תוס' ד"ה מה וז"ל וא"ת ואבידה גופה מנלן וי"ל דמהכא נפקא לן דמה שמלה מיוחדת שיש בה סימן ואין הבעלים מתייאשין אלא תובעין שיחזירוה להם בסימנין אפילו אי סימנין לאו דאורייתא ואין מחזירין אלא בעדים מ"מ ילפנין משמלה דדוקא דבר שיש בו סימן חייב להחזיר וכו' אבל דברים שאין בהן סימן הוי שלו לפי שהבעלים נתייאשו וכו' ומיהו בירושלמי יליף מניין ליאוש מה"ת אמר רב יוחנן אשר תאבד ממנו מי שאבודה ממנו ומצויה אצל כל אדם וכו' עכ"ל.

ונראה דהבבלי והירושלמי פליגי לא רק לגבי מהו המקור לדין יאוש, אלא דנחלקו בעצם הגדר דחלות דין יאוש. דאם ילפינן דין יאוש משמלה י"ל דיאוש הוי חלות דין קנין, דהיאוש נחשב למעשה קנין מדעת לסלק את בעלות של בעל האבידה. משא"כ לפי הירושלמי דילפנין לה מדין אבודה ממנו ומכל אדם י"ל דיאוש חל כדי לגמור את חלות השם אבידה שבחפצא, וממון הבעלים פקע מחמת חלות שם אבידה גמורה שבחפצא (ועיין לעיל בשיעורים בסוגיא דיאוש שלא מדעת שדן רבנו בחקירה זו באריכות).

בא"ד. אי סימנין לאו דאורייתא וכו' עכ"ל. יש ג' דרגות דסימנין: א) סימן מובהק ביותר כגון נקב יש בצד אות פלוני דלכ"ע מועיל מדאורייתא ואפילו בגט. ונראה דבסימן זה יש רוב גמור ומיעוט שאינו מצוי דאינו שלו. ב) סימן בינוני (אמצעי) ובזה פליגי בגמ' אי סימנין דאורייתא או דרבנן, ויש כאן רוב עם מיעוט המצוי. ג) סימן גרוע שאינו מועיל כלל, דליכא רוב וכמחצה על מחצה דמי ואינו מועיל לכ"ע בין מדאורייתא ובין מדרבנן. והנה לכאורה צ"ע בדיון שבגמ' אי סימנין דאורייתא או דרבנן, דהרי קיי"ל בכהת"כ דאזלינן בתר רוב אפילו כשיש מיעוט המצוי, ובדיני ממונות קיי"ל דאין הולכים בממון אחר הרוב. ולכאורה השבת אבידה הוי דיני ממונות, וא"כ צ"ע למה מועיל סימן אמצעי מדאורייתא להשבת אבידה למ"ד סימנין דאורייתא. וי"ל דהא דקיי"ל דאין הולכים בממון אחר הרוב היינו היכא דהרוב הוא כנגד חזקת ממון, כגון חזקת תפיסה או חזקת מרא קמא. משא"כ בהשבת אבידה מועיל הרוב דסימנין מדאורייתא משום שאין הרוב נגד חזקת תפיסה או חזקת מרא קמא. ועוד י"ל דרוב אינו מועיל בדיני ממונות כשמתנגד לטענת "בעל דבר", משא"כ בהשבת אבידה ליכא טענת "בעל דבר" כנגד הרוב דהמוצא אינו "בעל דבר" ולית ליה טענה כלל, ומשו"ה מועיל בה הרוב דסימנין מדאורייתא. וסברא זו כנגד דברי הגר"ח זצ"ל (עיין בשיעורי רבנו חיים הלוי ב"מ כב ב ד"ה מאי מכריז מקום) דבהשבת אבידה אנן טענינן עבור מי שאינו לפנינו שיכול לבוא ולטעון דזוהי אבידתו, דלכאורה לפי"ד הגר"ח זצ"ל חל חלות שם "בעל דבר" בהשבת אבידה מדין טענינן. ועוד נראה לתרץ דהשבת אבידה שאני משאר דיני ממונות דהתורה נתנה לטוען נאמנות למי שטוען דזוהי אבידתו וכדחזינן דמשיבין אבידה לצורבא מרבנן בטביעות עין, אע"פ דבשאר דיני ממונות אין לצורבא מרבנן יותר נאמנות בטענתו משאר בנ"א. ויתכן דה"ה לנותן סימן דאע"פ דיש מיעוט המצוי ובעלמא קיי"ל דאין הולכים בממון אחר הרוב, מ"מ השבת אבידה שאני דיש לטוען שנותן סימנין נאמנות לומר דזוהי אבידתו, בדומה לדין נאמנות באבידה דצורבא מרבנן.

גמ'. ולכתוב רחמנא שור וכ"ש שה לגיזותיו. עיין בתוס' (ד"ה לגיזת זנבו) וז"ל וא"ת אם יש בה שוה פרוטה פשיטא ואם אין בה שו"פ הא ממעטינן לקמן מהשבה, וי"ל דאיצטריך שחייב לגוזזה בעתה אע"פ שאין בה שו"פ בשעה שגוזזה עכ"ל. לכאורה יש לבאר דברי התוס' בכמה אנפי: א) יתכן דר"ל שהגיזה שפחות משו"פ מצטרפת עם השור או השה שהן שוה פרוטה, ולכן חייב בהשבה דחייב להשיב אף פחות משו"פ כשהוא מצטרף לאבידה שהיא שו"פ, והשור וגיזותיו הויין אבידה אחת ששוה יותר משו"פ (ועיין בחידושי הריטב"א בסוגיין). ב) יתכן דר"ל דהגיזה בשעה שגוזזה היא פחות משו"פ אבל היא עומדת להתייקר ולהיות שו"פ, ומצות השבת אבידה היא להציל בעל האבידה מהפסד ממון שעתיד לבא עליו, וכדחזינן מהגמ' (לקמן דף לא.) "ראה מים ששוטפין ובאין הרי זה גודר בפניהם", ומאחר שעומדת הגיזה להיות שו"פ חל בה דין השבת אבידה אע"פ שעכשיו היא שוה פחות משוה פרוטה, דחייב להציל מהפסד שו"פ מלבא בעתיד¹. ג) יתכן לפרש דברי התוס' לפי"ד הרא"ש (סימן י"ב) וז"ל שחייב להתעסק בשבח אבידה לגוז הזנב כשיגע זמנו לגזוז כדי שיחזור ויגדל עכ"ל. ובביאור דבריו נראה לומר דחל דין מיוחד בחיוב דשומר אבידה לשבח את האבידה כמו שהבעלים היו עושים. ולכאורה זה נמי יסוד ההלכה שבמשנה לקמן (כח:) "כל דבר שעושה ואוכל יעשה ויאכל". ומסתבר דדין זה נוהג רק בשומר אבידה ולא בשאר שומרים שקבלו על עצמם חובת שמירת גוף הפקדון ולא להתעסק בו כדי לשבחו, וזהו יסוד הגזה"כ דשור לגיזת זנבו.

footnotes: ¹ ולכאורה יהיה נפ"מ בזה היכא דמצא חצי פרוטה שעתידה להתיקר להיות שו"פ האם חל בה מצות השבת אבידה או לא די"ל דמאחר דבעתיד יהא שו"פ חל ע"ז חיוב הצלת ממונו והשבת אבידה. אמנם יתכן לומר דאין חיוב השבה בחצי פרוטה אפילו אם היא עומדת להתיקר, דבמצות השבת אבדה חל שיעור שו"פ, ושאני גיזת זנבו דמכיון דנתחייב בהשבה על השה חייב נמי בהשבה על גיזת זנבו שעומד להתיקר (וכפי הפירוש הראשון), ואם יש שוה פרוטה ועוד חצי פרוטה העומדת להתיקר מאחר שחייב בהשבת הפרוטה מחייב נמי על החצי פרוטה העומדת להתיקר, והיא מעכבת בקיום מצות השבת אבדה, דאי לא מחזיר אף את החצי פרוטה לא קיים מצות השבת אבדה בהשבת הפרוטה. ושני פירושים האלו חלוקים האם חל חיוב השבת אבדה על חצי פרוטה העומדת להתיקר או רק שאם מצא בבת אחת פרוטה ועוד חצי פרוטה העומדת להתיקר, אזי השבת החצי פרוטה מעכבת בקיום מצות השבת אבדה. (רבינו זצ"ל)

ועיין ברבנו חננאל שפירש וז"ל אם השור שיש לומר הוא הניחו שרוב השוורים שעושים מלאכה בהן אין נמסרין לרועה הזהירה תורה להשיבן שה לא כל שכן עכ"ל. ויש לדקדק דמשמע מדבריו דאם הרועה הניח הבהמה ליכא דין הינוח וחל דין הינוח רק ע"י הנחת הבעלים. וכן יש לדייק בשיטת הרמב"ם (פט"ו מהל' גזלה ואבדה ה"א - ה"ב) דס"ל דבודאי הינוח לא יטול אפילו כשיש בו סימן והוי במקום שאינו משתמר כלל משום שנאמר "נדחים בדרך" (ודלא כתוס' דף כה: ד"ה אחר), וצ"ע מדוע ס"ל דלא יטול, וכי יש יותר אפשריות שהבעלים יחזרו ויטלו את החפץ מזה שיבוא אחר ויטלנו לעצמו והרי החפץ נמצא במקום שאינו משתמר כלל, ואמאי לא יטול כדי לשומרה ולהחזירה לבעלים. ועל כרחך צ"ל דהרמב"ם סובר דמגזה"כ ד"נדחים בדרך" נלמד דהינוח הוי פוטר דמפקיע חובת השבת אבידה. ולפי"ז נראה לומר דרק הנחת הבעלים פוטרת מחיוב השבה ולא הנחת הרועה, והדין דבעינן נדחים בדרך הוי תנאי בחיוב השבת אבדה דאם החפץ מונח ליכא מצות השבת אבידה ואף אם הוא מונח במקום שאינו משתמר. אמנם רק הנחת הבעלים פוטרת ממצות השבה ולא הנחת רועה.

