גמ'. ומודה ר"י לחכמים כו'. לפום ריהטא ר"ל שמודה ר"י בנוגע לשמירת גופו כי למרות שסברת לא הוה ליה לאסוקי אדעתיה אינה פוטרת בנזקי ממון מ"מ פוטרת בשמירת גופו לפי שהשומר לא קיבל על עצמו לשמור דבר שלא ידע ממנו. ומשו"ה ניחא השוואת הגמרא לנותן דינר זהב לאשה כו' לקמן בסוגיין. סברת לא הו"ל לאסוקי אדעתיה חלה כפטור דוקא כשיש דעת להתחייב בקבלת שמירה, וכפי שמצינו בשמירת גופו של פקדון שנמסר לשומר, ולא כשחובת השמירה חלה בעל כרחו של הגברא וכמו בשמירת נזקין.

אכן רש"י לא פירש כך (בד"ה אלא דמי גדיש) וז"ל אם הבעירו בעל השדה דלא קביל עליה אלא נטירותא דגדיש עכ"ל. אליבא דרש"י מדובר בנזקי ממון, ובכן יש לשאול מדוע מודה ר"י שחל פטור הטמון של אש המזיק כאן ולא באש דעלמא.

ולכאורה ר"י מודה שטמון פטור כאן שכן המזיק יכול לטעון תורך ברשותי מאי בעי, כלומר שלא היתה לניזק רשות להטמין את הדברים בתוך הגדיש הנמצא ברשות המזיק. המזיק נתן לו רשות להגדיש הגדיש אך לא הרשה לו להטמין שם דברים אחרים. לפיכך אם הוזקו באשו פטור כמו דין הניזק שנכנס לרשות המזיק שלא ברשות שאם הזיקו המזיק פטור.

ברם ביאור זה מופרך ממה שמבואר בגמרא שאם המזיק נתן רשות לניזק להגדיש חטין וחיפן בשעורים שאינו משלם אלא דמי שעורים בלבד, והרי בציור זה קיבל הניזק רשות להגדיש שם חטין, וליכא כאן טענת תורך ברשותי מאי בעי, ומשו"ה קשה למה פוטר ר"י עבור החטין.

על כן יש להציע דרך אחרת, דהיינו שר"י מודה שחל הפטור דטמון באש בדבר דלא הו"ל לאסוקי אדעתיה שיוזק כשהנזק נעשה ברשות המזיק. ר"י סובר שטמון חייב בין הדליק בתוך שלו ובין הדליק בתוך של חבירו כשהנזק קרה בשל חבירו ברשות הניזק. ואילו בהדליק האש בתוך שלו והזיק בתוך שלו שהנזק נעשה ברשות המזיק פטור מדין טמון. לכן פטור בחטין וחיפן בשעורים אע"פ שהיתה לו לניזק רשות להטמין שם חטין.

אך לפי"ז עלינו לעיין בהמשך הסוגיא בנותן דינר זהב לאשה ואמר לה הזהרי בו של כסף הוא וז"ל וא"ל רב מרדכי לרב אשי אנן ממתניתא פשיטא לן חטין וחיפן בשעורין כו' אינו משלם אלא דמי שעורין אלמא א"ל נטירותא דשערי קבילי עלי ה"נ אמרה ליה נטירותא דדהבא לא קבילי עלי עכ"ל. וקשה שאם יסוד דין דר"י הוא פטור טמון באש מהי השייכות לדין האשה שנתן לה דינר זהב וא"ל של כסף הוא.

וצ"ל שהגמרא דימה את הדין של שמירת גופו לדין שמירת נזקיו. רבא חידש שקיימים שני דינים בקבלת שמירה ודעת המתחייב: א) התחייבות בסוג השמירה כגון קבלת אחריות של ש"ח או של ש"ש; ב) התחייבות של אחריות בנוגע לשוויות החפץ המופקד אצלו. לכן חייבת האשה לדעת אם הדינר המופקד של זהב או של כסף. והגמרא מביאה סמוכין מדין טמון באש שאף ר"י מודה שבהזיק באש בתוך שלו אינו משלם את ערך הדבר הניזק כשלא היה לו להעלות על דעתו שיוזק הדבר הניזק. אליביה זה יסוד הפטור של טמון. והוא קובע שחובת שמירת הנזקין פקעה במקום טעות בדלא הו"ל למזיק לאסוקי אדעתיה שהדבר הטמון יוזק. ה"ה בשמירת גופו של פקדון שכשאינו יודע את ערך הפקדון קבל השומר על עצמו את האחריות בטעות ופטור. והגמרא דימתה את שני הדינים שמירת נזקין ושמירת גופו של פקדון בנוגע לטעות אך לא השוותם בהשוואה גמורה.

