רש"י ד"ה שמתה.

ז"ל ומתה מעצמה הואיל ושינה בה יכול לומר לו לא מתה זו אלא מחמת אויר, לא היתה לימודיה ליגדל באויר הר וקשה לה או לא היתה לימודה באויר בקעה וקשה לה עכ"ל. לכאורה צ"ע בפרש"י, שהרי לעיל (דף לו:) פליגי אביי ורבא בפשע בה ויצאת לאגם ומתה כדרכה דלאביי חייב דאמרי' הבלא דאגמא קטלה, ולרבא פטור דמלאך המות מה לי הכא ומה לי התם, ורש"י כאן לא אמר דדבי ר' ינאי ס"ל כאביי. ועוד קשה, דרש"י גם לא אומר דבבי ר' ינאי ס"ל כמ"ד תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב (ע"ש ולעיל דף מב.), וא"כ צ"ע מהי הסברא כאן לחייבו.

ונראה אליבא דרש"י דדבי ר' ינאי ס"ל דחל חיוב מיוחד על שוכר ששינה מתנאי שכירותו לשלם על אונס שי"ל שנגרם מחמת שינויו. דנהי דיתכן דשאר שומרים פטורים בתחילתו בפשיעה וסופו באונס, מ"מ שוכר חייב, דרק כשהאונס לא בא מחמת השינוי כלל אזי השוכר פטור, וכגון בגווני דבסיפא דהמשנה (השוכר את החמור להוליכה בהר והוליכה בבקעה אם החליקה פטור וכו' להוליכה בבקעה והוליכה בהר וכו' אם הוחמה פטור). ואילו כשאפשר לומר שהאונס בא מחמת ששינה השוכר מתנאי שכירותו אזי הדין הוא שהשוכר חייב, ומשו"ה חייב במתה מחמת האויר. ועוד נ"ל דלשנות מהר לבקעה אינה בעצמה פשיעה, אלא הדין דהוי פשיעה תלוי בתוצאת השינוי, שאם הוחלקה אין כאן שינוי ופשיעה כלל, ואם הוחמה יש שינוי ופשיעה. ברם לפי"ז י"ל שאם מתה כדרכה ויש לתלות המיתה בשינוי הו"ל שינוי ופשיעה דחייב. וי"ל דזוהי הלכה מיוחדת בחיובי ובדיני שכירות שהפשיעה נקבעה כפי תוצאת השינוי, ושאני מש"ש דעלמא. ומשו"ה אינו תלוי במחלוקת שבין אביי ורבא בתחילתו בפישעה וסופו באונס בש"ש דעלמא. אולם צריך ביאור מ"ש שוכר שחייב, משומר שכר דעלמא שפטור.

ונראה לבאר דשאני שוכר מש"ש דעלמא, שהרי שוכר קונה קנין שכירות ונעשה מקצת בעלים של החפצא המושכר. דעיין בתוס' לקמן (דף צט. ד"ה כך) דבשואל ושוכר חל קנין משיכה מדאורייתא ולא מדרבנן כבשאר שומרים. וחזינן שדין שוכר וחלות שמירתו תלוי בקנין השכירות בחפצא. ועוד יש להביא ראייה לזה ממש"כ הנ"י (לקמן דף צט.) וז"ל ואיכא מ"ד דכי מהניא משיכה בשומרים דוקא בשואל ובשוכר שכיון שהם משתמשין בגופו של כלי הו"ל כמכירה ליומיה ודין הוא שתקנה להם משיכתם כיון שהם זוכים בגופו של דבר, אבל ש"ש וש"ח שאין להם זכיה כלל בגופו של כלי ל"ל דתקנה להם משיכה עכ"ל. (וע"ע בשיעורים לעיל דף נו: בענין שכירות ביומיה מכירה היא אות ט' א) ולפי"ז י"ל דזוהי סברת דבי ר' ינאי להחמיר בשוכר שחייב לשלם כל זמן ששינה ואע"פ ששומר שכר דעלמא פטור, כי שוכר משלם לא רק מדין שומר שפשע בשמירתו אלא אף עבור קנין השכירות שקנה בחפצא. ורק כשנאנס באונס שלא בא כלל מחמת ששינה מתנאי שכירותו, וכגון ששינה מבקעה להר והוחמה או שינה מהר לבקעה והוחלקה דאין בזה שינוי מדעת הבעלים כלל שהרי למעשה הוסיף על שמירתה, משו"ה הריהו פטור. אבל כששינה משכירותו ומתה באונס אחר הריהו חייב, כי משלם עבור קנין השכירות שקנה בחפצא ולא מדין שומר שכר דעלמא שפשע. ויל"ע עוד האם באופן ששינה חייב על כל אונס ואפילו אונס שלא בא מחמת השינוי דדינו נהפך להיות כשואל, או"ד שחייב רק על אונס שבא מחמת השינוי דבאופן כזה הבעלים טוענים שהשינוי גרם לאונס ולכן חייב על האונס כמו פושע. ובפרש"י (בד"ה שמתה מחמת אויר) משמע דפירש כצד השני.

ועיין בתוס' (ד"ה כגון) דפליגי אפרש"י ומפרשים דבי ר' ינאי דמיירי באופן דהוי פשיעה גמורה מתחילתה עד סופה דמשו"ה חייב, ומסתבר לומר דלפי תוס' חלות החיוב דשוכר הוי חיוב של שומר שכר דעלמא.

גמ'. איתמר פשע בה ויצאה לאגם ומתה כדרכה אביי משמיה דרבה אמר חייב רבא משמיה דרבה אמר פטור, אביי משמיה דרבה אמר חייב וכו' לא מיבעיא למ"ד תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב דחייב, אלא אפילו למ"ד פטור הכא חייב מ"ט דאמרינן הבלא דאגמא קטלה, רבא משמיה דרבה אמר פטור וכו' לא מיבעיא למ"ד תחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור דפטור אלא אפילו למ"ד חייב הכא פטור מ"ט דאמרינן מלאך המות מה לי הכא מה לי התם.

בשומר שפשע בבהמה ויצאה לאגם ומתה כדרכה אביי מחייב אפי' למ"ד דתחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור משום דאמרינן הבלא דאגמה קטלה, ורבא פליג עליו וס"ל דאפילו למ"ד תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב הכא פטור דאמרי' מלאך המות מה לי הכא מה לי התם. ומחלוקתם צריכא ביאור.

ועיין ברא"ש (פ"ג אות ז') וז"ל ולא שתהא פשיעה גמורה לענין הבל דא"כ אפילו הוציאה הוא בעצמו לאגם ומתה מיחייב ולישנא דפשע בה ויצתה לאגם משמע לפי שפשע שלא שמרה שלא תצא לאגם שמא יטרפוה זאבים או יגנבוה גנבים מחייב אביי אם מתה כדרכה. אבל אם הוליכה לאגם ומתה כדרכה לא מיחייב אע"ג דלאו פשיעה גמורה היא לענין מתה אלא מתוך שפשע לענין זאבים וגנבים חייב אף אם מתה כדרכה אפי' למ"ד תחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור לפי שגם לענין מיתה יש פשיעה קצת שרבוי הבל מצוי באגם יותר דשמא הבלא דאגמה קטלה. ולא דמי לצריפא דאורבני דהתם ליכא פשיעה כלל לענין גנבי דאין ראוי ליגנב שם יותר ממה שאם היו טמונין בקרקע עכ"ל. ודבריו מחוסרים ביאור דמהו יסוד הדין דאי איכא "פשיעה קצת" הריהו חייב אף בסופו באונס.

