גמ'. תרעומת.

ונראה דתרעומת אין זו טענה בעלמא אלא חלות דין טענה בדיני ממונות, דכדי לפייסו צריך המשכיר לשלם לשוכר ממון, ויש לשוכר זכות לא למחול את התרעומת שלו כנגד המשכיר כל זמן שהמשכיר אינו משלם לו ממון כדי לפייסו, דיש חלות דין וחיוב ממון כל שהוא דחל מדין תרעומת, ואעפ"כ א"א לו לשוכר להוציא את הממון מהמשכיר בתביעה בבי"ד. והראייה לכך משיטת הראב"ד (ריש פרק השואל) דס"ל דתרעומת מהווה התחייבות ממון ומחיל דין בעליו עמו, ועיי"ש בשיעורים. ובעצם התרעומת שיש כאן עיין בפרש"י ובשיטה בשם הראב"ד והרשב"א. ופרש"י והרשב"א לכאורה צ"ע דאם המשכיר ידע והשכיר לו חמור כחוש הרי השכירות היתה רמאות ומקח טעות, וא"כ קשה למה ישלם השוכר אפי' אחצי הדרך, וצ"ע¹.

footnotes: ¹ לכאורה י"ל דהמשכיר לא ידע ולכן ליכא מקח טעות אלא דהו"ל למידע ומשו"ה איכא תרעומת. אך מ"מ קשה למה לא חל כאן דין אונאה כבהל' מקח וממכר וכדפסק הרמב"ם פי"ז מהל' מכירה דאם מכר לו חטים יפות ונמצאו רעות הלוקח יכול לחזור בו, ולמה לא יכול השוכר לחזור בו מאחר ששכר חמור חזק ונמצא כחוש. ואולי י"ל דלא פירשו להדיא דהוי חמור חזק ולכן לא חל אונאה ודין חזרה כמו שחל במכר לו חטים יפות ונמצאו רעות. ועוד יתכן לומר דהדין דיפות ונמצאו רעות הוי דין במקח וממכר דוקא אבל לא בשכירות, וצ"ע.

תוס' ד"ה אילו.

עיין לעיל (עח.) בפועל דעלמא שעשה את חצי מלאכתו ושמע שמת לו מת וחזר בו שחייב הבעל לשלם לפועל על חצי מלאכתו שעשה כי כל חלק וחלק של המלאכה שעשה מהוה פעולה המחייבת בתשלומין. משא"כ בשוכר חמור בשכירות כלי דלהביא את סחורתו למקום פלוני דלהגיע לאותו מקום הוי מעצם חלות שם הפעולה והשכירות. ומשו"ה הקשו בתוס' דאם מת למה חייב השוכר לשלם את השכירות של חצי הדרך, הרי חצי הדרך אינו פעולה ושכירות כלל, דהפעולה הוי כל הדרך כולו, דפחות מזה אינה פעולה ושכירות כלל.

ותירצו התוס' ב' תירוצים. לתירוץ הראשון הנאת השוכר קובעת חלות הפעולה גם בשכירת כלים, ולפיכך מצרפים חצי הדרך האחרון שהשוכר משלם עליו בעצמו עם חצי הדרך הראשון כי השוכר נהנה מחצי הדרך הראשון ונחשב שעשה פעולה עם החמור הראשון המחייבתו לשלם שכירות, דמכיון דנהנה חצי הדרך הראשון מצטרף עם חצי הדרך האחרון, כי ההנאה קובעת חלות הפעולה. ותוס' מוסיפים בתירוץ זה "אבל בטפי פורתא ימצא לשכור כו' ואין צריך לפחות המשכיר משכרו מה שזה נותן עתה יותר מעט". ונראה דר"ל דאותו מעט ממון נחשב בגדר טרחא בעלמא אבל לא איבוד ממון ממש ויש הנאה, ולכן חצי הדרך הוי חלות שם פעולה כי השוכר נהנה מחצי הדרך הראשון שמצטרף עם חצי הדרך האחרון להחשב לחלות פעולה אחת המחייבת לשלם שכירות על חצי הדרך שעשה עם החמור הראשון. ברם אילו היתה לו הוצאה מרובה לגמור את הדרך בחמור השני, לא היה נהנה מחצי הדרך הראשון ואז לא היתה נחשבת לפעולה ושכירות כלל והיה פטור דהנאתו קובעת חלות הפעולה והשכירות.

ואליבא דהתירוץ השני המשכיר התחייב רק להביא את השוכר למקום מסחר, ומיירי דגם בחצי הדרך עכ"פ הביאו למקום מסחר שיכול השוכר להרויח בו, ובכן נשלמה פעולת החמור אף בחצי הדרך, ומשו"ה השוכר חייב לשלם על הפעולה. ולפי"ז חלות שם הפעולה היא תלויה בטיב התחייבות המשכיר. א"נ י"ל דגם תירוץ זה ס"ל כהתירוץ הראשון - דהיינו דהשוכר עכ"פ נהנה אף בחצי הדרך מדהוי מקום מסחר, והנאתו קובעת את חלות השכירות ומחייבתו לשלם. דלא רק התחייבות המשכיר אלא אף הנאת השוכר קובעת חלות השכירות.

גמ'. היכי דמי אי דא"ל חמור סתם כו' אי דא"ל חמור זו כו'. עיין בפרש"י כאן (דף עט.) ועל המשנה לעיל (דף עח.). וע"ע בש"מ בשם הרמב"ן (דף עט. בד"ה הא ובד"ה וכ"כ הרמב"ן). והנה ברש"י על המשנה מבואר דהמשנה מיירי בחמור זה. ולרש"י יש ג' אפשרויות: א) למכור את הנבילה להוסיף מעות ולהעמיד לשוכר חמור אחר, ב) לשכור לו חמור אחר בדמי הנבילה, ג) להחזיר לשוכר את כל שכרו. ויעויין ברמב"ן דפליג עליו בשנים: א) לפי הרמב"ן אין המשכיר חייב להוסיף מעות מדיליה על דמי הנבילה לקנות לו חמור אחר אלא קונה לו חמור אחר רק מדמי הנבילה בלבד. וב) לרמב"ן רק במשכיר חמור סתם יכול המשכיר להחזיר לו את שכרו אך לא כשהשכיר לו חמור זה.

ובביאור מחלוקתם האחרונה נראה דהחזרת דמי השכירות כדי לעקור את השכירות למפרע הוי דין בהלכות שכירות דעלמא וכדמצינו דיני חזרה בשכירות פועלים, כדמבואר בתחילת פרקין. ברם א"א למוכר וללוקח לחזור בהם מהקנין שעשו - חוץ מבקנין מעות במטלטלין שחוזרין בו מתקנת מי שפרע. וי"ל דבזה פליגי רש"י והרמב"ן, דלרש"י השכירות בחמור זה חלה מדיני שכירות כמו דחלה בשכירות פועלים, ולכן יכול המשכיר להחזיר לשוכר את שכרו ולחזור בו מהשכירות למפרע. משא"כ אליבא דהרמב"ן הסובר דהשכירות דחמור זה אינה חלה מדין שכירות פועלים אלא מדין קנין שעבוד אפותיקי בעלמא - דא"א לעוקרו אחרי שחל הקנין. וכן משמע ממה שכתב הרמב"ן וז"ל דהא קנייה משעת משיכה עכ"ל, ולכאורה ר"ל דהוי קנין שעבוד בעלמא ולא חיוב שכירות. משא"כ לרש"י י"ל דהוי חלות דין חיוב שכירות דיכול המשכיר לחזור בו. ויתכן דס"ל לרש"י שאין המשיכה קנין בעלמא אלא חלות דין דהתחלת מלאכה המחילה חלות שכירות¹.

footnotes: ¹ ואמר רבינו זצ"ל דיתכן לומר דרש"י והרמב"ן לא פליגי כלל, כי הרמב"ן מיירי כשעשו קנין משיכה והו"ל חלות קנין דא"א לחזור בו, ומאידך יתכן דרש"י מיירי בלי קנין משיכה אלא בהתחלת מלאכה המחדשת חלות שכירות ולא חלות קנין ומשו"ה יכול לחזור בו.

וזוהי שיטת הרמב"ן בשכירות דחמור זה, ואילו בשכירות דחמור סתם הרמב"ן סובר שיכול המשכיר להחזיר לשוכר את שכרו ולהפטר לגמרי. ולפי מה שנתבאר מבואר דהרמב"ן ס"ל דהשכירות בחמור סתם אינה חלה מחלות דין קנין אלא מחלות דין שכירות פועלים, ומשו"ה המשכיר יכול לחזור בו ולהחזיר את השכר לשוכר כדי להפטר מההתחייבות דהשכירות המוטלת עליו. ויתכן דלרמב"ן זהו דין בשכירות דחצי הדרך - דהמשכיר חמור סתם יכול לומר דחצי הדרך אינה פעולה כלל ולכן מחזיר לו את השכירות שכבר שילם, משא"כ בחמור זה דשלם בעד הקנין שעשה א"א למשכיר לבטלו ולהחזיר לו את התשלומין.

ובביאור המחלוקת הראשונה שבין רש"י והרמב"ן, דלרש"י כשמוכרים את הנבילה חייב המשכיר להוסיף כסף לקנות חמור אחר לשוכר, ולרמב"ן לא חל חיוב להוסיף כסף מדיליה, נראה דפליגי ביסוד השעבוד דחל בשכירות חמור זה. דלרמב"ן חל רק שעבוד נכסים על גופו של החמור, והוא מעין שעבוד אפותיקי, אך לא חל שעבוד על הגברא דהמשכיר, ומשו"ה קונים חמור אחר רק מגופו של החמור המת עצמו, ברם אין חיוב על הגברא של המשכיר להוסיף מדמיו על עצם דמי החמור. ואילו רש"י סובר דחל נמי שעבוד הגוף על הגברא של המשכיר להמציא לשוכר עוד חמור, ומשו"ה סובר דחל שעבוד על המשכיר להוסיף דמים מדיליה על עצם דמי החמור. ונראה דלשיטתייהו אזלי, דמכיון דלרש"י שכירות חמור זה חלה מדיני שכירות כבפועלים דעלמא משו"ה ס"ל נמי דחל שעבוד הגוף על המשכיר לספק לשוכר חמור אחר במקום החמור שמת. משא"כ לשיטת הרמב"ן אין כאן חלות דין של שכירות פועלים, אלא רק חלות דין של קנין ושעבוד נכסים דחל על החפצא דהחמור עצמו ולא על הגברא של המשכיר, ומשו"ה המשכיר פטור מלהוסיף דמים מדיליה.

