גמ'. גנב והחליף. לכאורה לא ר"ל שהקנה בקנין חליפין דמסתבר שאין הגנב יכול להקנות בחליפין, עיין בשיעורים למעלה¹. אלא ר"ל קנין שוה בשוה.

footnotes: ¹ (דף ס"ח א) בד"ה חיוב דו"ה בקנין חליפין.

גמ'. ופרע חובו. פריעת חוב אינה צריכה מעשה קנין אלא נתינת הפרעון בפני בעל החוב. והחידוש הוא שגם זה מחייב בדו"ה.

גמ'. ושלח סבלונות בבית חמיו. החידוש הוא דאע"פ שאם יתבטל השידוך יתחייב להחזיר את הסבלונות מ"מ השתא חייב בדו"ה.

תוס' ד"ה או. ז"ל ואין נראה לחלק כלל בין קניית גנב שאין אלא להתחייב באונסין ולשאר קניות עכ"ל. מאידך תוס' בכתובות (דף לא: ד"ה וברשות הרבים נמי קנה) כ' בשם הר"י דמשיכה ברה"ר קנה רק בגזלן וז"ל דהא דקאמר דקני היינו לענין להתחייב באונסין אבל אינו קונה שיהא שלו לגמרי עכ"ל. ונראה דפליגי אם קנין גניבה חל רק ע"י מעשה קנין המועיל בכל התורה כולה, או"ד די במעשה קנין כל שהוא המהווה מעשה גניבה. בקנין משיכה דכהת"כ הקונה צריך להכניס את הבהמה לרשותו אך בגניבה סובר הר"י דסגי במעשה משיכה כל שהוא המוציא את הבהמה מרשות בעליה לרה"ר. ואילו אליבא דתוס' דידן רק קנין המועיל בכהת"כ מועיל בגניבה. ברם אם משך ברשות הנגנב לכו"ע הגנב פטור שברשות הנגנב ליכא חלות שם מעשה משיכה ואינו מעשה גניבה כלל.

ועיין לקמן (קיז ב - קיח א) בגזל שדה מחבירו והיתה פרה רבוצה בו ושטפה נהר דר"א לטעמיה ורבנן לטעמייהו. לר"א הסובר קרקע נגזלת גם הפרה נגזלת עמה - ולא לרבנן. וכתב רש"י (דף קיח. בד"ה פרה כו') וז"ל ולר"א דאמר שדה נגזלת קונה פרה עמה וחייב לשלם דמטלטלין נקנין אגב קרקע ולרבנן לא קנה שדה ולא פרה שבה עכ"ל. פרש"י דלר"א גוזל את הפרה בקנין אגב קרקע. ואע"פ שלא עשה מעשה גזילה בפרה אלא בקרקע מ"מ כיון שיש חלות קנין אגב קרקע חייב גם על הפרה. ובפשטות זה שלא כר"י בכתובות אלא כתוס' דידן הסוברים שיש חלות קנין בגזילה הדומה לחלות קנין דכהת"כ. ולפי' חל קנין אגב לחייב את הגזלן. מאידך לר"י צ"ל דאליבא דר"א הסובר דקרקע נגזלת מעשה הגזילה שעשה בקרקע חל גם על הפרה הנגזלת עמה אך אין זה מדין קנין אגב דכהת"כ.

עיין בתוס' ב"מ (דף צט. ד"ה כיון) שכתבו בחד לישנא שמשיכה בשומר שאני וז"ל דלענין להתחייב באונסין קניא משיכה ברה"ר אע"ג דלא קניא לענין מקח כו' עכ"ל. אך יתכן לחלק בין שומר לבין גנב ולומר דשומר קונה במשיכה לרה"ר אבל גנב צריך למשוך לרשותו. די"ל שגנב חייב רק כשמעשה הקנין הכניס את החפצא שגנב לרשותו כדי שיהא גנוב אצלו, ואילו בשומר אין צורך שיכניס את הפקדון לרשותו אלא שיקבל על עצמו חיובי השמירה, ולכך מספיק במעשה קנין המוציא את הפקדון מבית הבעלים. ולכן גם משיכה לרה"ר מחייבת שומר שהרי החפצא יצא מרשות הבעלים.

