גמ'. ששנה בחטא. ר"ל דמעשה המכירה הגם שאינו חל מ"מ הוי מעשה גניבה נוסף המחייבו בד' וה' וכמו שמצינו בפסק הרמב"ם (פ"א מהל' גניבה הלי"ד) שתברא או שתייה מהווה מעשה גניבה נוסף לחייב את הגנב בכפל. וכן מבואר בגונב נפשות המחוייב רק אם מכרו ואע"פ שהמכירה אינה חלה אלא דהוי מעשה גניבה נוסף המחייב את הגונב נפש. וה"ה מכירה לפני יאוש לענין ד' וה' (עיין לקמן בגמרא דף סח: בהשוואה לגונב נפש).

גמ'. פרט לשהקנה לל' יום. פרש"י וז"ל למעוטי היכא דלא מכר גנב ללוקח אלא לעשות בה מלאכה שלשים יום דהוא כשכירות בעלמא עכ"ל, כלומר שמכירה לל' יום אינה אלא קנין פירות, ולכן אינה מחייבת דו"ה. והנה הרמב"ם והראב"ד חלוקים בפ' כ"ג מהל' מכירה (הל"ו) אם מכירה לזמן קנין הגוף הוא או קנין פירות¹. וז"ל הרמב"ם: הקונה לזמן קצוב הוא בונה והורס ועושה בכל זמנו הקצוב כמו שעושה הקונה קנין עולם לעולם עכ"ל. והשיג הראב"ד וז"ל איני מוצא מוכר לזמן קצוב שיבנה ושיהרוס כו' עכ"ל. הרמב"ם סובר שמותר לקונה לזמן לשנות את צורת הקרקע אפילו שלא לצורך פירות כי יש לו קנין הגוף. ואליבא דהראב"ד אסור לו לשנות את גוף הקרקע כי יש לו קנין פירות בלבד. ונראה שרש"י כהראב"ד דהו"ל קנין פירות וכשכירות בעלמא ומשו"ה אינו מחייב ד' וה'.

footnotes: ¹ עיין בקצות החושן (סי' כ"ח ס"ק נ"ג).

יוצא אליבא דהרמב"ם שבדין הוא שמכירה לזמן תחייב דו"ה שהרי מכר לו קנין הגוף, וא"כ צ"ע מסוגיין הממעט מי שהקנה לל' יום מדו"ה. ויתכן שאפילו לרמב"ם המוכר לל' יום פטור מדו"ה כי סוכ"ס המכירה חוזרת לאחר ל' יום ואינה דומה לטביחה שאינה חוזרת. אך לאמיתו של דבר הרמב"ם נמנע מפירש"י וביאר את הגמרא שלנו בדרך אחרת. וז"ל (פ"ב מגניבה הלי"א) גנב ומכר כו' לאחר ל' יום ובתוך ל' יום הוכר הגנב אינו משלם אלא כפל עכ"ל. ר"ל דמיירי לא שמכר לל' יום אלא שמכר לאחר ל' יום דבכה"ג החיוב דד' וה' חל רק לאחר ל' יום ולפיכך אם הוכר הגנב תוך ל' יום פטור מדו"ה שהמכירה עדיין לא חלה. וצ"ע בזה, שהרי הרמב"ם קאי אף במכר לפני יאוש והמכירה לא חלה כלל, וחייב רק מצד מעשה העבירה שבמעשה המכירה בלי חלות מכירה, וא"כ מה לי אם הוכר הגנב בתוך ל' יום או לא, ממ"נ אם מכירה לאחר זמן מהווה מעשה מכירה והוי איסור גניבה בדין הוא שיתחייב מיד, ואם אינו מעשה עבירה בדין הוא שלא יתחייב כלל, וגם לאחר שעברו ל' יום.

ונראה שהרמב"ם חידש כאן חידוש עצום. דהיינו שיסוד החיוב דדו"ה במכר לפני יאוש אינו מחמת מעשה המכירה לבדו, אלא שיש חלות מכירה שהיא המחייבת בדו"ה ואפילו לפני יאוש. ולכן במכר לאחר ל' יום החיוב דדו"ה חל רק אחרי ל' יום שאז המכירה חלה לענין דו"ה ואם הוכר הגנב בינתיים פטור.

ויש סמוכים לכך ממקומות אחרים ברמב"ם: כתב הרמב"ם (פ"ו מהל' בכורות הל"ה) וז"ל מעשר בהמה אסור למוכרו כשהוא תמים שנאמר בו לא יגאל. מפי השמועה למדו שזה שנאמר לא יגאל אף איסור מכירה במשמע שאין נגאל ואינו נמכר כלל. ויראה לי שהמוכר מעשר לא עשה כלום ולא קנה לוקח. ולפיכך אינו לוקה כמוכר חרמי כהנים שלא קנה לוקח וכמוכר יפת תואר כמו שיתבאר במקומו, עכ"ל. הרמב"ם פסק שהמוכר מעשר בהמה, חרמי כהנים, ויפת תואר אינו לוקה מפני שהקנין אינו חל. ולכאורה פטור המלקות הוא מפני ששלשה איסורים אלה הם לאוין שאין בהן מעשה. ברם בסה"מ (מצות ל"ת: רס"ג) פוסק הרמב"ם שהמוכר יפת תואר לוקה ואע"פ שהמכירה לא חלה. וכנראה בספר יד החזקה חזר בו משיטתו בספר המצוות. אך לגבי הלאו דלא למכור קרקע בא"י לצמיתות פסק (פי"א מהל' שמיטה ויובל הל"א) שאין המכירה חלה ותחזור השדה לבעליה ביובל. ועיי"ש במל"מ שמדייק מהרמב"ם (פי"ט מהל' סנהדרין הל"ד) שאינו לוקה, ואילו לפי ס' החינוך לוקה, עיי"ש במל"מ.