אולם עיין ברש"י (דף עט. בד"ה לא מכלינן קרנא) ומדיוק בדבריו דס"ל דהמשכיר מוסיף כסף ולוקח חמור אחר עבור השוכר דוקא כשמת החמור בעודו בבית הבעלים. והרמב"ן השיג עליו, דמהי הנ"מ איפוא מת החמור. ונראה לתרץ דס"ל לרש"י דהתחייבות הגברא שחל על המשכיר להוסיף כסף מדיליה דומה לחיוב הגברא דבעל חוב לשלם חובו למלוה, ובדיני גביית החוב אמרינן דלכתחילא אין גובין את החוב אלא בפני הבע"ח. ועוד דכאן יש למשכיר זכות להחזיר את דמי השכירות לשוכר, ואילו שלא בפניו אינו יכול להחזיר לו את השכירות. ולכן רק בפני המשכיר, וכשאינו רוצה להחזיר לשוכר את דמי השכירות, גובים את חובת הגברא שחל על המשכיר להוסיף כסף מדיליה ולקנות חמור אחר לשוכר. ולפי"ז מש"כ רש"י דמיירי בבית הבעלים לאו דוקא הוא, אלא רק מצריך שהמשכיר יהיה שם בשעת גביית ב"ד. וכשמתה בחצי הדרך דאינו מוסיף כסף על דמי הנבלה מיירי כשאין המשכיר שם, וזהו שלא כפי' הרמב"ן המפרש דבמתה בחצי הדרך היה המשכיר שם דמחמר אחר חמורו.

והנה בחמור סתם דקונים חמור אחר, משמע בפשטות שבין הרמב"ן ובין רש"י ס"ל שמוסיף המשכיר כסף על דמי הנבילה, ואף קונים חמור לשוכר שלא בפני המשכיר, וצ"ע דמ"ש מחמור זה אליבא דרש"י. ונראה דבחמור סתם חל דין מעיקר דין השכירות, שבכל אופן חייב המשכיר לתת איזה חמור לשוכר, ולכן חייב המשכיר בכל אופן להוסיף כסף, וקונים חמור אחר אף שלא בפניו ובלי ב"ד ואח"כ גובים את ההפרש מהמשכיר. משא"כ בחמור זה דעיקר השכירות חלה על אותו החמור, אלא דאיכא אליבא דרש"י חובת הגברא בעלמא להוסיף ולקנות לשוכר חמור אחר - והוא חלות שעבוד בפני עצמו שאין גובין אותו אלא בפני המשכיר. ויתכן דלרש"י אין זה דין דחל רק בשכירות אלא בכל גביית חוב, דב"ד יכולים להכריח לבעל חוב להשקיע עוד כסף כדי שישלם את חובו. ולכן מכריחים למשכיר להשקיע עוד כסף ולקנות לו חמור שני כדי שהשוכר יגבה את חובו מדמי הנבלה, דמאחר שהחמור השני יהיה של המשכיר מחוייב הוא להוסיף כסף להשקיע ולקנות לו חמור כדי לשלם לשוכר את שעבודו בנבלה. ברם המשכיר דהוי בעל חוב אינו מחוייב להוציא כסף אחר ולבזבזו כדי לשלם לשוכר אלא רק חייב להשקיע ולקנות לו עוד חמור אחר. ודין גבייה זה חל רק בפני המשכיר הבעל חוב, ולא שלא בפניו. משא"כ בחמור סתם דקונים חמור אחר מחמת עצם חובת השכירות דמעיקרא, ומשו"ה קונים אותו בחצי הדרך אף שלא בפני המשכיר ובלי בית דין.

גמ'. רב סבר לא מכלינן קרנא ושמואל סבר מכלינן קרנא. בשעבוד נכסים דעלמא קיי"ל דבע"ח גובה את הנכסים המשועבדים ומכלינן קרנא דהמתחייב. אך כאן בשכירות החמור, הרי בחיי חמור היה אסור לו לשוכר לכלות קרנא. ולכן סובר רב דה"ה לאחר מיתה נמי לא מכלינן קרנא וכדין השכירות מחיים, דשכירות החמור לא הפסיקה עם מיתתה וממשיכה לאחר מיתה. וכן משמע ממש"כ בש"מ בשם הר"ן דכ' וז"ל דהכא חמור זה קאמר ובין חי ובין מת חמור מקרי שעבודי משעבד ליה עכ"ל. ור"ל דהשכירות ממשכת לאחר מיתה ובחיובי שכירות לא מכלינן קרנא. ואילו שמואל סובר דאין לדמות לאחר מיתת החמור לבחיי החמור, כי בחייו החמור היה ראוי להשתמשות של השוכר, ומשו"ה בדין שישתמש בו ולא יכלה קרנא. משא"כ אחרי מיתת החמור דא"א לו לשוכר להשתמש בו, דאז אפשר לו לשוכר גם לכלות את הקרנא דהחמור המת כמו הדין בכל שעבוד נכסים, כי השכירות נהפכה לשעבוד נכסים דעלמא דחל על גופו דהחמור המת.

גמ'. יבש האילן. עיין בש"מ (דף עט. ד"ה יבש) שהביא מחלוקת בין הריטב"א ובין הרשב"א, דלריטב"א מיירי דוקא במשכנתא דסורא ולא במשכנתא דנכייתא, ועיין בסוגית הגמרא לעיל (דף סז:) ובתוס' שם ד"ה במישלם ולקמן (דף קט:) במחלוקת אביי ורבא. אך רש"י לקמן (דף קט: ד"ה ההוא) והרשב"א סבורים דמיירי אף בנכייתא כמו בסורא. ועלינו לבאר את יסוד מחלוקתם.

ועיין בריטב"א שכתב וז"ל דבמשכנתא בנכייתא פשיטא דשניהם אסורים בו וגם אין לו למכרם וליקח לו קרקע כיון שהקרן שלו קיים וגם אינו גובה חובו עד הזמן שפסק עכ"ל. ומבואר דהריטב"א השיג על רש"י משני טעמים: א) לריטב"א שדה דנכייתא דומה לשאר שדות הלוה המשועבדים, ואם א"א לגבות מפירות דנכייתא יפרע המלוה משדה אחר. והא דהמלוה לוקח את הפירות דנכייתא ס"ל דהוי בתורת גבייה מהלוה. אך אין למלוה קנין, ומשו"ה אינו יכול למכר את העץ שיבש אלא רק לגבות מנכסים אחרים. משא"כ משכנתא דסורא דהוי כמכר שהחוב פרוע הוא מיד בשעה שקבל את המשכנתא, ולא שייך שיתבע המלוה את חובו מנכסים אחרים של הלוה. ומשו"ה בי"ד מוכרים את הקרקע דמשכנתא הקנויה למלוה וקונים לו קרקע אחר שיאכל ממנה פירות. משא"כ בנכייתא דמה שאוכל המלוה את הפירות אינו בתורת מכר אלא בתורת גביית שעבוד החוב, וא"כ אם יבש האילן עדיין יכול המלוה לגבות את חובו מנכסים אחרים של הלוה ואין לו זכות למכור את הקרקע דמשכנתא דאינה שלו ורק משועבדת לחובו. משא"כ במשכנתא דסורא דאין המלוה יכול לגבות את החוב מנכסים אחרים שהרי הוא קנה את המשכון תחת החוב בתורת מכר. ב) בנכייתא זמן הגבייה והפרעון עוד לא הגיע ולא יגיע עד כלות השנים, דכל שנה ושנה יורד החוב, אך לסכום הנשאר לא הגיעה שעת הגבייה כלל, וא"כ איך יקח המלוה את הקרן לעצמו טרם באה שעת גביית שאר החוב.

ומאידך רש"י והרשב"א סבורים שיש למלוה קנין מיוחד באותו השדה הממשכן לו בנכייתא. דהרי ר' יצחק סובר שבע"ח קונה משכון (קידושין דף ח:) (עיין לעיל ברשימות שיעורים לדף מט. ד"ה בענין משכון אליבא דר' יצחק). אך ס"ל ר' יצחק הכי רק במשכון דמטלטלין הנמסר לרשות המלוה ושקונה בו קנין מדין פרעון, וכדמבואר לעיל בשיעורים. אך בקרקע דנכייתא לא חל הדין דר' יצחק משום דרק במטלטלין דיש למלוה תפיסה בהן ס"ל דכגביין דמיין, משא"כ בקרקע. ומ"מ נראה דלרש"י והרשב"א מקצת קנין נמי חל בקרקע דנכייתא, דהיינו דהא דאוכל המלוה את פירות המשכנתא אין זה מדין גביית חוב בעלמא כדס"ל לריטב"א, אלא משום שהלוה הקנה למלוה קנין בעצם גוף המשכון לענין פירותיה, וקונה המלוה את הפירות מדין שלו ולא רק מדין גביית שעבודי חוב בעלמא. ומכיון שיש למלוה קנין בעצם המשכון לענין פירותה משו"ה ביבש האילן יש לו גם זכות בעצם הקרקע למוכרה כדי לקנות קרקע אחרת ולאכול את פירותיה. וא"א ללוה לסלקו ולהגבותו מקרקע אחרת המשועבדת לו, דהא יש למלוה קנין לפירות בקרקע דמשכנתא בנכייתא עצמה, ומשו"ה אף יכול למוכרה ולקנות קרקע אחרת בדמיה. ומאחר שמוכר קרקע שיש לו בו קנין לכן גם אינו צריך להמתין עד שיגיע זמן הפרעון דהא יש לו קנין בעצם הקרקע¹.

footnotes: ¹ ואמר רבינו זצ"ל שיש בזה דין הפוך, דהיינו שבמשכון דמטלטלין דחל בו דין דר' יצחק המלוה קונה את גוף המשכון שיכול לקדש בו אשה, ומ"מ אסור לו להשתמש עם המשכון ולאכול פירות. ודלענין זה המשכון הוי של הלוה. ואילו בקרקע דמשכנתא הוא הפוך דלענין השתמשות ואכילת פירות המשכנתא של המלוה ולענין גוף הדבר לקדש בו אשה המשכנתא של הלוה ולא של המלוה.

והנה הגמרא השווה את מיתת החמור בשכירות עם יבש האילן במשכנתא אליבא דרב הסובר דלא מכלינן קרנא. ונראה לבאר דבחמור סובר רב דיש לשוכר רק זכות השתמשות בחמור חי של המשכיר ולא מכלינן קרנא. וה"ה במשכנתא ס"ל שיש למלוה זכות וקנין פירות דוקא בקרקע של הלוה ולא מכלינן קרנא כדי לשלם למלוה את פירותיו. ואילו שמואל סובר שכשמת החמור זכות בהשתמשות נהפכת לשעבוד נכסים דעלמא ומכלינן קרנא, דה"ה ס"ל במשכנתא, דביבש האילן דא"א למלוה לקחת פירותיו מהשדה דמשכנתא דאז זכות ההשתמשות נהפכת לשעבוד נכסים וגובה את חובו מדין שעבוד נכסים דעלמא ומשו"ה מכלינן קרנא כדין גביית חוב.