עוד נראה שבחיפן בשעורין הניזק הטעה את המזיק שכן המזיק חשב שיש שם שעורין בלבד ובאמת הניזק הטמין שם חטין. לכן מודה ר"י לחכמים שהוא פטור כי ר"י מחייב רק בטמון דעלמא אבל לא כשהניזק הטעה את המזיק.

והנה הרמב"ם (פי"ד מהל' נ"מ הל"ח - י"א) פסק כחכמים ובכל זאת הביא את הדין של המשאיל מקום וחיפן בשעורין. ולכאורה ק"ק מאחר שפסק כחכמים ל"ל להביא את הדין של משאיל מקום שהוא חידוש אליבא דר"י אולם לחכמים פשוט שפטור.

אמנם לאור הנ"ל מסתבר שהוא חידוש אפילו לחכמים. הרי מדובר שנתן לו רשות לחטין אך חיפן בשעורין. ובכן א"א לחול פטור טמון דעלמא המיוסד בדלא הו"ל לאסוקי אדעתיה, כי מכיון שנתן לו רשות לחטין אכן הו"ל לאסוקי אדעתיה שיש שם חטין, ומהראוי שיהיה חייב. אולם הואיל והניזק הטעה למזיק והטמין החטין וחיפן בשעורין חל פטור טמון. ובכן חידוש הוא בין אליבא דר"י ובין אליבא דחכמים.

תוס' ד"ה לרבי יהודה וכו'. ז"ל לרבנן נמי הוה מצי למימר דעשו תקנה בבירה כו' עכ"ל. השיטה מקובצת מביא מראב"ד וז"ל ודוקא על הטמון אבל על הגלוי אי טעין האיך טענת ברי משתבע ומפטר משום דלאו גזלן גמור הוא כו' עכ"ל. אליבא דהראב"ד תקנת ניזק חלה דוקא בטמון לר"י שהמזיק טוען טענת שמא והתקינו שהניזק יטול בשבועה. מאידך בגלוי כשהמזיק טוען טענת ברי אין הניזק נוטל בשבועה. אך הרשב"א (מובא שם בשיטה) השיג על הראב"ד וז"ל ולולי שאמרה הרב הייתי אומר דאפילו בגלוי וכ"ש דאם האמינוהו בטמון שאין ברי שלו כ"כ שבוטח בעצמו לומר כן וכן היה טמון בתוכו מפני שלא ידע בו חבירו ומעיז ואמר כך וכך היה בו, ואתה ידעת לא כ"ש שהברי שלו יותר חזק שאלולי כן לא היה מעיז פניו בפני מי שיודע האמת כמוהו. ועוד שהרי עשו בו תקנה בנגזל ותקנת נגזל בטוען הגזלן ברי הוא כו' עכ"ל. הרשב"א שואל על הראב"ד: א) הרי בטמון הניזק נוטל בשבועה למרות שטענתו חלשה שהרי המזיק לא הו"ל למידע והניזק מעיז פניו בטענתו וכ"ש בגלוי שטענת הניזק חזקה יותר שהרי אין הוא מעיז פניו כנגד המזיק בדין הוא שיטול בשבועה; ב) מ"ש ניזק מנגזל שהנגזל נאמן בשבועה אפילו הגזלן ברי ואילו לראב"ד הניזק אינו נאמן בשבועה כשהמזיק ברי.

ונראה שלדעת הראב"ד מצויות שתי הלכות בתקנת נגזל: א) הפקעת נאמנות של הגזלן; ב) תקנה שקיום ההשבה המוטלת בספק יקבע לפי שבועת הנגזל. והנה ההלכה הראשונה נוגעת לגזלן הטוען ברי שהפקיעו החכמים את נאמנותו. ואילו ההלכה השניה נוגעת לקיום ההשבה ששבועת הנגזל קובעת ההשבה.

