גמ'. לזכרון דברים בעלמא.

בפשטות חלוקים רשב"ג ורבי במהות תפיסת המשכון דשוה חצי חוב. אליבא דרשב"ג המלוה תופס את המשכון כנגד חצי החוב בתורת גבייה, ואילו לרבי, מאחר שיצטרכו בי"ד לגבות פעם שניה את חצי החוב השני, אף בנוגע לחצי החוב שנתפס עליו המשכון אין המשכון נתפס בתורת גבייה אלא בתורת שעבודים, וזוהי כוונת "זכרון דברים בעלמא". ולפיכך משכון כזה אינו מונע את השמטת החוב בשנת השמיטה. ולכאורה י"ל דתהיה עוד נ"מ בנוגע לבל יראה וב"י ולקדושי אשה. דרק במשכון הנתפס בתורת גבייה חלים קנינים דר' יצחק והלכך ניתן להשתמש במשכון כדי לקדש בו אשה וכן עובר עליו בב"י וב"י בפסח. ברם לרבי הסובר שכשתופס המשכון כנגד חצי החוב בלבד אינו תופסו בתורת גבייה אלא בתורת שעבודים, ובהתאם לכך אין לו קניני משכון אזי א"א לו לקדש בו אשה ואינו עובר עליו בב"י וב"י.

אך פי' זה קשה קצת, שהרי החילוקים האחרים האלה לא הוזכרו בגמרא ומשמע מכך שרשב"ג ורבי חלוקים רק לענין שמיטה בלבד. ולכן נראה דיתכן לבאר מחלקותם באופן אחר, די"ל שבנוגע לכהת"כ שפיר חל דין משכון בתורת גבייה וקנין אפילו כשאין המשכון שוה אלא מקצת דמי החוב. ורשב"ג ורבי נחלקו דוקא לענין שמיטה כשיש חוב אחד דבמקצתו קרינן ביה לא יגוש ובמקצתו האחר לא קרינן ביה לא יגוש, האם ניתן לומר בכה"ג שהמקצת שאין בה נגישה אינה נשמטת. אליבא דרבי א"א לחלק את החוב לשנים, ומאחר שמקצתו נשמטת אזי כולו נשמט - כולל אותו חלק שיש עליו משכון. ואילו אליבא דרשב"ג מחלקין את החוב לשנים - לחלק שאין עליו משכון שנשמט ולחלק שני שלא נשמט מאחר שיש עליו משכון. ולפי"ז י"ל דרשב"ג ורבי חולקים אף בנוגע למוסר שטרותיו לב"ד ובאופן שמסר להם את זכות הגבייה רק למקצת החוב בלבד, האם אותו חלק של החוב הנמסר לבי"ד משתמט או לא.

ונראה להוסיף ע"ז עוד ביאור. דהנה עיין בסוגיא של מתנה ע"מ שכתוב בתורה במס' מכות (ג:) דמבואר בגמ' (שם) שאם תנאו קיים האומר ע"מ שלא תשמטנו שביעית אין שביעית משמטת את החוב. וצ"ע דאם נימא דשמיטה הוי אפקעתא דמלכא דין זה לכאורה תמוה, דמניין למלוה ולוה הכח להתנות בשביעית שאינה משמטת, והרי אין זה דומה למקדש אשה ע"מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה כי החיובים דשאר כסות ועונה חלין מדעת המתחייב, ומחמת התנאי אינו מתחייב. וכן י"ל דשאני ממי שהתנה ע"מ שאין לך עלי אונאה, דאונאה תלויה בקפידת המוכר והלוקח, והתנאי מבטל את קפידתם.

ואמר הגר"מ זצ"ל דמוכח מכאן שאין שמיטת כספים חלה מדין אפקעתא דמלכא, אלא דהתורה גזרה בדעת ההתחייבות דהלוה מעיקרא להתחייב לשלם למלוה רק עד תום שנת השמיטה. והואיל והשמטת החוב בשמיטה תלויה בדעת המתחייב בידיהם להתנות בה תנאי אליבא דמ"ד מתנה ע"מ שכתוב בתורה בדבר שבממון תנאו קיים. ולפי"ז יש לומר שרבי סובר שדעת ההתחייבות של הלוה על כל החוב אינה ניתנת להיחלק, ואם מקצת החוב משתמט אזי כולו משתמט מפני שכל החוב חל ע"פ דעת מתחייב אחת.

ע"כ ענין ערבון

גמ'. דברים כו' יש בהם משום מחוסרי אמנה

א. האם מחוסרי אמנה הוי איסור שקר או איסור ממון

הרי"ף פסק כר' יוחנן דדברים יש בהם משום מחוסרי אמנה, ומ"מ הביא את פירוש אביי בפסוק "הן צדק", שלא יהא אחד בפה ואחד בלב, והוא כרב. וכתב הרא"ש וז"ל ויראה דסבר רב אלפס ז"ל דנהי דפריך מהך ברייתא לרב ומשמע לר' יוחנן דשמעינן מיהא דדברים יש בהן משום מחוסרי אמנה, לבתר דמפליגי לר' יוחנן בין מתנה מרובה למועטת מסתבר דלא שמיע ליה לר' יוחנן מקרא, אלא עיקר קרא אתא לאחד בפה ואחד בלב, דאי שמיע ליה לר' יוחנן מקרא לא מסתבר לחלק בין מתנה מרובה למועטת עכ"ל. ובביאור דבריו נראה דיש לחקור אליבא דר' יוחנן בדין דברים יש בהם משום מחוסרי אמנה, האם הוי איסור שקר או איסור ממון. ונ"מ במתנה מרובה, דאי הוי איסור שקר האיסור חל בין במתנה מועטת ובין במתנה מרובה, שהאיסור חל מצד המדבר שלא יהיו דבריו דברי שקר. ואילו הוי חלות איסור ממון, דהיינו דחלה זכות ממון למקבל מחמת הדברים, ניתן לחלק בין מתנה מועטת לבין מתנה מרובה, כי במתנה מועטת סמכה דעת המקבל על הדברים ולכך קונה מקצת זכות ממון בחפצא ואילו במתנה מרובה לא סמכא דעתיה, ולכן לא קנה זכות ממון. והרי פשטות הפסוק דהוי איסור שקר, ומאחר דלר' יוחנן למסקנא האיסור חל רק במתנה מועטת, והוי איסור ממון, לכן אין לאיסור מקור בפסוק דמשתעי באיסור שקר בעלמא, וביאור הפסוק הוא כרב.

ב. האם איסור משקלות חסרות הוי איסור ממון או איסור שקר

ויל"ע נמי בגדר האיסור דמשקלות חסרות - האם הוי איסור ממון או איסור שקר.

ועיין במנין המצוות לריש הלכות גניבה שמנה הרמב"ם שני איסורים: א) שלא יעשה עול במדות ובמשקלות. ב) שלא יהיה לאדם אבן ואבן איפה ואיפה ואע"פ שאינו לוקח ונותן בהם. ומסתבר שזהו יסוד הנ"מ בין שני האיסורים, דהאיסור לא לעשות עול במדות ובמשקלות מהווה איסור ממון, דהא הזיק לחבירו וגזלו כשהטעהו במדות, ואילו האיסור לא לקיים מדה חסרה בביתו מהווה איסור שקר, ואינו איסור ממון, דהא עוד לא הזיק.