גמ'. ת"ר אשר תאבד פרט לאבדה שאין בה שוה פרוטה ר' יהודה אומר ומצאתה פרט לאבידה שאין בה שוה פרוטה וכו' אלא פרוטה שהוקרה והוזלה והוקרה איכא בינייהו מאן דאמר אשר תאבד איכא ומאן דאמר ומצאתה בעינן דאית בה שיעור מציאה משעת אבידה ועד שעת מציאה. ונראה לבאר דילפינן מ"אשר תאבד" ומ"ומצאתה" פרט לשאין בה שוה פרוטה שתי הלכות: א) דאבידה שאין בה שו"פ אין בה חובת השבת אבדה, ב) דמותר ליקח אבידה שאין בה שו"פ לעצמו. דאע"פ דבעלמא חל איסור גזילה בפחות משוה פרוטה כדמבואר ברמב"ם (פ"א מהל' גזלה ואבדה ה"ב) וז"ל אסור לגזול כל שהוא דין תורה עכ"ל, מ"מ באבידה שהיא פחות משו"פ חל היתר ממון ומותרת למוצא. ולכאורה מוכח מכאן דחלות שם אבידה בחפצא מפקיע ממון בעלים אילולי דחל חיוב השבה, ובפחות משו"פ דליכא חיוב השבה ממילא פקע ממון הבעלים מדין אבידה.

והנה מבואר בסוגיא דבעינן שתהא המציאה שו"פ בשעה שנאבדה ובשעת המציאה. ויל"ע מהי שעת מציאה האם הכוונה היא לשעת מציאת האבידה או שעת השבת האבידה. ועיין בטור (חו"מ רס"ב סעיף א') שכתב וז"ל כל אבידה שאינה שוה פרוטה בשעת אבידה ובשעת השבה אינו חייב בה, אפילו היתה שוה פרוטה בשעת אבידה והוזלה או שלא היתה שוה פרוטה בשעת אבידה והוקרה אינו חייב, אבל אם שו"פ בשעת אבידה ובשעת השבה אפילו הוזלה באמצע חייב עכ"ל. ומבואר דהטור ס"ל דשעת מציאה היינו שעת ההשבה, ואי הוזלה לפני ההשבה פטור מהשבה אא"כ לבסוף הוקרא והויא שו"פ בשעת ההשבה דאזי חייב בהשבה. אולם עיין ברמב"ם (פי"ג מהל' גזו"א ה"א) וז"ל המוצא אבדה שהוא חייב להחזירה חייב להכריז עליה ולהודיעה וכו' אפילו היתה שוה פרוטה בעת המציאה והוזלה חייב להכריז עליה וכו' עכ"ל. ומבואר דס"ל דבעינן רק שתהא שו"פ בשעת האבדה ובשעת מציאה אבל אם הוזלה אח"כ לפני שהחזירה עדיין חייב להכריז ולהחזירה. ונראה לבאר דהרמב"ם סובר דהא דאמרינן בגמ' דבעינן שיהא שו"פ בשעת אבדה ובשעת מציאה היינו לענין המחייב של השבה, דהחיוב מתחיל משעת האבידה ונגמר בשעת מציאה, ואם היתה שו"פ בשעת אבידה ולא היתה שו"פ בשעת מציאה או להיפך ליכא חלות חיוב של השבת אבידה. אולם אם הוזלה לאחר שעת מציאה י"ל דמאחר שכבר חל חיוב השבה שפיר חל קיום השבת אבדה אף בפחות משו"פ, ולכן הרמב"ם סובר שאם הוזלה לאחר שעת המציאה עדיין חייב להכריז. ואילו הטור ס"ל דאף קיום השבה בעי שו"פ, ומשו"ה ס"ל דבעינן שתהא שו"פ בשעת ההשבה. ולפי"ז י"ל דהרמב"ם והטור נחלקו האם דין שו"פ הוי הלכה בחיוב השבת אבידה - דפחות משו"פ ליכא חיוב השבה (שיטת הרמב"ם), או דחל דין שו"פ בקיום מצות השבת אבידה - דפחות משוה פרוטה ליכא קיום השבה (הטור). אולם יתכן לומר דאף הרמב"ם מודה דחל דין שו"פ בקיום השבה, ושיעור שו"פ אינו שיעור רק בחיוב השבת אבדה אלא אף בקיום מצות השבת אבידה. ואעפ"כ הרמב"ם סובר דאם היתה שו"פ בשעת אבידה ובשעת מציאה ואח"כ הוזלה הריהו חייב להכריז, משום דס"ל דדין קיום השבה חל משעת מציאה, דמשעת הגבהה נעשה שומר אבידה ונחשב כהתחלת קיום מצות השבה. ומכיון דבשעת מציאה היתה שו"פ והתחיל קיום ההשבה כשהיה החפץ שו"פ אע"פ שהוזלה אח"כ חייב לגמור את ההשבה, ומשו"ה פסק דחייב להכריז. משא"כ הטור ס"ל דצריך שתהא שו"פ עד שמחזיר וגומר את המצוה, ואם הוזלה לפני שהחזיר אזי פקע מצות השבת אבידה.

והנה עיין בגמ' ב"ק (דף קה.) "אמר רבא גזל שלש אגודות בשלש פרוטות והוזלו ועמדו על שתים, אם החזיר לו שתים חייב להחזיר לו אחרת, ותנא תונא גזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי שלך לפניך וכו' הכא נמי אע"ג דהשתא לא שוה פרוטה כיון דמיעקרא הוי שוה פרוטה בעי שלומי. בעי רבא גזל שתי אגודות בפרוטה והחזיר לו אחת מהן מהו מי אמרינן השתא ליכא גזילה או דילמא לא הדר גזילה דהואי גביה, הדר פשטה גזילה אין כאן השבה אין כאן, אי גזילה אין כאן השבה יש כאן, הכי קאמר אע"פ שגזילה אין כאן מצות השבה אין כאן". ועיין בתוס' ד"ה מצות השבה אין כאן וז"ל נראה דלא בעי למיפשט אלא דלא מעכב מצות השבה ומצות השבה מיהא לא קיים עכ"ל. ומבואר דבגזל ב' אגודות בפרוטה דכל אחת היא פחות משו"פ אם החזיר אחת ואח"כ החזיר את השנייה לא קיים מצות השבה, דכל אחת בפ"ע היא פחות משו"פ וליכא צירוף ביניהם. ועיין ברמב"ם (פ"א מהל' גזלה ואבדה ה"ו) וז"ל הגוזל פחות משוה פרוטה אע"פ שעבר אינו בתורת השבת גזלה. גזל שלש אגודות שוות שלש פרוטות והוזלו והרי שלשתן שוות שתי פרוטות והחזיר לו שתים חייב להחזיר השלישית, הואיל ובתחילה היתה שוה פרוטה. גזל שתים שוות פרוטה והחזיר אחת גזלה אין כאן מצות השבת גזלה אין כאן עכ"ל. ובמגיד משנה (שם) כתב "ופירוש שלא קיים מצות השבה ואע"פ שאין כאן גזילה חשובה במה שהוא מעכב לעצמו אם בא לקיים מצות והשיב את הגזילה יחזיר הכל כיון שבתחילה היתה הגזילה פרוטה". ומבואר דהרמב"ם סובר כתוס' דבהשבת הגזילה יש הלכה דבעי השבת שוה פרוטה וליכא צירוף בהשבת הב' אגודות שכל אחת שוה חצי פרוטה בזה אחר זה, דליכא קיום השבה בפחות משוה פרוטה. אמנם צ"ע מדוע ליכא צירוף בהשבת שתי חצי פרוטות בזה אחר זה להיחשב השבת גזילה דשוה פרוטה. ויתכן לומר דאם השיב חצי פרוטה וכשהשיב החצי פרוטה היה ברצונו להשיב גם את השאר אזי הויא השבה מעליא, אולם הכא מיירי דהשיב חצי פרוטה אחת ועיכב בידו החצי פרוטה השנייה ע"מ לגוזלה, וי"ל דמשו"ה ליכא צירוף בהשבת הב' חצאי פרוטות - דמכיון שמעכב החצי פרוטה השנייה ע"מ לגוזלה חל מעשה גזילה בפ"ע שמפקיע הצירוף בין ההשבות. ונראה דזוהי כוונת הגמ' "גזילה אין כאן מצות השבה אין כאן", דצ"ע מהי כוונת הגמ' "גזילה אין כאן" והרי מיירי בשעת השבה ולא בשעת הגזילה. ונראה לבאר דר"ל דאע"פ שבדיני ממונות גזילה אין כאן - דליכא חיובי גזילה בגזילת פחות משו"פ, מ"מ חל מעשה גזילה בפ"ע משום דבעת שהחזיר החצי פרוטה הראשונה עיכב בידו חצי פרוטה השניה ע"מ לגוזלה, ומשו"ה "השבה אין כאן" - דהיינו שאין צירוף בין הב' חצאי פרוטות להיות ביחד השבת שו"פ דמעשה הגזילה של החצי פרוטה השנייה מחלק את ההשבה לשתים. אמנם עכ"פ מבואר בסוגיא דליכא קיום מצות והשיב את הגזילה בהשבת חצי פרוטה. ויש להעיר דלפי מש"נ לעיל הרמב"ם סובר לגבי השבת אבידה דאם הוזלה המציאה אחרי שעת מציאה חייב להכריז משום דס"ל דחל קיום השבת אבידה בפחות משו"פ, וא"כ צ"ע מ"ש מצות השבת אבידה ממצות השבת גזילה, דבגזילה ס"ל דליכא קיום השבה בפחות משו"פ. ולכאורה מזה יש להוכיח כהצד השני שכתבנו בביאור שיטת הרמב"ם, דס"ל דאף בקיום השבת אבידה חל דין שו"פ, אולם הרמב"ם סובר דקיום מצות השבת אבידה מתחיל משעת מציאה דנעשה שומר אבידה, ומכיון שהיה החפץ שו"פ בשעת מציאה חייב להכריז אף אם הוזלה אח"כ לפני החזרה. ולפי"ז אין חילוק בין מצות השבת אבידה ומצות השבת הגזילה דבתרווייהו חל דין דאין קיום השבה בפחות משוה פרוטה.

