גמ'. ואי ס"ד עבדא כמקרקעי דמי אמאי פטור. מהגמרא מוכרח שאם קרקע נגזלת אינו משלם בעד תשמישין. ומכאן משמע שיש לגזלן קניני גזילה ולכן אינו משלם בעד תשמישיו בחפצא כי לענין זה הגזילה הוי' שלו. ועיין להלן בשיטת הראב"ד בתוקף ספינה של חבירו שהבאנו ביאור אחר בפטור מדמי תשמישים.

גמ'. ניחא ליה דלא ליסתרי עבדיה. הרמב"ם הביא סברא זו בנוגע לעבד (פ"ג מהל' גזילה הל"ז) וז"ל התוקף עבדו של חבירו ועשה בו מלאכה ולא בטלו ממלאכה אחרת פטור שנוח לו לאדם שלא יבטל עבדו כו' עכ"ל. מאידך השמיט הסברות דביתא מיתבא יתיב ושאיה יוכת שער בנוגע להדר בחצר חבירו (שם הל"ט) וז"ל הדר בחצר חבירו שלא מדעתו אם אותו חצר אינה עשויה לשכר אינו צריך להעלות לו שכר אע"פ שדרך זה הדר לשכור מקום לעצמו שזה נהנה וזה אינו חסר וכו' עכ"ל. וצ"ע מ"ש חצר מעבד, דבעבד לא כתב הרמב"ם שפטור משום זה נהנה וזה לא חסר אלא משום סברת שנוח לו לאדם וכו' והרי בפשטות מיירי הרמב"ם כשלא חסר העבד.

ונראה דהנה בדין זה נהנה וזה לא חסר דעלמא שפטור ואילו במקום שיש חסרון שחייב קבעו הראשונים¹ שגם בחסרון מעט משלם בעד כל מה שנהנית. ונראה שהביאור בזה הוא שבזה נהנה וזה לא חסר דעלמא הנהנה פטור מלשלם מכיון שאינו עובר אלא באיסור השתמשות בלי רשות בלבד, דאיסורו איסור קל הוא², ואילו במקום חסרון בעלים עובר הנהנה באיסור יותר חמור, ובהתאם לכך חייב לשלם בשביל כל מה שנהנית.

footnotes: ¹ עיין בהקדמה לפרק מרובה במחלוקת בין תוס' ובין הרמב"ם אם תשלומי גזילה מהווים קיום מצות השבה או לא. ² כן ביאר הגר"ח זצ"ל בספרו את שיטת הראב"ד בחיוב הגזלן לשלם כשמת העבד שאינו חייב מטעם השבה אלא משום חיוב תשלומין מיוחד וכדכתיב ושלם וכדביאר רבינו זצ"ל כאן בשיעורים. ועיין למעלה בשיעורים (דף צו:) בד"ה שיטת הראב"ד שרבינו זצ"ל הסביר את הראב"ד אחרת ושיש חיוב השבה בעבדים, עיי"ש.

ולפי"ז י"ל שהרמב"ם סובר שאע"פ שזה נהנה וזה לא חסר פטור מ"מ שאני התוקף עבד של חבירו ועשה בו מלאכה שבדין הוא שיתחייב לשלם שהרי עבר התוקף באיסור נוסף ואינו איסור קל¹, ועקב כך היה צ"ל דינו כדין זה נהנה וזה חסר ולהיות חייב, וע"ז כ' הרמב"ם דמ"מ פטור מלשלם שנוח לו לאדם שלא יבטל עבדו.

footnotes: ¹ עיין בשיעורים לריש מס' ב"ק חלק א'. לכאורה מסוגיין מבואר במפורש כגר"ח זצ"ל שהרי הזורק במים צלולין פטור מלשלם ואע"פ ששווי החפצא ירד בגלל ההוצאות דבעל אמוראה להעלותו, חזינן בעליל שכל זמן שלא נשתנה עצם החפצא אע"פ שהבעלים הפסידו ממון המזיק פטור מלשלם.

והנה הדר בחצר חבירו פטור מלשלם דוקא כשכבר דר בחצר שלא מדעת הבעלים ונודע להם אחרי כן שכבר דר בחצר. ואילו כשהבעלים הקפידו מלכתחילה שלא יכנס לחצרם ונכנס הדר בע"כ הריהו חייב לשלם שכירות וכדאיתא בגמרא לעיל (דף כא.). וקשה מהי הנ"מ בין אם הקפידו הבעלים לפני שנכנס הדר בחצרם שחייב לשלם לבין אם הקפידו אח"כ על הדר בחצרם בלי רשותם שהוא פטור. ונראה שאם הבעלים הקפידו לפני שנכנס ונכנס בע"כ האיסור שעבר עליו הוי חמור יותר מבאם הבעלים הקפידו אחרי שכבר דר בחצרם שלא מדעתם, והאיסור הנוסף והחמור הוא המחייבו לשלם. וה"ה בנוגע לתוקף בעבד ומעבידו בע"כ המהווה איסור נוסף וחמור והוא המחייב אותו לשלם, אילולא סברת שנוח לו לאדם שלא יבטל עבדו.