משנה. נתנו לבכורות בנו או לבעל חובו כו'. עיין בלישנא קמא ברש"י שפירש שאם נתנו בעליו לבכורות בנו ומת ברשות הבעלים לא הפסיד הכהן, ועדיין חייבים הבעלים לשלם ה' סלעים. וצ"ע מדוע צריך הכהן קנין, הלא הדין הוא שאפשר לפרוע חוב בלי קנין כשמניח הלוה את דמי הפרעון בפני בעל חובו (עיין לקמן דף קיח. ובמגיד משנה בפי"ג מהל' מלוה הל"ח). ונראה מכאן שהנחת דמים בפני המלוה בחצר הלוה אינה מועילה אלא א"כ עשה המלוה קנין המועיל. הנחת דמי הפרעון מועילה בלי קנין רק מחוץ לרשות הלוה.

משנה. הגביהו או שהוציאו מרשות הבעלים ומת חייב. עיין ברש"י שהביא ב' לשונות אם מדובר בחיוב הגנב ששלח את השומר לקחת את הבהמה או בהתחייבות השומר עצמו בחיובי שמירה. ולרמב"ם יש שיטה שלישית שסובר שהשומר חייב מדין גנב, וכן כתב בפ"ב מהל' גניבה (הלט"ז) וז"ל נתנו שם בבית הבעלים לבכורות בנו ולבעל חובו או לש"ח ולשואל נושא שכר ולשוכר והיה מושכו זה שניתן לו ומת פטור השומר. הגביהו או שהוציאו מרשות הבעלים ומת חייב השומר או בעל החוב שניתן לו מפני שעדיין לא הוציאו הגנב מרשות בעליו עכ"ל. והשיג הראב"ד וז"ל נר' מדבריו הא דקתני במתני' הגביהו שומר חייב כפל לבעלים קאמר לפי שהוא גנב וא"כ היכי שמעינן מיניה תקנו משיכה בשומרים והלא משום גנב הוא חייב ולא משום שומר עכ"ל.

שיטת הרמב"ם תמוהה וכפי שהשיג הראב"ד. ועיין במגיד משנה וז"ל ונראה שדברי רבינו ז"ל ודאי הם כשידעו השומר או הבעל חוב שהוא גנבו כו' עכ"ל, כלומר שהשומר גנב את הבהמה בכוונת גניבה בשביל חבירו ואף בכוונה שהוא יהיה השומר בעד חבירו שגנב בשבילו. ולפי מהלך הרב המגיד ביאר מרן הגאון ר' חיים זצ"ל שלרמב"ם קיימים שני תנאים בחיוב גניבה: א) לקיחת החפץ בכוונת גניבה; וב) שיעשה הגנב קנין הגניבה. בנוגע לתנאי הראשון יש לומר שכוונת גניבה שונה מדעת קונה בקנינים דעלמא. בקנינים דעלמא הדעת צ"ל דעת קנין בעד הקונה. ולכן בקונה לעצמו בעינן שיתכוון שהוא עצמו יקנה, ובקונה לחבירו בעינן שיתכוון לקנות בעד חבירו. אבל בגניבה אפילו כשמתכווין לגנוב בעד חבירו נחשבת לקיחתו כמעשה גניבה דידיה, והוא עצמו הוי הגנב. וכל זה בנוגע לתנאי דלקיחה בכוונת גניבה. מאידך כדי לקיים התנאי השני של קנין הגניבה, בעינן שיעשה את קנין הגניבה בשביל עצמו ולא בשביל חבירו. מעתה בנידון דידן שהשומר לקח את החפץ בעד חבירו ולא לעצמו, יש מעשה גניבה עם כוונת גניבה ונתקיים התנאי הראשון. ובנוגע לתנאי השני תלוי אם תיקנו משיכה בשומרים או לא, דהיינו אם הגנב נעשה שומר ע"י הקנין אז נחשבת משיכתו כמעשה קנין לעצמו ולקנין גניבה, ואי לא"ה חסר קנין גניבה. וממילא מתורצת השגת הראב"ד דשפיר פסק הרמב"ם שהשומר עצמו הוי הגנב ועכ"ז חייב רק אם תיקנו משיכה בשומרים.

