאורה זו תלוי' בחקירת רבינו זצ"ל דלעיל האם שמירה מפקיעה שם המזיק מהחפצא דא"כ בדין הוא שתחשב הפתיחה כעשייה בידים. אך תוס' כאן סוברים שבור צריך שמירה מעולה ובכן שמירה פחותה אינה מפקיעה את שם המזיק, והפותח חייב משום שהוסיף על הבור דומה למי שבא וכרה והוסיף על הבור.והנה בשור המזיק ראשונים חולקים האם סילוק שמירת השור מחייבת. במשנתנו איתא שפרצוה לסטים פטור, וחזינן בפשטות שסילוק שמירת שור אינה מחייבת. מאידך הרמב"ם בפ"ד מנזקי ממון (הל"ב) כ' שהפורץ גדר לפני בהמת חבירו ויצאה והזיקה חייב. ויתכן לתלות גם את המחלוקת בחקירת רבינו זצ"ל ודו"ק.

גמ'. אילימא בכותל בריא כו' אלא בכותל רעוע. בביאור הסוגיא רבו שיטות הראשונים. יעויין בהגהת הגר"א על אתר. רש"י פירש שהבהמה ברחה ונאבדה. וביאר הגמרא שבכותל בריא חייב בדיני אדם לשלם עבור הכותל ולא על הבהמה, ובכותל רעוע פטור על הכותל בדיני אדם. אך בתוס' בסנהדרין (דף עז. ד"ה בנזקין) מצויה דיעה שהפורץ כותל בריא חייב בדיני אדם אף עבור אבידת הבהמה. ולשיטת הרמב"ם חייב בדיני אדם גם על נזקי הבהמה וכפי שקבע בפ"ד מהל' נזקי ממון (הל"ב) וז"ל הפורץ גדר לפני בהמת חבירו ויצאת והזיקה אם היה גדר חזק ובריא חייב ואם היה כותל רעוע פטור בדיני אדם וחייב בדיני שמים עכ"ל. והתוס' כאן (ד"ה אילימא) הסבירו דבכותל רעוע חייב בדיני שמים לא על הכותל אלא על הבהמה.

א) במגדל עוז הובאה תשובת הרמב"ם לחכמי לוני"ל שהרמב"ם דחה פירוש יתר הראשונים כי הפורץ כותל רעוע למה יפטר בדיני אדם וז"ל אם על הכותל אמר וכי פורץ גדר רעוע למה פטור מדיני אדם וכי יעלה על לב אדם בעולם שהשובר כלי שלם חייב והשובר כלי רעוע פטור. אלא כך הדין השובר כלי שלם וחזק משלם דמי שלם והשובר כלי רעוע משלם דמי רעוע וכן הסותר כותל חבירו. ואם אכותל קאמר משלם דמי הכותל שהפסיד בין שלם בין רעוע וחייב בדיני אדם. וא"ת כותל זה הרעוע עומד לסתירה הוא ומצוה קא עביד אמאי חייב בדיני שמים כו' עכ"ל.

אמנם בשיטה הביא תירוץ המאירי לפירכת הרמב"ם וז"ל נ"ל הואיל ומ"מ מתכוון הוא להזיק ולא למצוה חייב בדיני שמים כו' עכ"ל, שמאחר שלא התכוין למצוה חייב בדיני שמים.