וביאר הגר"מ זצ"ל שדין מלקות באיסורים אלה תלוי ביסוד האיסור אם הוא מעשה המכירה או חלות המכירה. אם עיקר איסורם הוא מעשה המכירה הרי הם לאוין שיש בהן מעשה דהיינו מעשה המכירה ולוקין, וזוהי שיטת בעל החינוך והרמב"ם בסה"מ. אולם אם עיקר איסורם הוא חלות המכירה ליכא מלקות שמאחר שהמכירות אינן חלות דינם כלאוין שאין בהן מעשה. ואע"ג דלגבי עבירת האיסור יש איזה חלות מכירה כל שהיא מ"מ בנוגע לשאר דיני התורה המכירה לא חלה, ולכן הריהן בכלל לאוין שאין בהן מעשה, ופטורין ממלקות.

וכמו"כ י"ל שלדעת הרמב"ם בגניבה אין מעשה המכירה מחייב את הגנב בד' וה' אלא חלות המכירה, ואפילו קודם יאוש חלה מכירה לגבי דין ד' וה'. המכירה חלה בנוגע לחיובי ד' וה' בלבד אע"פ דלשאר דיני התורה המכירה לא חלה. והכא שמכר לאחר ל' יום יש חלות מכירה כ"ש שחלה לאחר ל' יום, ולכן החיוב דד' וה' חל נמי לאחר ל' יום ואם הוכר הגנב קודם ל' יום לא חלה המכירה כלל ופטור מד' וה'.

וכמו בחיוב דו"ה הוא הדין אליבא דהרמב"ם בחיובי המוכר מעשר בהמה, חרמי כהנים, יפת תואר, וקרקע בא"י לצמיתות. המכירות האלו חלין רק לענין שהגברא יעבור על איסור אבל אינן חלין לשאר דיני התורה. בהתאם לכך סובר הרמב"ם שהלאוין האלה אין בהן מעשה ואין לוקין עליהן מאחר שאינן חלות מכירה בכהת"כ ולכן חסר איסור גמור לענין מלקות.

יוצא איפוא שקיימת מחלוקת בין רש"י והרמב"ם בביאור הדין "שנה בחטא" וחיוב ד' וה' בגנב שמכר לפני יאוש. אליבא דרש"י המחייב הוא מעשה המכירה, אבל ליכא חלות מכירה. ואילו לדעת הרמב"ם המחייב הוא חלות מכירה, ויש חלות מכירה אפילו קודם יאוש לענין ד' וה' אף שאין חלות לשאר דיני התורה.

והנה עיין לקמן (דף סח:) "גניבה בנפש יוכיח" שרבי יוחנן הביא ראיה שמכירה לפני יאוש מהווה מכירה לחייב דו"ה מגונב נפש ומכרו דהוי' מכירה אף על פי שלא שייך בו חלות יאוש. ונראה מזה ראיה לשיטת רש"י שהמחייב דד' וה' הוא מעשה המכירה ולא חלות המכירה. דבגונב נפשות ליכא חלות מכירה שהרי בן חורין אינו מכור כלל וחייב משום עצם מעשה המכירה לבדו¹.

footnotes: ¹ עיין לעיל בריש הפרק בענין לאו דלא תגנוב ובהערות 7 - 6.

ועוד תירץ הגר"מ הלוי זצ"ל שיתכן שהרמב"ם סובר שמכירה לפני יאוש צ"ל ע"י מסירה ממש לידי הלוקח, ולכן מחייב בדו"ה רק אחרי ל' יום כשמסר את הגניבה לידי הלוקח. ומש"כ הרמב"ם דבהוכר הגנב תוך ל' פטור מד' וה' מיירי באופן שעדיין לא מסר את החפץ ללוקח.

והנה הרמב"ם כתב בפ"א מהל' גניבה (הלט"ז) ז"ל הגנב שגנב וטבח או מכר לפני יאוש בעלים אע"פ שלא קנה לוקח והרי הגניבה חוזרת בעצמה מיד הלוקח הרי זה משלם תשלומי ארבעה וחמשה. ואצ"ל אם טבח או מכר לאחר יאוש שהוא משלם תשלומי ארבעה וחמשה שהרי הועיל במעשיו וקנה הלוקח עכ"ל. פשטות לשונו מורה שסובר שיש שתי הלכות בחיוב דו"ה: א) לפני יאוש מעשה המכירה מחייבת בלי חלות מכירה; וב) לאחר יאוש חלות המכירה מחייבת. ולפי"ז הרמב"ם פסק גם סברת שנה בחטא וגם סברת נשתרש בחטא.