ונראה ליישב את שיטת הרמב"ם שאף אם נאמר דס"ל דבאבידה ליכא דין דבעי שו"פ בקיום מצות השבת אבידה מ"מ ס"ל דבגזילה חל דין דבעי שו"פ בהשבת הגזילה. דעיין בגמ' (שם) "אמר רבא גזל שלש אגודות בשלש פרוטות והוזלו ועמדו על שתים, אם החזיר לו שתים חייב להחזיר לו אחרת, ותנא תונא גזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי שלך לפניך וכו' הכא נמי אע"ג דהשתא לא שוה פרוטה כיון דמיעקרא הוי שוה פרוטה בעי שלומי". וברש"י (ד"ה חייב להחזיר לו) פירש וז"ל אגודה אחרת ואע"פ דהשתא לא שויא פרוטה כיון דבשעת גזילה הוי שוה פרוטה בעי לאהדוריה ולהוליכה אחריו עכ"ל. ונראה דקיום מצות השבת גזילה תלויה בחיוב הדמים דמעיקרא, דמאחר שחל החיוב מעיקרא על הג' אגודות משום שבשעת הגזילה היו כל אחת שו"פ, אזי אף אם בשעת ההשבה האגודה השלישית הוי פחות משוה פרוטה מ"מ חל מצות השבת גזילה בהשבת חפץ שהוא שוה עכשיו פחות משו"פ, שהרי חייב לשלם עליו פרוטה כשיוויו בשעת הגזילה, ואם אינו משיב את החפצא יתחייב לשלם שו"פ כשעת הגזילה, ומקיים את חיוב ההשבה בהשבת החפצא שנגזל, דחל חלות שם פרעון ההתחייבות בהשבת החפצא. וכן מוכח מהא דקיי"ל שאם גזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי שלך לפניך, דאע"פ שחמץ אסור בהנאה והוי פחות משו"פ, מ"מ מכיון דבשעת הגזילה היה שוה פרוטה וחל חיוב השבה על דמי החפצא של החמץ, ומשו"ה חל קיום מצות השבת הגזילה גם בהשבת גוף החמץ לאחר הפסח ואע"פ שאינו שו"פ דאל"ה היה חייב לשלם דמי פרוטה כשיווי דשעת הגזילה. ונראה לומר דעיקר החיוב דגזילה הוא שעבוד ממון וחיוב לשלם דמים וכשמחזיר את החפצא בעין חל פרעון ההתחייבות והשעבודים. משא"כ באבידה דחל חיוב השבת החפצא של האבידה בעין וליכא חיוב של פרעון דמים, דשומר אבידה שאבד החפצא בפשיעה חייב בתשלומין מדין שומר ואינו מקיים בתשלומין מצות השב תשיבם - דמצות השבת אבידה היא רק בהשבת הבעין. ומשו"ה סובר הרמב"ם שחל קיום השבת אבידה אף בחפץ דהוי פחות משו"פ, דהא דבעינן שתהא האבידה שו"פ הוא רק תנאי בחלות החיוב בשעת אבידה ובשעת מציאה, אך קיום השבת אבידה מתקיימת בהשבת הבעין ואף כשהוא פחות משוה פרוטה. מאידך בגזילה קיום מצות השבה היא חלות פרעון, והיא תלויה בשעבוד ממון והתחייבות הממון של הגזלן דמעיקרא דחל בשעת הגזילה. ואם חיוב התחייבות הדמים אינו שו"פ וכגון שגזל ב' אגודות ושתיהן יחד הן שוות פרוטה והחזיר אחת מהן, אזי י"ל דליכא התחייבות ממון דלא חל חיוב השבה על פחות משו"פ, וממילא פקע נמי מצות השבת הבעין כי עיקר חיוב השבת הבעין הוא בתורת פרעון ההתחייבות לשלם דמים. משא"כ בגזל ג' אגודות שהן שלש פרוטות והוזלו והרי שלשתן שוות שתי פרוטות והחזיר לו שתים דחייב להחזיר השלישית אע"פ שהיא פחות משו"פ, הואיל ובתחילה היתה שוה פרוטה עדיין חייב דמים בשוה פרוטה, דחל התחייבות דמים, וחל קיום פרעון ההתחייבות הזו אפילו באגודה שבעין שהיא פחות משוה פרוטה, דבלאו הכי היה מחוייב לשלם דמי פרוטה כשעת הגזילה, ושפיר חל קיום מצות "והשיב את הגזילה אשר גזל" דחל פרעון ההתחייבות בהשבת הבעין אע"פ שעכשיו היא שוה פחות משוה פרוטה.

ובכתבי מרן הגר"ח זצ"ל משיעוריו בוואלאזין (עיין בס' שיעורי רבנו חיים הלוי מס' ב"מ דף ל: ד"ה הכישה חייב בה) דימה הגר"ח זצ"ל הדין דהכישה במקל חייב בה ואע"פ שהוא זקן ואינו לפי כבודו - דמכיון שהתחיל להשיב נתחייב להחזירה (כדמבואר ברש"י דף ל: ד"ה הכישה וברמב"ם פי"א מהל' גזלה ואבדה הי"ד), להדין שאם האבדה היתה שו"פ בשעת האבידה ובשעת המציאה ואח"כ הוזלה דחייב להחזירה אע"פ דבשעת החזרה אין החפץ שוה פרוטה. ומשמע מזה דס"ל להגר"ח זצ"ל דדין קיום מצות השבת אבידה חל משעת מציאה, דמשעת הגבהה נעשה שומר אבידה ונחשב כהתחלת קיום מצות השבה, ומכיון דבשעת מציאה היתה שו"פ והתחיל קיום ההשבה כשהיה החפץ שו"פ אזי אע"פ שהוזלה אח"כ והוי פחות משו"פ חייב לגמור את ההשבה, ומשו"ה פסק הרמב"ם דחייב להכריז. ולפי"ז לא קשיא כלל מהשבת הגזלה דאין שום הוכחה דהרמב"ם סובר שחל קיום השבת אבידה בפחות משו"פ. וי"ל דהטור סובר דאין לדמות ההלכה דהכישה במקל דחייב בה לדין אבידה שהוזלה, דהכישה במקל חל לחייב זקן שאינו לפי כבודו - דהוי חלות פטור בגברא שפטור ממצות השבת אבידה, אולם החפצא הויא אבידה הניתנת להשבה. וע"כ קיי"ל שאם הכישה במקל והתחיל הזקן להשיבה נתחייב להחזירה ופקע ממנו הפטור גברא דזקן ואינו לפי כבודו. משא"כ באבידה שהיא פחות משוה פרוטה דהוי חלות פטור בחפצא של האבידה דאינה חלות שם אבידה הראויה להשבה, דליכא למימר דמכיון שהתחיל להשיבה חייב להשיבה אע"פ שהיא פחות משוה פרוטה, דליכא קיום השבה בחפצא שהיא פחות משוה פרוטה.