ולכאורה תהיה נ"מ לגבי פסול עדות, שהרי בשני האיסורים האלה אין מלקות, דכשעשה עול במדה והזיק לחבירו וגזל את ממונו¹ חייב לשלם ואינו לוקה, וכשהשהה מדה חסרה בביתו נמי פטור ממלקות מפני שאין בו מעשה (רמב"ם פ"ז מהל' גניבה הל"ב - ג); וכשעבר על איסור בלי מלקות הריהו כשר לעדות (פ"י מהל' עדות הל"ב - ג), אלא אם כן הוי רשע דחמס משום שלקח ממון חבירו והזיקו (שם הל"ד). ובכן, כשעשה עול במדה ומשקל ובכך הזיק את חבירו, שהרי לקח את ממונו שלא כדין, הריהו רשע דחמס ופסול לעדות, ואילו אם השהה מידה חסרה בביתו ולא הזיק את חבירו בממונו, אינו רשע דחמס וכשר לעדות.

footnotes: ¹ דבטעות במדות המקח חוזר ובלקיחת הממון עבר המוכר על איסור גזילה.

ונראה אליבא דהרא"ש דזוהי הנ"מ בין הה"א לבין המסקנא דבגמרא. דהה"א נקטה דהאיסור דמחוסרי אמנה הוי איסור שקר שדומה לאיסור שהיית מדה חסרה בביתו דהוי איסור שקר. ולמסקנת הגמרא איסור מחוסרי אמנה דומה לאיסור עשיית עול במדות חסרות ואיסור ממון הוא.

ג. דין גניבה במדה חסרה

כתב הרמב"ם (פ"ז מהל' גניבה הל"ב) ז"ל אע"פ שהמודד או השוקל חסר גונב אינו משלם לו תשלומי כפל אלא משלם לו המדה או המשקל, ואין לוקין על לאו זה מפני שהוא חייב בתשלומין עכ"ל. ועלינו להבין, דאם הוי גנב למה אינו משלם תשלומי כפל. ועיין במגיד משנה וז"ל דהאי גזל מעליא הוא ואין כפל בגזל עכ"ל. אך לשון הרמב"ם מפורש דנקרא "גונב" ודהו"ל גנב, וא"כ צ"ע למה פטור מכפל.

והנה בחילוק בין דין גניבה לדין גזילה כתב הרמב"ם בפ"א מהל' גניבה (הל"ג) ז"ל אי זהו גנב זה הלוקח ממון אדם בסתר ואין הבעלים יודעים כו', אבל אם לקח בגלוי ובפרהסיא בחוזק יד אין זה גנב אלא גזלן עכ"ל. ויש להעיר דהנה הגונב מן הגנב אינו משלם כפל (לקמן דף סב:) ויש לו דין גזלן ולא גנב ואע"פ שלקח הממון בסתר. ומבואר שיש חילוק נוסף בין גניבה לגזילה מלבד זה שגניבה בסתר.

ואאזמו"ר הגאון ר' חיים זצ"ל מבריסק חידש, שחלוק חלות דין גניבה מחלות דין גזילה. גזילה חלה בכל אופן שאדם אחד מעכב ממון חבירו ברשותו ואינו מחזירו, ואע"פ שלא הוציא את הממון מרשות הבעלים נחשב לגזלן. מאידך גניבה חלה רק כשהוציא ממון מרשות הבעלים, דהיינו כשיש מעשה גניבה מרשות הנגנב.¹ ולפיכך בגונב מן הגנב חל דין גזילה ולא דין גניבה שהרי לא הוציא את החפץ מרשות הבעלים עצמם, מאחר שהחפץ כבר איננו ברשות הבעלים מחמת מעשה הגניבה הראשונה, ומשו"ה נחשב לגזלן ולא לגנב.²

footnotes: ¹ עיין בקצות (חו"מ סי' ל"ד: ג') ובנתיבות (ל"ד: ה') שביארו את פסק הרמ"א שהחולק עם הגנב כשר לעדות, משום שגם איסור גזילה חל רק בלקיחה מרשות הבעלים ודלא כסברת הגר"ח זצ"ל. וצ"ל שהגר"ח זצ"ל ס"ל כדעת התומים החולק על הרמ"א שם. ² עיין גם בתוס' רי"ד (ב"ק דף קיא: ד"ה א"ר חסדא) שמחלק בין גנב לגזלן וס"ל דהמחייב דגניבה היינו הוצאה מרשות הבעלים דכתיב וגנב מבית האיש וכדברי הגר"ח זצ"ל שלא כשיטת הקצות ונתיבות (סי' ל"ד) הנ"ל.

והגר"ח זצ"ל הביא כמה ראיות ליסודו: א) עיין בפ"ד מהל' גניבה (הל' י') במחלוקת בין הרמב"ם לבין הראב"ד בשומר שגנב מרשותו. שכתב הרמב"ם ז"ל: שומר שגנב מרשותו כו' אם יש עליו עדים חייב בכפל כו' עכ"ל. והשיג הראב"ד ז"ל זה אינו כלום עכ"ל. ומבואר דלהרמב"ם שומר שגנב מרשותו חייב בכפל. ונראה דהראב"ד השיג עליו בנוגע לכפל, ומ"מ אף הראב"ד מודה דכלתה שמירתו ומחוייב באחריות אונסין, דהא על מש"כ הרמב"ם שהשומר שגנב חייב באחריות כתב הראב"ד ז"ל א"א או שיחזיר הכיס לבעליו כו' עכ"ל. וצ"ע בשיטת הראב"ד, דאם נחשב לקיחת השומר ללקיחת ממון מהבעלים, א"כ למה פטור מכפל, ואם לקיחת השומר לא נחשב כלקיחת ממון מהבעלים למה יהיה חייב באחריות כגזלן.

ותירץ הגר"ח זצ"ל דהראב"ד סובר דבשומר שגנב מרשותו חסר לקיחת ממון מרשות הבעלים שהרי רשות השומר הויא רשותו של הבעלים, ומשו"ה עדיין נשאר החפץ ברשות בעליו. אמנם מ"מ השומר מעכב את הממון מבעליו, ולפיכך הוי גזלן, דחלות שם גזלן אינה תלויה במעשה לקיחת ממון מרשות הבעלים אלא בהיכי תמצא של עיכוב ממון מחבירו, והשומר התופס ממון הבעלים ומעכב אותו ממנו הוי גזלן. מאידך חלות דין גניבה חלה רק כשיש מעשה גניבה והוצאה מרשות בעלים. בשומר לא שייך מעשה גניבה, ולפיכך אינו גנב אלא גזלן, ולכן אע"פ שפטור מכפל חייב באחריות כגזלן.

אמנם נראה דהרמב"ם חולק על הראב"ד וס"ל דכששומר גונב מרשותו כלתה שמירתו ופקעה רשות הבעלים, ולפיכך חל עליו חיוב גנב וחייב לשלם כפל כי הוציא את החפץ מרשות בעליו לרשותו כגנב דעלמא.¹

footnotes: ¹ לפי"ז צ"ע מאי שנא שומר שגנב מרשותו אליבא דהרמב"ם משומר ששלח יד בפקדון שכ' הרמב"ם בפ"ג מגזילה (הל' י"א) שדינו להיות גזלן ולא גנב. וע"פ השיעורים י"ל שבשליחות יד לא כלתה השמירה ולכן השומר הוי גזלן ולא גנב. ברם עיין במחלו' בין הרמב"ם לבין הראב"ד בפ"ד מהל' גניבה (הל"ב) בנוגע לשולח בו יד ואח"כ טוען טענת גנב. ולכאורה משם ראייה שהרמב"ם סובר שאף בשליחות יד כלתה שמירתו. ויעויין במגיד משנה שם.