ונראה בביאור סברת הרא"ש דאביי מחייב כשיש "פשיעה קצת", דבאמת ישנה חובת שמירה על השומר לחשש אולי תמות באגם, ברם עכ"ז לא פשע כשהוציאה לאגם ובדין הוא שפטור, דנהי דיציאה לאגם בעצמה מחייבת את הגברא לשמור בעבורה אולי תמות, ברם חסרון שמירה זו אינה פשיעה גמורה המחייבת לשלם. דיש שני דיני שומר: א) חובת השמירה; ב) חיוב התשלומין כשפשע בחובת שמירתו. ברם גם אם לא קיים את חובת השמירה המוטלת עליו בשלמותה אך בכל זאת לא פשע בפשיעה גמורה הריהו פטור מלשלם. ונראה דדין הדומה לזה מצינו בדין שומר שמסר לשומר אליבא דרב דאמר פטור (דף לו.), ופוטרו רב אפילו בש"ש שמסר לש"ח דגרועי גרעה לשמירתו דהא מסרה לבן דעת. ופשיטא שאסור לשומר שכר למסור את הפקדון לשומר חנם ולגרוע מהשמירה המוטלת עליו, ומ"מ אם מסרו לשני הריהו פטור, דאע"פ שלא קיים את חובת שמירתו כהלכתה מ"מ עדיין לא פשע בה ולפיכך פטור מלשלם. וה"ה ביציאה לאגם אליבא דאביי דפטור בדעלמא מכיון דליכא פשיעה גמורה. ועכ"ז שיטת אביי היא שאם פשע בפשיעה גמורה לענין גנבים וזאבים ויצאה לאגם ומתה כדרכה שהשומר חייב לשלם על מיתתה כי ה"פשיעה קצת" לענין מיתה - שרבוי הבל מצוי באגם יותר דשמא הבלא דאגמה קטלה - מצטרפת לפשיעה הגמורה דגנבי וזאבים, וכשמתה באגם אמרינן שאף מיתתה נחשבת למיתה בפשיעה גמורה, דמתה מחמת שפשע פשיעה גמורה שלא שמר נגד גנבים. ולא דמי לצריפא דאורבני דאע"פ שפשע שם פשיעה גמורה לגבי שריפה מ"מ לא פשע כלל לגבי גנבי ואפילו לא פשיעה קצת, והו"ל אונס גמור כשנגנבה ולכן הגניבה אינה מצטרפת לפשיעה הראשונה, ופטור.

ולפי"ז יוצא דבזה פליגי שני המ"ד בצריפא דאורבני, דמ"ד א' מחייבו לשלם על האונס משום דס"ל דבתחילתו בפשיעה השומר חייב לשלם אף על אונסין גמורים שבאו מחמת הפשיעה, כלומר דמאחר שהשומר פשע כל פטורי השומרים פקעו, וחייב לשלם אף על אונסין שבאו לבסוף ומשלם עליהם בתורת אונס. והמ"ד השני הפוטרו ס"ל דאע"פ שפשע לא פקע פטור שומר באונס, ופטור מלשלם על אונס דצריפא דאורבני משום דהוי אונס גמור ואינו פשיעה קצת. משא"כ בפשע ויצאה לאגם ומתה דמתה לבסוף ב"פשיעה קצת", דלאביי חייב לשלם מדין פשיעה ולא מדין אונס. ועיין בתוס' (דף לו. ד"ה אין רצוני) ובסוף דבריו, ונראה דתוס' ס"ל כהרא"ש.

ובשיטת רבא כ' הרא"ש וז"ל ורבא משמיה דרבה אמר פטור כו' וסבר רבא דליכא פשיעה כלל לענין הבל ואפילו אם היתה בביתו היתה מתה ולא בא האונס דמתה מחמת פשיעה דזאבים וגנבים, אבל בצריפא דאורבני אע"ג דמינטרי שפיר מגנבי כאילו שמרם בקרקע מ"מ מתוך שלא שמרן כהלכתן בקרקע ופשע לענין נורא בא האונס שנגנבו, והלכתא כוותיה דרבא דהיכא שלא בא האונס מחמת הפשיעה פטור עכ"ל. ומבואר דאליבא דהרא"ש רבא סובר דליכא פשיעה קצת ביציאה לאגם, דהוי אונס גמור, ועוד ס"ל שאין המיתה באגם באה מחמת הפשיעה שגם בבית היתה מתה, וכשהאונס אינו בא מחמת הפשיעה לכ"ע השומר פטור מלשלם. משא"כ בצריפא דאורבני דאע"פ דהוי אונס גמור בלי פשיעה קצת מ"מ האונס בא מחמת הפשיעה, ומשו"ה לחד מ"ד הריהו חייב לשלם.

והנה בצריפא דאורבני הביא הלחם משנה (פ"ד מהל' שאלה הל"ו) מחלוקת בין רש"י והרמב"ם, דהרמב"ם פירש דהניח את המעות בתוך מחיצת האורבני דהוי שמירה מעולה כמו בקרקע ממש וכדכתב הרמב"ם (שם הל"ד), ואילו רש"י מפרש דלא שמרם במחיצת האורבני אלא באורבני עצמו אלא דאין דרך גנבים לחפש בצריפא. ובביאור פלוגתתם נראה דהרמב"ם פירש צריפא דאורבני דנגנבו באונס גמור, וחייב לשלם בתורת אחריות אונסין וכדביאר הרא"ש. ואילו לרש"י י"ל דפשע פשיעה קצת ומשו"ה חייב, בדומה לשיטת אביי באגם¹.

footnotes: ¹ ויוצא לכאורה אליבא דפרש"י דבצריפא דאורבני ובאגם פליגי בסוגיות האם היתה שם פשיעה קצת או לא, ורבינו זצ"ל לא ביאר את זה בשיעור.

תוס' ד"ה הוחמה.

א) וז"ל דלא מיחייב אלא באונס שיש לתלות שאם לא היה משנה אפשר שלא היה בה האונס כו' והכי אמר רבא כו' מלאך המות מה לי הכא מה לי התם וא"ת כו' ופריך אביי כו' וי"ל דשמא אם היה שם כו' ורב אלפס פירש התם דאביי לטעמיה כו' משמע דלמ"ד חייב א"ש כו' אע"פ שהאונס היה נארע בכל ענין כו' עכ"ל. לפי הדיעה הראשונה בתוס' תחילתו בפשיעה וסופו באונס מחייב רק כשהאונס בא מחמת הפשיעה וזהו הדין בין לאביי ובין לרבא, ופליגי בהבלא דאגמה האם האונס בא מחמת הפשיעה או לא. ומאידך לפי הרי"ף פליגי בדין זה גופא, דלרבא חייב רק כשהאונס בא מחמת הפשיעה, ואילו לאביי חייב אף כשהאונס לא בא מחמת הפשיעה.

ובביאור השאלה האם תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב רק כשהאונס בא מחמת הפשיעה או לא, יתכן לפרש דזה תלוי ביסוד הדין דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב, די"ל דיסוד הדין הוי דהאונס מתהפך להיות נחשב כפשיעה, וחייב מדין פשיעה, ונראה די"ל הכי רק באופן שהאונס בא מחמת הפשיעה. ונראה דזוהי דעת השיטה הראשונה שבתוס'. ומאידך הרי"ף סובר דתחילתו באונס וסופו בפשיעה חייב על האונס, ואינו חייב מדין פשיעה, ומשו"ה ס"ל דאביי מחייב אף היכא שהאונס לא בא מחמת הפשיעה. ונראה דהרי"ף סובר דיסוד הדין אליבא דאביי הוא דשומר שפשע ביטל כל אחריות השמירה שעליו, וביטל את חובת הגברא המוטלת עליו לשמור את הפקדון, ומשו"ה מתחייב באחריות מלאה על הפסד הפקדון כי פקע ממנו כל פטורי השומרים ואף פטור אונס. דמאחר שפשע וביטל את חובת מצות השמירה שעליו נעשה כמו גזלן והריהו חייב באחריות מלאה על החפצא דפקדון להשיבו בכל אנפי, ואפילו אם נאנס שלא מחמת הפשיעה הריהו חייב באחריות.

והנה הראשונים נמי פליגי בש"ש שתחילתו כעין גניבה ואבידה וסופו בפשיעה - דלתוס' (לקמן דף צג: ד"ה אי) פטור, ואילו הרמב"ם פסק (פ"ג מהל' שכירות הל"ט) דחייב. וי"ל דאף המחלוקת הזאת תלויה בחקירה הנ"ל בדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב - האם חייב בתורת פושע או בתורת אונס. דנראה לומר שאם תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב מדין פושע, דהאונס שלבסוף נחשב לפשיעה, אזי י"ל דלגבי ש"ש גניבה ואבידה מהווה אצלו פשיעה כמו פשיעה ממש אצל ש"ח. ולכן אף ש"ש חייב בתחילתו כגניבה ואבידה וסופו באונס משום דהאונס שלבסוף מתהפך להיות נחשב כפשיעה דגניבה ואבידה דש"ש חייב עליהן. ברם אם ננקט כצד השני של החקירה - דהחיוב דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חל מדין אונס - כלומר מחמת האחריות דאונסין - א"כ י"ל דהאחריות על אונסין חלה על השומר רק כשפשע וביטל את כל קיום השמירה דהו"ל כגזלן ומשו"ה הריהו חייב בכל האחריות דהפקדון ואף על אונס. משא"כ בש"ש דלא שמר כנגד גניבה ואבידה ומ"מ לא פשע דשמר במקצת שמירה נגד פשיעה, דיש לו קיום שמירה במקצת ולא שביטלה לגמרי, דאז עדיין פטור מהאחריות של אונס מפני שאינו דומה לגזלן ופטור.