גמ'. ת"ר אשר תאבד פרט לאבדה שאין בה שוה פרוטה ר' יהודה אומר ומצאתה פרט לאבידה שאין בה שוה פרוטה וכו' אלא פרוטה שהוקרה והוזלה והוקרה איכא בינייהו מאן דאמר אשר תאבד איכא ומאן דאמר ומצאתה בעינן דאית בה שיעור מציאה משעת אבידה ועד שעת מציאה.

א. ביסוד דין שומר אבידה

יש לעיין בגדר יסוד הדין דילפינן מ"אשר תאבד" דבעינן שתהא האבידה שוה פרוטה בשעת האבידה, דמהו יסוד הך הילכתא, דמדוע אינו מספיק שהאבידה היא שו"פ בשעת מציאה. ולכאורה משמע מכאן דהבעלים מהווים מחייב דהשבת אבידה, דמהא דבעינן שתהא האבידה שוה פרוטה בשעת האבידה ולא רק בשעת מציאה מוכח דשעת האבידה מהוה מחייב דהשבת אבידה - ומשמע דהבעלים מהווים המחייב דהשבת אבידה, ודלא כדברי מרן הגר"מ זצ"ל שנקט דשומר אבידה נעשה שומר מחמת חיוב התורה - דהתורה הטילה עליו חיוב שמירה ומצות השבה ואינו מחוייב מצד הבעלים, משא"כ בשאר שומרים דחלה חלות שמירה ע"י מסירה ודעת הבעלים. והגר"מ זצ"ל אמר דהנפ"מ בזה דשומר אבידה אינו מחוייב בנזקין, וכגון שמצא שור אבוד והשור הזיק, די"ל שאין השומר נכנס תחת הבעלים אא"כ נעשה שומר מכח מסירת הבעלים, משא"כ שומר אבידה דהתורה הטילה עליו חיוב שמירה דלא נכנס תחת הבעלים. ועוד נפ"מ לשיטת הראב"ד (פ"ב מהל' שכירות ה"ז) דקטן שהפקיד פקדון אצל אחר אין השומר נשבע כלל משום שאין נתינת קטן כלום ואם פקדון אין כאן שבועה אין כאן, וס"ל דהגזה"כ "וכי יתן איש פרט לקטן" מפקיעה כל חלות שמירה בפקדון של קטן, אמנם נראה דאף לשיטת הראב"ד חל חלות דין שומר אבידה באבידת קטן, דאינו נעשה שומר מחמת מסירת הבעלים אלא דהתורה הטילה עליו חלות חיוב שמירה. ועוד נפ"מ דלר' יוסף שומר אבידה הוי שומר שכר דמרויח שכר פרוטה שאינו נותן להעני, והנה בשומר שכר בעלמא אינו נעשה שומר שכר אא"כ הבעלים משלמין לשומר את השכר, ואם מקבל שכר ע"י אדם אחד עבור שמירת חפץ של אדם שני אין השומר נחשב לשומר שכר¹, ועכצ"ל דשאני שומר אבידה דהוי ש"ש מדין פרוטה דר' יוסף אע"פ שאין הבעלים משלמין לו שכר משום שהתורה הטילה עליו חיוב שמירה ואינו נעשה שומר מחמת מסירת הבעלים ודעת המתחייב, עכ"ד הגר"מ זצ"ל.

footnotes: ¹ עיין בנימוקי יוסף (דף כד. בדפי הרי"ף ד"ה אנא) שהביא מחלוקת בראשונים בדין אפוטרופוס שמינוהו ב"ד אי הוי ש"ח או ש"ש בההיא הנאה שמקבל שכר מבית דין או לא. ונראה דהשיטה שסוברת דהוי ש"ח ס"ל דאינו נעשה ש"ש אא"כ מקבל שכר מהבעלים ולא כשמקבל שכר ע"י אחר.

והנה פעם באסיפת רבנים נפגשו מרן הגר"ח זצ"ל והגאון ר' מאיר שמחה מדבינסק זצ"ל, ודנו ביניהם מה הדין בשומר אבידה לגבי שמירת נזקין האם נכנס תחת הבעלים כשאר שומרים וחייב בשמירת נזקין או לא. וכן דנו האם חל דין בעליו עמו בשומר אבידה לפוטרו מתשלומין. והגאון ר' מאיר שמחה זצ"ל טען דשומר אבידה חייב בשמירת נזקין משום שהאבידה היא ברשותו, ודינו דומה לגזלן ושאר שומרים דחייבין בשמירת נזקין כי המזיק נמצא ברשותם. וכ"כ התוס' (ב"ק דף נו: ד"ה פשיטא) לגבי גזלן וז"ל דסברא הוא דגזלן נכנס תחת הבעלים דכיון שהוציא מרשות בעלים שהיו חייבין בשמירה ואין הבעלים יכולים לשומרה לפי שנגזלה מהם יש על הגזלן לשומרה, דלענין נזקין איקרי בעלים כל מי שבידו לשומרה וכו' ועוד כיון דגזלן קמא ליה ברשותיה גם לענין אונסין יש להחשב בעלים יותר משותף וכו' עכ"ל. ולכאורה לפי מש"כ התוס' דגזלן חייב בשמירת נזקין משום דכל מי שבידו לשומרה איקרי בעלים לענין נזקין י"ל דה"ה נמי בשומר אבידה דאיקרי בעלים לענין נזקין, וחייב בשמירת נזקין כשאר שומרים. ובנוגע לשאלה האם חל דין בעליו עמו לפטור שומר אבידה כשבעל האבידה עמו במלאכתו אמר האור שמח שמסתבר לומר דליכא פטור בעליו עמו ושומר אבידה חייב לשלם. די"ל דהפטור דבעליו עמו חל דוקא בשאר שומרים דשעת משיכה מחייבם לשמור ואם היו הבעלים במלאכה בשעת משיכה חל פטור בעליו עמו. וכדמבואר במשנה לקמן (צד.) "השואל את הפרה ושאל בעליה עמה וכו' פטור. אבל שאל את הפרה ואח"כ שאל את הבעלים חייב וכו'" עכ"ל. אמנם נראה לומר דשומר אבידה אין המחייב שעת הגבהת המציאה דוקא אלא כל רגע ורגע שהמציאה תחת ידו חל מחייב להשיב המציאה לבעלים. ומשום כך י"ל שאע"פ שהיו הבעלים במלאכה בשעת המציאה ופוטרים אותו באותה שעה מ"מ כשיעזבו מלאכתם אח"כ יחול מחייב חדש דשמירה והשבה. אולם הגאון ר' מאיר שמחה זצ"ל אמר דיש לדחות ראיה זו, דהגמ' בדף (צח:) מסתפקת בדין שאלה בבעלים וחזר ושכרה שלא בבעלים האם שכירות בשאלה מישך שייכי או לא, ומשמע דשאלה בשאלה בודאי מישך שייכי ושפיר חל פטור בעליו עמו. וא"כ י"ל דשומר אבידה הוי כשאלה בבעלים וחזר ושאלה שלא בבעלים דשאלה בשאלה מישך שייכי ופטור.

והגר"ח זצ"ל חלק על האור שמח וטען דבשתי הנידונים שומר אבידה יהיה פטור. דבנוגע לשמירת נזקין וחיוב אחריות נזקין אמר הגר"ח זצ"ל שאין לדמות שומר אבידה לגזלן, דשאני גזלן שיש לו קניני גזילה בהחפץ המחייבים אותו בשמירת נזקין כדין הבעלים ומש"כ התוס' "דלענין נזקין איקרי בעלים כל מי שבידו לשומרה" ר"ל דיש לגזלן קניני גזילה ומשו"ה בידו לשומרה. משא"כ בשומר אבידה שאין לו קניני גזילה אינו חייב בשמירת נזקין. ועוד אמר הגר"ח זצ"ל דשאני שומר אבידה משאר שומרים וגזלן, דבגזלן ושאר שומרים הבעלים אין יכולים לשמור את בהמתן מלהזיק מאחר שהגזלן והשומר הוציא את הבהמה מרשות הבעלים, ומכיון שהבעלים נמנעו על ידם מלשמור המזיק נכנסו הם תחת הבעלים. משא"כ בשומר אבידה הבעלים לא היו יכולים לשמור המזיק הואיל ונאבד, והמוצא אבידה לא הוציא את האבידה מתחת יד שמירת הבעלים, ומשו"ה אינו נכנס תחת הבעלים בשמירת נזקין.