ב) הרמב"ם בפ"א מהל' גניבה (הל"ג) הגדיר שגניבה היא לקיחת ממון מבעליו בסתר וגזילה בגלוי. ויש להקשות דהרי השולח יד בפקדון הוי גזלן (וכדפסק הרמב"ם בפ"ג מהל' גזילה הי"א) ואף באופן ששלח ידו בסתר, וצ"ע דאם שלח בו יד בסתר אמאי לא הוי גנב. ונראה לתרץ עפ"י מש"נ דחלות דין גניבה צריכה הוצאת החפץ מרשות הבעלים, ומאחר שרשות השומר הוי כרשות הבעלים, א"כ נראה דאע"פ ששלח בו יד, עכ"ז לא הוציא את הפקדון מרשות בעליו, ולפי' הוי גזלן ולא גנב.

ג) קיי"ל דהשואל שלא מדעת הבעלים הרי זה גזלן (פ"ג מהל' גזילה הלט"ו). ולכאורה יש להעיר, דמאחר שלקחו בלי ידיעת הבעלים, למה לא יהיה גנב, דהרי כתב הרמב"ם (פ"א מהל' גניבה ה"ג) "איזהו גנב זה הלוקח ממון בסתר בלי ידיעת הבעלים". אולם לפי"ד הגר"ח זצ"ל י"ל דחלות דין גניבה חלה ע"י הוצאת החפץ מרשות הבעלים, ושואל שלא מדעת, הואיל ולקחו בתורת שאלה ולא לעצמו לחלוטין אלא לקחו ע"מ להחזירו, לא הוציאו מרשות הבעלים במידה הקובעת חלות שם גניבה, ואינו אלא גזלן.

ד) הרמב"ם פסק בפי"א מהל' שכירות (ה"ב) שהכובש שכר שכיר עובר בבל תגזול, ומסתימת לשונו משמע דמיירי בכל גווני שכבש שכר שכיר, ולכאורה צ"ע דאם כבש השכר בסתר למה לא יעבור בלא תגנוב. וי"ל דמאחר שאינו מוציא את דמי השכר מרשות בעליו - רק נמנע מלשלם לפועל - אינו גנב כי אם גזלן. ונראה דהוא הדין בכל עושק - מאחר שמונע ממון מהבעלים בסירובו לשלם להם את החוב, אבל אינו מוציא את הממון מרשות הבעלים, הרי הוא בכלל גזלן.

ה) כתב הרמב"ם בפ"ב מהל' גניבה (הלכה א') וז"ל הגונב את העכו"ם או שגנב נכסי הקדש אינו משלם אלא הקרן בלבד שנאמר ישלם שנים לרעהו, לרעהו ולא להקדש, לרעהו ולא לעכו"ם, וכן הגונב קדשים מבית בעליהן בין קדשי קדשים בין קדשים קלים וכו' הרי זה פטור מן הכפל ומתשלומי ארבעה וחמשה שנאמר וגונב מבית האיש ולא מבית הקדש עכ"ל. וביאר הגר"ח זצ"ל שהרמב"ם הוזקק לשני לימודים לפטור כפל בהקדש: א) "לרעהו ולא להקדש" בנוגע לקדשי בדק הבית, שהם ממון הקדש וקנינו, וגזיה"כ הוא שאינו משלם כפל להקדש; ב) "וגונב מבית האיש ולא מבית הקדש" ללמד שאינו משלם כפל לבעל הקרבן אף ד"מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן" (ב"ק דף עו.).

וקצת קשה שכן מפסוק ד"וגונב מבית האיש" דורשים ולא מבית הגנב, וכיצד נלמדים שתי דרשות ושני דינים שונים ממיעוט אחד.

ונראה שהפטור מלשלם לבעל הקרבן אינו גזיה"כ בעלמא, אלא דגזיה"כ קובעת שהגנב פטור הואיל וממון הקרבן אינו ברשות בעליו לעשות בו כרצונו, שהרי המוכר עולתו ושלמיו לא עשה ולא כלום (פ"ד מהל' מעילה הל"ח). ונמצא שהפטור דגניבת קרבן והפטור דגונב מן הגנב מהווה אותו הפטור של הגונב דבר שאינו ברשות בעליו, ויש כאן רק דין אחד דהיינו שחיובי גניבה חלים דוקא בגונב ממון מרשות בעליו.

ד. האיסור לגנוב כל שהוא

כתב הרמב"ם (פ"א מהל' גניבה הל"ב) וז"ל אסור לגנוב כל שהוא דין תורה ואסור לגנוב דרך שחוק או לגנוב על מנת להחזיר או על מנת לשלם הכל אסור שלא ירגיל עצמו בכך עכ"ל. ועיין במגיד משנה שמפרש שהאיסור לגנוב כל שהוא מבוסס על ההל' שחצי שיעור אסור מן התורה. וצ"ע לפי"ז למה כלל הרמב"ם איסור חצי שיעור ביחד עם האיסור של הגונב ע"מ לשלם וכו'.

אולם הגר"ח זצ"ל נקט דבאמת אי אפשר לומר שפחות משוה פרוטה נחשב לחצי שיעור, כי פרוטה אינה שיעור בחיוב אלא שיעור בחלות שם ממון. חצי פרוטה אינו דומה לחצי כזית חלב, דחצי כזית חלב הרי הוא חפצא דחלב, אלא כשאוכלו ליכא מעשה אכילת הגברא של שיעור כזית, ולפי' פטור ממלקות. מאידך פחות משוה פרוטה אינו חפצא דממון כלל, דפרוטה קובעת את השם ממון בחפצא, ופחות מפרוטה אינו חפצא דממון שיאסר באיסור חצי שיעור.

וראיה לזה הביא הגר"ח זצ"ל מהמשנה דחמש פרוטות (ב"מ דף נה.) המונה ביניהן דיני פרוטה בפדיון הקדש ובקדושין, ולכאורה ליכא שיעורין בקדושין או בפדיון, הפרוטה אינה דין שיעורין אלא שיש צורך בחפצא של ממון, ובכן פחות משוה פרוטה אינו נקרא ממון.¹

footnotes: ¹ אליבא דהגר"ח זצ"ל זוהי כוונת המשנה בב"מ (דף נה.) חמש פרוטות הן כו' שדין ממון בכהת"כ חל דוקא בשוה פרוטה, ופחות משוה פרוטה אינו ממון כלל. ויעויין בסנהדרין (דף נז.) דישראל מוחל פחות משו"פ אלא דכותי אינו מוחלו ואצל כותי מכותי גזל מעליא הוא. ביאור הדבר - דבנוגע לישראל מאחר דבסתמא מוחלו לפיכך אינו ממון, ואילו אצל כותי מאחר דאינו מוחלו לכן נחשב לממון. ופשיטא דפחות מפרוטה הוי שלו, דאע"פ שאינו ממון מ"מ קנוי לבעלים ואינו הפקר. ועיין בסנהדרין (שם) דכותי הגוזל פחות משו"פ מישראל חייב "דמצער ליה", כלומר שלוקח דבר שלו בלי רשותו ומצערו, חזינן שקנינו של ישראל הוא.