עוד יתכן לפרש את הרמב"ם שלא כה"ה אלא שמדובר כשהשומר לא ידע שהוא לקח דבר שאינו שלו והשומר גנב בשוגג. אלא שדינו חלוק, שאם התכוין לעשות מעשה קנין לעצמו בתורת שומר אליבא דמ"ד תיקנו משיכה בשומרין - מתחייב בתורת גנב. מאידך אם לא התכוון לעשות מעשה קנין לעצמו כלל - אליבא דהצד שלא תיקנו משיכה בשומרין - אינו גנב. והנה לקמן (דף קיב א) איתא שאם שאל בהמה ואח"כ מת ובניו סבורין של אביהם היא ואכלוה משלמין דמי בשר בזול ולא משלמים כגזלנים, ומוכח לכאורה שגזילה בשוגג אינה גזילה. ויש לדחות ששם לא התכוונו לעשות קנין כלל, ולפיכך הם פטורים, ואילו כאן השומר התכוון לקנות ועשה קנין אליבא דמ"ד דתיקנו משיכה בשומרים, ולפיכך השומר עצמו חייב כגנב.

והנה בגמרא לעיל (דף סח:) איתא שהצנועים ור' דוסא אמרו דבר אחד ור' דוסא אמר כל שלקטו עניים יהא הפקר. ועיין ברש"י דאין כל העניים בקיאים בהלכה דשני שבלין לקט וג' אינו לקט ובכן לא לקטו את הפירות ע"מ לגונבם בכוונה אלא משום שחשבו שהפירות הם הפקר. ועכ"ז הפירות גנובים ואינם ברשות הבעלים. ולכאורה חזינן שיש חלות גניבה אף בכסבור שהוא שלו¹. ואין להקשות מהניח להם אביהם פרה שאולה שמאחר שסבורים שהפרה שלהם אינם גנבים. די"ל כנ"ל שבהניח להם אביהם פרה לא התכוונו לעשות קנין כלל ולפיכך אינם גנבים ואילו בעובדא דהצנועים, המלקטים התכוונו לקנות ולכן הוו גנבים אע"פ שגנבו בשוגג.

footnotes: ¹ יש לפלפל בהנחה זו. עי' בבעה"מ ומלחמות ד' לעיל (פ"ד דף יח. ברי"ף ד"ה אנן יד עניים) בקצוה"ח (סי' שנ"ד ס"ק ד') ובאחרונים.

א"נ דפרה שאני כי הבנים ירשו את זכות השאילה מאביהם והפרה ברשותם מדין שאילה. ולכן בסבורים שהיא שלהם ושחטוה אינם גנבים כי מ"מ הפרה ברשותם מדין שאילה. מאידך בדר' דוסא (ובשומר במשנתנו) הפירות שלקטו אינם ברשות המלקטים כלל, ולפיכך כשלקטו הוו גזלנים אף על פי שסברו שהפירות הפקר ושברשות מלקטים.

עוד יתכן שהבנים שירשו את הפרה מאביהם ושחטוה אנוסים הם באונס גמור בעצם מעשה הגניבה שעשו שהרי חזקה כל מה שתחת יד אדם שלו והפרה מוחזקת בידי אביהם ולפיכך פטורים דאונס רחמנא פטריה. משא"כ בציור דר' דוסא שאין המלקטים אנוסים באונס גמור, וכן השומר במשנתנו אינו אנוס גמור, אלא ששגגו וחשבו שמותר לקחת, ולפיכך חייבים, כי יש גניבה גם בסבור שהוא שלו אם אינו אנוס גמור.