בענין החזרת השדות לבעליהן ביובל

א. מכירת שדות בזמן היובל: קנין לזמן או אפקעתא דמלכא

יל"ע בדין יובל בשדה הנמכרת בא"י החוזרת לבעליה שמכרה ביובל, האם המכירה חלה מעיקרא חלה כמכירה לעולם אלא שבשנת היובל חלה אפקעתא דמלכא העוקרת את הקנין ומחזרת את השדה לבעליה הראשונים, או"ד דעצם המכירה מעיקרא מוגבלת וחלה רק עד לזמן היובל, דהיינו דהלוקח את השדה מלכתחילא קונה אותה רק עד שנת היובל בלבד, ואינו קונה אותה בקנין לעולם אלא רק בקנין לזמן עד שנת היובל.

ולכאורה יש בספק זה סתירה בין הסוגיות. דלקמן (דף קט.) איתא דבקונה שדה בזמן שיובל נוהג הלוקח מחזיר רק את השדה עצמה ולא את השבח שהשביחה משום ד"דזביני מעליא הוא ויובל אפקעתא דמלכא". ומשמע מזה דמלכתחילא הקנין חל כקנין גמור לעולם אלא דבשנת היובל חלה אפקעתא דמלכא העוקרת את הקנין ומחזרת את השדה לבעליה הראשונים.

ומאידך בגיטין (דף מח.) איתא וז"ל א"ר יוסף אי לאו דאמר ר' יוחנן קנין פירות כקנין הגוף דמי לא מצא ידיו ורגליו בביהמ"ד, דא"ר אסי א"ר יוחנן האחים שחלקו לקוחות הן ומחזירות זה לזה ביובל, ואי ס"ד לאו כקנין הגוף דמי לא משכחת דמייתי ביכורים אלא חד בר חד עד יהושע בן נון עכ"ל. ומבואר בגמרא אליבא דר' יוסף דבזמן שהיובל נוהג הקנין חל רק כקנין פירות בלבד, ולכן דן בו האם כקנין הגוף דמי להביא ביכורים מהשדה או לא. ולכאורה מוכח דחלות הקנין אינו חלות קנין לעולם דא"כ למה הוי רק קנין פירות בלבד, בדין הוא שיהיה קנין הגוף. ומוכרח דחל הקנין רק עד לזמן היובל בלבד ולא לעולם, ומשו"ה אינו חל כקנין הגוף אלא רק כקנין פירות בלבד. ומשמע מכאן דהקנין בזמן שהיובל נוהג מוגבל הוא בזמן ואינו חלות קנין לעולם, דדין יובל חל בעצם המכירה מעיקרא לצמצמה ולהגבילה לקנין פירות דחל רק עד לזמן היובל, ואין הקנין חל כקנין הגוף לעולם.

והנה לכאורה יש להביא ראייה לחקירתנו מגמרא דידן, דאיתא וז"ל והא הכא כיון דכי מטי יובל קא הדרא ארעא למרא וקא כליא קרנא עכ"ל, דמצד אחד יש לפרש דר"ל דלמעשה תוחזר השדה ליובל למוכרה ואז הלוה יפסיד את קרנו. אך מצד שני י"ל דהגמרא ר"ל דעצם הקנין של הקרקע מוגבל לזמן, ומשעה הראשונה של הקנין כבר כליא קרנא דהלוה, כי הקנין אינו חלות קנין לעולם אלא רק חלות קנין עד לזמן היובל בלבד.

אך נראה דהפשט בגמרא הוא כפירוש הראשון דהיינו דבמציאות קא כליא קרנא, ולא דמייתי הגמ' ראייה מעצם חלות הקנין דהוי קנין לזמן ולא קנין לעולם, דהא הגמרא ממשיכה וז"ל הב"ע דזבין לה לס' שנה עכ"ל, וכתבו בתוס' (ד"ה במוכר שדהו לס' שנה) וז"ל כיון דלזמן ארוך כ"כ מכר לו לא חשיב כליא קרנא עכ"ל, ומבואר דתוס' פרשו הגמ' בפשטות כי במציאות לא כליא קרנא מדהוי הזמן ס' שנה דארוך כ"כ. וחזינן דכליא קרנא אינו תלוי בחלות שם הקנין ע"פ דין - אי חל כקנין לזמן או כקנין לעולם - אלא דתלוי במציאות אי כליא קרנא או לא.

ועוד יש ראייה לכך מסוף הגמרא דאמרינן "זמנין דשלמי שני משכנתא מקמי יובל, א"נ דמטו ליה זוזי ופריק לה ד' וה' שנין מקמי יובל", והרי כאן ע"פ דין כלייא קרנא כי השדה חוזרת ביובל למוכר אלא דבמציאות הלוה ירוויח עוד כמה שנין דאכילת פירות, והא עדיף משריפת העצים מצד דין כליא קרנא, ומוכח דכליא קרנא נקבע במציאות הדברים ולא בחלות דין המכירה.

ועוד נראה כי אם היינו מפרשים דהגמ' מלכתחילא התכוונה לומר דביובל כליא קרנא משום דהקנין מוגבל עד לזמן היובל בלבד ואינו חל כקנין לעולם, היה יוצא דכשהגמ' אוקמה במוכר לס' שנה, דהקנין לס' שנה עדיף וחזק יותר מקנין דעלמא החוזר ביובל. כלומר דהיה יוצא דעצם חלות הקנין לס' שנה מהווה קנין הגוף, ואילו קנין החוזר ביובל הוי רק חלות קנין פירות. ולכאורה איפכא מסתברא דהקנין ביובל הוי קנין הגוף לעולם, דיובל הוי אפקעתא דמלכא דחל לעקור את הקנין, ואילו הקנין לס' שנה מכיון דחל מעיקרו רק לזמן הוי קנין חלש יותר דהוי רק קנין פירות ולא קנין הגוף. אלא מוכח מכ"ז דהגמרא משתעי במציאות ולא בעצם חלות דין הקנינים.

ב. האם מועיל תנאי ביובל

עיין בשיטה מקובצת (דף ע"ט ע ד"ה הב"ע) שהביא מחלוקת בין הראשונים האם תנאי מועיל למי שמכר שדהו בא"י ע"מ שלא תחזירנה ביובל כמו דמועיל תנאי במלוה ע"מ שלא תשמטיני בשביעית (מכות דף ג:) מדהוי תנאי שבממון, כי יכול אדם להתנות תנאי על מה שכתוב בתורה בתנאי שבממון דתנאו קיים. ויש מהראשונים שהביאו ראייה ממה שגמרתנו לא הזכירה תנאי ביובל דחזינן מכך דתנאי אינו מועיל בו. ואילו ראשונים אחרים דחו את הראייה מהגמרא, עיין בשיטה מקובצת. ועלינו לבאר את יסוד מחלוקתם.

ועיין בחדושי הרמב"ן למס' מכות (דף ג: ד"ה ודאמרינן) וז"ל כתב הרב הנזכר (הרמב"ם) ז"ל דה"ה ליובל שתנאו קיים¹. וצריך תלמוד שהרי מקרא צווח (ויקרא כ"ה: כ"ג) לא תמכר לצמיתות שלא יעשה דבר שמכירתו תהא לצמיתות, כדדרשינן לא יאכל לא יהא בו היתר אכילה. ועוד אני אומר שזה הכתוב אזהרה למוכר הוא שלא ימכור לצמיתות, וכל היכא דלמוכר אזהר רחמנא ליכא תקנתא בתנאין דלא דבר שבממון הוא כיון דמוכר נמי הוא מוזהר ולא מצי מחיל, דמי לריבית דאזהריה רחמנא ללוה ולא מצי לאתנויי ע"מ שלא יהא בו משום ריבית עכ"ל.

footnotes: ¹ לא נמצא דין זה בנוסחת הרמב"ם שלנו במשנה תורה. ועיין בהגהות הרה"ג משה הרשלר זצ"ל על חדושי הרמב"ן למס' מכות שם.

ומבואר דאליבא דהרמב"ם חל תנאי למכור קרקע בא"י לצמיתות בזמן שיובל נוהג. והרמב"ן פליג וסובר דתנאי אינו מועיל. טענה הראשונה של הרמב"ן היא שפשטות דהקרא מונעת את זה וכדכתיב "לא תמכר" דר"ל בשום אופן לא תמכר ואפילו בתנאי. ויעויין ברשב"א וז"ל י"ל דלכ"ע אין תנאי מועיל ביובל שאין אדם מתנה על מה שאינו שלו שכן כתוב ביובל והארץ לא תמכר לצמיתות כי לי הארץ ע"כ. והנמוקי יוסף (לעיל דף נא.) ד"ה ע"מ כ' וז"ל דלא מהני תנאה ביובל כלל וטעמא דאין לו זכות כדי להתנות עליה משום שאינה שלו שהיא קדש לה' דכתיב כי לי כל הארץ עכ"ל. ומבואר דלפי הרשב"א והנ"י הגזה"כ "והארץ לא תמכר לצמיתות כי לי כל הארץ" אינה גזיה"כ בעלמא, אלא היא גזה"כ דליכא בעלות להדיוט למכר א"י לצמיתות, מכיון דקדושת הארץ כוללת חלות בעלות שמים על ארץ ישראל הפוגמת את בעלות ההדיוט ומונעתו מלמכר את הארץ לצמיתות דלענין זה אין הארץ של ההדיוט אלא של השי"ת.

ונראה שיש להביא סמך לשיטת הרשב"א ממה דאיתא בסוגיין "מנין למוכר שדהו לשישים שנה שאינה חוזרת ביובל שנא' והארץ לא תמכר לצמיתות, מי שאין שם יובל נצמתת יש שם יובל אינה נצמתת יצתה זו שאע"פ שאין שם יובל אינה נצמתת". די"ל דאין זו רק גזיה"כ אלא הלכה דאם מוכר השדה לצמיתות אזי יובל מחזיר את השדה - כי אינו בעלים למכר השדה לצמיתות, ואילו למכר לס' שנה הוי בעלים, ומשו"ה יובל אינו מחזיר.

