גמ'. מצוה הבאה בעבירה. עיין בשיעורים לעיל (דף סז.) בענין מצוה הבאה בעבירה ובמה שנוגע לסוגיין.

גמ'. תעזוב יתירא. יש לעיין בהגדרת הדין דתעזוב יתירה האם חידשה התורה דבמתנות עניים אמרינן דשינוי אינו קונה או"ד דאע"פ דשינוי קונה מ"מ המצוה מחייבתו לתת את המתנות לעניים. ולכאורה מסתבר דשינוי קונה אלא שיש עליו חיוב מיוחד של מצות נתינה, וצ"ע.

גמ'. המפקיר כרמו והשכים לבקר ובצרו כו'. כתב הרמב"ם (בפ"ה מהל' מתנ"ע הלכ"ז) ז"ל המפקיר את כרמו והשכים בבקר וזכה בו לעצמו ובצרו חייב בפרט ובעוללות ובשכחה ובפאה שהרי שדך וכרמך אני קורא בו מפני שהיה שלו והרי הוא שלו, אבל אם זכה מן ההפקר בשדה של אחרים הרי זה פטור מן הכל עכ"ל. ומבואר שבעל שדה שהשדה היה שלו בשעת הבאת שליש ובשעת הקצירה חייב במתנ"ע אע"פ שהשדה היה הפקר בינתיים. מאידך אדם אחר שזכה מן ההפקר קודם לקצירה פטור. ונראה שההפקר פטר בשעתו את פירות השדה מחיוב מתנות עניים, אלא שבעל השדה שחזר וקנה השדה מהפקר התחייב בחיוב חדש בשעת הקצירה. ונראה דמבואר כאן יסוד בחיוב מתנות עניים, דהיינו שאינו רק חיוב חפצא בלבד אלא שבמתנ"ע יש גם חיוב גברא. ובכן אע"פ שהחפצא דפירות אלו נפטרו מחיוב מתנ"ע כשחזר וזכה בהן התחייב בחיוב גברא לתת מתנ"ע.

וזה הוא יסוד הנ"מ בין מתנ"ע לבין תו"מ שהמפקיר כרמו והשכים לבקר ובצרו חייב במתנות עניים ופטור מתרומה ומעשר, דבמתנ"ע יש חלות חיוב גברא בפני עצמו, ומאידך החיוב של תרומות ומעשרות חל רק בחפצא, ולכן בתו"מ מאחר שהחפצא היה הפקר חל פטור חפצא לעולם. בתו"מ אין חיוב גברא נוסף לחיוב החפצא, והחיוב שחל על הגברא הוא רק לקיים את החיוב שבחפצא. משא"כ במתנ"ע שבנוסף לחיוב שחל בחפצא יש חיוב מיוחד המוטל על הגברא לתת מתנ"ע¹, ובכן במתנ"ע התורה חידשה שאם הוא היה בעל השדה בשעת הבאת שליש ואף בשעת הקצירה הריהו חייב בחיוב גברא מיוחד לתת מתנ"ע, ופטור הפקר שחל בחפצא אינו פוטרו מחובת הגברא שלו לתת מתנ"ע.

footnotes: ¹ עיין בירושלמי ב"ק ריש פ"ז ושבועות ריש פ"ח ובמפרשים שם ובקצוה"ח סי' שמ"ט.

ולפי"ז י"ל שההלכה בהפקר וההלכה בשינוי בנויות על אותו היסוד - דהיינו שיש חיוב גברא לתת מתנ"ע שאינו תלוי בחפצא. והרי אחרי שינוי חיוב החפצא פקע, ואעפ"כ הגברא חייב לתת מתנ"ע מדין חיוב גברא מיוחד, ודומה לחיוב הגברא לתת מתנ"ע בהפקר ואע"פ שחל פטור בחפצא¹.

footnotes: ¹ לפי הגר"מ זצ"ל מבואר מה דלכאורה קשה אליבא דמ"ד שאין שמין לשואל שהוא סובר שיש לשואל קנינים בחפצא וכדמבואר בתוס' דא"כ מ"ש הגנב מן השואל שחייב דנקרא מ"בית האיש" מהגנב מן הגנב שפטור שאינו מ"בית האיש". ובכלל קשה היאך יתכן שחפץ השאול נקרא חפץ בבית בעליו בזמן שיש לשואל קנינים בחפצא. אלא דלפי הגר"מ ניחא דדין קנין שאילה מיוסד בחלות דין שמירה ובשומר חל דין דכל היכא דאיתא ברשותא דמרה איתא ולכן החפץ השאול הוי ברשות הבעלים וב"בית האיש".