אלא דאכתי יש לעיין דקיי"ל שהמציל עצמו בממון חבירו חייב (לקמן דף קיז ב) ואין פקוח נפש והצלת נפשות פוטרים אדם מחיובי מזיק וגזילה וא"כ למה יפטרו הבנים מחיובי נזק וגניבה משום אונס. וי"ל דשאני מציל עצמו שאינו אנוס בעצם המעשה שעשה. אמנם יש דין מיוחד שהצלת נפשות מתירה את מעשה ההצלה ומשווהו לאנוס ע"פ דין להיותו פטור מעונשים בגופו, אבל מ"מ הצלת נפשות אינה פוטרתו מחיובי התשלומין דנזק וגניבה. ואינו דומה לאנוס גמור בעצם מעשה הגניבה והנזק שאז הוא פטור גם מתשלומין¹.

footnotes: ¹ יש סמוכים לזה משיטת הרמ"ך (עיין בכסף משנה פ"ה מהל' יסודי התורה הל"ד) שבג' עבירות החמורות דדיניהם הוא שיהרג ואל יעבור אם עבר חייב מיתה דמאחר דליכא המתיר דהצלת נפשות פקע גם דין אנוס. משא"כ כשאנוס בגופו בעצם מעשה העבירה שפטור מעונשין אף בג' העבירות החמורות. והרמב"ם חולק וסובר דסוכ"ס מקרי אנוס גם במקום דלית ליה מתיר, ואכמ"ל.

תוס' ד"ה נתנו. ז"ל וא"ת ואמאי מחייב במשיכה והא אין שליח לדבר עבירה עכ"ל. בקצוה"ח (סי' שמ"ח אות ג' - ד') תירץ שרש"י סובר שחייב מדין מיגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה ולא מדין שליח לדבר עבירה, עיי"ש.

עוד נראה דהנה בדין אין שליח לדבר עבירה נחלקו ראשונים אם אין השליחות חלה כלל או ששפיר חלה אלא שאין העבירה מצטרפת למשלח. עיין בתוס' ב"מ (דף י: ד"ה דאמר) המביאים שתי דיעות בכהן ששלח שליח לקדש גרושה אם השליחות בטלה לגמרי ואינה מקודשת כלל או"ד שמקודשת כי השליחות חלה אלא שהמשלח פטור משום שאין העבירה מצטרפת אליו.

מרן הגר"ח זצ"ל הביא כמה ראיות שהדין שאין שליח לדבר עבירה הוא דין של אי צירוף העבירה ולא הפקעת עצם השליחות¹. ראייה אחת יוצאת מהגמרא בקידושין (דף מא:) דאיתא שם שמעילה ושליחות יד הם שני כתובים הבאים כאחד ורק בהן יש שליח לדבר עבירה. והנה במעילה המשלח חייב אף כששלח חרש שוטה וקטן למעול שאינם בני שליחות בכהת"כ (מס' מעילה דף כא.). וע"כ המשלח חייב משום שע"י ציוויו העבירה של מעילה מצטרפת אליו ולא בשביל חלות דין שליחות. ומשמע שעיקר הדין דעלמא שאין שליח לדבר עבירה הוי דין שלא לצרף את העבירה למשלח שלא כבמעילה ששם העבירה מצטרפת אליו. עוד ראייה מדאמר רבא (קידושין דף מג.) שאף את"ל ששמאי הזקן סובר שיש שליח לדבר עבירה מ"מ מודה שאם שלח שליח לאכול חלב שהשליח חייב והשולחו פטור כי זה נהנה וזה מתחייב לא אמרינן. ואם נאמר שהדין שאשלד"ע הוא הפקעת חלות השליחות מעיקרה אין סברא לחלק בין עבירה זו לאחרת שאם לשמאי שליחות לעבירה חלה בדין הוא שתחול בכל אנפי. אלא שיסוד הדין הוא בצירוף העבירה למשלח ולכן לשמאי ניתן לחלק בין עבירה שיסודה הוא הנאה, דזה נהנה וזה מתחייב לא אמרי', ואין לצרף את עבירת השליח למשלח, לבין עבירות אחרות, כמו רציחה, שעבירת השליח שפיר מצטרפת למשלח. ועוד ראייה נוספת הביא הגר"ח זצ"ל מהגמרא בב"מ (דף י:) שדנה מדוע גנב חייב ע"י קנין חצרו אם חצר מועיל מטעם שליחות הרי אין שלד"ע. והנה שליחות החצר אינה שליחות ממש אלא דין של צירוף, דהיינו שהקנין שהחצר עושה מצטרף לבעליו. ואם אין שלד"ע אז אמרינן דא"א לצרף את העבירה דגניבה שנעשה ע"י החצר לבעל החצר. חזינן דיסוד הדין שאין שלד"ע הוא להפקיע את צירוף העבירה ולא להפקיע את חלות השליחות שהרי בחצר אין חלות שליחות ממש.