וטענה שניה כתב הרמב"ן דהיינו דאיסור מכירה לצמיתות אינו דבר שבממון מכיון דלמוכר נמי אזהר רחמנא והוא לא מצי מחיל. ונראה דהרמב"ן אזיל לשיטתו (עיין בחידושי הרמב"ן ב"ב דף קכו: ד"ה הרי זו) דתנאי שבממון מועיל רק מדין מחילה, דבלי"ז א"א להתנות על עצם החלות שלא יחול דין תורה, והמוכר אינו בר מחילה למכור לצמיתות, דע"ז אזהרתיה התורה שלא ימחול. והביאור בזה הוא דדין דיובל אינו זכות של המוכר אלא הוי דין בפני עצמו, ואינו בעלים עליו למוחלו¹.

footnotes: ¹ עיין עוד ברשימות לעיל (דף נא.) בענין מתנה ע"מ שכתוב בתורה (אות ו').

אך נראה שיש לתלות את השאלה של התנאת תנאי ביובל בחקירה הנ"ל - האם דין יובל חל בעצם המכירה מעיקרא לצמצם את עיקר חלותה, ולהשוות את הקנין לחלות קנין לזמן וקנין פירות, או דיובל אינו פוגם את עצם חלות הקנין דמעיקרא, והקנין דמיעקרא חל כקנין הגוף לעולם אלא דיובל הוי חלות דין אפקעתא דמלכא דחל בשעת היובל להפקיע את הקנין מכאן ולהבא. ונראה דתנאי שבממון ע"מ שכתוב בתורה כשהוא מועיל הוא מועיל לשנות את עצם המעשה ואת החלות דמעיקרא. ולמשל כשמתנה איש עם ארוסתו שמקדשה ע"מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה דמועיל לר' יהודה כיון דהוי תנאי שבממון (עיין בגמ' דף צד.), עצם חלות הקידושין דמעיקרא השתנה מחמת התנאי, דחל חלות קידושין בלי חיובי שאר כסות ועונה. דחלק מחלות קידושין דעלמא הוי חיובי שאר כסות ועונה. והתנאי קובע חלות קידושין מחודשת דחלה בלי חיובי שאר כסות ועונה דהקידושין עצמו הוי קידושין שאינו גמור. וי"ל דה"ה בתנאי בהשמטת שביעית. דכל מלוה בעלמא מלכתחילא חל רק עד לשביעית, דהשמטת המלוה בשביעית נעשה חלק מעיקר חלות וזמן דהמלוה דמעיקרא. ובתנאי דע"מ שלא תשמיטנו בשביעית עצם חלות דהמלוה דמעיקרא השתנה, דחלה בלי חלות זמן השמטה בשביעית, דהיינו דזמן המלוה הוי לעולם ואינו רק עד סוף שנת השביעית בלבד. וביובל נמי, אם נימא דדין יובל חל בעיקר חלות המכירה דמעיקרא, דהיינו דהמכירה חלה מעיקרא רק עד לזמן היובל, אזי שפיר ניתן להתנות בה תנאי כדי לשנות את עצם חלות המכירה מחלות מכירה לזמן עד ליובל למכירה דחלה לעולם, דהוי דבר שבממון דהתנאי קיים. מאידך אם נימא דחלות דין יובל הוי אפקעתא דמלכא, דהמכירה מעיקרא חלה כקנין הגוף לעולם, ויובל הוי אפקעתא דמלכא דחל לאחר זמן בשעת היובל לעקור את הקנין ולהחזיר את השדה מכאן ולהבא, אזי י"ל דא"א להתנות תנאי ביובל. כי הדין דיובל מחזיר השדה לבעלים הראשונים אינו דין שחל בעיקר המעשה וחלות המכירה דמעיקרא, ותנאי מועיל רק לשנות את עיקר המעשה ואת עצם החלות, וזה לא שייך ביובל דאינו חל בעיקר המכירה אלא הוי אפקעתא דמלכא שחל לאחר זמן בשעת היובל להפקיע את הקנין מכאן ולהבא. ולפי"ז יוצא דלפי הרמב"ם (וכדנקט בו הרמב"ן) דס"ל דתנאי מועיל ביובל א"כ מבואר דהרמב"ם סובר דדין יובל חל בעיקר המכירה להשוותו קנין לזמן, ואילו לשיטת הרמב"ן דתנאי אינו מועיל ביובל, יובל הוי חלות דין אפקעתא דמלכא - דחל לאחר זמן בשעת היובל, ואילו עצם הקנין דמעיקרא חל כקנין הגוף ולעולם¹.

footnotes: ¹ ע"ע בשיעורים לעיל (דף נא.) בענין מתנה ע"מ שכתוב בתורה אות ז'.

ג. שיטת הרמב"ם בדין יובל ובדין מכירת שדה בא"י לצמיתות

הרמב"ם סובר (כדנקט בו הרמב"ן) שתנאי מועיל ביובל, ולכאורה מזה מוכח דס"ל דמכירה ביובל הוי חלות קנין לזמן, דדין יובל מצמצם את עיקר חלות הקנין דמעיקרא משעת המכירה, לחלות קנין עד זמן היובל. ומשו"ה ס"ל דאפשר להתנות תנאי בעצם המכירה ולבטל דין דיובל דלא יחול בה ודלהוי חלות קנין לעולם (וכדנתבאר לעיל באות ב'). ונראה להביא סמוכים לכך דשיטת הרמב"ם היא דמכירה ביובל חלה כקנין לזמן ולא כקנין לעולם.

א) עיין ברמב"ם (פכ"ג מהל' מכירה הל"ו) וז"ל ומה הפרש יש בין המוכר קרקע לזמן קצוב ובין המקנה אותה לפירותיה שהקונה לפירות אינו יכול לשנות צורת הקרקע ולא יבנה ולא יהרוס אבל הקונה לזמן קצוב הוא בונה והורס ועושה בכל זמנו הקצוב כמו שעושה הקונה קנין עולם לעולם עכ"ל. וכ' הראב"ד וז"ל איני מוצא מוכר לזמן קצוב שיבנה ושיהרוס כו' אפשר מוכר שדה לששים שנה או לחמישים שנה או לארבעים שנה שיעשה בו כל חפצו כל ימי המכר מפני שהוא כמוכר בזמן היובל עכ"ל. ומבואר דהרמב"ם השווה מכירת קרקע לזמן למכירת קרקע בא"י בזמן שהיובל נוהג, והראב"ד מסופק האם אפשר להשוותן. ומבואר מכאן דהרמב"ם סובר דחלות המכירה בזמן היובל חלה כחלות מכירה לזמן, דעצם המכירה מעיקרא חלה רק עד לזמן היובל. ואילו הראב"ד מסופק דדלמא שאני מכירה בזמן דיובל דעצם המכירה חלה לעולם, אלא כשמגיע שנת היובל בא יובל ומפקיע את הקנין מדין אפקעתא דמלכא, ומשו"ה ס"ל שאין לדמותו לקנין לזמן קצוב.

ב) כתב הרמב"ם (פי"א מהל' שמיטה ויובל הל"א) וז"ל א"י המתחלקת לשבטים אינה נמכרת לצמיתות שנא' והארץ לא תמכר לצמיתות, ואם מכר לצמיתות שניהם עוברין בלא תעשה ואין מעשיהן מועילין אלא תחזור השדה לבעליה ביובל עכ"ל. ודייק המל"מ דלהרמב"ם שניהם עוברים בלאו אולם אינם לוקים, וכדמשמע מהרמב"ם (פי"ט מהל' סנהדרין הל"ד) דהשמיט המוכר שדהו לצמיתות מחיובי המלקות. וצ"ע למה אינם לוקים, שהרי עשו מעשה מכירה לצמיתות ועשו מעשה קנין, וא"כ לכאורה הו"ל לאו שיש בו מעשה דלוקין עליו. וכן פסק בס' החינוך (מצוה של"ט) דלוקין אלאו דצמיתות דהו"ל לאו שיש בו מעשה, וצ"ע למה להרמב"ם אינו לוקה. ויעויין בסה"מ (מצות ל"ת רכ"ז) בלאו דמכירת א"י לצמיתות דכ' הרמב"ן בהשגותיו וז"ל ואפשר עוד שנאמר שהיא מניעה שלא יאמרו בפירוש הריני מוכרה לך לעולם אפילו לאחר היובל ואע"פ שאין זה מועיל דקי"ל כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני, והיינו טעמא דלקי משום דעבר אהורמנא דרחמנא כמו שהוא מוזכר בראשון של תמורה (ד:) וכ"כ בחבורו הגדול שאם מכר לצמיתות שניהם עוברים בל"ת ואין מעשיהם מועלין, אבל אין זה מתנהג יפה בסוגיא ההיא, שלא הוזכר זה במחלוקתם של אביי ורבא עכ"ל. ונראה דהרמב"ן הסכים להרמב"ם דהמכירה לצמיתות אינה חלה, אך טוען דלוקין על שעשה מעשה מכירה ועבר אהורמנא דרחמנא, וכדאיתא בתמורה דאף אי עבד לא מהני מ"מ לוקה על שעבר אהורמנא דרחמנא, כלומר שלוקה על שעשה מעשה העבירה ואע"פ שהמכירה לא חלה. דה"ה במכירה לצמיתות שלוקה. ושיטת הרמב"ם שאינם לוקין צ"ע.

וביאר מרן הגר"מ זצ"ל די"ל דהרמב"ם ס"ל דשאני האיסורים דבמס' תמורה (ד:) דלוקה על עצם מעשה העבירה, דעל מעשה העבירה הוא דהזהיר רחמנא, דלא הזהירה התורה על החלות - דהרי לא חלה החלות - דס"ל דאי עבד לא מהני. ומאחר דעבר על הלאו בשלימות - דהלאו הוא על מעשה העבירה משו"ה לוקה עליו. משא"כ במוכר שדה בא"י לצמיתות בזמן שהיובל נוהג י"ל שהתורה לא הזהירה על עצם מעשה המכירה לצמיתות אלא על החלות של מכירה לצמיתות. ומשו"ה הרמב"ם סובר דאינו לוקה דמאחר שלא חלה חלות המכירה לא עבר על הלאו בשלימות ומשו"ה אינו לוקה. וביאר הגר"מ זצ"ל דמש"כ הרמב"ם "ואם מכר לצמיתות שניהם עוברין בלא תעשה ואין מעשיהן מועילין" ר"ל דעצם הלאו גופא מבטל את המכירה והלאו עצמו מונע חלות מכירה לצמיתות, ומשו"ה אינו לוקה דלא עבר על הלאו בשלימות. משא"כ בסוגיא דתמורה בדין כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני, ס"ל לרבא דלוקין משום דהתם עצם הלאו הוא על מעשה העבירה, וזהו כוונת רבא בסוגיא דתמורה (ד:) "והאי דלקי משום דעבר אמימרא דרחמנא" - דהלאו היא על מעשה העבירה ולכן אע"פ דלא מהני לוקה משום דעבר על הלאו בשלימות. והרמב"ם סובר דהיכא דעצם האיסור היא החלות אזי גוף הלאו מונע החלות מלחול, אולם מ"מ מיקרי דעבר על האיסור, ואינו לוקה משום דלא עבר על הלאו בשלימות. ונמצא דהיכא דגוף הלאו סותר את המלקות שבו ועוקר את עצמו, בכה"ג סובר הרמב"ם דנשאר האיסור ומיקרי דעבר על איסור, אלא דליכא מלקות דלא עבר על הלאו בשלימות.