שיטת הרמב"ם: פטור הפקר במצוות התלויות בארץ.

כתב הר"ש (מס' פאה פרק א' משנה ו') ז"ל ויש ברייתא בתוספתא (פ"ב מפאה ה"י) שאין אדם יכול לישבה והכי תניא גר שמת וביבזבזו ישראל את נכסיו המחזיק במחובר לקרקע חייב בכל, בתלוש מן הקרקע פטור מן הכל. החזיק בקמה פטור מן הלקט שכחה ופאה וחייב במעשרות, דהשתא נכסי הגר הרי הן הפקר והך סיפא היא איפכא מהא דתניא בפרק המניח את הכד (דף כח) ובפרק אין בין המודר (דף מד) המפקיר את כרמו ולשחר עמד ובצרו חייב בפרט ובעוללות ובשכחה ופטור מן המעשר כו' עכ"ל.

והנה בביאור הרישא דהתוספתא נראה שהמחזיק במחובר ר"ל שהחזיק קודם הבאת שליש, ואם החזיק בשדה קודם הבאת שליש חייב בכל, כי הפטור של הפקר חל רק משעת הבאת שליש ואילך ולא לפני כן. והמחזיק בתלוש ר"ל שהחזיק בפירות תלושים שכבר הביאו שליש שהיו הפקר בשעת הבאת שליש ולפיכך חל פטור הפקר. אך צע"ג בדברי הסיפא בהחזיק בקמה שהרי הפטור של הפקר בשעת הבאת שליש חל בנוגע לאדם אחר שזכה בו בין לענין מתנ"ע ובין לענין תו"מ, ואילו התוספתא פוטרת הפקר בקמה ממתנ"ע ומחייבת אותו במעשר.

יעויין במשנה שבמס' ערלה (פ"ק משנה ז') שחלוקים ר' יוסי עם הרבנן, דלר' יוסי סמדר הוא פרי ואילו לרבנן סמדר אינו פרי ומותר בערלה. ומשמע דלרבנן בוסר הוי פרי ואסור בערלה וכן כתב הרמב"ם (בפירוש המשנה שם). מאידך בנוגע לתרומות ומעשרות החיוב של הפרשה אינו חל בבוסר אלא משהגיע הפרי אח"כ לעונת המעשרות דהיינו משיגיעו הפירות להזרע ולצמוח, ובתבואה בהבאת שליש (עיין רמב"ם פ"ב מהל' תרומות הל"י ופ"ב מהל' מעשר הל"ג - ה'), ואם הפריש תו"מ קודם לכן אינן חלין כלל.