footnotes: ¹ עיין באגרות הגרי"ד הלוי (פ"ג מהל' עכו"ם הל"ט). וע"ע לעיל בשיעורים (דף עא.) בסוגית יש שליח לדבר עבירה במעילה וטביחה ומכירה.

ע"פ הקדמת הגר"ח זצ"ל נלע"ד דיתכן שרש"י סובר ששונה הציור שלפנינו מאין שלד"ע דעלמא שהרי בציור שלנו הגנב בעצמו השתתף בגניבה כי הוא נתן את הבהמה לשומר ובכך השתתף בעצם מעשה העבירה של הגניבה¹, אלא שלא עשה את קנין הגניבה, כי השומר עשה את הקנין. ולפיכך כאן אמרינן שיש שליח לדבר עבירה כי עיקר העבירה מצטרפת ישיר לגנב שהשתתף בה בעצמו והשליחות חלה על הקנין.

footnotes: ¹ יל"ע מהו שיעור המעשה שיחשב כמשתתף בעצם עבירת הגניבה שהרי בשולח את הבעירה אמרינן אין שליח לדבר עבירה ואע"פ שעזר לשליח לעשות את העבירה (עי' קידושין מב ב).

בא"ד. וי"ל דהנהו לא ידעי דאתי לידיה באיסורא אלא סבורין שהיה שלו כו' דהתם אין יודע שהשליח יעבור אבל כאן יודע הוא שיקח כו' עכ"ל. שיטתם שיש שלד"ע כשהשליח שוגג. נראה לבאר שכשהשליח יודע ועושה במזיד חומר החטא שלו מפקיע את צירוף החטא אל המשלח. ואילו חטא בשוגג שהוא קל אינו מפקיע את הצירוף למשלח. והנה לישנא דבר חיובא ר"ל שאשלד"ע כשהשליח עבר את העבירה עצמה במזיד. והלישנא דאי בעי עביד ר"ל שאשלד"ע כשהשליח עבר את העבירה דלפני עור לא תתן מכשול במזיד. ואילו בשוגג אין מפקיע והצירוף חל.

והנה התוס' כ' שיש שליח לדבר עבירה כשהשליח לא יודע מהאיסור. כשיודע השליח שיש איסור בדבר ויש לו הברירה לא לשמוע למשלח אמרינן אין שליח לדבר עבירה מטעם דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין, ואילו כשלא יודע שיש איסור בדבר ואין לשליח הברירה לא לעשות את העבירה שבודאי יעשה את השליחות אמרי' יש שלד"ע. ויל"ע מה הדין כשהשליח יודע שיש איסור אלא שאנוס לעשותו - שאם לא יעשנו ייהרג - האם ג"כ אמרי' יש שלד"ע או לא, וצ"ע.

ראשונים אחרים (עי' בריטב"א לקידושין דף מב:) סוברים שבכל אופן לא אמרי' יש שלד"ע ושיטתם שאין לצרף בשום פנים ואופן מעשה עבירה של אדם א' לאחר.