והגר"מ זצ"ל הביא ראייה ליסוד הזה ממה שפסק הרמב"ם לגבי האיסור של מכירת מעשר בהמה, (בפ"ו מהל' בכורות הל"ה) וז"ל מעשר בהמה אסור למוכרו כשהוא תמים שנאמר בו לא יגאל. מפי השמועה למדו שזה שנאמר לא יגאל אף איסור מכירה במשמע שאין נגאל ואינו נמכר כלל. ויראה לי שהמוכר מעשר לא עשה כלום ולא קנה לוקח. ולפיכך אינו לוקה כמוכר חרמי כהנים שלא קנה לוקח וכמוכר יפת תואר כמו שיתבאר במקומו, עכ"ל. ועיין ברמב"ם (בפ"ח מהל' מלכים הל"ו) לגבי האיסור למכור יפת תאר וז"ל ואם מכרה עובר בלא תעשה שנא' ומכר לא תמכרנה בכסף, ואם מכרה אינה מכורה ומחזיר הדמים עכ"ל. ומבואר דהרמב"ם פסק שהמוכר מעשר בהמה, חרמי כהנים, ויפת תואר עובר בלא תעשה אך אינו לוקה עליהם מפני שהקנין אינו חל. וצ"ע דאם עבר על הלאו אמאי אינו לוקה והרי עשה מעשה מכירה וא"כ לכאורה הוי לאו שיש בו מעשה דלוקין עליו. וביאר הגר"מ זצ"ל שהדין תלוי ביסוד דין האיסורים האלה: האם עיקר איסורם הוא מעשה המכירה או חלות המכירה. דאם עיקר איסורם הוא מעשה המכירה א"כ ע"י מעשה המכירה קעבר על הלאו בשלימות והוי לאו שיש בו מעשה דלוקין עליו. משא"כ אם עיקר האיסור הוא החלות אזי י"ל דמאחר שלא חלה המכירה ולא קנה הלוקח, דגוף הלאו מבטל את חלות הקנין אינו לוקה, ומשו"ה פסק הרמב"ם במכירת מעשר בהמה ויפת תואר וחרמי כהנים דעבר על ל"ת אבל אינו לוקה עליהם. ומבואר מזה דהיכא דגוף הלאו מונע את החלות מלחול ומשו"כ לא יעבור על הלאו דאמרינן שעבר על האיסור אבל אינו לוקה דלא עבר על הלאו בשלימות¹. ולכאורה מבואר מזה דהרמב"ם חולק על שיטת הרשב"א והנמו"י דהגזה"כ "דהארץ לא תמכר לצמיתות כי לי כל הארץ" היא גזה"כ דליכא בעלות להדיוט למכר א"י לצמיתות, דלהרשב"א הקנין אינו חל מחמת חסרון בעלות למכור א"י לצמיתות. ואילו להרמב"ם הקנין אינו חל מחמת שגוף האיסור מבטל את חלות המכירה.

footnotes: ¹ עיין בחידושי הגר"מ הלוי פ"ג מהל' מע"ש ה"ה ובהוספה שם. והדברים עדיין צ"ב. ואולי יתכן לפרש כוונת הגר"מ דכשמכרו לצמיתות החלות קנין חלה לרגע כדי שיעברו על האיסור ד"הארץ לא תמכר לצמיתות", ומיד בב"א כשעבר על הלאו אזי האיסור מפקיע את חלות המכירה והקנין. כלומר שיש כאן תרתי דסתרי בעצם חלות המכירה - אי חלה או לא - ומשו"ה פסק הרמב"ם דאסור לעשות כן אך אינו לוקה עליו, דמאחר שלא חל הקנין הוי איסור שאינו גמור ולא עבר על הלאו בשלימות.

ולפי"ז נראה דהרמב"ם ס"ל דדין יובל חל בעצם חלות המכירה לשנות את חלות זמן המכירה מחלות קנין לעולם להיות חלות קנין לזמן דחל רק עד ליובל ולא לעולם, ושוה לקנין לזמן בעלמא. והרמב"ם אזיל לשיטתו דס"ל דיש איסור לעשות חלות קנין לעולם, וגוף האיסור מונע ומבטל חלות הקנין. ואי אפשר לומר דמכירה עד יובל הוי מכירה לעולם אלא דבשנת היובל חלה אפקעתא דמלכא להפקיע את הקנין מכאן ולהבא דהרי נתבאר דלשיטת הרמב"ם מכירה לעולם בטלה ולא חלה כלל, ורק חלה לעבור על האיסור ד"והארץ לא תמכר לצמיתות".

ועיין ברמב"ם (פ"ג מהל' מע"ש הל"י) שכתב וז"ל מע"ש ניתן לאכילה ושתיה כו' ואסור להוציאו בשאר צרכיו כגון ליקח בו כלים ובגדים ועבדים שנא' לא נתתי ממנו למת כלומר לא הוצאתי אותו בדבר שאינו מקיים את הגוף, ואם הוציא ממנו בשאר דברים אפי' בדבר מצוה כגון שלקח ממנו ארון ותכריכין למת מצוה ה"ז אוכל כנגדו בתורת מעשר עכ"ל. ודייק ברדב"ז דלרמב"ם ליכא מלקות, והשאיר את פסק הרמב"ם בצ"ע. וביאר הגר"מ זצ"ל דאף כאן הביאור הוא דאיסור גמור חל רק כשמתחלל המע"ש לחלוטין על שאר הדברים, אך עצם האיסור מונע את חלות החילול שתתקיים - דפקעה מחמת האיסור, ויש תרתי דסתרי בעצם האיסור שעשה, ומשו"ה עבר על איסור שאינו גמור ואינו לוקה.

אולם עיין במנחת חינוך (מצוה של"ט אות כ"ד) שתירץ דיתכן לומר דהרמב"ם ס"ל כשיטת הראשונים ד"כי לי כל הארץ" ר"ל שא"י שייכת להקב"ה וליכא בעלות להדיוט להחיל בו קנין ממון לעולם, והרמב"ם פסק כרבא דכל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני, ובעלמא לוקה משום דעבר על מימרא דרחמנא, כלומר משום מעשה העבירה, משא"כ במכר שדה בא"י לצמיתות דלא אהני מעשיו משום דאין לו בעלות למכור א"י מלבד הטעם דכל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני אזי הרמב"ם ס"ל דאינו לוקה¹.

footnotes: ¹ ולפי"ז גם לרמב"ם ליכא תנאי ביובל דמופקע מדין "כי לי כל הארץ" דלית ליה להדיוט בעלות בארץ כדי למוכרו לצמיתות בשום אופן ושלא כדנקט הרמב"ן דלרמב"ם יש תנאי (רבינו זצ"ל).

ד. שיטת הרמב"ן ביסוד האיסור ד"והארץ לא תמכר לצמיתות"

כתיב (ויקרא כ"ה: כ"ג) "והארץ לא תמכר לצמיתות כי לי הארץ כי גרים ותושבים אתם עמדי" ובפרש"י (שם עה"ת) כתב וז"ל ליתן לאו על חזרת שדות לבעלים ביובל שלא יהא הלוקח כובשה עכ"ל. אליבא דרש"י האיסור חל על הלוקח כשאינו מחזיר את השדה לבעליו בשנת היובל, ולא שייך לעצם מעשה וחלות המכירה. ופליג עליו הרמב"ן (שם בפירושו עה"ת) וז"ל ויתכן שיהיה "לא תמכר לצמיתות" לאו במוכר, שלא ימכרנה לחלוטין לומר הריני מוכרה לך לעולמים גם אחרי היובל, ואע"פ שהיובל מפקיעה, הזהיר הכתוב למוכר או לשניהם שלא יעשו ממכרם לצמיתות, ואם אמרו כן יעברו בלאו הזה, ולא יועיל להם כי תחזור ביובל, וכן פירשו הר"ר משה. והטעם בזה כי בידוע בדעות בני אדם שאם יעשו ממכרם מתחילה כמספר שנים עד היובל יקל בעיניהם הענין, ואם יקנה לחלוטין תקשה בעיניו החזרה מאד. ויהיה כענין מאי דאמר רחמנא לא תעביד אי עבד לא מהני ולקי משום דעבר אהורמנא דמלכא עכ"ל. ומבואר דאליבא דהרמב"ן האיסור חל על המוכר או על שניהם לעשות מעשה מכירה לעולם במפורש, והאיסור הוי בעצם מעשה המכירה וכדמבואר בפירושו. ונראה דהרמב"ן סובר דהדין דיובל הוי חלות אפקעתא דמלכא, דבעצם מכירת קרקע חלה לעולם, ובא היובל אח"כ ועוקר את הקנין ומחזיר את השדה לבעלים הראשונים. ומשו"ה אין ברשות ובכח המוכר והלוקח לשנות את עצם דין היובל מדהוי אפקעתא דמלכא דחל בשנת היובל מן שמים. דהדין דיובל אינו דין שחל בעצם חלות המכירה דמעיקרא דהויא רק מכירה לזמן עד היובל, ולכן הרמב"ן סובר דהאיסור ד"לא תמכר" אינו שייך לחלות המכירה, דבין כה וכה החלות הויא חלות מכירה לעולם, ואין נ"מ אי אמרו זה בפירוש או לא מ"מ הויא אותה חלות מכירה לעולם, אלא דהאיסור הוא לומר בפירוש דהמכירה היא לצמיתות ולשיטת הרמב"ן האיסור ד"ולא תמכר לצמיתות" הוא איסור דחל במעשה המכירה, דיסוד האיסור הוא לומר במפורש דהויא מכירה לעולם, ואע"פ דמכירה עד יובל הויא חלות מכירה לעולם, ויובל מפקיע את המכירה לאחר זמן בשעת היובל מדין אפקעתא דמלכא.

ברם מה שהשווה הרמב"ן בפרושו עה"ת את שיטתו לשיטת הרמב"ם לכאורה איננו נכון, דלפי מש"נ (לעיל אות ג') הרמב"ם ס"ל דיובל אינו דין אפקעתא דמלכא דחל אח"כ בשנת היובל להפקיע את הקנין, אלא דיובל חל בעיקר חלות המכירה דמעיקרא כדי להשוותה חלות מכירה לזמן דחלה עד שנת היובל בלבד. והרמב"ם סובר דהאיסור ד"לא תמכר לצמיתות" הוא להחיל חלות מכירה לעולם, אלא דהאיסור מיד מפקיע את חלות המכירה מלחול לעולם וקובעתה למכירה לזמן, ומשו"ה הוי איסור שאינו גמור שאינו לוקה עליו (וכנדתבאר לעיל באות ג'). אולם לכאורה הרמב"ן סובר דיובל הוי חלות דין אפקעתא דמלכא, וס"ל דיסוד האיסור דלא תמכר לצמיתות הוא במעשה המכירה, וכדנתבאר.