ונ"מ לקנין המחייב בדו"ה. דלאחר יאוש שהמכירה חלה י"ל שכל קנין המועיל בכהת"כ יחייב. מאידך לפני יאוש שאין חלות מכירה אלא ששנה בחטא והוסיף בעבירה ע"י מעשה המכירה מסתבר שיש הוספת חטא דוקא כשיש שינוי רשות במציאות לידי הלוקח ולא במעשה קנין דעלמא וכגר"מ הלוי זצ"ל, כי ע"י מסירה לידי הלוקח הוסיף על החטא דגניבה. (ועיין עוד לקמן בענין קנין חליפין וחיוב ד' וה').

והנה לעיל בארנו (שלא כגר"מ הלוי זצ"ל) את פסק הרמב"ם במכירה לאחר ל' יום שאף לפני יאוש חלה המכירה כדי לחייבו בד' וה', ויוצא שיש רק הלכה אחת של חלות מכירה ולא שתי הלכות, וא"כ קשה למה חילקן הרמב"ם לשתים, וצ"ע.

חיוב דו"ה בקנין חליפין.

מכירה מחייבת גנב בד' וה'. ויש לעיין האם כל הקנינים מחייבים אותו או לא. ובפרט יל"ע אם קנין חליפין מחייב אותו בד' וה'.

והנה בתוס' במס' קידושין (סה:) ד"ה לא איברו סהדי אלא לשקרי הביאו בשם ר"ת שהוכיח מכמה מקומות דא"צ עדות לקיום הדבר בקנין סודר. ועיי"ש בתוס' הרא"ש שתמה על עצם דיונו של הר"ת, מדוע צריכים בכלל ראיות דא"צ עדות, דמה לי קנין סודר ומה לי קנין משיכה וחזקה וכו', אכן בתוס' במס' סנהדרין (ו.) ד"ה צריכה קנין איתא דהריב"ם מתחילה הי' רגיל לפרש דבעינן עדות לקיום הדבר בחליפין עפ"י הגמ' בב"ב (מ.) דקנין בפני שנים. ועיין ברמב"ם (פ"ה ממכירה ה"ט) וז"ל זה הקנין (ר"ל, קנין סודר) אין צריך להיות בפני עדים, אלא אם היה בינו ובין חברו קנה כו' אין צריך עדים, וכיון שקנה הקונה בדרך אחד מן הדרכים שקונין בהם, בין בהגבהה, בין במשיכה, בין במסירה, בין בקנין, בין בכסף, בין בשטר או בחזקה קנה, ואע"פ שאין שם עדים, עכ"ל. ובהשגות כתב ז"ל א"א אין הכל מודים בקנין עכ"ל. וכ"ה בשט"מ לב"ב (מ.) בשם הראב"ד שכתב לחלק בין חליפין דסודר לבין חליפין דשוה בשוה, דבחליפין דסודר בעינן עדות לקיום הדבר, משא"כ בחליפין דשוה בשוה. וצריך להבין לשי' הראב"ד והריב"ם, מאי שנא קנין סודר מכל שאר קניני ממון, דדוקא בחליפין ס"ל דצריכין עדות לקיום הדבר.

וביאר מרן הגר"ח זצ"ל ששונה יסוד הקנין דחליפין משאר קניינים כמו כסף שטר וחזקה. בכל קניינים יש מעשה קנין שהוא סיבה לחלות הקנין. משא"כ בחליפין, המעשה רק מורה על גמירת דעת אלימתא של המקנה ומכח גמירת דעת אלימתא זו חל הקנין. ומאחר דהוי' חלות הקנאה מדעת, בלי מעשה קנין שיחול הקנין, לכן קנין חליפין אליבא דהריב"ם המובא בתוס' צריך עדות לקיום הדבר כדי להעלות את הדעת לדעת אלימתא שיכולה בעצמה להחיל את הקנין¹.

footnotes: ¹ צ"ע כי א"א לבאר את הראב"ד הסובר שסודר צריך ב' עדים לפי"מ שכתוב בשיעורים אליבא דהריב"ם שהרי הראב"ד כתב בב' מקומות - בפכ"ט מהל' מכירה ה"ח, ובפ"ה מעבדים ה"ג - שקנין חליפין חל מדין כסף ואינו קנין בפני עצמו. אולם לפי הריב"ם שבתוס' ניתן להיאמר כדבשיעורים, והראב"ד צריך עיון.והנה הגר"ח זצ"ל בחבורו (להל' יבום וחליצה) ביאר שלרמב"ם לא בעינן עדות לקיום הדבר בחליצה כי הצורך בעדות לקיום הדבר חל במקום דבעינן חלות דעת בעלים ואזי חייב לגלות את דעתו בפני שני עדים. ואילו בחליצה אף דבעינן שיתכוונו שניהם, מכל מקום אין צורך בחלות דעת כי היבם אינו בעלים על ההיתר לשוק ואין דעתו חלה מדין דעת בעלים, אלא כשיש מעשה חליצה עם כוונה ההיתר חל ממילא מן שמים. ומה"ט קיי"ל דאין תנאי בחליצה, דמילתא דליתי' בשליחות ליתי' בתנאי, וכדמבואר בתוס' בכתובות (עד.) ד"ה תנאי, וז"ל דהיינו טעמא דהואיל והמעשה כל כך בידו שיכול לקיימו ע"י שליח, סברא הוא שיהא כמו כן בידו לשוויי ביה תנאה, אבל חליצה שאין בידו לקיימה ע"י שליח, לא הוי בידיה נמי למירמי בי' תנאה, עכ"ל, כלומר שאין לחולץ דין בעלים, ולפיכך אינו יכול למנות שליח וכמו"כ אינו בעלים להטיל תנאי בחליצה. ומה"ט נמי הוא דס"ל לרמב"ם שאין צורך בעדות לקיום הדבר בחליצה, שהרי חליצה א"צ דעת בעלים, ובכן א"צ לחזק את כוונת החולץ ע"י עדות לקיומי דבר. ומבואר שעדי קיום בדבר שבערוה מתלא תלוי בדעת בעלים.אך צ"ע כי לפי השיעורים יוצא שדין עדי קיום בד"מ שונה מדין עדי קיום בדבר שבערוה, כי בד"מ דין עדי קיום חל דוקא כשדעת הבעלים בעצמה בלי מעשה קנין גורמת את חלות הקנין כמו בחליפין, ואילו דין עדי קיום בדבר שבערוה חל במקום שמעשה הקנין ביחד עם דעת הבעלים פועלים את הקנין כבקידושין וגירושין (עיין לקמן בשיעורים אות ג'), וצ"ע.