ומשו"ה מסתבר שלראב"ד ההלכה הראשונה של הפקעת נאמנות חלה דוקא בגזילה כי הואיל ועבר הגזלן על איסור חמור דגזילה הפקיעו החכמים את נאמנותו. אולם במזיק לא הפקיעו החכמים את נאמנותו כי האיסור של מזיק אינו חמור כ"כ כמו האיסור של גזילה. לכן כשהמזיק ברי פטור שכן יש לו נאמנות של מוחזק. מאידך כשהמזיק שמא וחל חיוב השבה אלא שספק הוא היאך לקיימו חלה התקנה ששבועת הניזק תקבע את החיוב וישבע ויטול.

וכדומה בתוס' (ד"ה עשו כו') לגבי מסור שר"ת מבחין בין מסור הטוען ברי דיתכן שפטור לבין מסור הטוען שמא שהכנגדו נשבע ונוטל. והבחין כמו הראב"ד בין גזלן לבין שאר חיובי התורה, שרק בגזילה המהווה איסור חמור בודאי הפקיעו החכמים את נאמנות הגזלן ואע"פ שטוען ברי אינו נאמן. אך יתכן שבשאר חיובי התורה - כולל מסור לא תיקנו כן.¹

footnotes: ¹ לכאורה צ"ע שהרי מסור מאלו שאין להם חלק לעוה"ב (פ"ח מחובל הל"א) וא"כ חטאו חמור מגזילה. ויתכן שבמסור חסר מעשה עבירה מיוחד המחייבו אלא שחלות השם רשע דמסור שבגברא מטלת עליו דיני מסור, אך אלו לא חלין מפאת חומרת מעשה העבירה. והפקעת הנאמנות תלויה בחומרת מעשה העבירה שעשה. ועיין בשיעורים למעלה (דף ה.) בענין מסור.

ב. כתב הרמב"ם בפ"ח מהל' חובל (הל"ז) ז"ל מי שיש לו עדים שמסר ממון חבירו כו' ולא ידעו העדים כמה הפסידו במסירתו, והנמסר אומר כך וכך הפסידני, והמוסר כופר במה שטענו. אם תפש הנמסר אין מוציאין מידו אלא נשבע בנקיטת חפץ וזוכה במה שתפש. ואם לא תפש אין מוציאין מן המוסר אלא בראיה ברורה עכ"ל. יוצא שהרמב"ם פסק במוסר הטוען ברי שהוא ספיקא דדינא, ומשמע שאם המוסר שמא הנמסר נשבע ונוטל והוא כפירוש ר"ת בסוגיא.

והנה כתב הרמב"ם בפ"ה מהל' שאלה פקדון (הל"ו) ז"ל הפקיד אצלו פירות שאינן מדודין ועירבן עם פירותיו ולא מדדן ה"ז פושע. בעל הפקדון אומר כך וכך היו והשומר אומר איני יודע ישלם בלא שבועה שהרי חייב עצמו בתשלומין ואינו יודע כמה הוא חייב ונמצא מחוייב שבועה שאינו יכול להשבע. כזה הורו רבותי הרב ר' יוסף הלוי ורבו ז"ל. וכן כל שומר שנתחייב לשלם ואמר איני יודע כמה דמים אני חייב לשלם והבעלים אומרים אנו יודעין וכך וכך היה שוה יטלו בלא שבועה והוא שיטענו דבר שהן אמודין בו. ויש לשומר להחרים על מי שלקח יתר מן הראוי לו. ומנין שהדין כך הוא הגע עצמך שהפקיד אצלו כיס מלא זהובים ופשע בו הבעלים אומרים מאתים דינר היו והשומר אומר ודאי שהיה בו דינרים אבל איני יודע כמה היו, נמצא זה כטוען מאתים והודה לו במקצת ואמר השאר איני יודע שהוא מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם כמו שיתבאר עכ"ל. אליבא דהרמב"ם כשהנתבע מודה שחייב אך אינו יודע כמה הו"ל מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע והתובע גובה בלי שבועה. לפי"ז במוסר הטוען שמא אם יודה שחייב משהו ישלם בלי שבועת הנוטלין מתוך שאינו יכול לישבע משלם. אך אם הוא מסופק אם חייב בכלל, ישלם ע"פ שבועת הנוטלין, וכשיטת ר"ת.