אך נראה דרש"י עה"ת אכן קבל את יסודו של הרמב"ן דיובל הוי דין אפקעתא דמלכא, ושאין בכחם של המוכר והלוקח לשנות את דין יובל כלל כי אינו חל לא במעשה המכירה ולא בחלות המכירה. ומשו"ה ס"ל לרש"י דהלאו דלא תמכר אינו חל במעשה ובחלות המכירה דמעיקרא, אלא חל בקיום מצות החזרת השדה בשנת היובל, דאסור לו ללוקח לכבוש את השדה בשנת היובל ולבטל את קיום מצות היובל להחזיר את השדה שלקח לבעליו. והאחריות דחלה עליו מחייבתו לשלם אף על כל אונס בדומה לגזלן ושואל.

עיין בספר המצוות (מצות ל"ת רכ"ז) שכתב הרמב"ן בהשגותיו וז"ל ולא נתבאר לי ענין המניעה הזאת שאין אדם חייב להזכיר בשעת ממכרו ולומר עד היובל אני מוכר, אבל כל הממכרים נעשים בסתם שדי מכורה לך ביתי קנויה לך והיובל מחזיר המכר לבעליו בין בסתם בין במפורש לעולם כמו שאמרו (ב"מ קט א) יובל אפקעתא דמלכא כו' ואפשר עוד שנאמר שהיא מניעה שלא יאמרו בפירוש הריני מוכרה לך לעולם אפילו לאחר היובל ואע"פ שאין זה מועיל דקי"ל כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עבד לא מהני והיינו טעמא דלקי משום דעבר אהורמנא דרחמנא כמו שהוא מוזכר בראשון של תמורה (ד:) וכ"כ בחבורו הגדול שאם מכר לצמיתות שניהם עוברין בל"ת ואין מעשיהם מועילין, אבל אין זה מתנהג יפה בסוגיא ההיא שלא הוזכר זה במחלוקתם של אביי ורבא עכ"ל. ונראה דהרמב"ן בספה"מ ס"ל כדפירש בפרושו עה"ת דהאיסור ד"לא תימכר" חל במעשה המכירה ולא בחלות המכירה, מכיון דא"א לשנותה כי חלות המכירה חלות לעולם היא, דיובל חל לאחר זמן בשנת היובל להפקיע את המכירה מכאן ולהבא מדין אפקעתא דמלכא, ואינו חל בעצם חלות המכירה דמעיקרא, ושלא כדביאר הגר"מ זצ"ל ברמב"ם. והרמב"ן תמה על עצמו למה אין האיסור ד"לא תמכר" מוזכר בסוגיית אי עבד לא מהני. אולם לפי"מ שביאר הגר"מ זצ"ל בשיטת הרמב"ם יש לתרץ, דבסוגיא במס' תמורה מיירי באיסורים שיסוד האיסור הוא איסורי מעשה, ולא איסורי חלות, ובכולם לוקין על מעשה האיסור. משא"כ האיסור ד"לא תמכר לצמיתות" הוי איסור לעשות חלות מכירה לעולם, וגוף הלאו מונע החלות מלחול ולפיכך אינו לוקה עליו, דלא נחשב שעבר על איסור גמור והלאו בשלימות, וכדנתבאר לעיל (באות ג') באריכות¹.

footnotes: ¹ ובזה מיושב נמי תמיהת הלח"מ פ"ו מהל' בכורות ה"ה דצ"ע מדוע פסק הרמב"ם דהמוכר מעשר בהמה ויפת תואר וחרמי כהנים אינו לוקה והרי לכאורה קיי"ל כרבא (תמורה ד ב) דאף דאי עבד לא מהני, מ"מ לוקה משום דקעבר על מימרא דרחמנא - כלומר שלוקה משום מעשה המכירה. ואין לומר דהרמב"ם פסק כאביי דאי עביד מהני ומשו"ה לוקה בעלמא וכאן דלא מהני אינו לוקה, דהרי קיי"ל בכל הש"ס דאביי ורבא הלכה כרבא. ולפי"ד הגר"מ זצ"ל י"ל דהרמב"ם פסק בסוגיא דתמורה כרבא דאי עבד לא מהני ולוקה משום דעבר אמימרא דרחמנא. אמנם כ"ז נכון היכא דיסוד האיסור הוא המעשה עבירה ומעשה המכירה, משא"כ במכירת מעשר בהמה ויפת תואר וחרמי כהנים ומכירת שדה בא"י לצמיתות יסוד האיסור הוא החלות קנין, והיכא שלא חל הקנין אף אם אינו חל מחמת גוף הלאו הרמב"ם סובר דאינו לוקה משום שלא עבר על הלאו בשלימות, וכמש"נ. ועיין בחידושי הגר"מ הלוי פ"ג מהל' מעשר שני ה"ה.

ועוד כתב הרמב"ן בסה"מ וז"ל והמובן בלאו הזה מדברי בעל ההלכות שאינו מניעה כלל אבל צוה "ובכל ארץ אחוזתם גאולה תתנו לארץ" לפי שאין הארץ הזאת נמכרת לצמיתות מפני שאינה שלכם אבל אתם גרים ותושבים בה עמו, ולכן לא כתב בעל ההלכות זה הלאו לפי שהוא אצלו שלילות לא מניעה כו' עכ"ל. ונראה דלפי בעל ההלכות אין לבנ"י חלות בעלות גמורה בא"י, כי הקב"ה לא וויתר על עיקר בעלותו בארץ וצמצם איפוא את קנין ההדיוטות. ומשו"ה אין הדיוט יכול למכר את הארץ לצמיתות, כי היא אינה קנויה להם בקנין לעולם אלא רק בקנין לזמן, שהריהם כגרים ותושבים בה. ולפי"ז מסתבר לומר דהדין דיובל קובע את עיקר חלות המכירה דמעיקרא דתחול כמכירה לזמן רק עד שנת היובל, דהמוכר והלוקח אינם יכולים למכור את הארץ לצמיתות דלגבי זה אין הארץ שלהם, ואין אדם מקנה דבר שאינו שלו. ויתכן דלפי בעל ההלכות ליכא איסור אפילו אי יאמרו שמוכרים את הארץ לצמיתות, כי כל דבריהם הויין דברים בטלים ומבוטלים, ולא חלין כלל וכלל, כי אין להדיוט כח לא לעשות מעשה מכירה לצמיתות ולא לעשות חלות מכירה לצמיתות. וסברא הזו כבר הזכרנו למעלה בשם הרשב"א והנ"י דס"ל דגם תנאי אינו מועיל לשנות דין דיובל, כיון דחסרו בעלים דיכולים להתנות בו תנאי, והיא כמש"כ הרמב"ן כאן בשם בעל ההלכות. ולכאורה נראה דהרמב"ן נמי ס"ל כשיטת הראשונים שאין להתנות תנאי במכירה ביובל, וכסברת בה"ג, דבנ"י אינם בעלים להתנות תנאי בארץ ישראל כי הארץ של הקב"ה היא. אולם הרמב"ן חולק על בעל ההלכות וס"ל דהאיסור הוא לעשות מעשה מכירה למכרנה לחלוטין, ועובר על האיסור כשאומר מפורש הריני מוכרה לך לעולמים גם אחרי היובל, דהאיסור ד"ולא תמכר לצמיתות" הוא איסור דחל במעשה המכירה.

ה. ביאור סוגיית הגמ' בדף קט. אליבא דהרמב"ם

עיין במשנה לקמן (דף קט.) "המקבל שדה מחבירו לשנים מועטות לא יזרענה פשתן ואין לו בקורת שקמה קיבלה הימנו לז' שנים שנה ראשונה יזרענה פשתן ויש לו בקורת שקמה" ובגמרא שם איתא "אמר אביי בקורת שקמה אין לו בשבח שקמה יש לו, ורבא אמר אפילו בשבח שקמה אין לו, וכו' ת"ש המקבל שדה מחבירו והגיע שביעית שמין לו, שביעית מי קא מפקעא ארעא, אלא אימא המקבל שדה מחבירו והגיע יובל שמין לו, ואכתי יובל מי קא מפקעא קבלנות לצמיתות אמר רחמנא, אלא אימא הלוקח שדה מחבירו והגיע יובל שמין לו, וכי תימא ה"נ שמין לו בירקא וסילקא סילקא וירקא ביובל הפקירא הוא, אלא לאו שבח שקמה, תרגמא אביי אליבא דרבא שאני התם דאמר קרא ויצא ממכר בית ממכר חוזר שבח אינו חוזר, ונגמר מיניה, התם זביני מעליא הוא ויובל אפקעתא דמלכא היא". ובהדיא איתא שם דיובל הוי אפקעתא דמלכא, ולכאורה היא ראייה לשיטת הרמב"ן דהמכירה הוי בעצם מכירה לעולם, וכנגד שיטת הרמב"ם דס"ל דמכירה בזמן היובל מהווה מכירה לזמן קצוב ולא מכירה לעולם. ועלינו לבאר את הגמרא אליבא דהרמב"ם.

ונראה דהנה בתחילת הגמרא שם פליגי אביי ורבא בחוכר שדה מחבירו לשנים מועטות שאין לו בקורות שקמה האם יש לו בשבח שקמה, דאביי סובר שיש לו בשבח שקמה ורבא סובר שאין לו בשבח שקמה. והקשה הגמרא על רבא מהלוקח שדה מחבירו והגיע יובל ששמין לו שבח שקמה. ותרגמא אביי אליבא דרבא דשאני התם דזביני מעליא הוא ויובל אפקעתה דמלכה. ואליבא דהרמב"ן הביאור פשוט דללוקח עד היובל חל קנין לעולם בשדה שקנה, דיובל הוי אקעתא דמלכא שמפקיע את הקנין בשנת היובל מכאן ולהבא, ומשו"ה הלוקח קונה את השבח ודמיו מדין ארעי אשבח, כי יש לו קנין הגוף לעולם בשדה, אלא שחייב להשאיר את גוף השבח לבעל השדה ודמיו שלו.