אך לכאורה נראה דביאור זה קשה קצת, שהרי לפי"ז יוצא דהרמב"ם המחייב ש"ש בתחילתו בגניבה ואבידה וסופו באונס סובר שחיוב ש"ש בגניבה ואבידה דומה לחיוב פשיעה בש"ח, דלגבי ש"ש גניבה ואבידה הוי פשיעה. ודבר זה צ"ע שהרי בנוגע לדין דאין שמירה חלה בקרקע הרמב"ם מחלק בין פשיעה - דהשומר קרקע חייב עליה משום דין מזיק, לבין גניבה ואבידה בש"ש דאינו נחשב למזיק אלא דחל עליו חיוב אחריות, ומשו"ה אף בקרקע ש"ש פטור. ועיין עוד לקמן בשיעורים (דף עח. ד"ה שיטת הרמב"ם בתחילתו בפשיעה וסופו באונס) דנבאר את המחלוקת ובין הרמב"ם ובין תוס' באופן אחר.

ב) עיין בתוס' (ד"ה ר' יוסי בר חנינא) שקבעו דלמ"ד תחילת בפשיעה וסופו באונס חייב היינו דוקא כשבא האונס מחמת הפשיעה כגון בצריפי דאורבני. אך באונס שלא בא מחמת הפשיעה השומר פטור, וזהו יסוד דינא דרבא דאמר מלאך המות מה לי הכא ומה לי התם. ברם בסוף דבריהם הביאו התוס' את שיטת הרי"ף דאביי סובר דבכל אופן חייב ולא ס"ל כסברת רבא דמלאך המות מה לי הכא מה לי התם. והקשו עליו מהמשנה דבשינה מבקעה להר והוחמה שפטור. ותירצו דליכא שם פשיעה אלא רק שינוי מדעת הבעלים. ודבריהם מחוסרים ביאור.

ונראה לבאר דס"ל דלשנות מבקעה להר או להיפך אינו פשיעה ממש שהרי השוכר עדיין נמצא עם הבהמה לשומרה, אך מ"מ הוי שינוי עכ"פ מרצון הבעלים ומתנאי השכירות ותשמישיה. ולכן אם לבסוף אירע אונס הדין תלוי, דאם הבעלים יכולים לטעון שהשינוי גרם לאונס אזי נחשב השינוי לפשיעה וחייב, וכגון ששינה מבקעה להר והוחלקה בהר. ברם כששינה מבקעה להר והוחמה בהר דא"א לבעלים לומר שהשינוי היתה פשיעה שהרי אם מתחממת בהר ק"ו דתתחמם בבקעה, ונמצא למפרע שתחילתו היתה באונס וסופה באונס, שלא היתה בזה שינוי ופשיעה כלל ומשו"ה פטור. ובשינה ואח"כ מתה כדרכה משמע מתוס' דפטור כי שינוי אינו פשיעה ואינו מחייבו לשלם אלא רק באופן שברור שהשינוי גרם את המיתה כמו בסיפא דמשנה בשינוי מהר לבקעה והוחמה. ומאידך רש"י סובר דשינה ומתה כדרכה חייב. ברם עדיין יש להסתפק מהי שיטת התוס' בזה. וכ"ז בדליכא פשיעה אלא רק שינוי מרצון הבעלים מתנאי השכירות. משא"כ כשיש פשיעה גמורה וכגון ביצאה לאגם שלא שמרה כראוי נגד גנבים אזי ס"ל לאביי דאפילו סופו באונס נמי חייב, ואפילו באונס שלא בא מחמת הפשיעה. ועיין ברמב"ן בסוגיין שכ' בסברת אביי וז"ל דטעמא דאביי התם משום דכל שתחלתו בפשיעה משעה שפשע בה נעשית כרשותו¹ להתחייב עליה בכל ענין ואפילו במתה כדרכה כו' עכ"ל. ונראה דס"ל דפשיעה מחייבת את השומר לשלם על הכל ומפקיעה ממנו כל פטורי שומר, ואפילו פטור אונס כבגזלן. ומהרמב"ן משמע דאביי ס"ל הכי דוקא בפשיעה גמורה, אך בציור דשומר שכר שלא שמר נגד גניבה ואבידה אך שמר כראוי נגד פשיעה ולבסוף אירע אונס הריהו פטור, דרק פשיעה גמורה, ובאופן שלא קיים מצות שמירה כלל, מפקיעה כל הפטור דאונס, ומחייבתו בכל אופן דאז דומה הוא לגזלן. משא"כ בש"ש ששמר שמירה במקצת ולא פשע בפשיעה גמורה, דאזי אם סופו באונס הריהו פטור אפילו אליבא דאביי. וכן נמי איתא לקמן בתוס' (דף צג:) ד"ה אי הכי כו', עיי"ש.

footnotes: ¹ רבינו זצ"ל התקשה בשיעור בלשון הרמב"ן הנ"ל דמשמע ששומר שפשע חייב באונסין בדומה לגזלן דחייב באונסי החפצא הנגזל מדהוי ברשותו שהוציאו מרשות הנגזל (עיין בב"ק סט ב), וקשה דהשומר רק פשע ולא שלח בו יד. ויתכן לבאר דברי דהרמב"ן עפ"י יסודו של מרן הגר"ח זצ"ל (שמובא כמה פעמים בשיעורים) שיש חלות רשות שומר על הפקדון המחייבו בהשבה ובאחריות כפי דיני שומר, וכאן שפשע הריהו חייב בכל אחריות הפקדון דהוי ברשותו מדין שומר ומשלם על אונס, וחייב מדין שומר ולא מדין גזלן אלא דומה לגזלן מדהחפצא נמצא ברשותו וחייב באחריותו.

שיטת הרמב"ם בשוכר ששינה משכירותו.

כתב הרמב"ם (פ"ד מהל' שכירות הל"א) ז"ל השוכר את החמור להוליכה בהר והוליכה בבקעה אם הוחלקה פטור אע"פ שעבר על דעת הבעלים ואם הוחמה חייב. שכרה להוליכה בבקעה והוליכה בהר אם הוחלקה חייב שהחלקות יתר בהר מן הבקעה ואם הוחמה פטור שחמימות בבקעה יתר מן ההר מפני הרוח שמנשבת בראש הרים כו' עכ"ל. והרמב"ם ממשיך בכל הפרק ההוא בתנאי שכירות דעלמא. ויש לדייק למה לא הביא הרמב"ם את הדין דשינה בהר ובבקעה בין יתר דיני השומרים ששינו משמירתם (בפ"ד מהל' שאלה ובפ"ג מהל' שכירות). ומשמע דהרמב"ם סובר דשינוי שוכר בהר ובבקעה הוי דין מסוים בשכירות ולא חל מדין שומר שפשע בשמירתו, דסובר דשינוי מדעת המשכיר בפני עצמה אינה פשיעה. ונראה שהרמב"ם ס"ל כרש"י הנ"ל דשוכר ששינה מתנאי שכירותו בהר ובבקעה חייב באונס שבא מהשינוי עפ"י חיוב שכירות מיוחד. ורק כשהאונס אינו שייך כלל לשינויו הריהו פטור, וכגון ששינה מהר לבקעה והוחלקה דבאופן הזה ליכא שינוי כלל דהא הוסיף בשמירתה בנוגע להוחלקה. אבל באונס שי"ל שבא מחמת השינוי חייב הוא לשלם מדין מיוחד בשכירות ואע"פ שפטור בדיני השומרים. ומסתבר שחיובו חל מחמת קנין השכירות שקנה בחפצא וכמו שנתבאר לעיל אליבא דרש"י. וכן נראה שמדוייק בלשון הרמב"ם שלא הזכיר כאן בהלכתו לשון "פשיעה" אלא רק "שעבר על דעת הבעלים" כלומר שהשוכר שינה מתנאי השכירות, וזה מהווה מחייב מסוים עבור אונס שבא מחמת השינוי מתנאי השכירות. וכן גם מדוייק בלשון רש"י שהשמיט את מילת "פשיעה" וכתב "הואיל ושינה בה", כלומר ששינה מתנאי השכירות ולכן חל מחייב מסוים דשכירות.