יש מקורות אחרים לגר"ח זצ"ל:

א) יש מחלוקת אמוראים בגמרא (מס' ב"מ דף מז.) אי בעינן בסודר כליו של קונה או כליו של מקנה, ולחד דיעה בתוס' גיטין (מ.) סד"ה משום, חל הקנין או בכליו של קונה או בכליו של מקנה. והביאור הוא כי כל המעשה של מסירת הכלי אינו אלא סימן להראות שיש כאן דעת מקנה שלמה, ועצם מהות קנין חליפין הוא ההקנאה מדעת. בשאר קנינים עצם מעשה הקנין יוצר את חלות הקנין, אבל בחליפין הדעת יוצרת את חלות הקנין כי אינה דעת מקנה בעלמא אלא דעת מקנה אלימתא ושלמה. ולכן בכל אופן בין בכליו של מקנה או של קונה חל הקנין.

ב) ועיין בשו"ע (חו"מ סי' קצ"ה ס"ו וס"ז), דבכל שאר קנינים אפשר לחזור רק בתוך כדי דיבור, אבל בקנין סודר, כל זמן שעסוקים באותו ענין אפשר לחזור בו. ונראה דה"ט, דבכל שאר אופני הקנינים, מעשה הקנין פועל ויוצר את חלות הקנין, ועל מעשה א"א לחזור אלא בתכד"ד. משא"כ בסודר הקנין חל מדין הקנאה מדעת, וכל זמן שעסוקים באותו ענין חשוב כאילו עוד לא נחלטה ולא נקבעה אותה הדעת השלמה דקנין חליפין¹.

footnotes: ¹ עיין בשו"ע חו"מ (ריש סי' קכ"ו) שאפילו במעמד שלשתן א"א לחזור לאחר כדי דיבור, אע"פ שעסוקים באותו ענין. ובאמת יש לדון בזה עפ"י שיטות הראשונים בגדר קנין מעמ"ש, דאי דיינינן לי' (מדרבנן) כאילו השומר (או הלוה) תופס בפקדון (או בדמי ההלואה) בעד מקבל המתנה, וכאילו זוכה בעדו בתפיסתן, א"כ דינו ככל שאר הקנינים, דלא שייך בהו חזרה אלא תכ"ד. אך אי נימא דגדרו של מעמ"ש הוא דהויא הקנאה מדעת, בלי צורך לשום מעשה קנין, א"כ הי' צ"ל הדין כאן כמו בסודר, דשפיר מהניא חזרה אפילו לאחר כ"ד כל זמן שעדיין עסוקים באותו ענין, ואכמ"ל.

ג) וכן שונה קנין סודר מכל שאר הקנינים, שכל קניני קרקע אינם מועילים לקנות מטלטלין וקניני מטלטלין אינם מועילים לקנות קרקע, (כאשר ייסד הנתיבות בחו"מ (ריש סי' קצ"ו) עפ"י הגמ' דגיטין (כב.)), והקנין היחידי המועיל בין בקרקע ובין במטלטלין הוא קנין סודר. ואף מועיל ליצור התחייבות ושעבודי ממון וכדכתיב בספר רות "לקיים כל דבר". ומסתבר דהטעם הוא דסודר אינו מעשה קנין קרקע או קנין מטלטלין, אלא סימן להראות שיש גמירת דעת שלמה, ואז חל הקנין בתורת הקנאה מדעת, ומה"ט מועיל בין בקרקע ובין במטלטלין ובין ליצור התחייבות.

ד) ולפי"ז אף מבואר את פסק הרמב"ם (פ"ה מעבדים ה"ג) שעבד יוצא לחירות דוקא בכסף ושטר ולא בקנין סודר דלשחרור עבדים בעינן מעשה קנין ולא מספיק בחליפין דהוי קנין של דעת¹.

footnotes: ¹ עיין לקמן (אות ו') שהגר"ח זצ"ל קבע שלקידושין צריכים מעשה קנין ולא סגי בדעת קידושין לבדה. וה"ה בשיחרור עבדים דהיות דהוי קנין איסור דומה הוא לקידושין ובעי מעשה קנין ולא סגי בדעת שיחרור לבדה.