והנה בדין חמשין ידענא וחמשין לא ידענא שהוא מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם חלוקים הראשונים. דעת הראב"ד (בהשגות פ"ה מהל' שאלה ופקדון הל"ו) והר"י (בתוס' ב"ק דף מו. ד"ה דאפילו כו') שמשלם דוקא בדהוה ליה למידע ואי לא הו"ל למידע פטור. שיטתם שההלכה דמתוך מיוסדת בחסרון נאמנות וחשד כי מאחר דהו"ל לנתבע למידע אם טוען איני יודע אינו נאמן ולפיכך משלם. והגר"א בהגהותיו (לעיל דף מו. אות א') ציין שהרמב"ם חולק על הראב"ד והר"י וסובר שמשלם גם בדלא הו"ל למידע. אליביה יסוד ההלכה דמחוייב שבועה ואינו יכול לישבע דמשלם הוא שבמקום שאינו נשבע הופך חיוב השבועה להיות חיוב ממון אפי' בלי חסרון נאמנות וחשד. טענת איני יודע חשובה ככפירה המחייבת שבועה אך אינה נתפסת במעשה שבועה - כי מעשה השבועה חייב לברר את העובדא ושבועת איני יודע אינה מבררת. ובכן הו"ל מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע והשבועה הופכת לחיוב ממון ומשלם.

אמנם יתכן שהרמב"ם יסכים ליסודם של הראב"ד והר"י שהרי בעובדא דהפקיד אצלו פירות (פ"ה משאלה הל"ו) כתב הרמב"ם ז"ל הפקיד אצלו פירות שאינן מדודין ועירבן עם פירותיו ולא מדדן ה"ז פושע עכ"ל. הרמב"ם הטעים שהשומר פשע, ובכן י"ל כי מאחר שפשע כשעירב את הפירות היה לו לברר כמות הפירות לפני שעירבן ואם לא מדדן נחשב למי דהו"ל למידע ולפי' חל הדין דמחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם. ויוצא שהרמב"ם יודה שהמחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם רק בדהו"ל למידע, אלא שלדעתו גם אי - קיום חובת השמירה הופכו למי דהו"ל למידע ולפיכך ישלם. (וע"ז חולק הראב"ד וסובר דלא הו"ל למידע).

יוצא שהרמב"ם והראב"ד מסכימים ליסוד הר"י שדוקא בדהו"ל למידע אומרים המחוייב שבועה ואי"ל משלם. לרמב"ם חל הדין הזה בכל אופן שפשע ומחוייב לדעת. ואע"פ שבאמת אינו יודע וכגון בציור דפירות עכ"ז חייב לשלם דהו"ל למידע כי חיוב השבועה מחייבו לשלם דמים כשלא נשבע מחמת פשיעתו. מאידך הראב"ד סובר שבמקום דהו"ל למידע איערומי קא מערים, כלומר, שאינו נאמן במה שטוען חמשין לא ידענא דהו"ל למידע, ואנו מעריכים שמשקר ויודע שחייב כל המנה, ולפי' חייב לשלם מנה. אך בציור דעירב פירות עם פירותיו שבאמת איננו יודע את סכום הפירות פטור. נמצא שהרמב"ם והראב"ד חלוקים ביסוד הדין דמתוך. לפי הרמב"ם ההלכה קובעת שטענת איני יודע נחשבת לכפירה המחייבת שבועה. בד"א בדהו"ל למידע כי במקום דהו"ל למידע נחשבת טענת איני יודע ככפירה המחייבת שבועה. ברם אין קיום שבועה שייך בטענת איני יודע וחסרון שבועה כשמחוייב לישבע מחייב ממון. ואילו במקום דלא הו"ל למידע אין טענת איני יודע חשובה ככפירה המחייבת שבועה ואין חיוב שבועה כלל דלא הו"ל למידע ולא כפר. ומאחר שאינו חייב לישבע לא חל דין מתוך. מאידך אליבא דהראב"ד איני יודע אינה טענה המחייבת שבועה. אלא שבמקום דהו"ל למידע איבד את נאמנותו לטעון איני יודע. וכשאמר איני יודע אנו מבינים בדבריו כאילו הודה לכל התביעה - ולכן משלם את הכל.