גמ'. כדרך שתיקנו משיכה בלקוחות כך תיקנו משיכה בשומרים. השוואת הגמרא בין תקנת משיכה בלקוחות ובין תקנת משיכה בשומרים צריכה ביאור. ונראה דר"ל שבלקוחות תקנו שאין מעות קונות אלא משיכה, דהיינו שמעשה קנין כסף דעלמא אינו מועיל אלא בעינן שיכניס הקונה את הדבר הנקנה לרשותו ע"י משיכה. ה"ה בשומר תיקנו שאין השומר חייב עד שיכניס את הפקדון לרשותו ע"י משיכה.

והנה נחלקו ראשונים בהבנת הגמרא. יש ראשונים הסוברים ששומר חייב באחריות רק ע"י קנין משיכה (רש"י). מאידך מהרמב"ם משמע שבהנחת הפקדון לפני השומר חייב באחריות בלי משיכה שהרי כתב בפ"ב מהל' שכירות (הל"ח) וז"ל כדרך שתקנו חכמים משיכה בלקוחות כך תיקנו משיכה בשומרין. האומר לחבירו שמור לי זה ואמר לו הנח לפני הרי זה ש"ח עכ"ל. הרמב"ם השווה את דין "הנח לפני" לדין משיכה.

כנראה הרמב"ם סובר שאין תקנת משיכה בשומרים דין חלות קנין שא"כ היאך יועיל "הנח לפני" בלי מעשה קנין. אלא המחייב של שומר הוא שהפקדון מסור לו לשומרו. ולפיכך מתחייב השומר ב"הנח לפני" שבכך הפקדון מסור לרשותו לשמור, וכמו"כ משיכה מכניסה את הפקדון לרשות השומר ומחייבתו. יוצא שלרמב"ם תקנת משיכה בשומרים אינה תקנת קנין אלא שכל מסירת פקדון לרשות שומר מחייבת אותו בשמירה, ולכן השומר חייב בין במשיכה ובין ב"הנח לפני". ונראה שלראשונים אחרים הסוברים שקנין משיכה מעכב בחיוב השומר יש לשומר מקצת קנין בגוף הפקדון, והקנין הזה של השומר מחייב אותו. וראייה שיש לשומר קנין כל שהוא בפקדון יוצאת מהדין ששומר חמץ בפסח עובר בבל יראה ובל ימצא (פסחים דף ה:), ומשמע שיש לשומר קנין המחייבו באיסור חמץ.

ובדרך זו ביאר הגר"מ הלוי זצ"ל שניתן לחלק בין שומר לבין בעל קרבן. שהרי איתא בפסחים (שם) ששומר חמץ בפסח עובר בבל יראה ובל ימצא אפילו למ"ד גורם לממון לאו כממון דמי. ואילו בנוגע לקרבן איתא בירושלמי (פרק שני דפסחים הל"ב) שדין בל יראה ובל ימצא תלוי בדין גורם לממון. וקשה מ"ש בעל קרבן משומר. וי"ל דאחריות השומר חלה מטעם הקנין שיש לו בגוף הפקדון, ולכן חייב לכ"ע. מאידך אחריות בעל קרבן חלה מחמת נדרו ולא מחמת שיש לו קנין בקרבן ולפיכך דין ב"י וב"י בקרבן תלוי בדין גורם לממון¹.

footnotes: ¹ צ"ע על הירושלמי מסוגית ב"ק (דף עו.) הקובעת שבקרבן מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן, ומשמע שיש קנין בעלים בקרבן וכדהוכיח הגר"ח זצ"ל, וכפי שהובא הרבה פעמים בשיעורים, וא"כ למה לא יעבור בב"י וב"י מחמת קנין זה, וצ"ע.