ולכן אמר מרן הגר"ח זצ"ל דמסתבר דלרמב"ם האיסור לגנוב כל שהוא אינו נכלל באיסור חצי שיעור דעלמא אלא שמהווה איסור מיוחד בגניבה. גניבת כ"ש נאסרת משום הלאו דלא תגנבו, והוי איסור טפל ללאו דגניבה שפטור ממלקות. ולפי"ז יוצא דהאיסור גניבה חל מחמת מעשה גניבת כ"ש בעלמא, ואילו חלות גניבה לחייב כפל חל רק בהוצאה ובגניבת ממון מרשות בעליו.

ובאמת יש לעיין עוד מהו גדרו של האיסור לגנוב פחות משוה פרוטה, שהרי אין כאן לקיחת ממון כלל וליכא הפסד לנגנב. ונראה שהתורה אסרה כל מעשה לקיחה של דברים שאינם שלו, ואע"פ שאינו לוקח ממון חבירו, הרי עושה מעשה גניבה, שהרי לוקח דבר שאינו שלו. וזהו יסוד האיסור לגנוב או לגזול פחות משוה פרוטה - איסור גברא של מעשה גניבה ולקיחת חפצא בלי רשות, ואע"פ דליכא גניבת ממון.

ולפי"ז נ"ל, דהאיסור לגנוב דרך שחוק ג"כ מבוסס על איסור זה, דאע"פ שגונב דרך שחוק, וליכא גניבת ממון המחייבתו בכפל, שהרי אינו רוצה לקחת את הממון לעצמו, מ"מ לוקח דבר שאינו שלו מרשות חבירו, דהיינו שהגברא עושה מעשה גניבה, ואסרתו התורה. ולפי"ז, אין כוונת דברי הרמב"ם "שלא ירגיל עצמו בכך" שאיסורים אלה נאסרים רק ממדת חסידות בלבד או מדרבנן בעלמא, כי בודאי גניבות אלו נאסרות מדאורייתא, אלא דהרמב"ם נותן טעמו של האיסור.¹ דאע"פ דאין כאן גניבת ממון המחייבת בכפל ובכל החיובים של אחריות דגניבה וגזילה, מ"מ יש כאן מעשה גניבה, ומעשה גניבה אסרה תורה, ואפי' בלי גניבת ממון. שהרי אסרה התורה אף גניבה פחות משוה פרוטה, ואע"פ שאינו ממון.² ולפי"ז מבואר נמי הא דכלל הרמב"ם את האיסור לגנוב פחות משו"פ באותה ההלכה של הגונב ע"מ לשלם, דיסוד האיסור בתרווייהו הוא משום דהתורה אסרה מעשה גניבה.³

footnotes: ¹ ויעויין במס' ב"מ (דף סא:) שהגמרא לומדת את האיסור לגנוב ע"מ למיקט מקרא, ומוכח דאיסור דאורייתא הוא. ברם עיין בחוט המשולש להגר"ח מוואלאז'ין זצ"ל המפרש שהאיסור לרמב"ם הוי איסור מדרבנן. ² עיין בסנהדרין (דף נז.) שכותי שגזל פחות משו"פ מישראל חייב משום "נהי דבתר הכי מחיל ליה צערא בשעתיה מי לית ליה". ביאור הדבר - דגזל פחות משו"פ הוי מעשה גזילה ואע"פ שאין בכך גזילת ממון, כותי חייב על מעשה גזילה אפילו כשלא גזל ממון. ואילו ישראל חייב דוקא על גזילת ממון. ומ"מ במעשה גזילה גרידא איסור חל גם בישראל. וכך כ' רש"י שם (ד"ה צערא כו') ז"ל הלכך גזל הוא אלא שאין ב"ד ישראל נזקקין להשיבו דבתר הכי מחיל ליה, ובישראל נמי אסור ומעבר לא עבר דכתיב לא תגזול והשיב את הגזילה אמידי דהשבון קרי גזל ואידך לא, אבל בכותי דלאו בר השבון הוא שכל דינו למיתה לא נפיק פחות משו"פ מכלל פרוטה ואפי' מישראל דמחיל ליה בתר הכי עכ"ל. פירוש דבריו שבישראל חלות גזילה תלויה בחפצא של ממון הניתן להשבה דהיינו בשוה פרוטה. ואילו בכותי חיוב גזילה תלוי במעשה גזילה בשעתה ולא בחיובי השבה, ולפי' כותי חייב אף בפחות משו"פ המהווה מעשה גזילה בשעתה.עיין בש"ע חו"מ (שנ"ט: א') שפסק שמותר לגזול מישראל דבר שאינו מקפיד עליו אלא שהירושלמי אוסרו משום מדת חסידות. ולפי ה"ה הנ"ל שפחות משו"פ הוי חצי שיעור י"ל דדבר שאינו מקפיד עליו אינו נתפס באיסור חצי שיעור. אמנם לפי"ד הגר"ח זצ"ל לכאורה יש לפקפק בפסק זה, שיתכן שאע"פ שאינו מקפיד מ"מ אסור לגזלו שהרי עושה מעשה גזילה. ברם יתכן שאין מעשה גזילה חל בדבר שאינו מקפיד עליו. אמנם עיין בפאת השולחן (סי' ט"ז סעיף ח' ס"ק י"א) שכ' שלרמב"ם אסור מעיקרא דדינא וכדמבואר אליבא דהגר"ח זצ"ל. ³ אלא דצ"ע בהל' גזלה שהרמב"ם הביא את האיסור לגזול כל שהוא דין תורה (פ"א הל"ב) והשמיט את האיסור של הגוזל ע"מ לשלם. ואמר רבינו זצ"ל דמסתבר שהאיסורים האלה (של חצי שיעור וע"מ לשלם וכו' בעיקרם חלות איסורי גזילה הם ולא חלות איסורי גניבה משום שהוא כבש חפצא חברו בידיו בלי רשות ולא לקח ממון מרשות בעלים, אך מהרמב"ם אינו נראה כן דהא הביא את האיסורים בהל' גניבה.

ונראה להוכיח דאיסור גניבה חל אף בלי הוצאה מרשות בעלים וכדמצינו במסיג גבול רעהו בסתר (פ"ז מהל' גניבה הלי"א) וז"ל המסיג גבול רעהו והכניס מתחום חבירו בתוך תחומו אפילו מלא אצבע אם בחזקה עשה הרי זה גזלן ואם הסיג בסתר הרי זה גנב ואם בא"י הסיג הגבול הרי זה עובר בשני לאוין בלאו גניבה או בלאו גזילה ובלאו לא תסיג עכ"ל. אך נראה דחלות גניבה לכל דיניה חלה רק בהוצאה מרשות בעלים (וכדנתבאר לעיל באות ג'). ולפי"ז יוצא שגם הגונב מן הגנב עובר בלאו דגניבה, כי האיסור דגניבה וחיובי גניבה אינם תלויים זה בזה.