הרמב"ם כתב בפ"ה מהל' שאלה (הל"ז) ז"ל מעשה באחד שהפקיד שק צרור אצל חבירו ופשע בו המפקיד אומר חטי זהב ומרגליות וכיוצא בהן היו בו והשומר אומר איני יודע שמא סיגים או חול היו בו ואמרו חכמים ישבע בעל הפקדון ויטול והוא שיטעון דבר שהוא אמוד בו או אמיד להפקידו אצלו. ולמה נשבע כאן בעל הפקדון לפי שאין השומר מחוייב שבועה שאפילו הודה ואמר ברי לי שהיה מלא סיגים והמפקיד אומר מרגליות היו השומר נשבע היסת ונפטר כמו שטענו חטים והודה לו בשעורים כו' עכ"ל. והנה באופן הזה קבע הרמב"ם שהמפקיד נשבע ונוטל והוא מתקנת נגזל ויוצא שהרמב"ם פסק שתקנת נגזל חלה אף לשומר. בד"א כשהשומר שמא, אבל כשהשומר ברי לא תקנו תקנת נשבע ונוטל. והוא כדנ"ל בראב"ד שמצויות שתי הלכות בתקנת נגזל: א) הפקעת נאמנות הגזלן; ב) תקנת נשבע ונוטל כדי לקיים השבת החפץ. בשומר סובר הרמב"ם שלא תיקנו הפקעת נאמנות ולפיכך כשהשומר ברי פטור. מאידך כשהשומר טוען שמא חלה ההלכה השניה והוא שכדי לקיים השבת החפץ ביד התובע לישבע וליטול.

והנה בשומר פקדון שאמר שאינו יודע מה הפקידו אצלו פסק הרמב"ם שהתובע נשבע ונוטל. אולם בפ"א מהל' טוען ונטען (הל"ח) כתב הרמב"ם וז"ל כור חטים יש לי בידך בודאי והנתבע אמר איני יודע אם חטים הוא אם שעורים הרי זה נשבע היסת שאינו יודע ומשלם שעורין כו' עכ"ל. ותמוה למה ייפטר הנתבע ע"י שבועת היסת והרי בשומר פקדון פסק הרמב"ם שהתובע נשבע ונוטל.

ונראה שבהל' טוען ונטען אינו מדובר בשומר אלא בשני בעלי דברים דעלמא, ולכן לא חלה תקנת נגזל לישבע וליטול. רק בשומר שמחוייב בהשבה התקינו תקנת נגזל עבור בעל הפקדון.

ברם הראב"ד השיג על הרמב"ם בהל' שאלה ופקדון וכנראה אינו מקבל תקנת נגזל בשומרים ואע"פ שיש תקנה זאת באש המזיק. ובביאור שיטתו נראה כי כבר ביארנו שלראב"ד יש שתי הלכות בתקנת נגזל: א) הלכה של הפקעת נאמנות החלה רק בגזלן: וב) הלכה שקיום ההשבה יקבע לפי שבועת הנוטלין. ובנוגע להלכה השניה בחובת ההשבה סובר הראב"ד שהתקנה חלה במזיק וגזלן דוקא כי חובת השבה שלהם באה לתקן את האיסור, ובספק תקנת האיסור אמרי' שכנגדו נשבע ונוטל. משא"כ בשומר שחובת השבה דעלמא היא לא אמרי' שכנגדו נשבע ונוטל.¹ ע"ז חולק הרמב"ם כי לדעתו מאחר שהשומר חייב בהשבה אף תקנת נגזל חלה כדי שיקיים את חיוב ההשבה.

footnotes: ¹ ובמסור תשלומין הם מדינא דגרמי. ובכן התשלומין מתקנים את האיסור נזק שעשה במסירתו ודומה לתשלומי נזקין דעלמא.

גמ'. מה בין גזלן לחמסן.

א. בסנהדרין (דף כה:) איתא: ז"ל תנא הוסיפו עליהן הגזלנין והחמסנין. גזלן דאורייתא הוא, לא נצרכה אלא למציאת חש"ו. מעיקרא סבור מציאת חש"ו לא שכיחא, א"נ מפני דרכי שלום בעלמא. כיון דחזו דסוף סוף ממונא הוא דקא שקלי פסלינהו רבנן, עכ"ל.

ועלינו להבין מה נ"מ אם שכיח או לא, והרי סוכ"ס גזל המציאה וא"כ מהראוי שייפסל מדאורייתא. עוד קשה מה המובן של "מפני דרכי שלום בעלמא".