ה) ולפי"ז ביאר מרן הגר"ח זצ"ל את פסק הרמב"ם בפכ"ט מהל' מכירה (ה"ט) שכתב שאף שתקנו החכמים בקטן שהגיע לעונת הפעוטות שמקחו מקח וממכרו ממכר במטלטלין, מ"מ חליפין לא מהני בקטן, וז"ל אם קנו מיד הקטן כו' לא קנה הלוקח כו' ואין קניין מיד הקטן כלום, שהקנין בשטר, ואין העדים חותמים אלא על שטר של אדם גדול, עכ"ל. ובביאור כוונתו כתב המגיד משנה, ז"ל לפי שסתם קנין לכתיבה עומד, וכל שאינו ראוי לכתיבה אינו קנין עכ"ל. ודבריו תמוהים דלכאורה הא דסתם קנין לכתיבה עומד היינו דאיכא אומדנא דמוכח דדעתו של המקנה בסודר לכתוב שטר ואם כן במקום שאי אפשר לכתוב שטר, כגון בקטן שאינו בר דעת ליצור שטרות אפילו מדרבנן, מדוע יש לנו לומר שאף קנין סודר שלו לא יחול.

ונ"ל בכוונת הרב המגיד דדין סתם קנין לכתיבה עומד אינו אומדנא דעלמא, אלא הוא הלכה בדיני שטרות ובדיני חליפין. דהנה כדי לכתוב שטר דעלמא בעינן שיהא נכתב מדעת המתחייב, ובלא"ה הרי הוא פסול מכח דין מפיהם ולא מפי כתבם (עי' בתוס' כתובות דף כ', ד"ה ור' יוחנן)¹. ועיין לקמן בגמ' (צח:) בדין השורף שט"ח של חבירו דאיתא שם וז"ל אי דאיכא סהדי דידעי מאי הוה בשטרא ליכתבו לי' שטרא מעליא עכ"ל. ומשמע דלא בעינן דעת המתחייב חדשה כדי לכתוב שטר חדש. ובתוס' במס' סנהדרין (כט:) סוף ד"ה הודה ביארו וז"ל התם שאני שכבר היה לו שטר דאין לו להפסיד כחו עכ"ל, כלומר דלא בעינן דעת המתחייב בעד כל שטר פרטי במיוחד, אלא כיון שהיתה דעת המתחייב בשעת כתיבת שטר ראשון יכולים לכתוב שטר שני בלי דעת מתחייב חדשה.

footnotes: ¹ עיין בחידושי הגר"ח על הרמב"ם (פ"ג מהל' עדות הל"ד).

ונראה שזוהי ג"כ שיטת המגיד משנה דלא בעינן דעת המתחייב על כל שטר ושטר, ויתירה מזו סובר שאפילו אם לא התכוון לשטר כלל, כל שהיתה לו דעת המתחייב בשביל קנין כותבים לו שטר אף שלא מדעתו. דזהו יסוד הדין דסתם קנין לכתיבה עומד, דהיינו שהקנין של חליפין מחייב דרגה של דעת אלימתא יותר מדעת מקנה הפשוטה שבשאר קנינים - דהיינו שחליפין צריך דעת המתחייב. ומכיון שיש דעת המתחייב אלימתא זו על הממון יכולים לכתוב שטר גם שלא מדעתו. ואילו בשאר קנינים כמו כסף או חזקה אין דעת המקנה דעת אלימתא של דעת המתחייב אלא חלות דעת מקנה פשוטה, ולכן אינם עומדים לכתיבה בלי דעת מתחייב מפורשת.

וטעמא דמילתא כנ"ל דדוקא בקנין חליפין בעינן דעת אלימתא דהויא דעת המתחייב ולא סגי בדעת מקנה פשוטה כמו בשאר קנינים, דשאני קנין סודר, דבאמת אין בנתינת כליו של קונה אל המקנה חלות דין מעשה קנין, אלא יסוד חלות הקנין דחליפין הוא שיש בו גמירת דעת אלימתא של הקנאה, ומכח דעת המקנה אלימתא חל הקנין, ולכן חלה בקנין סודר חלות שם דעת המתחייב.

ולפי"ז שפיר מבוארים דברי הרמב"ם, דהא דהתקינו חכמים בקטן שהגיע לעונת הפעוטות שמקחו מקח וממכרו ממכר במטלטלין, היינו שמעשה הקנין דקטן מועיל להחיל חלות קנין עפ"י דין מעשה קנין, ותיקנו שיחול קנין הקטן אע"פ שאין לו דעת מקנה דעלמא. אכן בחליפין, שאינו פועל מדין מעשה קנין כלל, אלא מדין הקנאה מדעת, לא תקנו החכמים שיועיל קנין סודר דקטן, שהרי סוכ"ס אינו בר דעת, ובסודר - הלא כל עצמו ומהותו של הקנין אינו אלא שיש חלות דעת המתחייב, וכמו שנתבאר, וקטן אינו בר דעת.