ונראה שיש לחקור בדין ד' דברים דר' יהושע שפטורים בדיני אדם וחייבים בדיני שמים אם חיובם בדיני שמים הוא חלות חיוב ממון או חלות דין איסור. נ"מ תהיה לכמה עניינים, כגון לתפיסה. עיין בפרש"י למס' ב"מ (דף צא.) ד"ה רבא כו' שלשיטת מורו הזקן של רש"י תפיסה מועלת בחיוב קלבד"מ שכן חייב לצאת ידי שמים, דהיינו שחל חיוב ממון אך אין ב"ד גובים אותו. עוד נ"מ דלגבי קלבד"מ חל חיוב ממון נמצא לגבי קנין כסף וכמבואר בגמ' לקמן (דף ע:).¹ ומסתבר דאליבא דרש"י והמאירי שהפורץ כותל רעוע חייב בדיני שמים משום שלא התכוון למצוה שאינו חיוב ממון אלא חלות איסור גרידא. שהרי מצות "ולא תשים דמים בביתך" מחייבת לסתור את הכותל. ולפי' לא יתכן לקרוא לסתירה זו בשם מעשה מזיק, וא"א שיחול בה חיוב ממון. ברם מאחר שלא התכוון למצוה אלא להזיק עבר בעבירה - וזהו גופו החיוב שלו בדיני שמים. דומה הוא לאיסור המוזכר במס' נזיר (כג.) במי שהתכוון שיעלה בידו בשר חזיר ועלה בידו בשר טלה דטעון כפרה ע"פ הפסוק וה' יסלח לה, עיי"ש. גם כאן הוא התכוון להזיק באיסור ולא לקיים מצוה, וכוונת איסור מהווה איסור - וזהו חיובו בידי שמים.

footnotes: ¹ עיי"ש בתוס' ד"ה אילו.

ב) שיטת התוס' בסוגיין (ד"ה אילימא) שבכותל רעוע אינו חייב בדיני שמים על הכותל אלא על הבהמה שנאבדה. ועלינו ליישב דאם מצות הסתירה התירה את סתירת הכותל למה יתחייב בידי שמים על אבידת הבהמה. ומסתבר שחיוב זה בידי שמים עבור אבידת הבהמה מיוסד בסוגיות לקמן (דף ס: ובדף קיז ב) שאסור להציל עצמו בממון חבירו. והעלו התוס' (דף ס: ד"ה מהו) שבודאי רשאי להציל עצמו בממון חבירו משום הצלת נפשות אולם אם עשה כן חייב לשלם.¹ משו"ה בנידון דידן חל חיוב הממון עבור אבידת הבהמה כי מצות ההצלה המתרת פריצת הכותל אינה מפקעת את חיוב הנזק מחמת הבהמה. (וזה שאינו חייב על הבהמה בדיני אדם משום שגרמא פטור בדיני אדם, אך בכל זאת חייב בדיני שמים). לאור האמור עולה שהחיוב בדיני שמים מחמת הבהמה אינו חלות דין איסור, שהרי מצות ההצלה מתרת את האיסור, אלא שהוא חלות חיוב ממון.

footnotes: ¹ מכאן ראייה למה שמובא בתחילת השיעורים בשם הגר"ח זצ"ל שאין חיוב תשלומי מזיק תלויים באיסור נזק ואינו דומה מזיק לחובל. ונראה דהחובל בחבירו כדי להציל נפשות לא ישלם אליבא דהגר"ח זצ"ל כי במקום שאין איסור לחבול אין חלות דין עונש וקנס של תשלומי חבלה שלא כדין מזיק ממון כדי להציל חייו שמשלם.

ג) יתכן שההיתר לסתור כותל רעוע ופטור התשלומין נובע מן הגמ' לעיל (טו:) "משמתינן ליה עד דמסלק הזיקא מדר' נתן" ע"פ האיסור ד"ולא תשים דמים בביתך". עוד י"ל שהוא מדין סילוק רודף, ובהתאם למה שפסק הרמב"ם בפ"ח מהל' חובל (הלט"ו) ז"ל ספינה שחשבה להשבר מכובד המשוי ועמד א' מהן והקל ממשאה והשליך בים פטור שהמשא שבה כמו רודף אחריהם להרגם ומצוה רבה עשה שהשליך והושיעם עכ"ל. לרמב"ם אף ממון נתפס בחלות שם רודף ומצוה לסלקו ופטור מלשלם על נזקו.¹

footnotes: ¹ עיין בהשגת הראב"ד שם. מהרמב"ם ראייה דדין רודף חל מדין הצלה ולא מדין עונש שהרי המשוי אינו בר עונש. עיין בחידושי הגר"ח זצ"ל על הרמב"ם (פ"א מהל' רוצח הל"ט).