ונראה שיש להביא עוד ראייה שאיסור נוסף וחמור מחייב הנהנה לשלם, ממה דאיתא לעיל (דף כ:) שבהקדש אמרינן זה נהנה וזה לא חסר חייב, וביאר שם הגמרא דהקדש שלא מדעת כהדיוט מדעת דמי, כלומר שאיסור המעילה מהווה איסור נוסף וחמור בדומה להקפדת בעלים לפני שנכנס הדר לחצרם ומחייבו לשלם אפילו בזה נהנה וזה לא חסר.

גמ'. התוקף ספינתו של חבירו ועשה בה מלאכה אמר רב רצה שכרה נוטל רצה פחתה נוטל ושמואל אומר אינו נוטל אלא פחתה אמר רב פפא לא פליגי כו' ואבע"א הא והא דעבידא לאגרא הא דנחית ליה אדעתא דאגרא והא דנחית ליה אדעתא דגזלנותא.

א. בפשטות נראה דבנחית ליה אדעתא דאגרא הוי שואל שלא מדעת. ומבואר שאף לפי מאי דקי"ל דשואל שלא מדעת גזלן היינו רק בנוגע לחיוב אונסין ועכ"ז אין לו קניני גזילה בחפצא ומשו"ה חייב לשלם עבור תשמישין. מאידך אם נחית ליה אדעתא דגזלנותא, כלומר שלא ע"מ להחזירו, הו"ל גזלן גמור דיש לו קניני גזילה ומשו"ה אינו משלם שכירות.

עוד יתכן ששואל שלא מדעת דעלמא הוי גזלן עם קניני גזילה ולא משלם עבור תשמישיו. מאידך התוקף את ספינת חבירו אדעתא לשלם אגרא אינו נחשב לגזלן כי רוצה לשלם אגרא ומכיון שאינו גזלן חייב לשלם שכרה¹.

footnotes: ¹ עיין עוד בשיעורי רבינו חיים הלוי על ב"ק בנוגע לסוגיין.

ולפי המהלך השני נראה שהחיוב לשלם פחת¹ בדנחית ליה אדעתא דאגרא אינו חיוב גזלן אלא חיוב שכירות. ולא דמי לשוכר דעלמא שאינו משלם פחת דמתה מחמת מלאכה דהתם השתמש השוכר אדעתא וברשות הבעלים ולפיכך פטור דלאו לאוקמא בכילתא שאילתא (ב"מ דף צו:), משא"כ כאן דירד לספינה והשתמש בה שלא ברשות חייב לשלם פחת. וכן יש לפרש את לשון הרמב"ם (פ"ג מהל' גזילה הל"ח) ז"ל התוקף ספינתו של חבירו ועשה בה מלאכה כו' אם ירד לה בתורת שכירות הואיל וירד שלא ברשות אם רצה הבעל ליטול שכרה נוטל רצה ליטול פחתה נוטל עכ"ל. אך עיין ברש"י לפנינו (ד"ה נחת לה אדעתא דאגרא) שבפשטות חולק על זה וסובר דמשלם את הפחת מדין גזל וז"ל ואם פחתה יתר על שכרה נוטל דמי פחתה דהא ע"כ שקלה וגזל הוא עכ"ל.

footnotes: ¹ עיין בסדר הגט המובא בשו"ע אה"ע סי' קנ"ד סעיף פ"ה ובגר"א שם אות קכ"ה.

ב. שיטת הראב"ד

כתב הראב"ד (בש"מ) וז"ל אי נחית לה אדעתא דגזלנותא אינו נוטל אלא פחתה, ק"ל אי פחת דאית ביה שינוי הוא הא אמרינן אין שמין לא לגנב ולא לגזלן אלא הגזלן נוטל השברים ומשלם הספינה מעליא דהא קיי"ל שינוי קונה כו' נ"ל דהאי דאמר דנחית לה בתורת גזלנותא לאו לגזילה ממש שלא יחזירנה לעולם אלא להשתמש בה חנם ולהחזירה לו דכיון דהכי הוא הו"ל כשואל שלא מדעת דאע"ג דמשוינן ליה כגזלן לענין מתה מחמת מלאכה ולכל אונסין אפ"ה לא נפיק ליה מכלל שואל ואפילו בפחתא דאית ביה שינוי שמין לו שברים כשואל כו' עכ"ל. ומבואר שהראב"ד סובר ששואל שלא מדעת גזלן אינו קונה בשינוי והביאור בזה הוא דאע"פ ששואל שלא מדעת התחייב בחיובי גזילה לענין אונסין ומתה מחמת מלאכה, מ"מ אין לו קניני גזילה בחפצא ולפיכך אינו קונה בשינוי. אך לפי"ז צ"ע שאם אין לו קניני גזילה למה פטור מלשלם אגרא דספינה.