ובנוגע לשאלה האם חל פטור דבעליו עמו בשומר אבידה אמר מרן הגר"ח זצ"ל דאם היו הבעלים במלאכת השומר בשעת מציאה שפיר חל פטור דבעליו עמו אע"פ שלא היו עמו במלאכה כל שעה שהאבידה תחת ידו, די"ל דשעת המציאה היא השעה המחייבת בהשבת אבידה ולא חל חיוב השבה חדש בכל רגע ורגע שהאבידה תחת ידו, ודלא כסברת האור שמח. והגר"ח זצ"ל אמר דהראייה לכך מהגמ' (כו:) "נטלה לפני יאוש ע"מ להחזירה ולאחר יאוש נתכוון לגוזלה עובר משום השב תשיבם, המתין לה עד שנתיאשו הבעלים ונטלה אינו עובר אלא משום לא תוכל להתעלם בלבד" ומשמע דרק שעת המציאה היא המחייבת במצות השב תשיבם ומחילה חובת השבה על המוצא. ולפי"ז אם היו הבעלים עמו במלאכה בשעת מציאה חל פטור דבעליו עמו אע"פ שלא היו עמו במלאכה כל זמן שהאבידה נמצאת תחת יד המוצא.

אולם הגר"מ זצ"ל אמר די"ל דליכא פטור דבעליו עמו בשומר אבידה, דבגמ' (ב"ק דף נו:) איתא דלר' יוסף שומר אבידה הוי כשומר שכר משום דרחמנא שעבדיה, ומשמע מזה דשומר אבידה אינו שומר של הבעלים ואין הבעלים מהווים מחייב דהשבת אבידה, אלא דחל על המוצא חיוב שמירה וחיוב השבה מחמת מצות התורה דרחמנא שעבדיה. וא"כ י"ל דליכא דין בעליו עמו אלא בשומר דהוי שומר מחמת הבעלים דאזי חל על הבעלים חלות שם בעלים של השומר והוי "בעליו עמו", ולא בשומר אבידה דנעשה שומר מחמת שהתורה הטילה עליו חיוב שמירה¹. ויש להעיר על דברי הגר"מ זצ"ל דמסוגיין לכאורה משמע דהבעלים הויין מחייב דהשבת אבידה, דבעינן שתהא האבידה שוה פרוטה בשעת אבידה ולא רק בשעת מציאה, ולפי"ד הגר"מ זצ"ל צריך לומר דיש גזה"כ בעלמא דבעינן שתהא האבידה שוה פרוטה אף בשעת האבידה, אבל באמת אין הבעלים מהווים מחייב דהשבה וחל חיוב שומר אבידה מחמת שהתורה הטילה עליו חיוב שמירה ולא מחמת הבעלים, וצ"ע.

footnotes: ¹ ועיין בס' רשימות שיעורים למס' שבועות ונדרים ח"ב עמ' ע - עג, ובס' רשימות שיעורים למס' ב"ק ח"ב עמ' תרס"ה - תרס"ט.

והנה יל"ע בדין עכו"ם שאבד אבידה ונתגייר בין שעת האבידה לשעת מציאה, האם חל חיוב השבה בשעת מציאה, או"ד דכי היכי דילפינן דבעינן שתהא האבידה שוה פרוטה משעת האבידה עד שעת מציאה, וחזינן דשעת האבידה הוי חלק של המחייב א"כ י"ל דבכה"ג ליכא מצות השבת אבידה, דומיא דאבידה שלא היתה שו"פ בשעת אבידה והוקרה לשוה פרוטה בשעת מציאה. וכן יש להסתפק בדין ישראל שהיה מומר בשעת האבידה וחזר בתשובה בשעת מציאה דקיי"ל שאין משיבין אבידה למומר (עיין ברמב"ם פי"א מהל' גזלה ואבדה ה"ב), ויל"ע האם חל חיוב השבה בכה"ג או לא. ונראה דיש לחלק בין הדין דבעינן אבידה שהיא שוה פרוטה דהוי דין בחלות שם חפצא של האבידה, לבין פטור השבה באבידת עכו"ם ומומר דהוי חלות פטור גברא, דאין מצות השבה לגברא זה. וי"ל דהפטור גברא תלוי בשעת מציאה בלבד דאזי נגמר וחל חובת השבת אבידה, ואם הוי הגברא בר חיובא בשעת מציאה חל חובת השבה ואפילו אי לא היה בר חיובא בשעת אבידה. משא"כ חלות שם חפצא של אבידה תלוי בשעת אבידה ובשעת מציאה, ואם אין החפצא שוה פרוטה בשעת אבידה אינו חפצא של אבידה המחייב בהשבה.¹

footnotes: ¹ ועיין בגמ' ע"ז דף כז: דהדין דאין משיבין אבידה לעכו"ם ומומר הוא מדין מורידין ולא מעלין ומשמע דאינו דין פטור מהשבה אלא איסור השבה ולפי"ז י"ל דתלוי בשעת ההשבה ולא בשעת האבידה.

ב. בענין אבידת הקדש

והנה בגמ' (ב"ק דף קיג:) וכן פסק הרמב"ם (פי"א מהל' גזלה ואבדה ה"ג) ממעטים אבידת עכו"ם ממצות השבת אבידה דכתיב "אבידת אחיך" והריהי מותרת למוצאה. אולם לא מצינו בגמ' היתר באבידת הקדש וכן לא הובא ברמב"ם דין כזה. ולכאורה צ"ע דהרי לגבי שבועה ואונאה דכתיב "רעך" ממעטינן עכו"ם וגם הקדש, וא"כ קשה דבאבידה כתיב "אחיך" וממעטינן אבידת עכו"ם, דה"נ הו"ל למעוטי אבידת הקדש. והנה באבידה ממעטינן עכו"ם וכן מומר (רמב"ם פי"א מהל' גזו"א ה"ב), וצ"ע דלא מצינו דממעטינן מומר מאונאה ומשבועה. אולם לגבי שחיטה ממעטינן מומר כמו עכו"ם. וצ"ע מ"ש אבידה ושחיטה דממעטינן מומר מאונאה ומשבועה דלא ממעטינן ליה למומר.

ונראה לומר דאונאה ושבועה ממעטינן עכו"ם מפני שאינו גברא דישראל, אמנם מומר הוי גברא דישראל ומשו"ה לא ממעטינן מומר משבועה ואונאה. משא"כ בהשבת אבידה ובשחיטה ממעטינן עכו"ם מחמת רשעותו ומשום דהוי עובד ע"ז, ומשו"ה ממעטינן אף מומר דאף במומר חל רשעות דע"ז. ולפי"ז י"ל דממעטינן להקדש משבועה ואונאה דהתם בעינן גברא דישראל ורשות הקדש אינה גברא דישראל. אמנם לא חל בהקדש מיעוט לגבי השבת אבידה דממעטינן עכו"ם מהשבת אבידה מחמת רשעות ומשום דהוי עובד ע"ז, דזה לא שייך בהקדש. ויש להביא סמך למש"כ דאבידת עכו"ם נתמעטה מהשבת אבידה מחמת רשעות ומשום דהוא עובד ע"ז מדברי הרמב"ם (פי"א מהל' גזו"א ה"ג) וז"ל אבדת עכו"ם מותרת שנא' אבדת אחיך והמחזירה הרי זה עובר עבירה מפני שהוא מחזיק ידי רשעי עולם עכ"ל, ומשמע דיסוד ההיתר דאבידת עכו"ם הוא משום רשעות דגוי ולא סתם מיעוט מפני שאינו ישראל. ונראה דמשו"ה חל דין עכו"ם לגבי אבידת מומר דמומר נמי הו"ל רשע כעכו"ם, וכן משמע ממש"כ הרמב"ם (פי"א מהל' גזו"א ה"ב) וז"ל אבל אוכל נבילה להכעיס הרי הוא אפיקורס והאפיקורסים ועובד עכו"ם ומחללי שבת בפרהסיא אסור להחזיר להן אבדה כעכו"ם עכ"ל, ומבואר דיסוד האיסור להחזיר אבידה לישראל מומר הוא משום דחל בו שם רשע כעכו"ם.

והנה באבידת הקדש שיטת הרשב"א (חולין דף קלט. ד"ה אבל קדשי בדק הבית) היא דדבר שאין בו סימן מותר למוצא מפני שהגזבר מתייאש. וצ"ע מניין ליה לגזבר בעלות כדי להתייאש ולהפקיע ממון הקדש שנאבד, דהא דיש לגזבר כח למכור הקדש אינו מדין בעלים אלא מדין פדיון. ועכצ"ל דהרשב"א סובר דיאוש לא הוי מעשה המפקיע ממון הבעלים אלא דהיאוש חל לגמור חלות שם אבידה שבחפצא, וממון בעלים פקע מחמת חלות שם אבידה גמורה שבחפצא. ומשו"ה אם החפצא של הקדש אבוד כ"כ דאילו היה של הדיוט הבעלים היו מתייאשים ממנה אזי פקע ממון הקדש מעצמו מבלי שהבעלים מתייאשים בפועל, דחל בחפצא חלות שם אבידה גמורה וממילא פקע ממון הקדש. אמנם יל"ע בזה דא"כ מדוע קיי"ל דאבידת קטנים אסורה דקטנים לאו בני מחילה נינהו, דה"נ נימא דאילו היתה אבידת גדול היו הבעלים מתייאשים א"כ החפצא הויא אבידה גמורה וממון הבעלים פקע מאליו מחמת חלות שם אבידה שבחפצא בלי יאוש בפועל. ואולי י"ל דשאני הקדש מקטן, דקטן אינו בן דעת וא"כ ידיעתו אינה ידיעה לשוויה לאבידה גמורה, דרק בידיעת הבעלים חל בחפצא חלות שם אבידה גמורה, (חוץ מאבידה האבודה ממנו ומכל אדם דחל בה שם אבידה גמורה אף בלי ידיעת הבעלים). משא"כ בהקדש חל חלות ידיעת הבעלים שהאבידה נאבדה, אלא דליכא בהקדש מעשה יאוש. ומאחר שאילו היה של הדיוט היו הבעלים מתייאשים ממנה חל בה חלות שם אבידה גמורה, ומשו"ה אבידת הקדש מותרת.