ולפי"ז נראה לבאר את פסק הרמב"ם (פ"ז מהל' גניבה הל"ב) בעושה עול במדה, די"ל דאה"נ דקעבר על איסור גניבה, ומ"מ ליכא חלות דין גניבה לחייבו בכפל. והביאור בזה הוא משום דבכה"ג ליכא הוצאת ממון מרשות הבעלים שהרי הלוקח הסכים למקח ושילם למוכר. אמנם מאחר שהמוכר הטעה את הלוקח במדה חל איסור מעשה גניבת ממון בסתר, דהא המוכר הסתיר את הרמאות שבמדה מהלוקח וחל משו"ה איסור של מעשה גניבה אך בלי חלות דיני גניבה, ולכן המוכר פטור מכפל. ודינו דומה למשיג גבול בסתר ולגונב ע"מ למיקט ולגונב פחות משו"פ וכדנתבאר לעיל (באות ג').

גמ'. מעשה בר' יוחנן בן מתיא שאמר לבנו צא ושכור לנו פועלים, הלך ופסק להם מזונות וכשבא אצל אביו אמר לו בני אפילו אתה עושה להם כסעודת שלמה בשעתו לא יצאת ידי חובתך עמהם, שהן בני אברהם יצחק ויעקב כו' ואי ס"ד דברים יש בהם מחוסרי אמנה היכי אמר ליה זיל הדר בך.

א) יעויין ברמב"ם (פ"א מהל' שלוחין הל"ב - ג) וז"ל שליח שעבר על דברי משלחו לא עשה כלום, וכן אם טעה בכל שהוא בין בקרקע בין במטלטלין חוזר שהרי הוא אומר לתקן שליחותי שדרתיך ולא לעוות כו' נתן מעות לשלוחו לקנות לו קרקע וקנה לו שלא באחריות הרי זה עוות והשליח לוקח אותה לעצמו שלא באחריות כמו שעשה וחוזר ומוכרה למשלח באחריות הואיל וקנה אותה במעותיו והאחריות על השליח כו' עכ"ל. ועיין שם בראב"ד שהשיג וז"ל באמת כך הוא דרך הגמרא אלא שקשה לי כיון שאנו אומרים כל שינוי שהשליח משנה לעיוות מקחו וממכרו בטל בכל שהוא למה חייבו ר"נ לאותו שליח לקנותו לעצמו שלא באחריות ולחזור הוא למכרו למשלח באחריות יהיה מקחו בטל הואיל וטעה בשליחותו. ונ"ל כל מה דאמרינן דעוות משהו בשליח מבטל המעשה ה"מ בזמן שהמשלח רוצה לבטל המעשה אבל המשלח ההוא רוצה היה המקח ורוצה שיתקן לו השליח את העוות וחייבו ר"נ וכן הדין לכל השליחות. ובעל החיבור הזה חילק שבין שליח שהודיע שהוא שליח לשליח שעושה סתם, ולדבריו מעשה דר"נ אפשר סתם היה עכ"ל. ועיי"ש בכסף משנה שבאמת חילק הרמב"ם בין סתם למפרש וכדכתב להלן בהלכותיו (פ"ב מהל' שלוחין הל"ד) וז"ל השליח שקנה או שמכר והודיע שהוא שליח בדבר זה לפלוני אע"פ שמשך או שהמשיך ונמצא שעבר על דעת המשלח בטל המקח ומחזיר, ואם לא הודיע שהוא השליח נקנה המקח ויהיה הדין בינו ובין זה ששלחו עכ"ל. ונמצא דלרמב"ם בשליח שהודיע ושינה משליחותו הכל בטל, ואילו בשליח סתם השליחות קיימת. ולראב"ד אם המשלח רוצה לחזור בו יכול לחזור בו מהשליחות מחמת העוות ואם אינו רוצה לחזור בו השליחות קיימת.

ובזה מתורץ מה דלכאורה קשה בסוגיא, דצ"ע למה יתחייב האבא מלכתחילה בסעודת הפועלים יותר מסעודת שלמה, הרי בנו שינה משליחותו, וא"כ שליחותו בטלה, ולמה לא יאמר לו לתקוני שדרתיך ולא לעיוותי. אך לפי הראב"ד י"ל שהאבא לא רצה לחזור בו מהשליחות ומשו"ה קיימת. ולפי הרמב"ם י"ל דמיירי שהבן לא הודיע לפועלים שהוא שליח אביו, דהתחייב להם בסתם, ולכן ההתחייבות חלה וא"א למשלח לחזור בו. ולפי זה נראה בביאור קושית הגמרא שהקשה דהיאך אמר לו האבא הדר בך, הרי דברים יש בהם מחוסרי אמנה, שהקשה שמאחר שהשליחות חלה (מטעם הראב"ד או מטעם הרמב"ם) וחל נמי בדברי הבן דין מחוסרי אמנה אזי חל חלות חיוב ממון על האבא לזונם בסעודת מלכים כחלק מעצם התחייבות הממון על הפעולה. אמנם עוד נראה שאפשר לפרש את הגמרא באופן אחר, דהיינו דהאבא חזר בו מהשליחות ובטילה היא משום העיוות, אלא שאעפ"כ חל דין מחוסרי אמנה משום דדין מחוסרי אמנה חל מדין איסור שקר בעלמא ובכן אע"פ דהשליחות בטילה ואין כאן חלות חיוב ממון כלל, מ"מ חל דין מחוסרי אמנה מדין הן שלך צדק¹.

footnotes: ¹ ונראה כי שני הפירושים בסוגיין דאמר רבינו זצ"ל תלויים בחקירה הנ"ל (בד"ה דברים) האם איסור מחוסרי אמנה הוי איסור ממון או איסור שקר. דאם הוי איסור ממון נעשה חלק מעצם השליחות והתחייבות הממון לפועלים כפירוש הראשון, ואילו אם אינו אלא איסור שקר אינו חלק מעצם השליחות וההתחייבות וכפירוש השני.

ב) יל"ע בגדר החיוב לתת לפועלים בהתחייבות סתמא יותר מסעודת שלמה המלך, ונראה שיש לדמות דין זה לגמרא לקמן (דף קיג:) "רשב"ג ור"ש ור' ישמעאל ור"ע כולהו ס"ל כל ישראל בני מלכים הם וכו' הרי שהיו נושין בו אלף זוזי ולבוש איצטלא בת מאה מנה כו' ותנא משום ישמעאל ותנא משום ר"ע כל ישראל ראוין לאותה איצטלא". כמו כן כאן משום דכל ישראל בני מלכים הם חייב בעה"ב להאכיל את פועליו סעודת מלכים. ונראה שאין כאן אומדנא בעלמא דרוצה בעה"ב מסתמא להתחייב בכך דמהיכי תיתי לומר הכי, אלא שיש כאן הלכה דכך התחייבה לו התורה להאכיל את פועליו כסעודת מלכים, אם אינו מתנה להם במפורש אחרת. ודין זה זקוק קצת לביאור נוסף.

ונראה דיעויין ברא"ש לפרקין (סוף סי' י"ב) בשם הירושלמי וז"ל רב מפקד לשמעיה כד אימא לך ליתן מתנה לבר נש אי הוה מסכן הב ליה מיד ואי עתיר אימלך בי תניינות עכ"ל. וצ"ע בדינא דירושלמי, דאי מיירי דהתחייב הגברא לתת צדקה לעני (המסכן) פשיטא דחייב ליתן לו את הצדקה מיד מדין נדרי צדקה ומאיסור בל תאחר לשלמו (פ"ח מהל' מתנת עניים הל"א). אלא דמיירי בדלא הבטיחו לתת לו את המתנה בתורת צדקה, אלא בתורת מתנה בעלמא כמו לכל אדם אחר, וא"כ צ"ע למה חייב לתת לו את המתנה מיד כדין צדקה.