והנה בנוגע לשביעית פסק הרמב"ם (פ"ה מהל' שמיטה הלט"ו) ז"ל אין אוספין פירות שביעית כשהן בוסר שנא' תאכלו את תבואתה, אינה נאכלת עד שתעשה תבואה, אבל אוכל מהן מעט בשדה כשהם פגין כדרך שאוכל בשאר שני שבוע, ולא יכניס לאכול בתוך ביתו עד שיגיעו לעונת המעשרות עכ"ל. ומבואר שהיתר האכילה חל בבוסר כדרך שאוכל בשאר שני שבוע מדהוי פרי, אך לאסוף את הפירות לתוך ביתו ולקיים מצות אכילת פירות שביעית וכדכתיב תאכלו את תבואתה חל בהבאת שליש¹. וכן בנוגע לנטע רבעי מחלק הרמב"ם בין בוסר לבין עונת המעשר וכמוש"כ בפ"ט מהל' מע"ש (הלי"ג) ז"ל והסמדר מותר בערלה וברבעי עכ"ל, ומבואר שהאיסור של נטע רבעי חל בבוסר שהוא אחר סמדר. אך גם כתב (שם הל"ב) וז"ל הרוצה לפדות נטע רבעי פודהו כמעשר שני כו' ואין פודין אותו עד שיגיעו לעונת המעשר שנא' להוסיף לכם תבואתו עד שיעשה תבואה כו' והרי הוא ממון גבוה כמעשר, לפיכך אינו נקנה במתנה אלא אם נתנו בוסר עכ"ל. ונראה דאליבא דהרמב"ם האיסור של רבעי חל בבוסר בדומה לאיסור ערלה, אך קדושת רבעי וקיום מצותו חלין בעונת המעשר. ולפיכך אין פודין נטע רבעי ואין בו דין ממון גבוה אלא משעה שהגיע לעונת המעשרות, וכדין מעשר שני, כי דינים אלו תלויום בקדושה, ובדין שהפרי ניתן לקיום מצותו. דין פירות שמיטה דומה לדין פירות נטע רבעי. בשביעית ההיתר לאכול חל בבוסר כשהוא פרי, ואילו הקדושה וקיום מצותו של פירות השביעית חלה כשהגיעו לעונת המעשרות.

footnotes: ¹ עיין למעלה בהקדמה לפרק הגוזל קמא אות ה'.

ובנוגע לפאה כתב הרמב"ם בפ"ב מהל' מתנ"ע (הל"ז) וז"ל הקוצר כל שדהו קודם שתוגמר ועדיין לא הביאה שליש הרי זו פטורה ואם הגיעה לשליש חייבת כו' עכ"ל, ומקור הלכה זו בגמ' במנחות (דף עא:). וילע"ק שהרי במתנ"ע אין קדושה חלה בחפצא דפירות כמו שחלה בפירות שביעית ונטע רבעי, וא"כ בדין היה שהמצוה לתת לעניים תחול בבוסר מדהוי פרי ול"ל הבאת שליש שהיא שעת עונת המעשרות. ונראה שאין ההלכה כאן בעצם החפצא של הפירות אלא הלכה בחלות שם קצירה, שהקוצר לפני הבאת שליש נקרא "הקוצר לשחת" (כדאיתא שם בגמ') ואינה קצירה המחייבת במצות פאה. ועיין בספרא (פ' אמור) שהשווה את דין הקצירה לפני העומר, כי מותר לקצור לשחת, עם הקוצר לשחת שפטור מפאה כי קצירה לפני הבאת שליש לא שמה קצירה בנוגע למצוות התלויות בארץ. מ"מ משעת בוסר חשוב פרי לענין מתנ"ע. ואילו בנוגע לתו"מ שביעית ונטע רבעי לפני הבאת שליש חסר בשם פרי, כי לפני הבאת שליש אין הפרי ראוי לקידוש למצותו בקדושת תרו"מ שביעית ונ"ר.

ועפי"ז נראה לבאר אליבא דהרמב"ם את דברי התוספתא הסתומים. די"ל שהמחזיק במחובר ר"ל לפני בוסר כשהוא סמדר ואז חייב בכל כי אין כאן פרי כלל, והפקר פוטר רק כשיש פרי. ובתלוש מן הקרקע פטור מן הכל ר"ל שהיה הפקר בשעת הבאת שליש, וא"כ נגמר חלות שם הפרי בין לענין מתנ"ע ובין לענין תו"מ, ומשו"ה חל הפטור של הפקר מכל המצוות התלויות בארץ. והחזיק בקמה ר"ל שהיה הפקר בשעת בוסר והחזיק בה לפני שהביא שליש, ולכן פטור ממתנ"ע וחייב בתו"מ, כי בוסר נחשב כפרי הראוי למצוה לענין מתנ"ע ולא לתו"מ, ולפיכך פטור הפקר חל לענין מצוות מתנ"ע בלבד ולא לענין מצוות תו"מ, כי אין בוסר פרי שהוא ראוי לתו"מ, ולכן אינו ראוי לחלות פטור הפקר דתו"מ, והדברים מאירים לעיניים¹.

footnotes: ¹ אך לפי דברי הגר"ח זצ"ל בספרו על הרמב"ם (פ"ב מהל' גזילה הלט"ו) גם גזלן אינו יכול לומר הרי שלך לפניך בפירות שהרקיבו מקצתן וחייב לשלם הפחת דהוי שינוי במקומו ולא בכל החפצא, עיי"ש. ע"ע בשיעורים לקמן (דף צח:) ד"ה מאן תנא.