ולפי"ז יל"ע האם הרמב"ם מחייב שוכר ששינה מדעת הבעלים גם באונס שלא בא מחמת השינוי שחייב כמו שואל, או"ד מחייבו רק באונס שבא מחמת השינוי ושהבעלים יכולים לטעון שהשינוי גרם לאונס והו"ל כפושע וחייב.

סוגית השוכר את החמור - ג' פירושים בראשונים.

ישנם ג' פירושים בראשונים בסוגית השוכר את החמור וכדלהלן:

א) פירוש רש"י והרמב"ם

אליבא דרש"י והרמב"ם הסוגיא מהווה סוגיא בפני עצמה שדנה בדיני וחיובי שוכר דחלין מהלכות שכירות מסוימות, ואינה תלויה בדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס הנוגע לשומרים אחרים. לשיטתם יש דין מיוחד בשוכר שאסור לו לשנות מדעת בעה"ב, וחיוביו תלויים בתוצאת השינוי, דאם השינוי גרם ליותר שמירה וכגון ששכרה להוליכה בהר ושינה לבקעה והחליקה בבקעה הריהו פטור משום שאין כאן שינוי כלל המחייבו דהא הוסיף בשמירתה לענין החליקה. ולהיפך, אם גרע בשמירתה כששינה בתשמישיה וכגון ששינה מהר לבקעה והוחמה בבקעה אזי השינוי מחייבו לשלם על מיתתה. ואפילו למ"ד תחילתו בפשיעה וסופו באונס בשומרים אחרים פטור מודה כאן דבשוכר חייב מכיון דשינה מדעת הבעלים ובכך גרם מיתתה ואע"פ שהיה אונס לבסוף. והנ"מ בין הרישא לבין הסיפא דמתניתן היא דבסיפא שינה לטובת השמירה וע"פ דין ליכא שינוי המחייבו ומשו"ה פטור, ואילו ברישא שינה בשמירה לגריעותה ולכן חייב מדין מיוחד דחל בשוכר דהיינו דאם שינה השוכר מדעת הבעלים הריהו חייב על כל האונסין שיבואו.

ב) הפירוש הראשון שבתוס' וברי"ף

אליבא דפירוש הראשון שבתוס' וברי"ף הסוגיא תלויה בדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב או פטור ובמחלוקתם שבין אביי ורבא (לעיל דף לו:). והוסגיא כאן כרבא ושלא כאביי. דאליבא דרבא למ"ד תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב היינו רק כשהאונס בא מחמת הפשיעה, דס"ל שאם מתה כדרכה מהאויר לא אמרי' הבלא דאגמה קטלה אלא מלאך המות כו', דהו"ל אונס שלא בא מחמת הפשיעה ופטור. וברישא דמתני' השוכר חייב רק משום דפשע מתחילתה ועד סופה וכגון שאותו היום היה אויר משונה בהרים יותר מבבקעה ואעפ"כ הוליכה בהר ומתה שם דהו"ל פשיעה גמורה. ואילו בסיפא הו"ל תחילתו פשיעה וסופו באונס דפטור לכ"ע כי האונס לא בא מחמת הפשיעה ומשו"ה פטור. וכ"ז לרבא, אך לאביי בפשע ומתה כדרכה הריהו חייב דלא אמרי' מלאך המות כו'. ואליבא דאביי למ"ד תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב הריהו חייב אפילו כשלא בא האונס מחמת הפשיעה. ואילבא דאביי פירוש המתני' הוא דברישא דמתני' השוכר חייב דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב ואפילו כשלא בא האונס מחמת הפשיעה. ובסיפא פטור דלא היתה כאן פשיעה כלל, דאין כאן פשיעה ממש אלא שינוי מדעת הבעלים ותלוי בתוצאות השינוי, שאם מתה כדרכה אמרי' דהשינוי היתה פשיעה וחייב, ומאידך כהשינוי שיפר את מצב השמירה כפי תוצאות השינוי וכגון ששינה מהר לבקעה והחליקה בבקעה אזי למפרע לא היתה בזה שום פשיעה כלל ומשו"ה פטור.

ג) הפירוש השני שבתוס'

אליבא דפירוש השני הסוגיא אזלא בין אליבא דרבא ובין אליבא דאביי. לשיטה זו שינוי מדעת בעה"ב אינו פשיעה אלא דין מיוחד הוא בהלכות שכירות. ומשו"ה לא חל כאן דין תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב. והא דחייב הוא רק כשפשע פשיעה גמורה מתחילתה ועד סופה. וברישא מיירי שפשע מתחילה עד סופה וכגון שידוע היה לו שאותו יום היה אויר משונה בהרים יותר מבקעה והוליכה להר ומתה שם מהאויר. ובסיפא ג"כ חייב אך ורק בפשיעה גמורה מתחילתה ועד סופה לענין החליקה או לענין הוחמה.

שיטת הרמב"ם בתחילתו בפשיעה וסופו באונס.

א. יש לעיין בשיטת הרמב"ם בדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס. ועיין במל"מ (פ"ד מהל' שאלה ופקדון הל"ו) שהשאיר את שיטתו בצ"ע.

והנה כתב הרמב"ם בפ"ג מהל' שכירות (הל"ט - י') וז"ל וכן רועה שהעביר בהמות על הגשר ודחפה אחת מהן לחברתה ונפלה לשבולת הנהר ה"ז חייב שהיה לו להעבירן אחת אחת שאין השומר נוטל שכר אלא לשמור שמירה מעולה והואיל ופשע בתחילה והעבירן כאחד אע"פ שנאנס בסוף בעת הנפילה הרי הוא חייב. פשע בה ויצאה לאגם ומתה שם כדרכה פטור שאין יציאתה גרמה לה שתבוא לידי אונס זה הואיל וכדרכה מתה, מה לי בבית שומר מה לי באגם עכ"ל.

ובפ"ד מהל' שאלה ופקדון (הל"ג - ו') כתב הרמב"ם וז"ל השומר שהניח הפקדון במקום שאינו ראוי לו ונגנב משם או אבד אפילו נאנס שם כגון שנפלה דליקה ושרף כל הבית הרי זה פושע וחייב לשלם כו' הכספים והדינרים אין להם שמירה אלא בקרקע ויתן עליהם טפח עפר או יטמנם בכותל בטפח הסמוך לקורה כו' הפקיד אצל חבירו כספים בדרך להוליכם לביתו או ששלח עמו מעות ממקום למקום צריכין שיהיו צרורים ומונחים בידו או קשורים כראוי על בטנו מכנגד פניו עד שיגיע לביתו ויקברם כראוי, ואם לא קשרם בדרך הזאת אפילו נאנסו חייב לשלם שהרי תחילתו בפשיעה. מעשה באחד שהפקיד מעות אצל חבירו והניחם במחיצה של קנים והיו טמונים בעובי המחיצה ונגנבו משם ואמרו חכמים אע"פ שזו שמירה מעולה לענין גניבה אינה שמירה כראוי לענין האש ומאחר שלא טמנו בקרקע או בכותל בנין פושע הוא וכל שתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב עכ"ל.