ובכדי להוכיח יסוד זה, שגופו דקנין סודר הוא חלות דין הקנאה מדעת, הביא הרב המגיד הדין דסתם קנין לכתיבה עומד, שהוא דין בדיני שטרות כנ"ל ולא סתם אומדנא בעלמא. וכמו שאין חותמים אלא על שטר של אדם גדול ולא של קטן, דלשטר בעינן דעת אלימתא, כלומר דעת המתחייב ולא דעת מקנה דעלמא, ה"ה בסודר בעינן הך דרגה אלימתא של דעת המתחייב, והוא גופו של קנין סודר להוות דעת המתחייב המקנה את החפצא עפ"י חלות דעת, ובקטן שאין לו דעת לא שייך תקנה דרבנן שהקטן יקנה בשטר או בסודר.

ואין להקשות על ביאור הגר"ח זצ"ל מסתירת דברי הרמב"ם אהדדי, שהרי הגר"ח זצ"ל ביאר¹ דס"ל לרמב"ם דדוקא כשיש חלות דין דעת צריך עדות לקיומי דבר, ואם קנין סודר חל מדין דעת אלימתא, מ"ט לא הצריך הרמב"ם עדות לקיומי מילתא בסודר, די"ל דדעת הרמב"ם דלהצריך עדות לקיומי מילתא בעינן תרתי: חדא, חלות של דעת אלימתא ועוד שתהא דבר שבערוה. ובסודר, אף דבעינן דרגה גבוהה של דעת המתחייב מ"מ איננו דבר שבערוה אלא דבר שבממון, ומשו"ה אינו צריך עדות לקיום הדבר².

footnotes: ¹ עיין בחידושיו על הרמב"ם (פ"ד מהל' חליצה הלט"ז). ² ואע"פ שדבר שבערוה נלמד מממון מ"מ רק בדבר שבערוה יש צורך בעדות לקיומי מילתא ולא בממון. עיין במס' קידושין (דף סה:) ובמפרשים שם ובקצוה"ח (סי' רמ"א).

ו) והנה בקידושין (ג.) איתא דאשה אינה מתקדשת בחליפין, כיון דאיתנהו בפחות משוה פרוטה, ואשה בפחות משוה פרוטה לא מקניא נפשה. וכתב שם רש"י וז"ל דגנאי הוא לה, הלכך בטיל לה לתורת חליפין בקידושין, ואפילו בכלי שיש בו שוה פרוטה אי יהיב לה בלשון חליפין, עד דיהיב לה בתורת לשון קנין או קיחה או קידושין, עכ"ל. סוף דברי רש"י אינם מובנים כלל, דלמה לא שייך לשון קיחה גם בחליפין. וגם הקשו הראשונים בסוגיא (עיין ברמב"ן רשב"א ור"ן) למה בטל חליפין של שוה פרוטה, דהלא התם ליכא גנאי.

ואמר הגר"ח זצ"ל שקנין חליפין אינו חל מדין מעשה קנין אלא מדין דעת לחוד. ואילו בשאר קנינים עיקר הקנין חל מחמת מעשה הקנין. ולכן קניני כסף שטר וביאה מועילים בקידושין שהרי מעשי קנין הם ועל ידם מתקיים הדין קיחה בקידושין, כלומר ע"י שעושה האיש מעשה קנין דקידושין מקיים בזה את הדין של כי יקח איש אשה. ואילו חליפין דעלמא חל בעיקר מחמת דעת המקנה - דהיינו האשה בקידושין - אך א"א שיחולו הקידושין על ידה ומדעתה כי יחסרו קיחה ומעשה קידושין מצד האיש, וכתיב כי יקח ולא כי תקח, ולפיכך קנין חליפין אינו קונה בקידושין¹.

footnotes: ¹ ולפי"ז צ"ע בתחילת דברי רש"י דהחסרון בחליפין הוא משום דגנאי הוא לה. ועיין בס' ברכת שמואל שם למס' קידושין (דף ג.).

ולפי עצם הגדרת הגר"ח זצ"ל ביסוד קנין חליפין נראה שאין קנין חליפין נחשב למעשה מכירה לחייב גנב בדו"ה כי קנין חליפין חל מדין דעת המתחייב, והגנב היות שאין לו בעלות גמורה בחפצא אלא חלות שם בעלות מדיני קניני גניבה בעלמא, אין בכחו ליצור דעת המתחייב ולהתחייב על החפצא¹. ומאחר שאין חליפין מועיל מדין מעשה קנין אלא מחלות דין דעת אינו מחייב גנב בד' וה'².

