רש"י ד"ה דריה"ג. ז"ל הלכך לאו מכירה היא ומיהו מרשות מרה קמא אפקינהו שם הקדש וכי קא טבח לאו דמרה קא טבח. ל"א בטביחה כו' עכ"ל. וכמו"כ (בד"ה ר"ש היא) כתב רש"י לעיל דמשו"ה פטור על הטביחה אליבא דר"ש וז"ל דאע"ג דברשות גנב קיימא דאם אבדו חייב באחריותם להקדש חל עליה מיהא שם הקדש לאפוקי מרשות מרא קמא ולאו דמרא קא טבח עכ"ל. ביאור דבריו דלענין מכירה פטור דבעינן מכירה גמורה¹ ולר"ש ליכא מכירה גמורה. ברם יש שינוי רשות ולפיכך ההקדש חל ובעלות הנגנב פקעה ומשו"ה פטור על הטביחה. וצ"ע למה חולק הל"א על פרש"י בביאור שיטת ריה"ג ולא בשיטת ר"ש.

footnotes: ¹ עיין לעיל (דף סח.) ולקמן (עח:) דבעינן ומכרו כולו לחייב דו"ה.

ונראה דהל"א סובר שקק"ל אליבא דריה"ג אינם ברשות הקדש כלל; יש רק חלות שם קדש למצות הקרבה. ולפיכך לריה"ג אין בקק"ל שינוי רשות. והנה לפי מרן הגר"ח זצ"ל היסוד דמעילה הוא גזילת ממון מגבוה¹, וקי"ל שבקק"ל אין מעילה. ומאחר שאין בקק"ל מעילה סובר ריה"ג, שאין בקק"ל קנין ממון ורשות גבוה כלל אלא חלות שם קדש ומצות הקרבה. מאידך בקדשים שחייב באחריותם אליבא דר"ש יש חלות רשות גבוה. ומדין גורם לממון כממון דמי חלה גם בעלות להדיוט. ומכיון דעכ"פ יש רשות גבוה חל שינוי רשות.

footnotes: ¹ עיין בחדושי הגר"ח ז"ל על הרמב"ם (פ"ח ממעילה הל"א).

ולכן בנוגע למי הוא בעל הקרבן - האם הוא הנגנב או הגנב - אליבא דר"ש הסובר שיש שינוי רשות, הגנב שהפריש את הקרבן לנדרו הוא בעל הקרבן. ומאידך אליבא דריה"ג הסובר דליכא שינוי רשות הנגנב הוא בעל הקרבן.

ונראה דמשו"ה נמנעה הלישנא אחרינא מלפרש את הגמרא כפרש"י אליבא דריה"ג, אך לא השיגה על פירושו אליבא דר"ש, כי אליבא דר"ש הסובר שיש שינוי רשות אה"נ דלאו דמרא קא טבח כי הגנב הוא בעל הקרבן ולא הנגנב. ואילו אליבא דריה"ג ליכא שינוי רשות, ובעל הקרבן הם הבעלים הראשונים, ושפיר י"ל שלא כפרש"י אלא דמרא קא טבח, והפטור מדו"ה הוא מטעם אחר.

גמ'. מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן. עיין למעלה בשיעורים בענין יאוש ושינוי רשות (אותיות ה' - ז').

תוס' ד"ה והשתא תורא דראובן.

א) ז"ל והא דאמר לקמן גנב והקדיש חייב דו"ה דהוי כמוכרו להדיוט היינו בקדשי בדק הבית דלא מקרי על שם בעלים עכ"ל. בביאור החילוק שבין גזלן המקדיש לבדק הבית שחייב בדו"ה לבין גזלן המקדיש קרבן שפטור מדו"ה, אמר הגר"ח זצ"ל שקדשי בדק הבית חלוקים מקדשי מזבח בעיקר חלותם. הגונב ומקדיש לבדק הבית חייב בדו"ה מדין מכירה שכן קדשי בדק הבית הם ממון הקדש וקנינו. המקדיש הקנה את הבהמה להקדש בדק הבית בקנין גמור ואחרי שהקדישה אין הבהמה שייכת כלל להדיוט. ולפיכך דין המקדיש לבדק הבית כדין מכירה בעלמא ומחייב בדו"ה. מאידך עיקר החלות דקדשי מזבח הוא חלות קדוש למצות הקרבה, ברם גם אחרי ההקדש המקדיש הוי בעל הקרבן ויש לו בו קנין ממון. ולפיכך אין ההקדש למזבח כמכירה להדיוט והגנב פטור מדו"ה¹.

footnotes: ¹ עיין עוד בשיעורים לעיל (דף סב:) ד"ה יצא הקדש רעהו כתיב.

ב) ובכך הסביר נמי הגר"ח זצ"ל את פסקי הרמב"ם בפ"ב מהל' גניבה (הל"א) וז"ל הגונב וכו' נכסי הקדש אינו משלם אלא קרן בלבד שנאמר ישלם שנים לרעהו לרעהו ולא להקדש וכו', וכן הגונב קדשים מבית בעליהן בין קדשי קדשים בין קדשים קלים כו' הרי זה פטור מן הכפל ומתשלומי ארבעה וחמשה שנאמר וגונב מבית האיש ולא מבית הקדש עכ"ל. וקשה למה נזקק הרמב"ם לשני פסוקים למעט הקדש מכפל וד' וה': הפסוק "לרעהו ולא להקדש" למעט קדשי בדק הבית והפסוק "וגונב מבית האיש" למעט קדשי מזבח.