ונראה שבירושלמי יש חידוש דהיינו דמכיון דהגברא הבטיח לתת מתנה למי דהוי עני, אע"פ דלא התכוון להתחייב בחיוב נדר צדקה, מ"מ מכיון דהתחייב בפיו לעני, דבריו חלין מדין נדר והריהו חייב מדין נדר צדקה לתת לעני מיד את המתנה שהתחייב בה כבנדרי צדקה דעלמא.

ונראה שיש כאן הלכה מיוחדת דהיינו דכל חלות חיוב ממון שחל על גברא לשלם ולתת לעני מממונו הופך להיות לא רק חיוב ממון בעלמא אלא אף חיוב צדקה. ולכן חיוב ממון בעלים שחל בדברים שיש בהם מחוסרי אמנה הופך לחלות חיוב נדר צדקה המחייבו מיד לקיימו.¹ ויל"ע האם דין זה נמי חל במכירה שאם א' הבטיח למכור מנכסיו לעני, האם חל עליו נדר כמו דחל במתנה או לא וצ"ע.

footnotes: ¹ עיין בפרש"י על הרי"ף כאן (דף כט: ברי"ף) דכתב וז"ל אי מסכן הוא עני הב ליה, דצדקה נקנית באמירה ושייך בה למימר אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט דאמרינן בפיך זו צדקה ואתקש לנדר ונדבה דנקנית ע"י אמירה כדכתיב כאשר דברת, עכ"ל. ועיין נמי בר"ן למס' נדרים (דף ח.) ד"ה עליו שכתב וז"ל דבקבלה בעלמא לדבר מצוה מהניא כו' דומיא דמאי דאמרינן דבקבלה בלחוד מהניא לצדקה כדכתיב בפיך זו צדקה וה"ה לכל דבר מצוה עכ"ל. ברם התוס' (שם ד"ה האומר) חולק ומצריך לשון נדר כדי להחיל נדר צדקה ולא דברים בעלמא. וע"ע ברשימות שיעורים למס' נדרים (שם).

ולפי"ז יתכן דה"ה בחיוב לתת מזונות לפועלים דהוי חיוב דחל מעין חיוב צדקה דהיינו דהוי חיוב מצוה מיוחדת כבצדקה ואינו חיוב ממון בעלמא. ומשו"ה בהתחייבות בדברים לזון הפועלים בסתם כשחל חיוב ממון על בעה"ב לזונם מדין מחוסרי אמנה, חל נמי עליו מצות מזונות הפועלים מעין מצות צדקה המחייבתו לזונם בסעודת מלכים מפני שהפועלים בני מלכים הם. ונמצא שמתחייב בחיוב ממון גמור יותר מעצם כוונת הדברים עצמם שאמרם בסתם.

גמ'. ישראל שאמר לבן לוי ופרש"י (ד"ה משו"ה) וז"ל שיש לו לסמוך על מה שכ' שארית ישראל לא יעשו עולה ולא ידברו כזב ולא יתננו ללוי אחר והא מתנה מועטת היא שאין לישראל במעשר זה אלא טובת הנאה שהיה בידו מתחילה לתת לכל בן לוי שירצה עכ"ל. ולכאורה צ"ע, דנהי דהויא מתנה מועטת ולדברים יש דין מחוסרי אמנה דאסור לחזור בהם, מ"מ היאך נעשה המעשר ממונו של הבן לוי שרשאי לעשותו תרומת מעשר, הרי לכאורה מחוסרי אמנה אינו אלא התחייבות מצוה בעלמא ולא קנין ממון גמור.

ונראה שלבעל המעשר יש רק זכות טובת הנאה בעלמא במעשרו, דאילו עצם ממון המעשר הריהו הממון של שבט הלויים. ומאחר שהבטיח הבעל לתת את המעשר לאותו בן לוי התחייבותו לאותו בן לוי דחלה מדין מחוסרי אמנה מפקיעה את טובת ההנאה שיש לו לתת את המעשר לאחרים, וממילא הוי כאילו נתן את המעשר לבן הלוי ההוא שקנהו בקנין גמור משאר השבט. ועוד יתכן לומר דמחמת חלות דין מחוסרי אמנה נעשה הבן לוי למכירי כהונה שזוכה במעשר תחת שאר הלויים.

ובעצם דין מכירי כהונה שזוכה לוי אחד במתנת הלויה תחת השבט יעויין בתוס' בב"ב (דף קכג: ד"ה הכא כו') שכתבו וז"ל בכל דוכתא עביד מכירי כהונה מוחזק כו' והיינו טעמא שזהו מתנה מועטת ואסור לחזור בו ואפילו בדברים בעלמא אע"פ שאם רצה יכול לחזור בו מ"מ כל כמה דלא הדר הוי מוחזק עכ"ל. תוס' ביארו שעצם חלות דין מכירי כהונה שנעשה כהן א' מוחזק תחת כל שבט הכהונה חל מדין מחוסרי אמנה, וכמו"כ איתא בהגה"ת אשר"י (ברא"ש פ"ג דגיטין אות י"א). ואיתא בסוף התוס' שאם הבעל חוזר מדבריו למכירו אזי המתנה למכירו בוטלה וזוכה שוב הבעל במתנותיו מדין טובת הנאה, וכדאיתא בסוגיין בנוגע לדברים ומחוסרי אמנה. ומשמע דהחזרה חלה למפרע, ומשו"ה בוטל למפרע עצם חלות מכירי כהונה, דאי החזרה מדבריו חלה רק מכאן ולהבא בלבד קשה היאך בוטלה זכיית הכהן מכאן ולהבא מאחרי שכבר זכה במתנותיו. וכ"ז אליבא דתוס' בב"ב. אמנם משאר הראשונים אינו משמע כן, אלא דדין מכירי כהונה חל מדין זכייה בפני עצמו ולא מפאת דין מחוסרי אמנה. ולשיטתם אחרי חלות זכיית מכירי כהונה א"א לחזור ולבטלה כלל. ורק בסוגיין שהבן לוי זכה מדין דברים יש בהם משום מחוסרי אמנה אזי ניתן לחזור על הדברים ולבטל זכיית הבן לוי למפרע.

גמ'. ההוא גברא דיהיב זוזי אשומשמי.

א. ביאור מחלוקת הרמב"ם והראב"ד בחיוב אחריות כשנתן דמי מקח וחזר בו המוכר או הלוקח

עלינו לבאר את המחלוקת שבין הרמב"ם ובין הראב"ד (פ"ז מהל' מכירה הל"ג), שהרמב"ם כתב וז"ל הנותן דמי המטלטלין או מקצת הדמים וחזר בו לוקח ואמר לו המוכר בא וטול מעותיך הרי המעות אצלו כפקדון ואם נגנבו או אבדו אינו חייב באחריותן. ואע"פ שחזר בו ואמר ואמר ללוקח בוא וטול את שלך, עד שיקבל עליו מי שפרע ויאמר לו אח"כ בו וטול את שלך עכ"ל. והשיג עליו הראב"ד וז"ל אני לא ידעתי מאין לו זה ההפרש בין שחזר בו הלוקח שהוא ש"ח לחזר בו המוכר שהוא חייב בגניבה ואבידה. והגאון לא הפריש בזה ומשמע בשניהם חייב באחריותם עד שיקבל עליו מי שפרע. וחיי ראשי יותר נ"ל כשהלוקח חוזר בו דהמוכר רצה המכר שיהא חייב באחריות שהרי המעות בע"כ יוצאות מידו, וכל זמן שלא קיבל הלוקח מי שפרע המעות עומדות באחריותו עכ"ל.