ובשיטת הרשב"א דס"ל דחל יאוש בהקדש ע"י שמתייאש הגזבר נראה דיש לחלק בין קדשי בדק הבית לקדשי מזבח, דבדק הבית הוי ממון הקדש וקנינו, ומשו"ה בקדשי בדק הבית חל דין שהגזבר הוי במקום הבעלים להקנות ולהתייאש. משא"כ בקדשי מזבח דהוי ממון הדיוט אלא דחל ביה מצות הקרבה לגבוה (וכנתבאר ברשימות שיעורים לב"ק דף ו. ברש"י ד"ה שור רעהו, וברשימות שיעורים למס' שבועות ענין צדקה אות ז') מסתבר לומר דבעינן יאוש דבעל הקרבן ויאוש דגזבר אינו מועיל. אמנם לכאורה יותר מסתבר לומר דאף להרשב"א אין יאוש דגזבר המפקיע דממון הקדש אלא דמועיל להחיל חלות שם אבידה גמורה בחפצא, וממילא פקע ממון הקדש.

והנה יל"ע מהו הדין באבידת ממון של צדקה, דהנה המל"מ (פ"ב מהל' שכירות ה"ג) הקשה על שיטת הרמב"ם דשומר שפשע בהקדש חייב לשלם ואילו בשומר של צדקה פסק שאם פשע פטור (פ"ה מהל' שאלה ופקדון ה"א). ונראה לתרץ דהקדש מהווה בעלים המחייב שומר בשמירה, משא"כ צדקה אינה חלות דין בעלים גמורים דהו"ל ממון שאין לו תובעים, והוי חלות שם בפ"ע דרשות צדקה, ומשו"ה לא חלה עליה שמירה כלל. ומשו"ה לא חל בצדקה דין פושע כמזיק, דהדין דפושע כמזיק הוא דין מסוים בשומר, ובצדקה דליכא חלות שם בעלים גמורים ליכא חלות דין שמירה כלל. משא"כ בהקדש חל חלות שמירה ומשו"ה חל בה דין דפושע כמזיק הוא¹. ולפי"ז לכאורה י"ל דליכא באבידת צדקה מצות השבת אבידה דליכא בצדקה חלות שם בעלים גמורים, משא"כ בהקדש דבדק הבית דהקדש הוי בעלים על הממונות י"ל דחל ביה מצות השבת אבידה. ויל"ע לפי"ז בדין ממון צדקה דנאבד דאע"פ שאין בו מצות השבת אבידה לכאורה חל בו דין דאסור למוצא ליטלה לעצמו מאחר דחל בממון צדקה דין ליחלק לעניים, והמצוה לחלק לעניים אוסר את האבידה למוצא.² אמנם יתכן דצדקה אינה בעלים לחייב בשמירה דעלמא דצדקה הו"ל חלות שם בפני עצמו, ומ"מ חל בצדקה דין בעלות לחייב אבידת צדקה בהשבה מדין מצות השבת אבידה. אמנם נראה דאין יאוש חל בצדקה ואפילו אי נימא דחל יאוש בהקדש, דהקדש הו"ל בעלים גמורים וי"ל דהגזבר הו"ל במקום הבעלים וחל דעת מקנה ודעת יאוש ע"י הגזבר. משא"כ בצדקה י"ל דאין הגזבר בעלים כלל דיש לעניים זכות ממון בצדקה דהו"ל ממון שאין לו תובעים, והעניים אינם יכולים להתייאש או להקנות הצדקה משנאבדה, וצ"ע.³

footnotes: ¹ יסוד זה ביאר רבנו זצ"ל כמה פעמים בשיעורים, עיין ברשימות שיעורים לב"ק עמ' רנ"ד, וברשימות לשבועות ח"ב עמ' ע"ב. ² אמנם י"ל דדין מצות צדקה תלוי בדין ממון, ואם דין ממון דצדקה פקע ממילא מדין אבידה אזי גם מצות צדקה ליחלק לעניים נמי פקע. וי"ל דזה תלוי במחלוקת הראשונים האם ספק צדקה הוי ספק ממון או ספק איסור, עיין בר"ן בנדרים דף ז. ד"ה ולענין הלכה. ³ וליכא למימר דהעניים יכולים להתיאש מצדקה וכדחזינן דמתיאשים מלקט (לעיל דף כא:), דנתבאר לעיל בשיעורים דלקט שאני מצדקה דלקט הוי ממון השותפין ויש לו תובעים ומשו"ה שפיר יכולים העניים להתיאש ממנו כמו שותפין בעלמא דמתיאשים ממונם, משא"כ ממון צדקה הוי ממון שאין לו תובעים ואין לו בעלים מסוימים שיכולים להתייאש.

גמ'. ת"ש והיה עמך עד דרוש אחיך אותו וכי תעלה על דעתך שיתננה לו קודם שידרשנו אלא דרשהו אם רמאי הוא או אינו רמאי מאי לאו בסימנים לא בעדים. עיין בתוס' ד"ה דרשהו אם הוא רמאי וז"ל וא"ת דבמתני' (לקמן כח ב) דריש מהאי קרא דלא יחזיר אף בסימנים וי"ל דאסמכתא היא כדתני עלה בברייתא משרבו הרמאים התקינו אבל הכא משמע ליה שהיא דרשה גמורה מדקאמר וכי תעלה על דעתך וכו'. ועוד י"ל דמתני' מיירי בידוע שהוא רמאי לכך צריך עדים אבל הכא מיירי בסתם בני אדם עכ"ל. ונראה דלפי הדיעה הראשונה בתוס' בין אם הוא רמאי או אינו רמאי אי סימנים מה"ת מחזירין לו בסימנים, ואי סימנים לאו דאורייתא מחזירין רק בעדים. והא דאיתא לקמן דמחזירין לרמאי רק בעדים היינו תקנה מדרבנן שהתקינו משרבו הרמאים. אמנם לפי הדיעה השנייה בתוס' יש חילוק בין מי שידוע כרמאי דאין מחזירין לו בסימנים אלא בעדים, משא"כ סתם שאר בני אדם מחזירין להן בסימנים. ומבואר דנחלקו האם ודאי רמאי נוטל בסימנים אי סימנים הם מה"ת. ונראה לומר דנחלקו ב' הדיעות שבתוס' בגדר דין סימנים - דלפי הדיעה הראשונה סימנים מהווים חלות בירור בפני עצמן ומועילים אף לרמאי. משא"כ לדיעה השנייה סימנים מועילים רק בצירוף עם נאמנות הבעל דבר שטוען שהוא בעל האבידה, דהסימנים חלין בתורת סיוע להאמין לטענתו, ומשו"ה אינם מועילים אלא לסתם בני אדם ולא לרמאי שאין לו נאמנות. ונראה דהפקעת נאמנות דרמאי הוא דין מסוים שחל בהשבת אבידה בלבד עפ"י גזה"כ "עד דרוש אחיך" דרשהו אם הוא רמאי או לא, כי בשאר דיני ממונות מצינו רק דין דחשוד אממונא חשוד אשבועתה, וליכא הפקעת נאמנות משום רמאי אלא בהשבת אבידה בלבד.