ומבואר דהרמב"ם פסק תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב, וכן נמי פסק (בפ"א מהל' שכירות הל"ד) וז"ל כל שומר שפשע בתחלתו אע"פ שנאנס בסופו חייב כמו שיתבאר עכ"ל. אולם הרמב"ם ג"כ פסק את הפטור של מלאך המות מה לי הכא ומה לי התם, דפסק בפשע בה ויצאה לאגם ומתה שם כדרכו שהשומר פטור (פ"ג משכירות הל"י). וכן נמי פסק (פ"ג משכירות הל"ח) ברועה שפשע והניח עדרו ובא לעיר בעת שאין דרך הרועים להכנס ובאו זאבים לבסוף באונס וטרפו שפטור. ומשמע דבשני המקרים האלו השומר פטור משום דהאונס לא בא מחמת הפשיעה. ומאידך בפ"ד מהל' שאלה (הל"ו) פסק שבהוליך כספים בדרך ולא קשרם כראוי שחייב ואפילו נאנסו, דלכאורה מחייב אפילו באונס שלא בא מחמת הפשיעה, וצ"ע היאך מיישבים את הסתירה בפסקיו. וכבר עמד על זה במל"מ (שם) והניח את הרמב"ם בצ"ע.

והנה עוד יש לעיין ביסוד המחלוקת שבין הרמב"ם ותוס' דפליגי בדין ש"ש שלא פשע אלא שלא שמר בשמירה מעולה כנגד גניבה ואבידה ובסוף קרה אונס דלרמב"ם חייב (בפ"ג מהל' שכירות הל"ט) ולתוס' (לקמן דף צג: ד"ה אי) פטור, וצ"ב מהו יסוד פלוגתתם.

ונראה שיש לחקור בחיוב של תחילתו בפשיעה וסופו באונס כשהאונס בא מחמת הפשיעה, האם יסוד הדין הוא דהאונס אינו נחשב לאונס, דהא בא מחמת הפשיעה, ונחשב איפוא עפ"י דין לפשיעה ומשו"ה חייב, או"ד דאה"נ דהאונס עדיין חשוב כאונס אלא דמאחר שפשע מתחייב השומר באחריות הפקדון, והאונס אינו פוטרו מאחריות זו דחלה עליו. ונראה שיש לתלות חקירה זו בחקירה אחרת ויסודית בחיובי שומר, האם שומר חייב לשלם מחמת מעשה הפשיעה שעשה, וכעין אדם המזיק המשלם בשביל מעשה נזק שעשה, דשומר נמי מחמת מעשה הפשיעה שעשה נחשב כאילו עשה מעשה נזק וחייב לשלם עבור נזקו. או"ד דשומר חייב לשלם מחמת חלות האחריות שיש לו עבור הפקדון, דחייב להשיבו לבעליו ואם לא השיבו חייב באחריותו.

והנה פסק הרמב"ם (פ"ב מהל' שכירות הל"ג) וז"ל יראה לי שאם פשע השומר בעבדים וכיוצא בהן חייב לשלם שאינו פטור בעבדים וקרקעות ושטרות אלא מדין גניבה ואבידה ומתה וכיוצא בהן שאם היה ש"ח על מטלטלין ונגנבו או אבדו ישבע ובעבדים וקרקעות פטור משבועה, וכן אם היה שומר שכר שמשלם גניבה ואבידה במטלטלין פטור מלשלם באלו, אבל אם פשע בה חייב לשלם שכל הפושע מזיק הוא, ואין הפרש בין דין מזיק קרקע לדין המזיק מטלטלין, ודין אמת הוא למבינים וכן ראוי לדון עכ"ל. ונראה דשיטת הרמב"ם היא שפשיעת השומר חשובה כמעשה נזק המחייבו לשלם מדין מזיק, ואילו בש"ש שלא שמר כנגד גניבה ואבידה ליכא מעשה נזק, וחיובו אינו חל מדין מזיק, אלא דחל עליו חיוב אחריות עבור הפקדון שלא שמרו כראוי ולא השיבו לבעליו. ונ"מ לענין קרקעות ושטרות דלא חלה עליהן חלות אחריות דשומר, ומ"מ חל מחמתן חיוב שמירה על השומר שלא לעשות מעשה נזק ולהפסידן, ובפשיעה אמנם עשה מעשה נזק ולפיכך אם פשע חייב לשלם עבורן. ויוצא דלרמב"ם המחייב בפשיעה הוא מעשה המזיק שהשומר עשה, ואילו בגניבה ואבידה המחייב הוא האחריות עבור הפקדון.

ולפי"ז נראה לבאר את המחלוקת שבין הרמב"ם ובין תוס' בש"ש שלא שמר כנגד גניבה ואבידה ולבסוף אירע אונס לפקדון, דלרמב"ם חייב לשלם, ולתוס' פטור. ונראה דהרמב"ם סובר דהמחייב לשלם חל מדין אחריות, כלומר, דבמקום שהשומר ביטל את חובת שמירתו חלה אחריות גמורה עליו לשלם עבור הפסד הפקדון, ואפילו אם לבסוף נאנס. ולכן אף ש"ש שלא שמר שמירה מעולה וביטל את חובת שמירתו, מתחייב באחריות להשיב את הפקדון לבעליו ואפילו אם הפקדון נאנס לבסוף הריהו חייב באחריותו, ודומה לגזלן דחייב באחריות החפצא שגנבו ומשלם אף על אונסין.

ומאידך תוס' סוברים שאין זה הגדר של החיוב דתחילתו בפשיעה וסופו באונס, אלא שהגדר הוא שהאונס נהפך להיות נחשב לפשיעה. אולם כ"ז בפשיעה גמורה שגרמה לאונס לבא, דאזי האונס נחשב כחלק מהפשיעה עצמה ומחייב השומר מדין פושע. משא"כ בש"ש שלא פשע אלא שלא קיים את חובת השמירה שעליו לשמר שמירה מעולה כנגד גניבה ואבידה, דאזי לא אמרינן שהאונס נהפך להחשב כפשיעה, אלא האונס נשאר בגדר אונס, ולכן הוא פטור. שרק בפשיעה, שהמחייב הוא מעשה נזק, אמרינן שמעשה הנזק שהשומר עשה בפשיעתו כולל אף את האונס שבא לבסוף מחמת הפשיעה. משא"כ בש"ש שלא שמר כנגד גניבה ואבידה שלא עשה מעשה נזק, וחייב רק מדין אחריות בלבד, כשנאנס לבסוף חל הפטור דאונס רחמנא פטריה, דלא חל עליו חיוב אחריות על אונס אלא רק על גניבה ואבידה בלבד.

ולפי"ז יש נמי לבאר את המחלוקת השניה שבין תוס' לבין הרמב"ם. דתוס' (דף עח. ד"ה הוחמה וצ"ב ר' יוסי) קבעו דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב רק כשבא האונס מחמת הפשיעה, ואילו מהרמב"ם משמע (פ"ד מהל' שאלה הל"ו) שחייב אפילו באונס שלא בא מחמת הפשיעה. ונראה דהרמב"ם ותוס' אזלי לשיטתם, דפליגי ביסוד החיוב דתחילתו בפשיעה וסופו באונס, דלתוס' השומר חייב משום שהפשיעה הופכת את האונס לפשיעה, דכ"ז שייך כשהאונס בא מחמת הפשיעה. ואילו כשהאונס לא בא מחמת הפשיעה א"א להפך את האונס לפשיעה, ומשו"ה ס"ל דפטור. מאידך שיטת הרמב"ם בתחילתו בפשיעה וסופו באונס דחייב היא דהאונס עדיין נחשב לאונס, ומ"מ חייב לשלם מדין אחריות, דמשביטל את חובת השמירה שעליו ולא שמר כדינו, פקע הפטור דאונס, וחל עליו חיוב אחריות עבור הפקדון המחייבו לשלם על הפסד הפקדון ואף על הפסדו באונס. ומשו"ה חייב השומר באחריות הפקדון לשלם עבור אונסו ואפילו כשלא בא האונס מחמת הפשיעה. דחל עליו חיוב אחריות מלאה להשיב את הפקדון לבעליו, והאחריות דחלה עליו מחייבתו לשלם אף על כל אונס בדומה לגזלן ושואל¹.

footnotes: ¹ ברם אמר רבינו זצ"ל דמ"מ אין זה מוכרח די"ל דאף דין אחריות חל רק על אונס שבא מחמת הפשיעה כי אונס כזה מצטרף לפשיעה מכיון שבא מחמתו. ואילו על אונס שלא בא מחמת הפשיעה מכיון דליכא צירוף בין האונס ובין הפשיעה לא חלה אחריות עליו.