שיטת הרא"ש במס' ב"מ (פ"ח אות ט"ו) שאחריות שומר חלה בהנח לפני אלא שיכול לחזור בו עד שימשוך. וז"ל דמשעה שמשך לא מצי למיהדר ביה. אבל להתחייב באונסים אפילו קודם משיכה נמי כו' וסברא גדולה לחלק בין חזרה לחיוב אונסין, דלענין חזרה ברשות הבעלים קיימא כ"ז שלא עסק בה השומר דבר הקונה כו' אבל לענין חיוב אונסין מיד שסלק בעל הבהמה שמירתה מעליה מדעת השומר קמה לה ברשות השומר לשומרה עכ"ל. יוצא שהרא"ש סובר שיש ב' דינים בשומר: א) חיוב אחריות שחל בקבלת התחייבות על עצמו בלי קנין ובעלות בחפצא; ב) חלות קנין ובעלות בחפצא ע"י משיכה וכשחל קנין השומר בחפצא של הפקדון אינו יכול לחזור בו.

וכתבו התוס' בב"מ (דף צט. ד"ה כך) וז"ל ש"ח בלא משיכה חייב בפשיעה כו' דהנח לפני ש"ח וה"ה ש"ש גניבה ואבידה, ואי אשואל קאי מדאורייתא נמי לא קני אלא במשיכה כו' אלא לענין חזרה קאמר דשוכר ושואל מיד שמשכו הבהמה אין בעלים יכולים עוד לחזור עכ"ל. שיטתם שש"ח וש"ש מתחייבים באחריות משעת קבלת השמירה על עצמם ואילו שואל מתחייב באונסים רק במשיכה. ובפשטות סוברים דשואל שאני משומרים דעלמא כי השואל חייב באונסים מחמת קנין השאלה שיש לו בחפצא ולא מחמת התחייבות בעלמא ולפיכך צריך לעשות קנין משיכה כדי להתחייב באונסין¹.

footnotes: ¹ עיין בשיעורים לב"ק ח"א (דף יא.) בענין אין שמין לשואל.

עיין בנמוקי יוסף לב"מ (דף צט, דף נז. בדפי הרי"ף דפוס ווילנא) שהביא כמה שיטות אחרות:

א) ז"ל ואיכא מ"ד דכי מהניא משיכה בשומרים דוקא בשואל ובשוכר שכיון שהם משתמשין בגופו של כלי הו"ל כמכירה ליומיה ודין הוא שתקנה להם משיכתם כיון שהם זוכים בגופו של דבר, אבל ש"ש וש"ח שאין להם זכיה כלל בגופו של כלי ל"ל דתקנה להם משיכה כו' עכ"ל. הנ"י מיירי לענין חזרה ושיטה זאת סוברת שרק בשוכר ושואל יש חלות קנין ולפי' אחרי קנין המשיכה אין זכות חזרה אבל בש"ח וש"ש אין חלות קנין ולפיכך יכולים לחזור.

ב) וז"ל מהני משיכתו למשכיר שאין שוכר יכול לחזור בו אבל בשואל לא הוה מסתברא הכי דנהי דמשמשך אין משאיל יכול לחזור בו שואל מיהא יכול לחזור בו דעיקר שאלה לצורכו הוא וכדאמרי' דכל הנאה שלו. אבל הרא"ה ז"ל כתב שאף בשואל השוו מדותיהן ואינו יכול לחזור בו כו' עכ"ל. לפי הרא"ה חיוב השואל באונסים הוי זכות שקיבל המשאיל בשעת השאלה תחת זכות הקנין שהקנה לשואל להשתמש בחפצא. לפיכך אין השואל יכול לחזור בו כי חיוב אונסים הוי זכות של המשאיל שקנה בעצם השאלה ודומה לזכות המשכיר בדמי השכירות. מאידך לפי הדיעה הראשונה אין למשאיל קנין לאונסים בעצם השאלה אלא שכ"ז שמשתמש השואל בשאלה וכל ההנאה שלו חייב באחריות אונסים. ולכן אם השואל חוזר בו מהשתמשותו פטור מאונסים.