ונראה ע"פ המבואר בגיטין (דף סא.) שגזל מציאת חש"ו אינו יוצא בדיינים. ובכן יתכן שבגזילת מציאה מחש"ו ליכא חלות דין גזילה ממש אלא חלות דין של דרכי שלום בעלמא. ומעיקרא סברה הגמרא דסנהדרין שמאחר שדין מציאת חש"ו אינו אלא דין של דרכי שלום לא גזרו פסול עדות, כי פסול עדות חל דוקא כשיש איסור גזילה מדרבנן או מדאורייתא. ואף אין מקום לגזור אטו גזילה ממש כי מציאת חש"ו לא שכיחא.

והגמרא מסיקה שפסלו משום "דממונא הוא דקא שקלי". ומסתבר שר"ל שהאיסור לגזול מציאת חש"ו אינו דין של דרכי שלום בעלמא אלא חלות דין של איסור גזילה, ולפיכך פסלוהו לעדות מדרבנן כשאר הגזלנים מדרבנן (כמו מי שקנה דבר בקנין מדרבנן, כגון בקנין מעות של מטלטלין אליבא דר"ל, ובא אחר וגזלו ממנו שפשוט הוא שפסול לעדות מדרבנן כגזלן).

אולם רש"י ביאר וז"ל סוף סוף ממונא שקלי ועברי אתקנתא דרבנן מחמת חימוד ממון פסלינהו דחשידי למשקל אגרא ואסהודי שקרא עכ"ל. רש"י אינו מפרש שיש בלקיחת מציאת חש"ו חלות גזילה מדרבנן ופסול גזלן מדרבנן אלא חשד שיעיד לשקר מחמת חמדת ממון. ונראה שלפי רש"י גם למסקנא ליכא חלות גזילה בלקיחת מציאת חש"ו כי אם איסור של דרכי שלום. יוצא שהגזירה של פסול עדות אינה חלות דין פסול של רשע דחמס שחל בגברא כמו שחל בגזלן דעלמא אלא דין הפקעת נאמנות מחמת חשד. נ"מ תהיה לגבי דין נמצא א' מהן קרוב או פסול שכולם בטלים. דין זה חל דוקא כשיש חלות פסול בגברא וכפי שיש בגזלן דעלמא. אמנם מסתבר שבהפקעת נאמנות משום חשד לא חל דין נמצא א' מהן קרוב או פסול עדות כולן בטלה.

ב. הגמרא בסנהדרין ממשיכה: וז"ל החמסנין, מעיקרא סבור דמי קא יהיב אקראי בעלמא הוא, כיון דחזו דקא חטפי גזרו בהו רבנן עכ"ל.

והקשו התוס' (דף כה: ד"ה מעיקרא כו') שיפסל מן התורה משום הלאו דלא תחמוד. ותירצו בתירוץ הראשון שעוברים על איסור לא תחמוד דוקא בדלא יהיב דמי אבל אין עוברים בדיהיב דמי. ורבנן פסלו חמסן לעדות גם בדיהיב דמי אע"פ שלא עבר בלאו דלא תחמוד. ובתירוץ השני אמרו שאין עוברים על לא תחמוד כשהמוכר אומר רוצה אני. והחכמים פסלוהו לחמסן אפי' יאמר רוצה אני.

ברם הרמב"ם פסק שעוברים על לא תחמוד מדאורייתא גם בדיהיב דמי וגם באמר רוצה אני וז"ל בפ"א מהל' גזילה (הל"ט): כל החומד עבדו או אמתו או ביתו וכליו של חבירו או דבר שאפשר לו שיקחנו ממנו והכביד עליו ברעים והפציר בו עד שלקחו ממנו אע"פ שנתן לו דמים רבים הרי זה עובר בלא תעשה שנא' לא תחמוד. ואין לוקין על לאו זה מפני שאין בו מעשה. ואינו עובר בלאו זה עד שיקח החפץ דחמד. כענין שנאמר לא תחמוד כסף וזהב עליהם ולקחת לך חימוד שיש בו מעשה עכ"ל. ובכן יקשה על הרמב"ם מאחר שהחמסן עובר בלאו דלא תחמוד למה אינו פסול לעדות מן התורה.