ואליבא דהרמב"ם נראה דהביאור הוא דבמכירה עד יובל חל קנין לזמן, דהוי קנין פירות בגופו של הקרקע, ומשו"ה יש לו זכות ארעי אשבח בדמי קורות השקמה שהשביחו אצלו. משא"כ בחוכר שאני ששכר את הקרקע, ואין לו קנין פירות בשדה אלא רק זכות שעבוד לגבות את גוף הפירות מבעל השדה, ולפיכך אין לו קנין ארעי אשבח ולא זכות בדמי שבח קורות השקמה, מכיון דאין לו זכות לתבע ולקחת את גופן של קורות השקמה עצמן. ולפיכך אין לו נמי זכות גבייה בדמיהן. משא"כ בלוקח שדה שיש לו קנין ממש דארעי אשבח בפירות השדה, דאע"פ שאסור לו לקצץ את הקורות מ"מ אין זה אלא איסור קציצה צדדי בעלמא, אבל גופן של הקורות הריהן שלו, ויש לו נמי ממילא קנין בדמי שבחן ולכן המוכר חייב לשלם לו את דמיהן.

ויעויין בשיעורים לעיל (דף נו. בענין שכירות ביומיה מכירה היא) שהארכנו בטיב חלות הקנין דשכירות - האם חל קנין פירות לשוכר, או"ד דיש לו זכות לפירות בלי קנין. והגר"ח זצ"ל ביאר שלשוכר אין קנין גוף לפירות. ומ"מ יש לו קנין פירות. ולפי הגר"ח זצ"ל יוצא שלפי הרמב"ם הלוקח קרקע בזמן שיובל נוהג קונה את גוף הקרקע לפירותיה, ואילו השוכר קונה רק קנין פירות בעלמא אך אין לו קנין גוף לפירות. ומשו"ה דיניהם שונים לענין דמי השבח, דרק הלוקח קונה לו דמי השבח משום שיש לו קנין גוף לפירותיה.

ע"כ ענין החזרת השדות לבעליהן ביובל

גמ'. השוכר את הספינה וטבעה לה בחצי הדרך כו' ה"ד כו' אלא בספינה זו ויין זה אבל בספינה סתם ויין סתם חולקין. יעויין בתוס' ד"ה אלימא בד"ה אלא ובד"ה אי. ובביאור הסוגיא מובא בתוס' מחלוקת בין הריב"ן ובין הריב"ם. ונבאר את שיטותיהן:

א) עיין בתוס' ד"ה אלא וז"ל אפילו לא נתן יש לו לתת כל השכירות שהרי קנה המשכיר כל השכירות במשיכת השוכר את הספינה כיון שמזומן המשכיר לקיים תנאו או אפילו בלא משיכה כיון שמשכיר יכול לקיים תנאו ושוכר אינו יכול לקיים א"כ מזלו גרם והוי כחוזר בו ויתן לו מחצי הדרך שלא הלך כפועל בטל עכ"ל.

לפי הפירוש הראשון שבתוס' מיירי שקנה השוכר את הספינה במשיכה והו"ל שכירות בהדי קנין, ולכן השוכר חייב לשלם את דמי כל השכירות, דהקנין שעשה מחייבו לשלם את כולה. דדומה למי שקנה כלי בעלמא דאם נאנס אחרי שקנאו חייב הקונה באחריות הכלי דה"ה הכא בשכירות דספינה סתם ומשכה ועשה קנין. אך שאני שכירות כלים מקנין דעלמא, דבשכירות כלים הקנין מחייבו רק כשיכול המשכיר לעשות את הפעולה בספינה סתם ולא בספינה זו דא"א לעשות הפעולה. ואילו לפי הפירוש השני שבתוס' מיירי בלא עשו קנין משיכה אלא רק התחיל המשכיר שהוא הפועל במלאכתו והיא שמחייבת את השוכר בדמי השכירות, דכמו דהתחלת מלאכה מחייבת בשכירות פועלים ה"ה דהתחלת המלאכה מחייבת בשכירות כלים. ולכן אם נאנסה הספינה ונתבטלה המלאכה בחצי הדרך השוכר אינו חייב לשלם למשכיר על שאר הדרך אלא רק כפועל בטל וכדין פועל דעלמא.

ובסוף דבריהם ביאורו בתוס' דשאני ספינה ממיטרא מכיון דהמשכיר הפסיד את ספינתו, ומשו"ה מקבל שכירות על שאר הדרך כפועל בטל, שלא כבמטרא שאין הפועל מקבל שכר כלל על שאר המלאכה שלא עשה מדלא הפסיד ממון כמו בספינה. ונראה דכ"ז כ' בתוס' אליבא דפירוש השני דמיירי בהתחלת מלאכה בלי קנין, דאילו אליבא דפי' הראשון שאני קנין דמחייב הקונה באונסין. ועוד נראה דהריב"ן סובר שיש שני מחייבים בפועל - התחייבות והיזק. דמצד דין התחייבות אונס פוטר את בעה"ב, ואילו כשיש הפסד והיזק לפועל חל חיוב נזק מיוחד מדיני פועלים ואונס חייב. (ועיין בשיעורים לעיל דף עו: ד"ה אין להם זה על זה אלא תרעומת דיסדנו שיש דין נזק מיוחד דחל בפועלים).

וע"ע בתוס' ד"ה אי (דף עט:) וז"ל וי"ל כיון שנתן לו שכרו נתרצה שיהא שלו לאלתר אע"ג דאינה משתלמת אלא לבסוף לדעת כן נותנו שיהא שלו לאלתר אם לא ישאר בו עכ"ל. כלומר דאם בספינה זו ויין זה שלם את כולה מראש התחייב בשכר כולה. ונראה לבאר שאנו מפרשים את מה ששילם את כולה מראש הנסיעה משום שרוצה לקנות את עצם הספינה למלאכתה, דמשו"ה שלם את כולה מראש ולפיכך כשטבעה הספינה בים בחצי הדרך מפסיד את כל דמיו דהא קנה אותה, וספינתו היא שנאנסה ולכך הפסיד את כל שכרו. משא"כ אם לא שילם את כולה דאזי אמרינן שהדמים ששילם היו בתורת תשלומי פעולה בלבד ולכן כשנאנסה בחצי הדרך הפעולה נגמרה, ומכיון ששכר ספינה זו דוקא פטור מלשלם עוד מכיון דהפעולה הפסיקה באמצע הדרך, והספינה איננה שלו. אמנם בספינה זו ויין סתם השוכר פטור ואפילו כששילם את כל השכירות מראש, דמכיון דאמר יין סתם הרי השוכר מוכן להמשיך את הפעולה והקנין אינו מחייבו מכיון דמוכן הוא להמשיך את הפעולה, דאדרבא בעל הספינה אינו מוכן להמשיך את הפעולה ונמצא שבעל הספינה חזר בו וחייב.

והנה בספינה זו ויין זה אמרי' שהתשלומין קונין. וצ"ע דלעיל אמרו בתוס' דבספינה סתם משיכה הוא הקונה בלי התשלומין. ונראה דמשיכה קונה רק כדי להמשיך את הפעולה, ובספינה סתם שיתכן המשך פעולה עם עוד ספינה אחרת, קנין דמשיכה קונה ומחייב, משא"כ בספינה זו אי אפשר להמשיך את הפעולה. ולכן צריכים קנין לקנות ולחייב בלי המשך הפעולה, ורק תשלומין עושין קנין המחייב בלי המשך הפעולה, ולפיכך תשלומין קונין ומחייבין בספינה זו בלי ספינה אחרת. משא"כ דין קנין משיכה דקונה רק להמשיך את הפעולה ע"י ספינה אחרת¹

footnotes: ¹ רבינו זצ"ל ביאר דכשתוס' כתבו וז"ל נתרצה שיהא שלו לאלתר עכ"ל, ר"ל שהספינה שלו היא דהתשלומין קנו את הספינה. ברם יתכן דתוס' התכוונו לומר שהשכר דהיינו התשלומין יהא שלו לאלתר שלא כדין שכירות דעלמא המשתלמת לבסוף.

ולפי תוס' יוצא שישנן ג' מדרגות בשכירות של ספינה:

א) בהתחלת מלאכה השוכר חייב לשלם רק מדין פעולה בלבד וכפועל בטל.

ב) בקנין משיכה השוכר חייב לשלם כל השכירות בעד הקנין בבעין - בספינה - ביחד עם המשך הפעולה, וחל רק בספינה סתם כי שייך המשך הפעולה עם ספינה אחרת.

ג) בתשלומין מראש חל החיוב על השוכר מדין קנין בבעין - בספינה - גם בלי המשך הפעולה ומחייב אף בספינה זו ויין זה בלי המשך הפעולה כלל¹.

footnotes: ¹ רבינו זצ"ל טרח הרבה בשיעור להבין את דברי התוס' והבאנו כאן את מסקנת דבריו.

והנה בספינה סתם ויין סתם איתא בגמ' דחולקין, ולתוס' ר"ל שמשלם על חצי הדרך שהספינה עשתה. ופי' הרי"ף והרמב"ן דמיירי כששניהם אינם רוצים להמשיך בדרך עם ספינה אחרת ועם יין אחר, ומכיון דכל א' היה יכול לטעון שרוצה להמשיך, משו"ה כשהספינה טבעה בים והסכימו להפסיק בחצי הדרך ישלמו עליה חצי השכר. דבאופן שלא הסכימו שניהם להפסיק אזי חצי הדרך אינו פעולה כלל דהא הספינה ויינו טבעו בים, ולא דמי לחמור שמת בחצי הדרך דהוי חפצא של פעולה לשלם עליה, וכדפירשו בתוס' ד"ה אלימא. ברם כששניהם הסכימו להפסיק הסכמתם קובעת גם חצי הדרך לחפצא של פעולה לשלם עליה. ומאידך כשאחד רוצה להמשיך בדרך והשני מסרב אזי ידו של הראשון על העליונה וידו של השני על התחתונה.

ב) והנה שיטת הריב"ם היא דבספינה סתם ויין זה אין השוכר חייב ליתן את שכר כל הדרך ואף לא לשלם למשכיר כפועל בטל, דהריב"ם חולק על תוס' לעיל ואינו סובר דמשיכת הספינה הוי קנין המחייב יותר משכירות בלי קנין ודחלה בהתחלת המלאכה. והריב"ם סובר דכשקרה אונס אזי יד הפועל דהיינו המשכיר בעל הספינה על התחתונה הגם שהפסיד ממון באבידת הספינה. ועכ"ז סובר בספינה סתם ויין זה שאם השוכר נתן את שכר של כל הדרך אינו נוטלו בחזרה אפילו על חצי הדרך שלא עשה, וז"ל דכיון שהוא מוחזק ומזומן לקיים תנאו ניחא ליה שלא יחזיר כלל עכ"ל, ודבריו מחוסרים ביאור. ועוד כתב הריב"ם וז"ל ביין זה וספינה זו דמאן דתפיס לא מפקינן מיניה דהמוחזק יאמר לחבירו כיון שאינך יכול לקיים תנאך מזלך גרם המוציא מחבירו עליו הראייה עכ"ל, ודבריו צריכים ביאור.