ונראה שהראב"ד חולק על מש"כ למעלה וסובר שכל גזלן, ואפילו שואל שלא מדעת שאין לו קנין גזילה בחפצא, פטור מלשלם שכירות בעד השתמשותו בחפצא שגזל. הראב"ד סובר דחיובי הגזילה המחייבים אותו באחריות דאונסין פוטרים אותו מלשלם תשלומי שכירות¹.

footnotes: ¹ עיין ברש"י (דברים ט"ו, כ"א) וז"ל כל מום רע חזר וכלל מה הפרט מפורש מום הגלוי ואינו חוזר אף כל מום שבגלוי ואינו חוזר עכ"ל.

אלא דעדיין צ"ע בראב"ד ובמה שכתב בפ"ט מהל' גזילה (הל"א) וז"ל שהרי עשה עבדים כקרקעות לענין גזילה שהרי הזקינו אומר לו הרי שלך לפניך מיהו ה"מ לענין כחושה אע"ג דלא הדרא גזילה מיהא בעינה איתא ואומר לו הרי שלך לפניך אבל מ"מ נגזלים הם ונקנית ביאוש דכתיב וישב ממנו שבי כו' אלמא לאו כקרקע דמי דהא קני נפשיה ביאוש הילכך כשמת העבד או נשרף משלם את דמיו שהרי משמת אין שלו לפניו וכשמת לגזלן מת עכ"ל. הראב"ד פסק שהגוזל עבד חייב באחריותו אם מת אלא שאינו קונה אותו בשינוי. וביאר מרן הגר"ח זצ"ל שהראב"ד סובר שאע"פ שעבד כקרקע דמי מ"מ יש בעבד מעשה גזילה המחייבו בתשלומין אלא שמשום שהוקש לקרקע הופקע עבד מקנין גזילה בחפצא. ולכן הגוזל עבד חייב בתשלומין ועכ"ז אינו קונה אותו בשינוי. אך לפי"ז בדין היה אליבא דהראב"ד שהגוזל עבד והשתמש בו יפטר מלשלם שכירות כמו הפטור של השואל שלא מדעת, מפני שסובר שחיובי גזילה בלי קנין גזילה בחפצא פוטרים גזלן מלשלם שכירות. וקשה שהרי בסוגיא לעיל איתא שאם עבד כקרקע דמי הגוזל את העבד והשתמש בו חייב לשלם שכירות.

ויתכן שהראב"ד סובר שדוקא קיום מצות והשיב את הגזילה פוטרת מלשלם בעד תשמישים ולא קניני גזילה. דבאמת המהלך הפשוט שקניני הגזילה פוטרים מלשלם בשביל תשמישים קצת קשה דאם יש לגזלן זכות תשמיש בחפץ אמאי אסור לו להשתמש בו לכתחלה, דיעויין ברמב"ם שכתב (פ"ג מגזילה ואבידה ה"ו) וז"ל הגוזל בהמה ונשא עליה משא וכו' אע"פ שעבר בלא תעשה אינו חייב לשלם כלום וכו' עכ"ל. ונראה דכוונת הרמב"ם שעבר בלא תעשה דגזילה בעצם התשמיש. וקשה למה לא נאמר שמותר לגזלן להשתמש בחפצא משום קנינו. וצ"ל דהוי קנין מיוחד המועיל רק לפטור תשלומין בלי לתת לו זכות והיתר תשמיש. מאידך הראב"ד מפרש שאין לו קניני גזילה לענין תשמיש אלא שקיום ההשבה פוטרת וכלשון הגמ' לעיל (צו:) סוף סוף גזילה היא וקא הדרא בעינא.

ולפי"ז יש לחלק בין שואל שלא מדעת גזלן לבין הגוזל עבד. שואל שלא מדעת גזלן חייב במצות והשיב את הגזילה ואף כשמשלם דמים מקיים מצות והשיב¹, ולכן חל פטור מלשלם דמי תשמישים. מאידך אין בעבד שהוקש לקרקע מצות השבה אלא שחל חיוב תשלומין בלבד מאחר שעשה מעשה גזילה², ולכן חייב לשלם בעד תשמישים. אלא דצ"ע קצת מדוע יהיו תשלומי התשמישים תלויים דוקא בקיום מצות ההשבה, וצ"ע.

footnotes: ¹ לכאורה ביאור זה הוא כפי פירוש הנ"י הנ"ל בשיעורים ודו"ק. ² וכ"כ רש"י לסוגיין (ד"ה מגבי ליה וד"ה ואגבי מיניה).