ועיין בבעה"מ (דף טו. - טו ב בדפי הרי"ף ד"ה ת"ש עד דרוש אחיך וכו') וז"ל וקשיא לי לפ' ה"ר שלמה ז"ל שפירש בעדים שהיא שלו למה לי עד דרוש תיפוק ליה משמלה דלא אתיא אלא ליש לה תובעין ולא לסימנים וכיון דלית ליה סימנים דאורייתא הוא ודאי בעדים מהדר ונ"ל בעדים שיביא שאינו רמאי אלא שהוא צורבא מרבנן וכו' ונטל בטביעות עינא. וה"ר שלמה ז"ל פירש אע"פ שהוא ידוע רמאי דרשהו אם הוא רמאי באותה אבידה אם לאו. מאי לאו בסימנים דלא יהבינן ליה אלא בסימן מובהק הא לשאר בני אדם שאינן ידועין רמאין יהבינן אפילו בסימן שאינו מובהק וש"מ סימנין דאורייתא, לא לרמאי הידוע לא יהבינן ליה אלא בעדים ולשאר בני אדם יהבינן להו בסימן מובהק וכו' עכ"ל. ומבואר דהבעה"מ מפרש אליבא דרש"י דבהו"א נקטה הגמ' דיהבינן ליה לרמאי בסימנים - היינו בסימן מובהק ביותר ואילו לשאר בני אדם נותנין בסימן בינוני, ומזה מוכח דסימנים מה"ת דאל"ה לא היו מחזירין לסתם בני אדם בסימן בינוני. ולפי"ז יש לתרץ קושיית התוס' הנ"ל מהמשנה לקמן (בדף כח:), די"ל דהא דאין מחזירין לרמאי בסימנים היינו בסימן שאינו מובהק ביותר אלא בסימן בינוני. והגמ' דוחה "לא בעדים" - דלרמאי ידוע אין מחזירין אלא בעדים, ולשאר בנ"א מחזירין רק בסימן מובהק ביותר וסימנים בינונים לאו מה"ת. והנידון בגמ' אי סימנים מה"ת או לא הוא בנוגע לאיזה סוג סימן מועיל בשאר בני אדם - אי מועיל סימן בינוני או רק סימן מובהק. והנה לפי ההו"א דסימנים מה"ת ודאי רמאי נוטל אבידה בסימנים מובהקים ולא בסימן בינוני, ונראה לומר דס"ל דסימן מובהק הוי מברר בפ"ע, משא"כ סימן בינוני אינו חל כמברר בפני עצמו אלא חל בצירוף עם נאמנות הבעל דבר, שהסימן מחזק את טענתו, ומאחר דהוי רמאי אין לו נאמנות ואינו מועיל סימן בינוני. משא"כ אי סימנים אינם מה"ת אזי מועיל לודאי רמאי רק עדים, ואף סימן מובהק ביותר דלכ"ע הוי סימן מדאורייתא כנקב יש בצד אות פלוני אינו חל כבירור בפ"ע אלא דחל רק בצירוף לנאמנות בעל דבר, ורמאי אינו נוטל האבידה אפילו עם הסימן המובהק ביותר מאחר דלית ליה נאמנות דטענה.

ועיין ברמב"ם (פי"ג מהל' גזלה ואבדה ה"ב - ה"ה) וז"ל וכן מכריז מי שאבד לו כסות או בהמה או שטרות יבוא ויתן סימנים ויטול, ואינו חושש מפני שהודיע מין האבדה לפי שאינו מחזירו עד שיתן סימנים מובהקים. בא בעל האבדה ונתן סימנים שאינם מובהקין אין מחזירין לו עד שיאמר סימנים מובהקין. והרמאי אע"פ שאמר סימנים מובהקין אין מחזירין לו עד שיביא עדים שהיא שלו אמרו חכמים והיה עמך עד דרוש אחיך עד שתחקור אחריו אם הוא רמאי אם לאו וכו' הסימנים המובהקין סומכים עליהן ודנים על פיהם בכל מקום דין תורה. והמדה או המשקל או המנין או מקום האבדה סימנים מובהקין הן עכ"ל. ועיין במגיד משנה (בהל' ג') שביאר דיש ג' מיני סימנין, א) סימן מובהק ביותר כנקב יש בצד אות פלוני, ועפ"י סימן כזה מחזירין אבידה לכו"ע דהוי כעדים. ב) סימן חשוב כמדת ארכו ורחבו ומשקלו ולזה כיוון הרמב"ם במש"כ סימנין מובהקין (והוי באמת סימן בינוני), ובזה מספק"ל בגמ' אי סימנים דאורייתא, ופסק הרמב"ם דמועיל סימן בינוני משום דסימנן מה"ת. ג) סימן גרוע שאין מחזירין על פיהם אבידה כחיורי וסומקי וארוך וגוץ. ועיין בהשגת הראב"ד (הלכה ג') שהשיג עמש"כ הרמב"ם שאין מחזירין לרמאי בסימנין מובהקים אלא בעדים, "א"א סימן מובהק לגמרי", וביאר המגיד משנה דהראב"ד סובר שאין מחזירין לרמאי אפילו אם אמר סימן מובהק ביותר כנקב יש בצד אות פלוני, דאין מחזירין לרמאי אלא בעדים. ומבואר לפי"ז דהראב"ד סובר כשיטת הבעה"מ דסימנין אינם חלות מברר בפ"ע אלא הן חלין בצירוף לנאמנות בעל דבר, ומשו"ה אינן מועילים לרמאי.

והנה עיין ברמב"ם (פי"ג מהל' גירושין הכ"א) וז"ל מצאוהו הרוג או מת אם פחדתו וחוטמו ופרצוף פניו קיימין והכירוהו בהן שהוא פלוני מעידין עליו, ואם ניטל אחד מאלו אע"פ שיש שם סימנים בגופו ובכליו אפילו שומא אין מעידין עליו שמא אחר הוא וכו' עכ"ל. ומבואר דסימנים אינם מועילים בעדות אשה. ועיין בכס"מ שם שהקשה דהרמב"ם פסק (בפ"ז מהל' נחלות ה"ג) וז"ל מי שטבע במים שאין להם סוף ובאו עדים שטבע בפניהם ואבד זכרו אע"פ שאין משיאין את אשתו לכתחילה הרי היורשין נוחלין על פיהם וכן אם באו עדים שראוהו נופל לגוב אריות ונמרים וכו' או שנהרג ולא הכירו פניו אבל היו לו סימנים מובהקים בגופו והכירו אותם בכל אלו הדברים וכיוצא בהן אם אבד זכרו אח"כ יורדין לנחלה בעדות זו אע"פ שאין משיאין את אשתו שאני אומר שלא החמירו בדברים אלו אלא מפני איסור כרת אבל לענין ממון אם העידו העדים בדברים שחזקתן למיתה והעידו שראו אותן הדברים ואבד זכרו ואח"כ נשמע שמת הרי אלו נוחלין על פיהם וכו' עכ"ל. ומבואר שאין מתירין אשה להנשא עפ"י סימנים ואפילו אם העידו עפ"י סימנים מובהקים, וא"כ צ"ב מדוע כתב הרמב"ם בהל' גירושין שאם העידו עפ"י סימנים שבגופו ו"אפילו שומא" אינה מותרת והא שומא הוי סימן גרוע. ועוד הקשה הכס"מ דבפי"ג מהל' גזלה (ה"ה) פסק הרמב"ם דסימנים דאורייתא, וא"כ צ"ע מדוע אין מועיל סימנים בעדות אשה. ועוד צ"ע דפסק (בפ"ג מהל' גירושין הי"א) שמחזירין גט עפ"י סימן שנקב יש בצד אות פלונית, וחזינן דמתירין אשה להנשא עפ"י סימנים. וביאר הכס"מ דיש ג' דרגות בסימנים: א) סימנים מובהקים ביותר כנקב יש בצד אות פלוני, ב) סימן מובהק קצת (סימן בינוני), ג) סימן גרוע. והרמב"ם סובר דסימן מובהק ביותר כנקב יש בצד אות פלוני הוי סימן מה"ת וסומכים ע"ז אפילו להתיר איסור אשת איש מה"ת. ואילו בסימן גרוע ביותר כגוץ וארוך אין סומכים עליו כלל אפילו בדיני ממונות. וס"ל דהספק בגמ' אי סימנים מה"ת הוא לגבי סימן מובהק קצת (סימן בינוני). ולפי"ז ביאר דמש"כ הרמב"ם בפ"ז מהל' נחלות (ה"ג) מיירי בסימנים מובהקים קצת דהיינו סימן בינוני - דאין סומכים עליהן להתיר אשה להנשא, אולם בסימן מובהק ביותר מתירין אשה להנשא. ועיין במגיד משנה (בהל' ג') שכמו"כ כתב דיש ג' מיני סימנין, א) סימן מובהק ביותר כנקב יש בצד אות פלוני, ועפ"י סימן כזה מחזירין אבידה לכו"ע דהוי כעדים. ב) סימן חשוב כמדת ארכו ורחבו ומשקלו ולזה כיוון הרמב"ם במש"כ סימנין מובהקין (והוי באמת סימן בינוני), ובזה מספק"ל בגמ' אי סימנים דאורייתא, ופסק הרמב"ם דסימנן דאורייתא. ג) סימן גרוע שאין מחזירין על פיהם אבידה כלל כחיורי וסומקי וארוך וגוץ. ומבואר מדבריו דהרמב"ם פסק דסימנין דאורייתא ומחזירין אבידה אף בסימן בינוני כמדה ומשקל. וצ"ע א"כ מדוע מצריך הרמב"ם סימן מובהק ביותר בעדות אשה להנשא (פ"יג מהל' גירושין הכ"א), ובגט (פ"ג מהל' גירושין הי"א), ולמה אין מועיל בגט ובעדות אשה אף סימן בינוני, דהרי לענין אבידה פסק שסימן בינוני מועיל מה"ת, ובסוגיין איתא דהנפ"מ אי סימנים דאורייתא או לא הוא להתיר אשה להנשא (וכן הקשה הלח"מ בפי"ג מהל' גירושין הכ"א).