אמנם עדיין צ"ע בסתירה בהלכות הרמב"ם עצמו, שבפ"ד מהל' שאלה (ה"ו) מחייב שומר לשלם בתחילתו בפשיעה וסופו באונס גם באונס שלא בא מחמת הפשיעה - וכגון בשומר שלא קשר את המעות לפניו ונאנסו, ואילו בפ"ג מהל' שכירות (הל"ח - י') פוטר רועה שפשע והניח את עדרו ובאו זאבים וטרפו אותם, וגם פוטר שומר שפשע ויצאה לאגם ומתה הבהמה, דבשני המקרים האלה האונס לא בא מחמת הפשיעה, וצ"ע דלכאורה פסקיו סתרי אהדדי.

ונראה דביציאה לאגם ומתה שם דמלאך המות הרגה, כתב הרמב"ם וז"ל שאין יציאתה גרמה לה שתבוא לידי אונס זה הואיל וכדרכה מתה, מה לי בבית שומר מה לי באגם עכ"ל. ונראה דר"ל דמיתת הבהמה לא שייכת כלל לרשות השומר, כי בבית הבעלים נמי היתה מתה, דאימתי אמרי' תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב אף באונס שלא בא מחמת הפשיעה היינו באונס שלא היה בא אילו הפקדון היה בבית בעליו, דהשומר חייב באחריות על אונס שבא בבית השומר, ולא על אונס שהיה בא אפילו בבית הבעלים, דלא חלה אחריות דהשומר בזה מדלא שייך האונס אליו ולרשותו כלל. וזהו הדין במתה הבהמה באגם דפטור. ונראה עוד דמיתה מהווה חלות פטור אונס מיוחד דשאני מאונסים אחרים, ומשו"ה הביאה הרמב"ם בהלכה בפני עצמה (פ"ג משכירות הל"ט) וז"ל מתה הבהמה כדרכה ה"ז אונס והרועה פטור עכ"ל. ומשו"ה נמי הוסיף שם ז"ל סגפה ומתה אינו אונס עכ"ל, ר"ל דבסגפה לא חל הפטור המיוחד דמתה כדרכה דהא השומר גרם את מיתתה דלא היתה מתה בבית הבעלים בלי שהוא סיגפה בבית השומר. ועוד נראה לחדש יסוד גדול, דבשאר האונסים חלה עצם האחריות דש"ש אלא שפטור מלשלם עליהם מחמת חלות דין פטור, ובתחילתו בפשיעה הפטור פקע והאחריות איפוא מחייבת אותו. משא"כ במתה דליכא עליה חלות אחריות דשמירה כלל, ולכן אפילו בתחילתו בפשיעה נמי פטור.

אך לפי"ז צ"ע בפטור רועה שהניח את עדרו, שהרי האונס דטריפת הזאבים אירע ברשות השומר דלא היה קורה בבית לבעלים, וקשה א"כ למה השומר פטור, דמ"ש משומר שלא קשר את המעות לפניו דחייב על כל אונס.

ויתכן דשאני בשומר שהוליך כספים ממקום למקום וקשרם מלאחוריו בלי לקשרם מלפניו כדרך השומרים, דמפני שפשע בשמירתם אין לו רשות להוליכם בדרך כלל ולכן עצם הולכת הכספים בכזה האופן מלאחוריו הו"ל פשיעה, ונמצא שהאונס כגון לסטים מזוין שאירע בדרך ההולכה הוי אונס שבא מחמת הפשיעה דהיינו מחמת עצם ההולכה, דהאונס לא היה קורה אילו לא הוליך את הכספים. ולפי"ז יוצא דהרמב"ם פסק דחייב רק באונס שבא מחמת הפשיעה בין ברועה ובין בהולכת כספים ובמתה כדרכה פטור מפני דמלאך המות וכו' דהיינו משום דהו"ל אונס שלא בא מחמת הפשיעה¹.

footnotes: ¹ ישוב זה הציע בשיעור ידידי הרה"ג הרב אהרן כהן שליט"א ורבינו זצ"ל הסכים לזה אם נאמר שעצם ההולכה נחשבת לפשיעה כשקשרם לאחוריו. אך נראה דיתכן עוד ישוב לסתירת הרמב"ם אפילו אם נאמר שההולכה אינה פשיעה ופשע רק בקשירה לאחוריו, די"ל דבהל' שכירות איירי ברועה ש"ש שלא קיים את חובת שמירתו נגד גניבה ואבידה ולבסוף נאנס אך לא פשע פשיעה גמורה, ואילו בהל' שאלה ופקדון מיירי בש"ח שפשע פשיעה גמורה בשמירת הכספים ולבסוף נאנסו. ובכן כשהשומר פשע בפשיעה גמורה הריהו חייב על כל אונס שיבא ואפילו כשלא בא האונס מחמת הפשיעה, ואילו בש"ש שלא פשע ושתחילתו בגניבה ואבידה ולבסוף באונס הריהו פטור באופן שלא בא האונס מחמת חסרון השמירה. ובביאור החילוק י"ל דכשפשע השומר פשיעה גמורה הרי הוא ביטל בכך את חובת השמירה לגמרי, ואליבא דהרמב"ם הריהו דומה למזיק, ולכן פקע כל פטורי שומר על אונס, וחייב אפילו על אונס שלא בא מחמת הפשיעה דהו"ל כשואל שחייב על כל אונס שיבא. משא"כ בש"ש שלא שמר על גניבה ואבידה, שלא ביטל בכך את כל השמירה לגמרי אלא רק שלא קיים את חובתו לשמור שמירה מעולה כדין ש"ש. ולכן כל אונס שבא מחמת אי קיום השמירה שלו נעשה חלק מהאי - שמירה ואחריותו עליו לשלם דהאונס מתהפך ונחשב כנגנב ונאבד. וכ"ז הוא רק באונס שבא מחמת האי - שמירה, ואילו על אונס שלא בא מחמת האי - שמירה הריהו פטור. וביאור זה לכאורה נראה ברמב"ם, אלא דלפי"ז אנו מוכרחים לומר שכשהרועה הניח את עדרו ובא לעיר בעת שאין דרך הרועים להכנס לא פשע פשיעה גמורה אלא רק לא שמר על גניבה ואבידה, ולא פשע פשיעה גמורה. וקצת משמע כן מהרמב"ם שהביא את ההלכה הזו בהל' שכירות לענין דיני רועה ש"ש ולא בהל' שאלה ופקדון בנוגע לדיני ש"ח, ומשמע דהוי חסרון שמירה רק בנוגע לש"ש בלבד ולא בנוגע לש"ח.אך אם נפרש את הרמב"ם דכשהרועה הניח את עדרו פשע פשיעה גמורה, א"כ נראה דיתכן לבאר דבריו באופן אחר, דאה"נ דמיירי באופן דהרועה פשע, אך מ"מ לא ביטל בכך את כל קיום שמירתו לגמרי, דעדיין שמר את עדרו במקצת. ואילו בכספים כשלא שמרם על בטנו כדינם אלא תלאם מאחוריו ביטל בכך את כל השמירה לגמרי יותר מבפשיעה בעלמא. ולכן יש נ"מ בדיניהם לענין אונס שלא בא מחמת הפשיעה. דבכספים, כשביטל את השמירה לגמרי, חייב על כל אונס כשיבא, כי בזה שביטל את שמירתו לגמרי מתחייב לשלם בכל אופן ולא חל עבורו פטור אונס כלל. משא"כ ברועה שהניח את עדרו דעדיין שמרם במקצת ואע"פ שפשע, ולכן חייב הוא רק על אונס שבא מחמת הפשיעה כי עצם הפטור דאונס עוד חל ולא פקע, אלא דמכיון דהאונס בא מחמת הפשיעה האונס נחשב לחלק ולהמשך של הפשיעה ובכך האונס מתהפך לפשיעה וחייב מדין פושע. ואילו כשלא בא האונס מחמת הפשיעה הריהו פטור.ולפי מש"כ יוצא דלרמב"ם ש"ש דעלמא כגון רועה פטור על אונס שלא בא מחמת הפשיעה. ואילו בשוכר ששינה משכירתו יתכן שחייב אפילו על אונס שלא בא מחמת הפשיעה (פ"ד מהל' שכירות הל"א) וכדמבואר בשיעורים בפנים. והוא משום דלשוכר חל קנין שכירות בחפצא ומאחר ששינה מדעת הבעלים והשתמש בחפצא שלא כתנאי השכירות הריהו חייב באחריות החפצא על כל האונסים שיבואו כמו שואל וגזלן. ומשו"ה הביא הרמב"ם את דין השוכר ששינה מדעת הבעלים כהלכה בפני עצמה בהל' שכירות ולא כללה בין יתר הלכות השומרים שפשעו.