ב. כתב הרמב"ם בפ"ב מהל' תרומות (הלי"ב) ז"ל הפקיר קמה וזכה בה ועבר והפריש ממנה תרומה ה"ז תרומה. אבל אם הפקיר שבלים וזכה בהן ועבר והפריש ונתן תרומה אינה תרומה עכ"ל. ועיין בראב"ד שם שביאר את פסק הרמב"ם וז"ל הפקיר קמה וזכה בה והפריש ממנה תרומה הרי זו תרומה, א"א, לא שיהא חייב אלא שאם הפריש הוי תרומה כדאמרינן במפקיר את כרמו והשכים בבקר ובצרו שהוא פטור מן המעשר ומפרש בירושלמי מה בין קמה לשבלין קמה עד שלא הפקירם עבר והפריש מהם תרומה אינה תרומה וכשהפקירם לא הפקיע מהם כלום, שבלים אי עבר והפריש מהם הרי זו תרומה, הילכך כשהפקירם הפקיע אותם מן התרומה ונפטרו כו' עכ"ל. ונראה בביאור דבריהם שקיימות שתי הלכות בדין ההפקר שפטור מן התרומה: א) הפקר בשעתו פוטר ומפקיע דין תרומה; ב) הפקר מונע מירוח מלחייב אח"כ. אמנם פירות במחובר אינם בני הפרשת תרומה. ולפיכך במחובר פטור הפקר אינו חל מדין מפקיע ופוטר אלא שמונע את חלות המחייב של מירוח אח"כ בשעת מירוח. ומשו"ה אם הפריש תרומה, התרומה חלה, כמו במי שהפריש בשבלים בעלמא בלי מירוח. מאידך בפירות תלושים, שבני הפרשה הם, הפקר חל כפטור והוא מפקיע מן פירות את כל חלות דין תרומה מעיקרו. ובהתאם לכך אם הפקיר שבלים וזכה בהן ועבר והפריש תרומתו אינה תרומה.

ג. בשיטה מקובצת לסוגיין כתוב וז"ל לכדתניא המפקיר כרמו וכו' הקשה ריב"ק מתוספתא דפאה דקתני גר שמת ובזבזו ישראל את נכסיו המחזיק במחובר חייב בכל בתלוש פטור מן הכל בקמה פטור מפרט ועוללות ושכחה ופאה וחייב במעשר והיינו איפכא. ומפרש רבינו שמחה דוקא הכא דהחזיק הוא דכתיב תעזוב יתירה לחייבו, אבל אדם אחר פטור, להכי קאמר במחובר חייב בכל שהרי לא באו לכלל עונת פטור דברשותו נתחייב, ובתלוש פטור מן הכל הואיל וברשות הפקר באו לעונת חיוב הפקר פוטרם, בקמה פטור בשכחה ובפאה שחיובן בקמה הפקר פוטרם אבל מעשר שאין חיובו אלא עד שימרח בכרי הרי ברשותו בא לכלל חיוב, אבל הכא בשעה שהחזיק בהן שתלשן הרי כבר נתחייבו והפקר פוטרן. מהר"י כ"ץ עכ"ל.

ונראה שהר"י כ"ץ סובר שחלוק דין מתנ"ע מדין תו"מ שפטור ההפקר חל במחובר בנוגע למתנ"ע ולא בנוגע לתו"מ. הרי תו"מ אינם חלים במחובר ולכך אף פטור ההפקר לא חל במחובר מאחר שהפירות אינם בני תו"מ. שאני מתנ"ע שחלין במחובר ולכן אף הפטור של הפקר חל במחובר. ובקמה ר"ל שקנה במחובר מהפקר ולפי' חייב בתו"מ ופטור ממתנ"ע. ובסוגיין שבצרן ר"ל שקנה הפירות בתלוש ולכן הפקר שחל בתלוש טרם הקנין פוטרם מתו"מ.