וביאר הגר"ח זצ"ל שבבדק הבית ליכא שום בעלות למקדיש בחפצא לאחר שהקדישו. לכן מביא הרמב"ם גזה"כ לרעהו ולא להקדש ללמד שהגונב נכסי הקדש אינו משלם כפל להקדש. לעומת זה בקדשי מזבח מביא הפסוק וגונב מבית האיש ללמד שאין הגונב קרבן משלם כפל לבעל הקרבן.

ג) והנה מבואר בערכין (כח:) ובתמורה (לב.) שחל הקדש עילוי בקדשי מזבח כדי להוסיף עליהם קדושת בדק הבית, אבל לא איפכא. והסביר הרמב"ם בפ"ו מהל' ערכין (הל"ח) וז"ל המקדיש קדשי בדק הבית למזבח ואמר הרי זה עולה או שלמים או החרימם לכהנים לא עשה כלום ואין הקדש מזבח או החרם חל על קדשי בדק הבית שאין אדם מקדיש דבר שאינו שלו עכ"ל. ומפורש ברמב"ם שבבדק הבית אין להדיוט קנין ממון ומשו"ה אינו יכול להקדישו למזבח מכיון שאינו שלו. ואילו בקדשי מזבח יש לבעלים קניני ממון, ולפיכך שלו הם להקדישם לבדק הבית בהקדש עילוי.

ד) ובכך הסביר הגר"מ הלוי זצ"ל¹ את פסק הרמב"ם (פ"ג מה' מעילה הל"א) וז"ל קדשי מזבח שמתו יצאו מידי מעילה עכ"ל, ומשמע שרק קדשי מזבח שמתו יצאו מידי מעילה, ואילו בקדשי בדק הבית מועלין גם משמתו. ביאור הדבר כי קדושת מזבח תלויה במצות הקרבה ומשמתו פקעה מצות הקרבה וקידוש גמור למזבח, ולכן אין מעילה. מאידך קדושת בדק הבית בעיקרה הוי' חלות ממון הקדש, ואף משמתו עדיין יש קנין ממון להקדש ולכן לא נפגמה הקדושה ויש מעילה.

footnotes: ¹ עיין בחידושי הגר"מ הלוי (דף קכ"א - קכ"ב), אך הכסף משנה (פ"ג מהל' מעילה הל"א) חולק עליו.

ה) ונראה שבכך גם מוסברים דברי רש"י בפסחים (דף ה: ד"ה ולא יראה לך) שכתב וז"ל אבל אתה רואה בגבולין של אחרים כגון נכרי ושל גבוה אם הקדישם לבדק הבית עכ"ל. ומשמע שסובר שהמיעוט של חמץ הקדש מבל יראה ובל ימצא - "אתה רואה של גבוה" - חל רק לחמץ שהוקדש לבדק הבית ולא לחמץ שהוקדש למזבח - כגון חמץ לחמי תודה - שעובר עליו בב"י וב"י. ונראה שלדעת רש"י דוקא בעלות גמורה של הקדש פוטרת את ההדיוט מב"י וב"י. ומשו"ה רק קדשי בדק הבית פטורים מב"י וב"י לפי שאין בהם קנין הדיוט כלל כי אם קנין הקדש, ואילו על חמץ של קדשי מזבח, הואיל שחל בו קנין הדיוט, עוברים בב"י וב"י.

ו) ובדרך זו גם דברי הראב"ד בפ"ד מהל' תמורה (הלי"א) מבוארים שכ' שאין משנין בקדושת מזבח מקדושה לקדושה אבל משנין בבדק הבית, וז"ל בבדק הבית מה יש בין זה לזה כו' קדשי מזבח יש מהן נאכלין ויש שאינן נאכלין יש מהן ליום א' ויש מהם לשני ימים כו' אבל בקדשי בדק הבית מה הפרש בין זה לזה עכ"ל. כלומר קדושת מזבח חלה עם קידוש למצותה, ואילו קדושת בדק הבית חלה מדין קנין להקדש בעלמא, ולפיכך אין הבדל בבדק הבית בין קדושה זו לזו.

ז) הרמב"ן בספרו מלחמות ה' לפרק הגוזל בתרא (דף (מא.) בדפי הרי"ף ד"ה עוד כתב) דן אם גנב והקדיש קונה מדין שינוי רשות. הדיון נוגע רק כשהקדיש הגנב את הדבר בקדושת מזבח, ואילו בגנב והקדישו לבדק הבית פשוט לו לרמב"ן שם שיש קנין שינוי רשות, עיי"ש. וביאור החילוק אליבא דהגר"ח זצ"ל הוא שחלות קדשי בדק הבית היא קנין ממון גמור להקדש בלי שנשארה יד הדיוט כלל ולכן בודאי מהוה שינוי רשות. אך בקדושת הגוף למזבח שההקדש חל בעיקרו לקדש את הבהמה למצות הקרבה, והמקדיש עדיין בעל הקרבן, יתכן שאין כאן שינוי רשות.

ח) תוס' ישנים בכריתות (יג ב, ד"ה ואשם אחד) כותבים שהשיעור של שו"פ חל במעילה בקדושת דמים בלבד ואילו מעילה בקדושת הגוף מחייבת בכ"ש. וביאר הגר"ח זצ"ל שבקדו"ד הואיל ויש בה רשות גבוה המחייב של מעילה הוא חלות גזילה ואין גזילה בפחות משו"פ. ואילו בקדוה"ג המחייב של מעילה הוא חילול ההקדש ואיסה"נ בשיעור כל שהוא¹.

footnotes: ¹ ברם צ"ע למה אין דין איסה"נ לחייב מעילה בכ"ש אף בקדו"ד וכמו בקדוה"ג. ויתכן שלדעתו גם איסה"נ ליכא בקדו"ד ורק גזילה כיון שמשתמשים בו לכל צורכי בדק הבית, משא"כ בקדוה"ג.