והנה לכאורה יש סמוכים למה שנתבאר שבתחילתו בפשיעה וסופו באונס, האונס עצמו הופך להיות פשיעה, ממה שפסק הרמב"ם (פ"ה מהל' יסודי התורה הל"ד) דמי שעבד ע"ז באונס מחמת פחד מות בשעת הגזירה ולא קידש ש"ש מ"מ הריהו אנוס ופטור מעונש, והוסיף וז"ל אבל אם יכול למלט נפשו ולברוח מתחת יד המלך הרשע ואינו עושה הנה הוא ככלב שב על קיאו והוא נקרא עובד ע"ז במזיד כו' עכ"ל. ולכאורה יש לפרש דבריו בב' אופנים. א) שיכול לברוח ממש עכשיו בשעת האונס ואינו בורח - ולכן הוי ממש מזיד בשעת העבירה; ב) שהיה יכול לברוח לפני כן - אך עכשיו בשעת העבירה אינו יכול לברוח - והוי תחילתו בפשיעה וסופו באונס. ולפי"ז מבואר שתחילתו בפשיעה וסופו באונס בע"ז דינו כמזיד, דהאונס עצמו מתהפך להיות מזיד, ולפ"יז י"ל דה"ה בשומר בתחילתו בפשיעה וסופו באונס, האונס נהפך להיות נחשב כפשיעה. והנה יש מחלוקת בראשונים¹ האם מותר לאדם להכניס את עצמו לפני שבת למצב שבשבת יהיה צריך לדחות שבת מפני פקו"נ או לא, ולכאורה זה דומה לדין שברמב"ם במכניס את עצמו לאונס דמאנס. אך יש לחלק דפקו"נ והצלתו הותרה וליכא מעשה עבירה כלל ומשו"ה מותר לאדם להכניס את עצמו לפקו"נ, ואילו באונס חל מעשה עבירה, כי אונס אינו אלא פטור עונשין, ומשו"ה אסור להכניס את עצמו לאונס עבירה. (וע"ע ברשימות שיעורים למס' יבמות דף ה: בענין פקו"נ הותרה או דחויה שהארכנו בזה, ואכמ"ל).

footnotes: ¹ עיין בבעה"מ בפ"ק דמס' שבת דף ז. מדפי הרי"ף ד"ה והא דת"ר אין מפליגין בספינה פחות מג' ימים קודם שבת וברי"ף ובמלחמות ה', ובר"ן שם.

ב. בתוס' במס' בבא קמא (דף נב: ד"ה ושכיחי גמלים כו') דנו בדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס והוכיחו שמ"ד חייב סובר כן דוקא כשהאונס בא מחמת הפשיעה, וכפי שמצינו בצריפא דאורבני (ב"מ דף מב.) ולא כשהאונס לא בא מחמת הפשיעה וכדברי רבא "מלאך המות מה לי הכא ומה לי התם" (ב"מ דף לו:). והקשו התוס' מהגמ' בב"ק (דף נו.) שקבעה שבכותל רעוע וחתרה חייב, והרי האונס לא בא מחמת הפשיעה. ותירצו וז"ל פרש"י שחתרה והפילה הכותל ע"י חתירה, הרי דמחמת הפשיעה שהיתה רעועה באה אונס, דאם היה בריא לא היה נופל בחתירה עכ"ל. רש"י ותוס' העמידו גם את הדין דחתירה דמיירי באונס הבא מחמת הפשיעה. אך פסקי הרמב"ם בנידון זה לכאורה נראים כסותרים זה לזה, שהרי בפ"ג מהל' שכירות (הל"י) פסק שצריכים דוקא אונס הבא מחמת הפשיעה, ואילו בפ"ד מהל' נ"מ (הל"ו) פסק בסתם שחייב ומשמע דחייב אף כשהאונס לא בא מחמת הפשיעה¹.

footnotes: ¹ השיעור הזה (אות ב') אמר רבינו זצ"ל בלמדו מס' ב"ק (עיין בס' רשימות שיעורים למס' ב"ק דף נו. ד"ה תחילתו בפשיעה וסופו באונס עמ' רח"צ - רצ"ט) ונקט בו דשיטת הרמב"ם היא כתוס', דמחייב שומר פקדון בתחילתו בפשיעה וסופו באונס רק כשבא האונס מחמת הפשיעה. ולפי"ז צריך לאוקמא את הרמב"ם בפ"ד מהל' שאלה (הל"ו) בהולכת מעות דמיירי כשהאונס בא מחמת הפשיעה, ועיי"ש במל"מ. ואילו השיעור הראשון (אות א') אמר בלמדו מס' ב"מ ובו נקט דהרמב"ם פליג אתוס' וכדמבואר בפנים.

אמנם יתכן שהרמב"ם הבחין בין שמירת גוף הפקדון לבין שמירת נזקין. דבשמירת גוף הפקדון ס"ל דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב רק באופן שהאונס בא מחמת הפשיעה. אולם בשמירת נזקין הרמב"ם מחייב אפילו כשלא בא האונס מחמת הפשיעה. וכדי לעמוד על ההבדל ביניהן עלינו להקדים את ביאור המחלוקת שבין אביי לרבא (בב"מ דף לו:) אם אומרים "מלאך המות מה לי הכא מה לי התם". לדעת אביי שומר שפשע חייב אף כשהאונס לא בא מחמת הפשיעה, ורבא סובר שפטור, וצ"ב ביסוד מחלקותם. ונראה דלרבא השומר חייב רק כשגרם את הפסד הפקדון. ולכן אינו חייב אא"כ בא האונס מחמת הפשיעה. ואילו לאביי שומר שפשע ולא קיים את חובת שמירתו חייב בכל אונס. ונראה דאליבא דאביי שומר חייב מחמת חלות דין אחריות דשומר אפילו באונסין דעלמא - אלא שקיום שמירה כראוי פוטר אותו. אך בתחילתו בפשיעה וסופו באונס שהשומר לא קיים את חובתו לשמור כראוי אזי השומר חייב ואף על אונס שלא בא מחמת הפשיעה. ומאידך רבא סובר שהמחייב דשומר לשלם בשמירת הפקדון הוא חלות שם אדם המזיק והנזק שהשומר עצמו גרם לפקדון כשלא שמרו כראוי. ומשו"ה חייב רק באונס שבא מחמת הפשיעה דאזי השומר גרם להפסד הפקדון והזיק את בעליו¹.

footnotes: ¹ עיין בב"ק (דף ד:) ז"ל תני ר' אושעיא שלש עשרה אבות נזקין ש"ח והשואל נושא שכר והשוכר כו' לרב ליתני תנא אדם וכל מילי דאדם כו' והא ש"ח והשואל נושא שכר והשוכר דאדם דאזיק שור הוא וקתני, תני הזיקא דבידים וקתני הזיקה דממילא עכ"ל. ומכל הסוגיא משמע דשומר משלם מדין מזיק.

ולפי"ז יתכן שלשיטת הרמב"ם רק בשמירת גופו של פקדון שיסוד החיוב הוא מדין אדם המזיק סובר רבא שהמחייב לשלם הוא גרם הנזק הנעשה בפשיעת השומר, ואם לא גרם את הנזק פטור. מאידך בשמירת נזקין, במקום שאין לבעל המזיק אחריות כלפי הניזק, המחייב הוא ממונו שהזיק - אלא שקיום השמירה מצד הבעל פוטר אותו. ומשום כך כשתחילתו בפשיעה וסופו באונס - אפילו לא בא האונס מחמת הפשיעה - חייב בעל המזיק שהרי לא קיים את חובת השמירה המוטלת עליו ואין לו הפוטר דשמירה כראוי, וחייב באחריות ממונו שהזיק.