גמ'. אין שמין לא לגנב ולא לגזלן.

א. עיין לעיל (דף י"א א) בתוס' ד"ה אין שמין לא לגנב ולא לגזלן. ז"ל והיינו טעמא דגנב וגזלן קנו מיד כשהוציא מרשות בעלים, אבל מזיק לא נתחייב אלא כמו שהזיק, וה"ט דמ"ד אף לשואל כיון דחייב באונסין נמצא שקנאו משעה שהוציא מיד הבעלים והדמים הוא דנתחייב כמו גנב וגזלן עכ"ל. בגמרא שלנו מבואר שאין שמין לגנב וגזלן רק אם שינוי קונה (עי' ברש"י ד"ה אין שמין). ובפשטות שינוי מהווה קנין וחל מדין קניני גזילה, וכמפורש בתוס' (שם ד"ה אין שמין) דחל מדין קניני גזילה של גנב וגזלן, וז"ל וה"ט דגנב וגזלן קנו מיד כשהוציאו מרשות בעלים עכ"ל.

והנה לפי"ז יוצא אליבא דמ"ד אין שמין לשואל ששואל נמי חייב מדין קנין שאלה שיש לו בחפצא וכפי שביארו התוס' שם בסוף דבריהם¹. אמנם ע"פ שיטת התוס' יוצא שלמ"ד שמין לשואל אין השואל חייב לשלם מחמת קנין, אלא משום אחריות - בדומה לשומרים אחרים - ולפיכך אינו קונה בשינוי. ואין שואל דומה לגנב וגזלן שיש להם קנינים בחפצא². ובגמ' בכתובות (לד:) מצויה מחלוקת האם שואל חייב משעת משיכה או משעת אונסין, וי"ל שחלוקין בזה, שאם שואל חייב מדין קנין אזי שעת המשיכה מחייבת. מאידך אם שואל חייב מדין אחריות כמו שומרים אחרים, כמוהם חייב הוא לשלם משעת אונסין. ומשמע שהתוס' תולים את שתי השאלות זו בזו, וכמו שכתבו שהטעם דמ"ד שאין שמין לשואל הוא משום "שקנאו משעה שהוציא מיד הבעלים והדמים הוא דנתחייב כמו גנב וגזלן", כלומר ששואל נמי משלם כמו גנב וגזלן משעת משיכה מדין קנין ולפיכך אין שמין לשואל דקונה בשינוי.

footnotes: ¹ ע"ע באגרות הגרי"ד הלוי (פ"א מהל' תשובה הל"א). ² אך עיי"ש בש"מ שמביא פירוש אחר בשם המאירי ובשיעורים שם.

ולכאורה לפי"ז מ"ד שמין לשואל סובר שאין שואל חייב לשלם מדין קנין אלא מדין אחריות ומשלם משעת אונסין. אך נראה שניתן לחלק בין שתי השאלות. די"ל ששואל משלם משעת משיכה כי זוהי שעת הקנין המחייב. ומ"מ אינו קונה בשינוי כי שאני קנין השואל מהקנין של גנב. כי לגנב יש קנין בגוף החפצא שגנב. אך לשואל אין קנין בגוף החפצא אלא קנין פירות בלבד, ולפיכך שואל אינו קונה את גוף החפצא ששאל בשינוי. ואילו גנב שיש לו קנין בגוף החפצא שגנב קונה אותו בשינוי. והנה הירושלמי הקשה מ"ש הגנב מן הגנב שפטור והגנב מן השואל שחייב¹. ומתרצת דבית שואל נקרא "בית האיש" ואילו בית גנב אינו נקרא "בית האיש". ביאור הדבר שקניני שואל אינם סותרים את קנין הגוף של הבעלים הראשונים כי השואל זוכה רק בתשמישין ובקנין פירות ובכ"ז יש לבעלים את קנין הגוף. ולפיכך גניבה משואל מהווה גניבה מ"בית האיש". ובהתאם לזה יתכן נמי שאע"פ ששואל משלם משעת משיכה מפני קנין הפירות שקנה לו בשעת משיכה, מ"מ שמין לשואל שאינו קונה את גוף החפץ בשינוי כמו גנב וגזלן.