ונראה דהנה כתב הרמב"ם (פ"ג מהל' מכירה ה"ו) וז"ל נמצאת אומר שאם נתן דמי המקח ונאנס קודם שיקחנו ואומר לו הלוקח תן לי מקחי או החזר לי את מעותי, ואע"פ שיש עדים שאבד באונס ולא היה במוכר כח להצילו ולא נתרשל בדבר הרי זה מחזיר את הדמים שהרי תקנו חכמים משיכה וכו' עכ"ל. וממש"כ "שהרי תקנו חכמים משיכה" משמע דמדרבנן מעות אינן קונות כלל ורק משיכה קונה. אמנם עיין עוד ברמב"ם (פ"ט מהל' תרומות ה"י) שכתב וז"ל יראה לי שאם מכר הכהן פרתו לישראל ולקח הדמים אע"פ שעדיין לא משך הלוקח הרי זה אסור להאכילה תרומה שדין תורה מעות קונות וכו' ואם מכר ישראל לכהן אע"פ שנתן הדמים לא תאכל בתרומה עד שימשוך עכ"ל. ומבואר דהרמב"ם פסק דמעות קונות לחומרא, דאם מכר הכהן את פרתו לישראל בקנין מעות שוב אינה מאכילה בתרומה, דלחומרא נקטינן דהישראל קנה את הפרה במעות ששילם, וס"ל דהרבנן לא ביטלו את חלות המכירה דאורייתא לגמרי, וצ"ע.

ונראה דהרמב"ם סובר דהתקנה דרבנן להצריך קנין משיכה לא ביטלה את קנין המעות לגמרי, אלא דהרבנן תיקנו דחל בקנין מעות קנין פגום, אולם אף מדרבנן אכן חל מקצת קנין מעות. דהיינו דלענין מי שפרע חל קנין מעות אע"פ דלגבי שאר הדינים לא חל. ומשו"ה חלה אחריות דאונסים על המוכר, דקנין המעות חל רק לענין מי שפרע דאם יחזור בו המוכר לאחר שקיבל המעות מהלוקח חייב במי שפרע, אמנם לענין שאר הדינים לא חל קנין, ומשו"ה האחריות דאונסים מוטלת על המוכר ולא על הלוקח.

ולפי"ז יש לבאר את פסק את הרמב"ם לגבי תרומה דלחומרא אמרינן דחל הקנין במעות בלבד, דאם שילם ישראל לכהן מעות עבור פרתו מאחר שחל לו ללוקח מקצת קנין לענין מי שפרע, מקצת הקנין שיש לו לישראל בפרה דהכהן פוגם את קנין הכהן המוכר ומשו"ה הכהן אינו יכול להאכילה תרומה. דכדי להאכיל את פרתו תרומה הפרה צ"ל קנין כספו לגמרי דהכהן, והיכא שחל מקצת קנין לישראל בפרת הכהן תו אינו יכול להאכילה תרומה.

ולפי"ז יש לבאר נמי את דברי הרמב"ם הנ"ל (פ"ז מהל' מכירה ה"ג). דיעויין במגיד משנה ובכס"מ (שם) שדנו מהו גדר האחריות אליבא דהרמב"ם כשחזר בו המוכר. והנה הרי"ף פסק דחל אחריות אף באונסין גמורים (וכן הוא דעת הרמב"ן). והכס"מ הכריע שהרמב"ם נמי ס"ל כוותייהו משום שכתב "שהמעות ברשותו וחייב באחריותן" דמשמע שהמעות הן לגמרי ברשות המוכר וחייב גם באחריות דאונסין. ומזה מוכח דחל מקצת קנין ע"י המעות ולכן חשיבי המעות ברשות המוכר וחייב באחריותן, דאי נימא דהרבנן ביטלו את קנין המעות לגמרי דלא קנו כלל קשה מדוע נכנסו המעות לרשות המוכר להיות חייב באונסים, אלא מוכח מכאן דע"י נתינת המעות חל מקצת קנין בחפצא ואפילו לאחר שתיקנו הרבנן דבעינן משיכה, ומשו"ה המעות הויים דמי מקח והמוכר חייב באחריותן.

ובביאור הנ"מ אליבא דהרמב"ם בין חזרת המוכר לבין חזרת הלוקח בדין אחריות המעות ובדין מי שפרע, נראה לומר דבקבלת מי שפרע המקח בטל לגמרי והמעות יוצאות מרשות המוכר לרשות הלוקח ואז הלוקח מתחייב באחריות המעות. אך לפני קבלת מי שפרע הדין חלוק, דכשהמוכר חוזר בו ועוד לא קיבל מי שפרע חזרתו לא חלה והמעות ברשותו הן וחייב באונסי המעות כאילו לא חזר בו, דהלוקח מעכב בחזרתו דטוען שאין למוכר רשות לחזור בו כל זמן שלא קיבל עליו מי שפרע בב"ד. מאידך כשהלוקח חוזר בו והמוכר אומר טול את מעותיך המוכר מוחל על זכות העיכוב שלו, וכאילו אמר ללוקח שאינו צריך לקבל מי שפרע, והסכים שחזרת הלוקח תחול מיד ולכן אמר לו טול את מעותיך אף בלי קבלת מי שפרע, ומשו"ה המקח בטל מיד והמעות יוצאות מרשות המוכר לרשות הלוקח והמוכר פטור מאחריות באונסין (ועיין במגיד משנה).

אולם יש ראשונים שסוברים דאחריות המעות המוטלת על המוכר אינה אלא לענין גניבה ואבידה כדין שומר שכר. וי"ל דחלוקים עם הרמב"ם וס"ל דהרבנן ביטלו את קנין המעות לגמרי, דאינו חל כלל, ומשו"ה המעות ברשות הלוקח לענין אונסין, אלא דחל חיוב שמירה על המוכר לשמור את המעות כל זמן שלא לקח הלוקח את מעותיו חזרה.

ובשיטת הראב"ד נראה דס"ל דשיעור האחריות אינו אונסין אלא גניבה ואבידה. דס"ל דהרבנן ביטלו חלות קנין המעות לגמרי, ולכן המעות ברשות הלוקח הן שחייב באונסיהן, אך המוכר נעשה עליהן שומר שכר משום שהמעות ראויין להיות שלו כשהלוקח ימשוך את המקח. ובההיא הנאה נעשה עליהן ש"ש. ולכן אין נ"מ מי הוא שחוזר בו, כי כל זמן דליכא קבלת מי שפרע המקח מיתלי תלוי, דיתכן שיחול המקח עם משיכה, ובכן יש הנאה למוכר ובינתיים הוי ש"ש עד שתחול חזרה מוחלטת בקבלת מי שפרע. והראב"ד סובר דכשהלוקח חוזר בו המוכר עדיין רוצה שיהא המקח קיים, ויש לו הנאה מהאפשרות דיחול המקח במשיכה, ומשום כך הוי שומר שכר. משא"כ היכא שהמוכר חוזר בו דכלתה ההיא הנאה דהקנין יחול עם המשיכה ולכן פקע מיניה חיוב אחריות דשומר שכר והו"ל רק ש"ח בעלמא.