ונראה שיש לכאורה ראייה מוכרחת שבשמירת נזקין אין המחייב גרם הנזק ע"י השומר - אלא המחייב הוא משום שלא קיים השומר את חובת השמירה וממונו הזיק, בדין המחלק בין שמירת שור תם המחייבת את הבעלים לשומרו שמירה מעולה, לבין שמירת מועד המחייבת את הבעלים לשמור שמירה פחותה (עיין ברמב"ם פ"ז מהל' נ"מ הל"א), והרי מבחינת גרם ואחריות לנזק אין לחילוק זה שום מובן - כי למה יהיו הבעלים אחראים לנזק שגרמו בתם יותר מבמועד, והרי לכאורה איפכא מסתברא - שמאחר שהמועד דרכו להזיק בדין היה שהבעלים ישמרוהו יותר מתם ולא יגרמו יותר נזק, ומדוע מועיל במועד שמירה פחותה. ומוכח מכאן שחיוב הבעלים תלוי בקיום השמירה שלהם - ובתם קבעה התורה שחובת השמירה היא שמירה מעולה ובמועד קבעה התורה שהיא שמירה פחותה. והדין הוא דבכל מקום שלא קיימו הבעלים את חובת השמירה שלהם בין בתם כפי שעור השמירה שלו ובין במועד כפי שעור השמירה שלו הריהם חייבים לשלם על ממונם שהזיק, כי המחייב הוא "ולא ישמרנו בעליו" - חסרון קיום השמירה וממונו שהזיק.

אמנם לפי"ז קשה מהסוגיא בב"ק (נו.) שתלתה את הדין של חתרה בממונו שהזיק בדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס בנוגע לשמירת גופו, והרי לפימש"נ בשיטת הרמב"ם אין לדמות את הדין דשמירת נזקין לדין דשמירת גופו בפקדון.

ונראה שההשוואה בסוגיא היא רק בכוון אחד, דהיינו דלמ"ד תחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור בשמירת גופו ה"ה שפטור בשמירת נזקין. אך למ"ד שתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב יש חילוק בין שמירת גופו לבין שמירת נזקין. בשמירת גופו חייב דוקא כשהאונס בא מחמת הפשיעה ובשמירת נזקין חייב בכל אופן. והביאור דמ"ד תחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור סובר דמכיון דלבסוף אירע אונס ולא הדבר שפשע בו, לכן ע"פ דין נחשב כאילו לא פשע כלל - שהרי אירע אונס ולא הדבר שפשע בו. וה"ה בשמירת נזקין שפטור כי ע"פ דין נחשב כאילו לא פשע כלל וקיים את חובת השמירה המוטלת עליו כבעל מזיק, ולפיכך הריהו פטור. מאידך למ"ד תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב, הפשיעה נחשבת לפשיעה ולא כאונס ואמרינן שלא קיים את חובת השמירה ולפיכך חייב. אלא שבשמירת גופו חייב רק כשהפשיעה גרם להפסד ולנזק הפקדון. ואילו בשמירת נזקין חייב בכל אופן אף כשלא בא האונס מחמת הפשיעה וכדנ"ל. ונמצא שפסקי הרמב"ם תואמים היטב את דברי הסוגיא.

והנה בשיעורים לריש פ' הכונס (עיין ברשימות שיעורים למס' ב"ק דף נה: ד"ה הכונס צאן לדיר) העלינו שמהגמרא משמע שהמחייב בשן ורגל הוא מעשה הבעל וכאילו הזיק בידיו. ומסתבר לפי"ז שבתחילתו בפשיעה וסופו באונס בשן ורגל האונס צריך להיות אונס הבא מחמת הפשיעה ושיהיה הבעל גורם לנזק כדי שיחשב כאילו הבעל הזיק במו ידיו. מאידך בקרן המחייב הריהו ממונו שהזיק ולכן מסתבר בקרן שבתחילתו בפשיעה וסופו באונס הריהו חייב גם באונס שאינו בא מחמת הפשיעה. אך בהלכות הרמב"ם לא נמצא חילוק זה, וצ"ע.

ברם נראה דכל מה שנתבאר דיש לחלק בין שמירת גופו דהמחייב חל מדין מזיק, דמשו"ה צ"ל אונס הבא מחמת הפשיעה, לבין שמירת נזקין דהמחייב הוא ממונו שהזיק, דמשו"ה חייב אף באונס שלא בא מחמת הפשיעה, כל זה נכון אם אנו נוקטים דשומר פקדון חייב לשלם מדין מזיק. וכן משמע באמת בגמ' ב"ק (דף ד:). אך כבר הבאנו שהרמב"ם חילק בין שומר שפשע דחייב מטעם מזיק, לבין שומר שכר שלא שמר כראוי כנגד גניבה ואבידה שאינו חייב מטעם מזיק אלא מחיוב אחריות. וא"כ שוב קשה למה הבחין הרמב"ם בין שמירת גופו לבין שמירת נזקין.

ונראה לחלק בין המחייב דאחריות דחל בשמירת גופו לחיוב אחריות דחל בשמירת נזקין, דבנזקי ממון הבעל שפשע אחראי על כל נזקי בהמתו - דמשמים חייבוהו באחריות מדין בעל הממון, וחייב לשלם אף על אונס שלא בא מחמת פשיעתו. משא"כ בשומר פקדון, שעיקר חיוב האחריות חל מחמת התחייבות מדעת של השומר עצמו, שהשומר התחייב להיות אחראי על הפקדון ולא לגרוע בשמירתו, ולשלם כל נזק שנגרם מחמת חסרון שמירה, דמשו"ה משלם רק באונס שבא מחמת פשיעה או מחמת גניבה ואבידה. אך לא התחייב השומר ולא קבל על עצמו אחריות על אונס הפקדון שלא בא מחמת חסרון שמירה, ומשו"ה על אונס שכזה הריהו פטור ואע"פ שפשע בשמירת הפקדון.

והראיה דחיוב שומר תלוי הוא בהתחייבות שקבל השומר עליו היא מהגמרא לקמן (דף צד.) דאמרה דמתנה ש"ח להיות פטור משבועה, ואע"פ דלר"מ מתנה ע"מ שכתוב בתורה ואפי' בתנאי שבממון התנאי בטל, מ"מ שאני שומר "דמעיקרא לא שעבד נפשיה". וביארו התוס' בכתובות (דף נו. ד"ה הרי זו מקודשת) וז"ל דחייבתו תורה ש"ש על שלקח שכר ושואל לפי שכל הנאה שלו ומשעבדים עצמם לכל הכתוב בפרשה, הלכך במקום שאין משעבדים עצמם פטורים עכ"ל. התוס' קבעו שחיובי שמירה ואחריות השומר חלין מכח דעת המתחייב, דהשומר דהתחייב להיות אחראי על הפקדון. ולפי"ז מבואר החילוק בין שומר פקדון לשמירת נזקין, דשומר פקדון פטור על אונס שלא בא מחמת פשיעתו משום דלא התחייב ע"ז, ולכן אינו אחראי, משא"כ שומר נזקין דאחראי מכח חיוב שהתורה הטילה עליו אף בלי התחייבות מדעת, ומשו"ה חייב לשלם אף על אונס שלא בא מחמת פשיעתו.

גמ'. הא מני ר"מ היא דאמר כל המעביר על דעת של בעה"ב נקרא גזלן. לכאורה צ"ע מה בא ר"מ לחדש, דאם בעה"ב הקפיד לא להשכירו באופן ששינה מתנאי השכירות פשיטא דהוי גזלן כי בלי השכירות הוי שואל שלא מדעת גזלן, וא"כ למה פליגי הרבנן על ר"מ.

ונראה דעכצ"ל דאע"פ שעבר על דעת בעה"ב לא ביטל בכך את עיקר השכירות, דעדיין הוי שוכר, אלא שעבר על תנאי השכירות ועל דעת הבעלים שהשכירו לו את חמורם. ולכן אינו גזלן מדין שואל שלא מדעת, ומאחר דהוי שוכר המשתמש עם החמור בזכותי התשמיש דשוכר, לכן אינו גזלן דעלמא. אלא דר"מ חידש בזה דין חדש של גזילה דחל מדין מסוים, וסובר דאע"פ דהשוכר השתמש בחמור עם זכות השכירות שלו מ"מ העובדא ששינה מתנאי השכירות ועבר על דעת הבעלים המשכיר עושהו לגזלן מדין מסוים. ופליגי הרבנן שאינם מחשיבים אותו לגזלן מכיון דהוי שוכר שהשתמש בחמור עם זכות השכירות שלו לכן איננו גזלן.