footnotes: ¹ יל"ע אליבא דהרמב"ם האם גזילה מהווה אביזרייהו דש"ד, ואם ננקט שהרמב"ם סובר באביזרייהו דש"ד שיהרג ואל יעבר יוצא שגם בגזילה חל דין יהרג ואל יעבור, והוא חידוש עצום, וצ"ע.

ועיין בתוס' למס' שבועות (דף מב: ד"ה ואין בהן וכו') שקבעו ששואל קרקע פטור מאונסין לפי שאין דיני שמירה חלים בקרקע, ואם נאמר ששואל חייב מדין קנין לכאורה קשה שהרי לפום ריהטא אף קרקע שאולה קנויה לשואל, ולמה כ' התוס' שפטור.

ואמר הגר"מ זצ"ל שאפילו נניח ששואל חייב מדין קנין יתכן שגם החיוב הזה תלוי בחלות דין שומרים, והואיל וליכא חלות דין שמירה בקרקע אף קנין השואל אינו חל. וסמוכין לכך מדין בעליו עמו, שגם השואל פטור כשבעליו עמו, וחזינן שכשחסרה חלות שמירה ליכא חלות קנין, ולכן השואל בבעלים פטור, וה"ה בקרקע¹.

footnotes: ¹ יל"ע דהרי מיירי במעות של רבית, והממון של רבית בין כה וכה קנוי לגמרי לאביהם שהוא המלוה והבנים פטורים מדאורייתא מלהחזירו ע"פ גזיה"כ (לקמן דף קיב א) אלא שמצוה מוטלת על אביהם לשלם הרבית, וא"כ ממ"נ לא ירשו חפצא של גזילה. ואולי דאזלינן אליבא דרמי בר חמא (שם) שסובר שדמי רבית הויין חפצא של גזילה. וכן פרש"י (בד"ה אין חייבין כו').

ובכך אמר הגר"מ זצ"ל מתיישבת קושיא אחרת. הרי מצינו (בב"מ דף מג:) מ"ד שהשואל שלא מדעת הוי שואל, ואע"פ דבפשטות משמע שלא קיבל עליו אחריות דשומר. ומוכח לכאורה שהשואל חייב מדין קנין שאינו כלול בפרשת השומרים. וא"כ קשה למה לא יחול דין שאלה בקרקע מדין קנין. והשיב הגר"מ זצ"ל שנוסף לדין ששואל קונה חל גם דין ששואל הוי שומר. ובכן כשם שהטילה התורה שמירה על המוצא אבידה בלי שיקבל על עצמו אחריות כן הטילה התורה דין שמירה על השואל שלא מדעת וחייב מדין שמירה. בקרקע, לעומת זה, לא חלה שמירה, ולפיכך אין בקרקע דין שואל - לא מדין שומר ולא מדין קנין.

ב. כל זה בנוגע לשואל. אך גנב אינו שומר ואינו חייב באחריות כלל. כן כתבו התוס' למעלה (דף נו: ד"ה פשיטא) ז"ל דמצינו דברים שהשומר חייב והגזלן פטור שהרי בכחשה בהמה הכחשה דהדרה ובפירות שהרקיבו מקצת מוכח בהגוזל קמא (דף צח:) דגזלן אומר לו הרי שלך לפניך משום דלא חשיב שינוי ולא קננהו ופטור אפי' בפשיעה דלא קבל עליו שמירה אבל שומר כיון שמתחייב בכחשא דלא הדרה והרקיבו כולם אם נעשו בפשיעה כמו כן יתחייב בכחשא דהדרה ובהרקיבו מקצתם כיון דקבל עליו שמירה כו' עכ"ל. מביאור החילוק נראה ששומר חייב באחריות וחייב לשלם בשביל הפסד ממון הבעלים. לפיכך משלם גם בכחשא דהדרה ובהרקיבו מקצת הפירות שהבעלים הפסידו ממון. ואילו לגזלן אין חיוב אחריות. הגזלן חייב רק בהשבת הבעין. וכל זמן שהחפצא לא נשתנה שינוי גמור ושייך בו השבה אומר לבעלים הרי שלך לפניך ופטור מלשלם בעד הפסד ממון הבעלים כי אינו חייב באחריות.