ב. שיטת הרי"ף והרמב"ן בחיוב אחריות דמוכר

כתב הרי"ף לסוגיין וז"ל: חזינן לרבינו האי גאון זצ"ל דכתב דאי בחזרת דמים שקלינן לאנפוקינון ולמעבד בהו מאי דבעי אחייב באחריותן בהוו להו כהלוואה גביה, אפילו א"ל למרייהו צא שקול זוזך ולא אתי ואי תניא מיחייב בהו, ואע"ג דמשלם בעי לקבולי מי שפרע ומילי בטעמא נינהו דודאי מאן דיהיב זוזי בזביני ולא יהיב להו אבעתא שלית ליה גבי חבריה אלא ההוא זבינא בלחוד, הילכך קיימי הנהו זוזי ברשותיה דמזבנה דדיליה אינון ואית ליה לא נפוקינון בכל מאי דבעי כו' הילכך כל כמה דלא קביל עליה מוכר מי שפרע קמו זוזי ברשותיה אוי איתניסו איתניסו ליה עכ"ל. אליבא דרבינו האי גאון והרי"ף קנין מעות חל בשעתו וזוזי המקח הריהם לגמרי ברשות המוכר ושלו הם דכל זמן שלא קיבל עליו מי שפרע חייב הוא באחריותן ובאונסיהן ככל בעל זוזי דעלמא. וכשקבל עליו מי שפרע בטל המקח למפרע והמעות אינן של המוכר אלא של הלוקח והלוקח חייב באחריותן כבעלים.

ויעויין בחידושי הרמב"ן דהאריך בדין זה ונבאר את דבריו קטע קטע וז"ל: ובתוספות ראיתי במס' עירובין¹ שהם סבורים להוכיח דמעות ביד המוכר קודם משיכה לא הוי הלוואה גביה ולא שואל נמי הוי עלייהו מדאמרינן לעיל נתנה לספר מעל והא בעי מימשך תספורת כו' ואי ס"ד מותר מוכר להשתמש בהן ולהוצאה יהבינהו ניהליה והוי שואל עלייהו או לוה כי לא הוציא נמי מעל כדאמרינן לעיל בפ' המפקיד (דף מד.) ואי אמרת אפילו נאנסו מאי איריא הוציא אפילו לא הוציא עכ"ל, כלומר דלגבי הפקיד מעות אצל שולחני דאם מותרין הן ישתמש השולחני בהן, ואליבא דרב הונא השולחני חייב באונסין, ולכן אם גזבר דהקדש נתן לשולחני מעות של הקדש הגזבר מעל, וקשה למה בקנין מעות אליבא דריש לקיש לא מעל הלוקח בנתינת המעות למוכר בלי משיכה. אלא מכאן מוכח דאסור למוכר להשתמש במעות.

footnotes: ¹ עיי"ש דף פא: וליתא בתוס' דידן.

בא"ד. וז"ל והם ז"ל סבורים דמותר הוא ודאי להשתמש בהם והוי שומר שכר עלייהו אבל נאנסו לא דקי"ל כרב נחמן (לעיל מד א) דאמר נאנסו לא ואליבא דידיה הוא דמסיעיה הכא לריש לקיש כו' עכ"ל. תוס' סבורים דקיי"ל כרב נחמן בהיתר בשתמשות אינו מחייב שולחני באונסין, וה"ה דהיתר בשתמשות דהמוכר במעות קנין אינו מחייב המוכר באונסי המעות, ותוס' משווים דין אחריות המעות לר' יוחנן לדין אחריות המעות לריש לקיש, דס"ל לתוס' דאליבא דר"י נמי קנין המעות אינו חל מדרבנן, ומשו"ה המוכר אינו חייב באונסי המעות דעדיין ברשות הלוקח הן והמוכר אינו אלא שומר עליהן, ואע"פ שיש לו רשות השתמשות.

בא"ד. וז"ל ולי נראה כדברי הגאונים דודאי בתורת דמים הן בידו ומותר להתשמש בהם וכיון דשניהן על דעת כן עשו חייב באונסין הוא מעתה, ולא דמי למפקיד מעות לשולחני שאין שולחני רוצה בהם בשאלה עד דמתרמי ליה זבינתיה ויצטרך לאלו. ומיהו לענין מעילה בנותן דמים למ"ד משיכה מפורשת מן התורה כאן דיכול לוקח לחזור בו, ומכיון שחזר בו אסור הלה להשתמש בהם שעל דעת מקח הותר בהם מתחלה והרי חזר בו הלכך לא מעל עד שיוציא, כי ההיא דפ' השואל (דף צט.) דאמרינן ואי לאו דמותרין לשולחני לרב הונא מתחילה הלואה הם, וכשהוא רוצה אותם ממני, נותן לו אחריות וקיימי הני ברשות שולחני לחזרה וה"ה לאונסין כו' עכ"ל. הרמב"ן הבחין בין חיוב באונסין דשואל לבין חיוב האונסין דלוה. דשואל חייב באונסין מדין אחריות דשומר ולא מחמת קנין¹. משא"כ לוה דחייב באונסין מחמת קנין. ונ"מ למעילה דבמקום קנין חלה מעילה משעת הקנין, וזהו דינא דשולחני אליבא דרב הונא משא"כ אליבא דריש לקיש דאע"פ דחלה רשות השתמשות וחיוב אונסין מ"מ משום שיש אפשרות דחזרה ליכא מעילה. ונראה דהביאור הוא דמעילה תלויה בחלות הוצאה מרשות הקדש, וכל זמן שיכולים לחזור בהם מרשות ההשתמשות ליכא הוצאה מרשות הקדש, ומשו"ה אין מעילה חלה ואפילו המעילה של טובת הנאה. משא"כ בלוה דחל חלות קנין ומשו"ה מועל, כי חלות הקנין מהוה הוצאה מרשות הקדש.

footnotes: ¹ עיין ברשימות שיעורים לב"ק (דף יא.) תוס' ד"ה אין שמין.

בא"ד. וז"ל עוד י"ל דלרי יוחנן כיון דמעות קונות אע"פ שאמרו יכול לחזור בו עד שימשיך כו' לענין אונסין דמעות אדינא דאורייתא מוקמינן להו וחייב בהן המוכר כדין תורה, והיינו דאמרינן דלר' יוחנן מעל משעת נתינת המעות, ואמאי והא בטלוה רבנן לקנית מעות וק"ל הפקר ב"ד הפקר אלא ש"מ לא תיקנו אלא שיחזור בו ומתבטל ואילך מתבטל מקח עכ"ל. כאן הבחין הרמב"ן בין ר' יוחנן לבין ר"ל דאליבא דר"י אפילו אחרי תקנת הרבנן אכן מעות עדיין קונות דלא ביטלו הרבנן את חלות הקנין, אלא שהתקינו זכות חזרה, וכל זמן דלא חזרו בהם הקנין חל ובתוקף הוא ומשו"ה לר' יוחנן מעילה חלה במעות מיד משעת הקנין, דכשיש חלות קנין, זכות חזרה אינה מפקיעה מעילה, שלא כר"ל, דאליבא דר"ל ליכא חלות קנין מעות אלא זכות השתמשות והנאה בעלמא, ומשו"ה לריש לקיש ליכא מעילה כל זמן דניתן לחזור בו דחסרה הוצאה מרשות הקדש.