ד) ומה שכתבו התוס' כאן (סוף ד"ה אילימא כו') ז"ל א"נ כלומר למסתר ולמיפל קאי עכ"ל, צריך ביאור. ונראה דהנה בדינא דגרמי יש ראשונים (עיין ברא"ש לקמן פ"ט אות י"ג) הסוברים שנקרא גרמי דוקא אם ברי הזיקא. לפיכך לשיטתם בכותל בריא, שפריצתה בודאי גרמה לאבידת הבהמה חייב לשלם בדיני אדם מדינא דגרמי. מאידך פריצת כותל רעוע אינה בגדר ברי הזיקא שהרי אף בלי פריצת הכותל היתה אפשרות שהבהמה תלך לאיבוד בעצמה. והואיל ולא ברי הזיקא לא חל חיוב בידי אדם רק בידי שמים.

דומה שההפרש בין החיוב שבידי אדם לבין החיוב שבידי שמים הוא שגרמי מחייב בידי אדם לפי שנחשב כאילו עשה הנזק בידיו ממש, וכדי שיחשב כעושה מעשה מזיק בידים צ"ל ברי הזיקא. המחייב בידי שמים לעומת זאת הוא גרם הנזק בעלמא ואין הכרח שיחשב כאילו הזיק בידים ממש ולפיכך חייב אפילו לא ברי הזיקא.

ונראה שבכך גם מוסברת מחלוקת הראשונים (עיין בקונטרס הגרמי לרמב"ן) בנוגע לשור שהזיק בגרמי אם חייב או פטור. אם גרמי נחשב למעשה מזיק ממש אף שור שהזיק בגרמי חייב. אולם אם ננקוט שגרמי אינו כמעשה מזיק ממש אלא שמחייב מדין גרמת הפסד דעלמא מסתבר ששור שהזיק בדרך גרמי פטור כי שור אינו מחייב עקב גרמת הפסד דעלמא אלא דוקא כשעשה מעשה מזיק ממש.¹

footnotes: ¹ יתכן עוד נ"מ האם גרמי חייב ברציחה שהרי רוצח חייב דוקא כשעושה מעשה רציחה, עיין בחי' הר"ן לסנה' (דף עז).

ונראה שבכך גם מבוארת המחלוקת דלעיל (דף כו: בתוס' ד"ה קדם כו') בזרק כלי מראש הגג והיו תחתיו כרים או כסתות ובא אחר וסלקן שלרי"ף חייב מדינא דגרמי ולר"י פטור. אליבא דרי"ף המחייב הוא גרמת הפסד ולכן מחייב בכח אחר. ואילו לר"י המחייב דגרמי הוא עשיית המעשה בידים ובכח אחר לא ביצע את מעשה המזיק בידים. לפי"ז לדעת הר"י שורף שטר חייב לפי שעשה מעשה מזיק בידים ומדינא דגרמי נחשב השטר לחפצא של ממון.¹ הרי"ף לעומתו סובר ששורף את השטר חייב משום שגרם הפסד בכך שמנע את גביית החוב וכמו"כ כל גרמת הפסד מחייבת.²

footnotes: ¹ עיין בשיעורים לשבועות חלק שני דף קל"ג - קל"ד. ² נ"מ האם משלם כל דמי החוב או"ד רק שווי השטר, ויש בזה מחלוקת בין הראשונים.

ה) אמנם התוס' בסנהדרין שם כתבו שחייב בדיני שמים על הכותל הרעוע וז"ל א"נ חייב קאי נמי אכותל שנהנה הוא בה עד שיזדמנו לו פועלים לתקן עכ"ל. ועולה קושית הרמב"ם בתשובותיו מדוע פטור בדיני אדם אטו המזיק כלי רעוע יפטר בדיני אדם.