ובדומה לכך פסק הרמב"ם בנוגע להשבת שור הנסקל. הרי בנוגע לשומר כ' שחייב (בפי"א מהל' נזקי ממון הל"ט) ז"ל שור שהמית את האדם והקדישו בעליו אינו קדוש וכן אם הפקירו אינו מופקר מכרו אינו מכור החזירו שומר לבעליו אינה חזרה שחטו בשרו אסור בהנאה בד"א אחר שנגמר דינו לסקילה עכ"ל. ואילו בנוגע לגזלן כתב שפטור בפ"ג מהל' גזילה (הל"ד) וז"ל אבל אם גזל בהמות וכחשו כחש שאפשר לחזור כו' או שגזל חמץ ועבר עליו הפסח או בהמה ונעבדה בה עבירה כו' או שהיתה יוצאה להסקל אומר לו הרי שלך לפניך ומחזיר אותה בעצמה עכ"ל. ונראה שההבדל הוא ששומר חייב באחריות, ולפיכך חייב לשלם לבעלים שהפסידו ממון בעד השור שנגח בפשיעתו ושנעשה שור הנסקל שאסור בהנאה, ולא נפטר השומר בהשבת השור ובאמירת הרי שלך לפניך. מאידך גזלן אינו חייב באחריות, ומשו"ה אפשר לו להשיב את השור הנסקל שנאסר בהנאה בפשיעתו ולומר לבעלים הרי שלך לפניך ולהפטר.

אך קשה על הרמב"ם מהגמ' לקמן (דף צח:) בגזלן שגזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי שלך לפניך, ובגמ' מאן תנא אומרין באיסה"נ הרי שלך לפניך, אמר רב חסדא ר' יעקב היא דתניא שור שהמית כו' ר' יעקב אומר אף משנגמר דינו החזירו שומר לבעליו מוחזר מאי לאו בהא קמפליגי דר' יעקב סבר אומרין באיסה"נ הרי שלך לפניך כו' עכ"ל, וקשה שהגמ' השווה שומר לגזלן דבשניהם יש השבה באסה"נ אליבא דר' יעקב ואילו לרבנן בשניהם אין השבה, ומאידך הרי הרמב"ם הבחין ביניהם ופסק שבשומר לא אמרינן באיסה"נ הרי שלך לפניך ובגזלן אמרינן הרי שלך לפניך.

וצ"ל שהשוואה היא אליבא דרב חסדא ואליבא דההוה אמינא. מאידך אליבא דרבה ולמסקנא, ר' יעקב והחכמים פליגי אם גומרים דינו של שור שלא בפניו או לא, ואם השומר פשע או לא, ברם אם פשע חייב לשלם ולא אמרינן הרי שלך לפניך. מאידך בגנב אמרינן הרי שלך לפניך בין אם הגנב פשע או לא פשע כי גנב אינו חייב באחריות בעד הפסד הבעלים, וחייב רק להשיב את הדבר הגזול בעין, ולפיכך יכול להשיב אף איסה"נ לבעלים ולומר להם הרי שלך לפניך ולהפטר.