והנה בדיני פסולי עדות כ' הרמב"ם (פ"י מהל' עדות הל"א - ד') וז"ל הרשעים פסולין לעדות מן התורה שנאמר אל תשת ידך עם רשע להיות עד חמס כו' אי זהו רשע כל שעבר עבירה שחייבין עליה מלקות זהו רשע ופסול כו' ועוד יש שם רשעים שהן פסולין לעדות אע"פ שהן בני תשלומין ואינן בני מלקות, הואיל ולוקחים ממון שאינו שלהם בחמס פסולין שנא' כי יקום עד חמס באיש, כגון הגנבים וכו' וכן המלוה ברבית אחד המלוה ואחד הלוה שניהם פסולין לעדות כו' וכן כל העובר על גזל של דבריהם הרי הוא פסול מדבריהם. כיצד החמסנים והם הלוקחים קרקע או מטלטלין שלא ברצון הבעלים אע"פ שנותנין הדמים הרי אלו פסולין מדבריהם כו' עכ"ל. אליבא דהרמב"ם יש שני סוגים של פסולי רשע בתורה: א) אדם שעבר בעבירה שחייבין עליה מלקות; ב) רשע שלקח ממון שאינו שלו בחמס.

בין אלה שהם רשע דחמס ופסולים מדאורייתא מונה הרמב"ם את המלוה ברבית. והנה ממון דרבית אינו ממון של גזילה, וראיה לכך ממ"ד שרבית קצוצה אינה יוצאת בדיינים (עי' ב"מ דף סא:). וכן מדעת הריטב"א (בקידושין דף ו.) שהמלוה ברבית יכול לקדש אשה מדאורייתא ברבית כי היא נחשבת לממונו ואינו כמקדש בגזל שאינה מקודשת. וכן ממה שיורשי הרבית פטורים מלהחזיר את הרבית ללוה חוץ מבמקום שיש כבוד אביהם (ב"מ דף סב.). ועולה השאלה, למה נחשב המלוה ברבית לרשע דחמס והרי הרבית שלו ולא גזל ממון חבירו. וצ"ל שהשם רשע דחמס אינו תלוי בגזילה אלא בהרווחת ממון באיסור, ולשם כך נכלל המלוה ברבית בפסולי רשע דחמס שכן הרויח ממון באיסור. ואפילו הלוה נפסל כי גם הוא הרויח ונהנה מהמלוה ע"י איסור הרבית. ובכך מבואר אליבא דרמב"ם למה החמסן אינו פסול לעדות מן התורה אע"פ שעבר בלאו דלא תחמוד מדאורייתא כי מכיון שלא הרויח ממון - שהרי שילם דמים - אינו נקרא בשם רשע דחמס, ולכן כשר הוא מדאורייתא ופסול רק מדרבנן. לאור האמור מוסבר מה שלדעת הרמב"ם חמסן דיהיב דמי פסול מדרבנן למרות שהמוכר לא אמר רוצה אני, ולכאורה קשה הרי המכר לא חל מה"ת ולמה לא ייפסל החמסן מדאורייתא. התשובה היא כי מאחר ששילם דמים לא הרויח ממון ע"י חמסנותו ולפיכך אינו פסול מן התורה ולא נקרא בשם רשע דחמס מדאורייתא.

ג. בהגדרת הלאו דלא תחמוד מצויות כמה שיטות בראשונים.

א) אליבא דהתוס' בב"מ (דף ה: ד"ה בלא דמי כו') לאו דלא תחמוד מהווה איסור גזילה וז"ל וא"ת תיפוק ליה מלא תגזול וי"ל לעבור עליו בשני לאוין עכ"ל.

ב) אליבא דהתוס' בסנהדרין הנ"ל חמסן דיהיב דמי עובר בלא תחמוד מדאורייתא אבל אינו עובר בלא תגזול. ונראה שהם תופסים שלא תגזול חל דוקא כשיש חסרון ממון לנגזל, אך מאחר שהחמסן יהיב דמי ולא היה הפסד ממון לנגזל (אע"פ שהפסיד את הדבר הגזול - שבעין), אינו גזלן מדאורייתא.¹

footnotes: ¹ עיין בשיעורים למעלה (דף נז.) בענין טוען טענת גנב אות ד'.