ונראה דהרמב"ם פסק דסימן מובהק (סימן בינוני) חל מדאורייתא, אולם אין הסימן מועיל כמברר וראייה בפני עצמו, אלא הסימן חל בצירוף עם טענת ונאמנות בעל דבר, וחל רק בדיני ממונות דחל בהם חלות דין טענת ונאמנות דבעל דבר. משא"כ בעדות שמת בעלה ובגט סובר הרמב"ם שסימן בינוני אינו מועיל להתיר אשה להנשא, דעדות להתיר אשה להנשא הוי חלות דין איסור והיתר ודבר שבערוה וליכא בזה חלות שם בעל דבר וטענת בעל דבר, ולכן בעינן סימן מובהק ביותר דהוי חלות בירור בפ"ע דמועיל כמו עדים גם בלי טענת בעל דבר אף בדבר שבערוה.¹

footnotes: ¹ לכאורה משמע מהרמב"ם בהל' נחלות דהדין במת בעלה הוי חומרא בעלמא מדרבנן, אך רבינו זצ"ל נקט דהוי חומרא מדאורייתא.

והנה כתב הרמב"ם (בפ"ג מהל' גירושין הי"א) וז"ל היה לעדים בגט סימן מובהק כגון שאמרו נקב יש בו בצד אות פלוני וכו' הרי זה בחזקתו ותתגרש בו וכו' עכ"ל. והשיג עליו הראב"ד וז"ל ואפילו לשליח עכ"ל. ויתכן שהרמב"ם סובר דרק עדים צריכים סימנים מובהקים ביותר, אולם שליח נאמן אף בסימן בינוני. והביאור בזה דבגט שנאבד יש ב' נידונים: א) דין בדיני ממונות למי שייך עצם השטר, ב) דין דבר שבערוה לגבי הכשר הגט. ונראה דמצד הדיני ממונות ודין השבת אבידה השליח נאמן בסימן בינוני, דהשליח הוי בעל דבר בזה ויש לו דין טענה, ומיגו שנאמן לגבי הממונות ה"נ נאמן אף לענין כשרות הגט. משא"כ בעדים דאין להם דין טוען בדיני ממונות אינם נאמנים אא"כ נתנו סימנים מובהקין ביותר. אלא דיש להעיר ע"ז דלכאורה בגט בעינן בירור ועדות דאין דבר שבערוה פחות משנים, משא"כ לגבי דיני ממונות דבאבידה סימנים אינם אלא הוכחה לנאמנות הטענה וסימנים מועילים עם נאמנות הטענה, וא"כ איך נאמר מיגו דנאמן השליח בסימנים לגבי הדיני ממונות ה"נ דנאמן לגבי הכשר הגט.

והנה בנוגע לדין שליח שנאבד לו גט ומצאו כתב הרמב"ם (פ"ג מהל' גירושין ה"ט) וז"ל המביא גט ואבד ממנו ומצאו וכו' או שמצאו בכלי שהניחו בו ויש לו טביעות עין בארכו ורחבו של גט שהיה כרוך הרי הוא בחזקתו ותתגרש בו עכ"ל. ועיין במגיד משנה שם שהאריך בביאור דין זה ובשיטות הראשונים. והמ"מ נקט דהרמב"ם מצריך ב' דברים להכשיר גט ששליח אבדו ומצאו, שמצאו בכלי שהניחו בו ויש לו טביעות עין בגט. ולכאורה כשמצאו בכלי שהניחו בו הו"ל סימן בינוני, ומצורפת לזה טביעת עין של השליח אע"פ שאין השליח צורבא מרבנן. ברם יש ראשונים דס"ל דרק לצורבא מרבנן מועלת טביעות עין בגט כמו באבידה דעלמא. אך מסתימת לשון הרמב"ם משמע דמיירי בכל שליח הגט ואע"פ שאינו צורבא מרבנן, ושיטתו צ"ע דלמה מועיל טביעות עין בשליח הגט אף כשאינו צורבא מרבנן. ונראה דמדאורייתא שליח להולכה הוי בעל השטר דהגט, ויש לו כח ונאמנות דבעל השטר מדאורייתא בכל מה שנוגע להגט. וראייה לכך דפסק הרמב"ם (פ"ז מהל' גירושין ה"ב) שאם בעל האשה בא ומערער על הגט שהוא מזוייף שהגט בטל מדאורייתא עד שיתקיים בחותמיו, אולם הרבנן תיקנו דשליח להולכה נאמן לומר בפני נכתב ובפני נחתם לקיים את הגט, והשליח נאמן להכשיר את הגט אף כנגד ערעור הבעל מדאורייתא. ומוכח שנאמנות השליח בכשרות הגט חלה מדאורייתא. ונראה דהטעם בזה הוא משום דהשליח להולכה עפ"י דין נחשב לבעל השטר, ומשו"ה השליח נאמן להכשיר הגט כנגד ערעור הבעל. ולפי"ז י"ל דמשו"ה חל דין נאמנות לשליח הולכה בהדי סימן בינוני להחזיר לו את הגט.

ועוד יתכן לומר דהדין דשליח נאמן בטביעת עין הוא מדין בעל השטר ודומה לכל דין בעל השטר שתופס את השטר, דהשטר מעיד שהכל בהכשר נעשה. ולפי"ז היה נאמן בטביעת עין מדין נאמנות דבעל השטר אף בלי ליתן סימן, ומש"כ הרמב"ם שמצאו בכלי שהניחו בו אין זה מעכב, אלא דבא למעט דאם נמצא הגט בכלי אחר הרי זה ריעותא, ומשום כך אין להכשיר את הגט. אך אם ליכא ריעותא וכגון שנאבד ולא היה מונח בכלי כלל י"ל דהשליח נאמן בטביעת עין או בסימן בינוני בלבד לומר שזהו הגט שנאבד לו, משום דיש לשליח נאמנות דבעל השטר וחלה הנאמנות בין בטביעת עין ובין בסימן. ולפי"ז י"ל דהרמב"ם סובר דבמיתת הבעל אין אנו סומכים על סימן בינוני מכיון דאין בזה חלות דין נאמנות. משא"כ בהכשר הגט סמכינן על השליח בסימן בינוני או כשמכיר השליח את הגט בטביעת עין, דהסימן מצטרף לטענתו שטוען מדין בעל השטר, ונאמן כמו בעל השטר ליתן סימן בינוני או להכיר את הגט בטביעת עין.

גמ'. ת"ש אין מעידים אלא על פרצוף הפנים עם החוטם אע"פ שיש סימנים בגופו ובכליו ש"מ סימנים לאו דאורייתא אמרי גופו דארוך או גוץ כליו דחיישינן לשאלה. ומבואר בגמ' דבעדות שמת בעלה העדים מעידים שהכירו בפרצופו כי המת הוא בעלה, ולא ע"י סימנים דכליו, וקס"ד דמוכח מכאן דסימנין לאו דאורייתא, דאי סימנין מועילים מדאורייתא אזי יועיל סימן שבגופו ובכליו להוכיח שזה הבעל. ויש להעיר דלכאורה הא דאינו מועיל סימנים דגופו וכליו במיתת הבעל הוא משום דסימנים חלין בצירוף עם נאמנות בעל דבר דחלה רק בדיני ממונות, דבדיני ממונות חל חלות שם בעל דבר וטענת בעל דבר, ואילו בעדות שמת בעלה ליכא נאמנות בעל דבר אלא דין ע"א נאמן באיסורים גרידא, וא"כ צ"ע מהי הראייה דסימנים לאו דאורייתא מהא דאין סימנים מועילים בעדות דמת בעלה. ומשמע מהגמ' דס"ל דסימנים הויין חלות מברר בפני עצמן וא"כ קס"ד שיועילו אף בעדות דמת בעלה, ומזה שאין מועילים מוכח דסימנים לאו דאורייתא. אמנם צ"ע בזה דאי סימנים הויין חלות מברר בפ"ע אמאי אין מועיל סימן לרמאי. ונראה דבדיני ממונות דאבידה סימנים חלין רק בצירוף לטענת הבעל דבר ונאמנות דבעל דבר, וחל חלות שם טענת בעל דבר למי שטוען שזוהי אבידתו ונתן בה סימן, דהגר"ח זצ"ל ביאר דבהשבת אבידה חל דין דטענינן לאדם אחר שאיננו בפנינו כנגד מי שבא ונתן סימן, דשמא אדם אחר ג"כ אבד אבידה עם סימן כזה. ובהשבת אבידה חל דין תורה בין שני בעלי דברים בין זה שלפנינו שטוען דזוהי אבידתו ובין אדם אחר שיכול לבוא ולטעון דזוהי אבידתו. ולפי"ז נראה דסימנים אינם מועילים באבידה בתורת חלות מברר בפ"ע אלא דחלין בצירוף עם טענת ונאמנות בעל דבר. ונראה דמשו"ה אין הסימנים מועילים לודאי רמאי שאין לו נאמנות בעל דבר. משא"כ בעדות שמת בעלה דהוי חלות איסור והיתר דעלמא וליכא בה חלות דין טענת בעל דבר ומשו"ה י"ל דסימנים חלין בעדות אשה בתורת מברר בפ"ע.