ונראה שלתוספות מדובר באופן שהכותל אינו שווה ממון בשוק כי אין שם מי שירצה לקנותו. אך כל זמן שיעמוד, הבעלים מקבלים הנאה ממנו. ובזה חלוקים התוס' על תשובת הרמב"ם. לתוס' הפורץ פטור מלשלם שהרי הכותל אינו שוה דמים בשוק. ואילו הרמב"ם סובר שחייב לשלם בעד מניעת הנאת הבעלים למרות שלא הפסידו דמים בשוק.¹

footnotes: ¹ ונראה שלתוס' המחייב דמזיק הוא הפסד הממון, ותלוי בדמי החפצא בשוק. ואילו לרמב"ם המחייב הוא ההיזק בגוף החפצא, אלא שהשווי לבעלים עומד במקום החפצא. ולפיכך תלוי בהנאת הבעלים בלבד ולא בשווי בשוק. עיין בשיעורים (דף ג.) בענין מכליא קרנא. עוד נראה שלתוס' החיוב כאן בידי שמים חיוב ממון הוא ולא איסור בלבד - שלא כמאירי הנ"ל.

ב. פסק הרמב"ם בפ"ד מהל' נזקי ממון (הל"ב) ז"ל הפורץ גדר לפני בהמת חבירו ויצאה והזיקה, אם היה גדר חזק ובריא חייב, ואם היה כותל רעוע פטור בדיני אדם וחייב בדיני שמים עכ"ל. לרמב"ם סילוק שמירת שור המזיק מחייב את המסלק כבעל המזיק. סימוכין לכך ממה שהובא הדין הזה בהלכות נזקי ממון ולא בהלכות חובל ומזיק, ומוכח שמחייב את המסלק מדין נזקי ממון. יוצא שלרמב"ם שור דומה לבור, כשם שהפותח את הבור חייב משום שסילק את שמירת הבור ה"ה המסלק את השמירה על השור חייב כי בכך נעשה בעל השור המזיק.

והנה עיין בשיעורים לריש פ' המניח שבבור מצויים שני מחייבים דבעל המזיק: א) עשיית הבור; ב) ממונו. וכן בסוגית אשו משום חציו ואשו משום ממונו (דף כב. - כג א) ובשיעורים שם דננו אם המחייב דאש הוא עשיית האש או ממונו ונתבאר בתוס' (דף כב. ד"ה אשו משום ממונו) דלכ"ע יש מחייב של עשיית המזיק דאש. אך באשר לשור נחלקו הראשונים. לשיטת הרמב"ם לפנינו אף בשור יש מחייב דעשיית המזיק - כי המסלק את שמירת השור נחשב לעושה את השור למזיק וחייב מדין בעל המזיק דשור. עיין לקמן (דף נו:) בסוגית המעמיד בהמת חבירו על קמת חבירו. הרשב"א מפרש שחייב מדין מזיק דאש ולא משום מזיק דשור. ואילו התוס' (שם ד"ה המעמיד) סוברים שמשום שעשה את השור למזיק נעשה בעל המזיק וחייב משום שן ורגל. יוצא שלרשב"א אין מחייב דעשיית המזיק בשור ואילו לתוס' שם יש בשור המחייב של עשיית המזיק. ברם התוס' לעיל (דף ג: ד"ה וממונך) כ' ז"ל לאו דוקא גבי בור דלאו ממונא הוא וכן גבי אש דפשיטא דאם הדליק גדישו של חבירו באש של אחר דחייב עכ"ל. משמע שבשור יסכימו התוס' שדוקא ממון מחייב. יוצא איפוא שהתוס' שם חלוקים על הרמב"ם והתוס' דלהלן (בדף נו:) ולדעתם ליכא בשור המחייב דעשיית המזיק אלא של בעל הממון בלבד.