ג) לפי הרמב"ם אין לוקין על לאו דלא תחמוד משום דלא עביד מעשה. וצ"ע, למה אין בו מעשה, והרי לקח ממון חבירו. וצ"ל שלדעת הרמב"ם גופו של האיסור אינו לקיחת הממון בידים אלא חמדת הלב, ובכן מהווה לאו שאין בו מעשה. אליבא דהרמב"ם הלאו דלא תחמד דומה לאיסור דלא תתאוה שגם הוא איסור שחל בלב. אלא שבלאו דלא תתאוה האיסור חל עבור חמדת הלב לבדה. ואילו הלאו דלא תחמד חל דוקא כשהחמדה שבלב הביאה לידי המעשה של לקיחת הממון והחמדה התגשמה למעשה. מ"מ גופו של האיסור אינו עצם המעשה דלקיחה אלא החמדה שבתוך לבו של האדם החומד.¹

footnotes: ¹ שיטת הרמב"ם בענין לאו שאין בו מעשה מבוארת בספר רשימות שיעורים לשבועות ונדרים חלק א' דף קע"ז - קצ"א.

אליבא דהרמב"ם חל האיסור דלא תחמוד גם כשהמוכר אמר רוצה אני. אולם הפסול לעדות מדרבנן חל דוקא כשלא אמר רוצה אני וכמבואר בגמרא. הפסול מדרבנן חל רק בלקיחת ממון שאינו שלו וכשאמר איני רוצה.

והנה הרמב"ם פסק תליוה וזבין זביניה זביני (פ"י מהל' מכירה הל"א). רק בגט (עי' רמב"ם פ"א מהל' גירושין הל"א - ב ובפ"ב שם הל"כ) מצריך שיאמר הבעל רוצה אני וכן בהקרבת קרבן, והוא משום שלגט וקרבן צריכים רצון הבעלים ולפי' צ"ל רוצה אני. מאידך במקח וממכר צריכים שתהיה דעת הבעלים למכור והיא חלה גם כשלא אומר רוצה אני (בשם הגר"ח זצ"ל). אך אליבא דרמב"ם יש להבין למה חל פסול העדות מדרבנן דוקא כשלא אמר רוצה אני - כמבואר בסוגיין וכן משמע מפסק הרמב"ם בהל' עדות - והרי המכירה חלה בכל אופן ומ"ש לענין פסול עדות בין אמר רוצה אני ללא אמר רוצה אני.

ונראה שאם לא אמר רוצה אני אע"פ שהקנין חל, שכן היתה דעת מקנה, מ"מ חל לאו דלא תגזול, כי מעשה האונס מהווה מעשה גזילה ופוסלו.¹ ואילו בשאמר המוכר רוצה אני ליכא לאו דגזילה אלא לאו דלא תחמוד בלבד שאינו מהווה איסור ממון כגזילה אלא איסור חמדת לב בעלמא שאינו פוסל.

footnotes: ¹ הפסול הוא מדרבנן כי אינו מרויח ממון שהרי שילם, ואע"פ שעבר באיסור תורה דגזילה וכדנ"ל.

ד) לשיטת הראב"ד (פ"א מהל' גזילה הל"ט) לאו דלא תחמוד חל רק בשלא אמר רוצה אני וליכא חלות מכירה ובכן יש איסור גזילה. אך אינו לוקה משום דהו"ל לאו הניתן לתשלומין כגזילה דעלמא.

ה) ר"א אבן עזרא עה"ת (שמות כ: יד) ביאר שהאיסורים דלא תחמוד ולא תתאוה מחייבים אדם לשלוט בתאותיו לחמוד ולקנא באחרים ועליו לראות את עצמו כבן כפר שאינו חומד ומתאווה לבת המלך מאחר שא"א לו להתחתן איתה בשום פנים ואופן. כמו"כ צ"ל אצל כל בן ישראל בנוגע לנכסי חבירו. וביאר בית הלוי שכשם שיראה ופחד מוציאים מלבו של אדם כל חמדה וקנאה כך יכולה יראת שמים להוציא מלבו של אדם כל חמדה ותאווה כי כאשר פחד גדול ממלא לבו של האדם אין מקום לתאוות הקנאה.

והנה לשונו של הרמב"ם כר"א אבן עזרא שכתב (בפ"א מהל' גזילה הל"י) ז"ל כל התאוה כו' משאר דברים שאפשר לו לקנותן ממנו כיון שחשב בלבו היאך יקנה דבר זה כו' עבר בל"ת שנא' לא תתאוה ואין תאוה אלא בלב בלבד עכ"ל. לפי הרמב"ם האיסור חל רק בדברים שבידו לקנותם ואין האיסור חל בדברים שא"א לו לקנותם ולהשיגם כמשל בן כפר שאינו מתאוה לבת מלך.

ע"כ פרק הכונס

תודה לקל מרום