footnotes: ¹ עיין בקצה"ח (שס"ב, אות א') שדן אם הגנב נחשב לדעת אחרת מקנה כדי להקנות את החפץ הגנוב לקטן. ועיין בשיעורים למעלה (דף סז.) בענין יאוש ושינוי רשות. עכ"ז נראה אליבא דרבינו זצ"ל שהגנב אינו יכול ליצור דעת אלימתא דדעת המתחייב של שטרות וחליפין ואע"פ שיתכן שיכול ליצור דעת מקנה דעלמא.ועוד אמר רבינו זצ"ל דהנה שיטת התוס' (ב"מ דף יא: ד"ה מקומו) היא שחליפין אינם מועילים בשאלה ושכירות וכן הוא בשו"ע (חו"מ קצה, ט'). ולכאורה י"ל הטעם בזה משום שלמשכיר אין דעת אלימתא שהרי רק משכיר התשמישין ולא מקנה את הגוף. ודעת הגנב אינה אלימתא יותר מדעת המשכיר ולפיכך אינה מועילה לחליפין, ויל"ע בזה. ² עיין לקמן (דף ע:) בסוגיא דעקוץ תאנה מתאנתי ותקני לי גניבותיך, שכתבו התוס' (ד"ה באומר) דלמ"ד פירי עבדי חליפין חיוב דו"ה חל בעקיצת התאנה מכיון שמכר את הגניבה ע"י חליפין ומפורש שסוברים שיש חיוב דו"ה בחליפין שלא כבשיעורים.אך אין להקשות מהא דכתבו התוס' שם דאפי' אם פירי לא עבדי חליפין מ"מ לר"ת מתחייב דו"ה בחליפין של שוה בשוה, כי לר"ת החליפין של שוה בשוה הוי קנין המהני מדין מעשה קנין ולא דמי לקנין סודר דמהני מכח דעת בלבד.

אך הגר"מ זצ"ל אמר שבדין שינוי רשות יש לדון איזה קנינים מועלים. ואמר דאליבא דהראשונים הסוברים שביאוש ושינוי רשות הגזלן קונה בבת אחת כשהוא מקנה את החפצא ללוקח יתכן שכל הקנינים מועילים (חוץ מחליפין כנ"ל). אך אליבא דיתר הראשונים הסוברים שביאוש וש"ר שהלוקח קונה ישיר מהנגזל מסתבר שאין הגזלן יכול להקנות ללוקח בקנין דעלמא (כגון בכסף וכו') שהרי אין הגזלן מקנה את החפצא בכלל. ולכן דוקא שינוי רשות במציאות ממש מועלת, והיינו דוקא כשהגזלן מוסר את החפצא לידיו ולרשותו של הלוקח. וככה תפיסת הלוקח חלה בהתירא והלוקח קונה ישיר מהנגזל. ודוקא יד או חצר וכדומה קונין ולא קנינים אחרים.

לפי"ז מסתבר דה"ה לענין ד' וה' דרק אופן הקנין המועיל ביאוש ושינוי רשות מועיל לחייב את הגנב בד' וה' בין כשמכר לאחר יאוש או כשמכר לפני יאוש. ולכן אם ננקוט כי רק שינוי רשות במציאות ממש מועיל ליאוש ושינוי רשות, ה"ה לענין חיוב ד' וה' דרק שינוי רשות ממש מחייב (כגון קניני יד וחצר) ולא קנינים אחרים (כגון קנין כסף).

רש"י ד"ה ושני אינו משלם אלא קרן. ז"ל לגנב ראשון עכ"ל. רש"י סובר דשני משלם לגנב ראשון. וצ"ע דבשלמא לאחר יאוש י"ל דנעשה גנב הראשון בעלים לחייב גנב שני, אבל קודם יאוש איך שייך לומר שישלם גנב שני לגנב ראשון ולא לבעלים, הרי גמרא מפורשת (לקמן קיא ב) גזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחר ואכלו רצה מזה גובה רצה מזה גובה מ"ט כל כמה דלא נתייאשו הבעלים ברשותיה דמריה קאי.

והנה עיין ברמב"ם (פכ"ה מהל' מלוה ולוה הל"ט) שפוסק דשנים שלוו בשטר אחד נעשו ערבין זה לזה. ומסתבר דליכא התחייבות ערבות זה לזה מחמת דעת המתחייב אלא דנעשו ערבים זה לזה ע"פ דין, דמכיון שלוו ביחד ויש שטר אחד היוצא על שניהם, אם אחד פורע את הכל יש לו זכות לגבות חצי מן השני, דיכול לטעון "פרעתי חובך בשבילך, תן לי חלקך בפרעון". ואין זה דין ערבות דכל התורה כולה שיסודה בדעת המתחייב, אלא זכות מיוחדת לזה ששילם חוב חבירו באופן ששניהם מחוייבים לשלם מחמת מחייב אחד שחבירו חייב לפרוע לו את חלקו.

ויתכן דזהו גם יסוד שיטת רש"י כאן, דבודאי הגנב השני מחוייב לשלם לבעלים ולא לגנב הראשון, אלא שאם הגנב הראשון שילם לבעלים, יש לו זכות לחזור ולגבות דמים מהגנב השני, כי יכול לטעון שפרע את החוב של הגנב השני.

אלא דא"א לפרש כן ברש"י דא"כ למה גובה הגנב הראשון כל הקרן מהשני, הרי היה בדין שיחזור ויגבה רק חצי הקרן כמו בשנים שלוו. ועוד בשנים שלוו בשטר אחד יש מחייב אחד ומשום כך אם א' שילם את הכל חוזר וגובה חציו מן השני. ואילו בגונב מן הגנב, יש ב' מחייבים נפרדים והגנב הראשון שפרע הוי כפורע חובו של חבירו דעלמא שאין לו שום תביעה על השני והריהו מבריח ארי מנכסי חבירו דפטור וכדאיתא במס' נדרים (דף לג:).