ברם עיין בפרש"י (לעיל דף מה. ד"ה ליפלגו וע"ע לקמן ברש"י דף צח: ד"ה דא"כ) שכ' אליבא דהרבנן שאינו מוחזר וז"ל דא"ל אתפסתיה לתוראי וכו' והזיקא דבידים הוא שהביאו לבי דינא עכ"ל. ולכאורה מש"כ רש"י שההבאה לבי"ד מהווה היזק בידים חולק על הרמב"ם כי לרמב"ם אילו היה היזק בידים אף גנב היה חייב לשלם שהרי גנב שהזיק חייב לשלם את ההיזק שעשה לנגזל¹. להרמב"ם השומר פשע בשור בהבאתו לבי"ד אך לא הזיקו בידים, ולכן גנב פטור דאין לו אחריות ואינו חייב בפשיעה, ומאידך שומר המחוייב באחריות חייב לשלם.

footnotes: ¹ עיין בשיעורים לעיל (דף צג:) על המשנה ד"ה גזל פרה מעוברת ובביאור המחלוקת בין הרא"ש לבין התוס' אם גזלן שקונה בשינוי משלם כשעת השינוי או כשעת הגזילה. ועיין בנתיבות (שס"א, א') הסובר ששינוי קונה בע"כ של הגזלן.

עוד יל"ע שאם ננקוט כצד הנ"ל ששואל חייב בעד הקנין של שעת המשיכה וחסרון השבת הבעין, מהו דין השואל בנוגע להשבת שור הנסקל - האם יכול לומר הרי שלך לפניך כמו גנב או לא. ברם הבאנו למעלה בשם הגר"מ הלוי זצ"ל שיש שני מחייבים בשואל - א) המחייב של קנין של שעת המשיכה, וב) המחייב של אחריות דשומר המחייבתו לשלם בשביל הפסד ממון הבעלים. ובכן א"א לו לשואל לומר בשור הנסקל הרי שלך לפניך כי חייב מטעם אחריות דשומר.

ועלינו לעיין אליבא דרב חסדא הסובר דשומר דשור הנסקל אומר הרי שלך לפניך כמו גנב ושקיום השבת הבעין פוטר אותו, מהי דעתו בשומר פירות שהרקיבו מקצתן - האם חייב לשלם או לא. ולכאורה סובר דחייב לשלם וכמו שכ' התוס' הנ"ל (דף נו: ד"ה פשיטא). וא"כ צ"ע מ"ש שומר מגזלן שהרי גזלן אומר לבעלים הרי שלך לפניך אף בפירות שהרקיבו מקצתן. ונראה שרב חסדא סובר שהאחריות דשומר כוללת את הדין של השבה דהיינו ששומר חייב באחריות להשיב את הבעין. ולכן בשור הנסקל שהחזיר את הבעין וקיים את מצות ההשבה לגמרי אומר הרי שלך לפניך ופטור. אך בפירות שהרקיבו מקצתן לא קיים את מצות ההשבה בשלימות וא"א לו לומר הרי שלך לפניך מאחר שהרקיבו מקצתן ונשתנו במקצת ממה שהיו בשעת קבלת האחריות. ואין זה דומה לשור הנסקל כי בשור הנסקל גוף השור לא נשתנה כלל אלא שחל בו איסור הנאה, ולפי' אומר שומר לבעלים הרי שלך לפניך. ואילו בפירות שהרקיבו מקצתן שנשתנו הפירות במקצת ממה שהיו בשעת קבלת השמירה אין השומר יכול לומר לבעלים הרי שלך לפניך. אמנם אין דינו דומה לדין הגזלן, שהרי חיוב השבת הגזילה הוי מצוה שחלה מן שמים ואינה תלויה בקבלת אחריות. ובהתאם לכך בשינוי גמור, כשהחפצא הוי פנים חדשות, לא יכול הגזלן לקיים את מצות ההשבה של התורה. ואילו בהרקיבו פירות במקצתן מקיים הגזלן את מצות השבת גזילה, כי אין כאן פנים חדשות והפירות מהווים אותו חפצא לענין שאר דיני התורה. משא"כ שומר שחייב את עצמו באחריות לקיים את מצות השבת הפקדון, ולכן צריך החפצא של הפקדון להיות דומה ממש לפקדון שקבל בשעת קבלת האחריות ולא להשתנות כלל, ואם הפירות הרקיבו במקצתן ונשתנו במקצת א"א לו לקיים בהם את מצות ההשבה שקבל על עצמו ומשו"ה חייב¹.

footnotes: ¹ עיין בחדושי רבנו חיים הלוי על הרמב"ם (פ"ד מהל' יבום וחליצה הלט"ז).