ונראה לומר שיש בגניבה הלכה מיוחדת שאין גניבה בלי תשלומין וההלכה הזאת מחייבת את הגנב השני לשלם לגנב הראשון. דאע"פ שהגנב הראשון שילם לבעלים אינו בדין דמשו"ה יפטר הגנב השני מחיובו לשלם בשביל גניבתו. ובכן ההלכה קובעת דלכתחילה חלין חיובי קרן על הגנב השני לשלם לבעלים. אבל במקום שהגנב הראשון שילם כבר לבעלים, משלם הגנב השני לראשון. שאי אפשר לשני לשלם לבעלים, דאין אדם גובה שני תשלומי קרן בשביל חפץ אחד שנגנב ממנו. ולפיכך משלם השני לראשון, דמכיון דהראשון שילם לבעלים, נכנס הראשון במקומו לגבות את הקרן מן השני, ואין השני יכול לטעון "לאו בעל דברים דידי את", דהראשון עונה לו, "גנב אתה ומחוייב אתה לשלם, ואע"פ שלא גנבת ממני, הרי שלמתי חובך לבעלים, ואינו בדין שתגנב ותפטר, ולפיכך שלם לי את הקרן".

ויש להוסיף עוד שהראשון יכול לטעון דאילולא השני שגנב ממנו היה משיב את הגניבה עצמה לבעליה והיה פטור מלשלם דמים, וגניבת השני גרמה לו שלא היה יכול להשיב את הבעין והוכרח לשלם דמים. ומכח טענה זו יש לראשון זכות לגבות את הדמים מהשני. כ"ז הוא לפני יאוש כשהשני חייב לבעלים (עיין לקמן דף קיא ב). ברם לאחר יאוש שאין לבעלים זכות תביעה על השני (וכדלקמן שם) פשיטא שהשני משלם לראשון מדין בעלים, כי אחרי יאוש הגנב נחשב לבעלים לכמה דברים ואע"ג דיאוש לא קני (עיי"ש בתוס' ד"ה גזל כו').

ועיין בתוס' לקמן (סט א ד"ה כל) דמשמע שסוברים שדוקא לאחר יאוש משלם השני לראשון, ולא בשגנב לפני יאוש, וכדמבואר דלאחר יאוש בעלות הנגנב נפקעה במקצת ואינו בעלים לחייב את השני והראשון נעשה לבעלים לחייב את השני.

ועוד י"ל בביאור התוס' דס"ל שהראשון קונה ביאוש ושינוי רשות בבת אחת עם גניבת השני ולפיכך הגנב השני משלם לראשון, ואילו קודם יאוש השני משלם לבעלים.

ברם עיין בגמרא לקמן (סט:) בנוגע לכפל וז"ל אין הגונב אחר הגנב משלם תשלומי כפל, אמאי, בשלמא לגנב ראשון לא משלם, וגונב מבית האיש ולא מבית הגנב, אלא לבעלים נשלם, אלא לאו ש"מ זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו עכ"ל.

ויש לתמוה למה צריכה הגמרא דרשה מיוחדת לפטור את הגנב השני מלשלם כפל לגנב הראשון, הרי יש לפוטרו מצד אותה סברא שהוא פטור מלשלם כפל לבעלים, שהרי גנב ראשון גרע כחו מכח הבעלים שהרי החפצא אינו שלו ואינו בעלים כלל. וא"כ למה צריכים לגזיה"כ ללמדנו שהשני אינו משלם כפל לראשון.

ונ"ל שהפסוק בא למעט כפל לראשון במקום שהראשון שילם דמים לבעלים, דסד"א שאם הגנב הראשון שילם לבעלים יכנס תחתיהם לחייב את השני בכפל, שהרי משו"ה הראשון גובה את הקרן מן השני וכדנתבאר, קמ"ל גזיה"כ שהשני פטור מלשלם כפל לראשון. אך פשיטא שאם הראשון לא שילם את הקרן לבעלים אין צורך בגזיה"כ למעט את השני מלשלם כפל לראשון, כי הראשון איננו בעלים כלל לחייב את השני בחיובי גניבה כי הגניבה אינה שלו.

א"נ י"ל דאילולא גזיה"כ סד"א שמשלם השני כפל לראשון כי גניבת השני מצטרפת עם גניבת הראשון שהיתה מבית הבעלים לחייב את שניהם ביחד כפל על הגניבה מבית הבעלים. והרי השני גמר את הגניבה מהבעלים, ולכן סד"א שהשני ישלם כפל לראשון והוא ישלם את הכפל לבעלים בעד שניהם. ודומה לדין תברה או שתייה אליבא דהרמב"ם (פ"א מגניבה הלי"ד) דהויין גמר הגניבה ומחייבין כפל (וכדביאר הגר"ח זצ"ל), מפני שמצרפים את השבירה או השתיה שלבסוף עם הגניבה דמעיקרא, קמ"ל גזיה"כ דלא אמרינן הכי אלא רק בגנב עצמו שהזיק את החפצא. מאידך בגנב מן הגנב, שלא גנב השני מהבעלים בכלל, לא מצרפים את גניבת השני עם גניבת הראשון, ולכן השני פטור מכפל.