ונראה דמש"כ "דכיון שהוא מוחזק ומזומן לקיים תנאי ניחא ליה שלא יחזיר כלל", ר"ל דמכיון דבעל הספינה מוכן לקיים את תנאו להמשיך ולעבוד לכן יש לו זכות לומר לשוכר שבמקום שיחזיר לו את עצם הכסף של חצי הדרך השני שישלם לו עם פעולה, כלומר שיתן לו עוד ספינה ויעשה פעולה נוספת לסיים את הובלת היין עד סוף חצי הדרך השני.

ועל מש"כ הריב"ם דהמוחזק יכול לטעון "מזלך גרם", נראה לבאר דהנה לעיל (דף עו:) בסוגיא דסיירא לארעיא מאורתא איתא דפשיעה קובעת את אחריות האונסין בשכירות פועלים, דאם בעה"ב פשע הריהו חייב לשלם את השכירות אף במקום אונס, ואם לא פשע הריהו פטור. ולפי"ז י"ל דבטבעה הספינה בחצי הדרך יש לנו ספק מי פשע וגרם לאונס - האם המשכיר פשע או שהשוכר פשע שהרי על שניהם היתה האחריות לבדוק את הספינה ואת היין ולדעת אם יכולה היא להפליג בנסיעה כזו או לא. ולכן המוחזק במעות זוכה מדין המוציא מחבירו עליו הראייה, דיכול לטעון מזלך גרם את האונס - דהיינו שטוען לשני "אתה היית צריך לבדוק ולדעת שהספינה רעועה ושאינה יכולה להפליג את כל הדרך עם היין ומשו"ה עליך להפסיד את ממונך, שהריני המוחזק ואני טוען שמזלך גרם כלומר שאתה הפושע שלא בדקת את הספינה ואחראי אתה על האונס".

ברם הטענה ד"מזלך גרם" חל רק אם השני אמר "זו" ולא באמר "סתם", דבאמר "זו" האונס הפסיק את השכירות, ולכן אפשר לטעון שהשכירות נגמרה מחמת פשיעה, וזה שהוא המוחזק פטור מלשלם לשני בגלל שטוען שהשני הוא שפשע וגרם שתיגמר השכירות בחצי הדרך. מאידך כשהשני אמר "סתם" ואירע האונס, מצד שאמר "סתם" השכירות לא נגמרה דאפשר לה שתימשך בספינה אחרת או ביין אחר, ומשו"ה אין להאשים אותו בפשיעה, כי מצדו השכירות עדיין נמשכת, ומשו"ה אין לטעון עליו טענת "מזלך גרם" ואינו מפסיד.

ובכך מבוארים דברי הריב"ם, דבספינה זו ויין זו אם נתן לא יטול ואם לא נתן לו יתן, דיד המוחזק על העליונה, דיכול לטעון "מזלך גרם" כלומר לטעון שהשני התובעו פשע, והוא המוחזק לא פשע, ומשו"ה יד תובע על התחתונה, ויד הנתבע שהוא המוחזק על העליונה, כי המוציא מחבירו עליו הראייה. ומבואר נמי מש"כ בספינה סתם ויין זה, דבאופן הזה מכיון דהשוכר אמר יין זה, כשהספינה נאנסה נגמרה השכירות, ואילו מפאת הפועל בעל הספינה השכירות עדיין קיימת. ולכן אם השוכר שילם כבר למשכיר דמי שכירות של כל הדרך לא יטול כי המשכיר אומר לו "מזלך גרם, כי בגללך נגמרה השכירות, ואני מוחזק בממון, ועליך היה לבדוק את הספינה לראות אם רעועה היא או לא, ואתה פשעת ולא אני, ועליך להפסיד את כל השכר ששלמת על כל הדרך". וכל זה רק כשבעל הספינה מוחזק במעות שיכול לטעון "מזלך גרם", אך כשאינו מוחזק, והספינה טבעה, השוכר חייב לשלם למשכיר הפועל על חצי הדרך שטרח בה, ופטור מלשלם לו עבור שאר הדרך, וכדין פועל דעלמא שנאנס בחצי מלאכה.

והנה עלינו להבין למה לפי הריב"ם הוי הדין בספינה סתם ויין זה שמשלם אחצי הדרך, והרי ליכא הסברא דמצינו בחמור שמת בחציה דרך "אילו עד הכא בעית למיתי כו'" וכדקבעו בתוס' לעיל, הרי בספינה חצי הדרך לא הועיל לו כלל כיון דהספינה טבעה בים.

ונראה דמכיון דאמר ספינה סתם ומוכן להמשיך בפעולה, ולהביא היין בכל הדרך משו"ה יש לבעל הספינה זכות טענה לקבל את שכרו אחצי הדרך שעשה, ואע"פ שהספינה טבעה ולא הועילה כלל, ודלא כחצי הדרך אצל חמור שמת. דבחמור שמת בחצי הדרך משלם אחצי אפילו בשכר חמור זה, דהא השוכר נהנה מחצי הדרך שהגיע אליה עם החמור. משא"כ בטבעה ספינה בחצי הדרך שהשוכר לא נהנה כלל. ובכן בספינה זו וטבעה בחצי הדרך השוכר אינו משלם אחצי הדרך מדין פועל דהא השוכר לא נהנה כלל מהפעולה דהספינה אחרי דנאנסה וטבעה בים ומשו"ה פטור. משא"כ בספינה סתם שמאחר שהפועל עוד מוכן לעשות את כל הפעולה ואילו השוכר אינו יכול שהרי אמר יין זה משו"ה הפועל בעל הספינה יכול לתבוע ולקבל שכר על חצי הדרך, דאע"פ דהשוכר לא נהנה מזה מ"מ הפועל טרח להפליג עם ספינתו לחצי הדרך ואף הפסיד את הספינה גופא, ומשו"ה יש לו זכות טענה לומר שחצי הדרך מקרי פעולה מחמת הטרחא שטרח בה ומחמת הפסד ספינתו ומשו"ה מקבל שכר של חצי הדרך.

והנה בספינה סתם ויין סתם הריב"ם מסופק האם משלם עבור חצי הדרך או"ד דמשלם רק על רביעית הדרך. ברם בספינה סתם ויין זה נקט הריב"ם דמשלם עבור חצי הדרך. ודבריו צ"ב. ונראה דעיקר הדיון הוא היאך להסתכל על חצי הדרך שעשה. דבספינה זו דא"א להפליג עוד בספינה אחרת אזי חצי הדרך לאו כלום הוא, ולכן בספינה זו וביין סתם הריהו פטור דחצי דרך בספינה זו ויין סתם לאו כלום הוא. משא"כ בספינה סתם דאפשר להמשיך עם ספינה אחרת. ולכן יש ממשות לחצי הדרך שעשה הואיל דעדיין אפשר להפליג עוד ולעשות דרך שלם. ולכן בעל היין שאמר יין זה ואין לו עוד יין חייב לשלם לו שכר על חצי הדרך שעשה¹.

footnotes: ¹ סברא זו לכאורה צ"ע, דהא הספינה טבעה בים והספינה השניה תתחיל מחדש וא"כ למה נחשב חצי הדרך של הראשונה לפעולה כלל, כך הקשו התלמידים לרבינו זצ"ל בשיעור ולא ענם. ואולי יתכן לומר סברא אחרת דמפני דבעל הספינה מוכן להמשיך עם ספינה שניה ובעל היין איננו יכול דלית ליה יין אזי בעל היין אחראי על פיסוק השכירות ומשו"ה חייב לשלם לבעל הספינה על הפעולה וטרחא שעשה בחצי הדרך דהא בעל היין הו"ל זה שחזר בו וידו על התחתונה. וכן אמר רבינו זצ"ל עצמו למעלה.

ועכשיו, נעבור לבאר את הספק של הריב"ם, דהנה ביין סתם בעל היין יכול להביא עוד יין ולכפות לבעל הספינה להמשיך בדרך בספינה אחרת, ברם יש אף אפשרות שבעל הספינה יסרב לעשותו, ואם יסרב ולא ימשיך הרי חצי הדרך שעשה כאילו איננו, ומשו"ה לצד א' בריב"ם מספק חולקים דמי חצי הדרך, דלמא מהווה פעולה או דלמא אינה פעולה כלל, ומשלם רביעית השכירות בלבד. ויתכן שמשלם לו רק רביעית כדי לכפותו שלא יסרב ושימשיך עם השכירות עד גמרה. והוי דין כפייה שכופין זה את זה לגמור השכירות. וצ"ע בזה¹.

footnotes: ¹ לפי המהלך בהערה לעיל י"ל דמיירי דשניהם הסכימו לא להמשיך אם אנו אומרים דליכא כאן חזרה אזי משלם אחצי דרך שעשה דהא טרח ועשה ולא חזר בו. מאידך אם אנו אומרים ששניהם חזרו בהם אזי ישלם רק רביעית דהא חזרו ושניהם ידיהם על התחתונה וחייבים להפסיד ולפי' משלם רק חצי השכר דחצי הדרך דהיינו רביעית.

והנה במש"כ הריב"ם "מזלך גרם" י"ל שהיא טענת הנתבע כנגד התובע שאמר לו שהיה לו לבדוק את הספינה לפני הנסיעה ומשום שלא בדק פשע ומשו"ה מפסיד בתביעתו נגד המוחזק. אך פירוש זה קשה קצת דבגמרא איתא שהספינה טבעה בים ומהיכי תיתי דהיתה פשיעה כלל. ולכן נראה שיש לבאר את טענת "מזלך גרם" באופן אחר וכפי מש"כ לעיל. דהיינו הדין הוא שמשלם השוכר רק אם נחשוב לחצי הדרך לחלות פעולה. ובכן בספינה זו ויין זה י"ל דכל השכירות תלויה בהגעת היין עד ליעדו לנמל, ואם טבעה לא עשה בעל הספינה פעולה כלל ובעל היין פטור מלשלם. ומאידך י"ל איפכא דהיינו דהשכירות היתה להוביל את היין עד כמה שהיין אפשר לו להגיע ואם טבעה בים וליכא יין יש לבעל הספינה לומר שגמר את כל ההתחייבות שלו להוביל את היין ושישלם בעל היין על כל הדרך. ודיון זה תלוי במוחזק דאם בעל הספינה מוחזק מקבל כל השכירות. ואם בעל היין המוחזק אינו משלם שכירות כלל. וביין סתם וספינה זו השוכר אינו משלם כלל שהרי יינו לא הגיע ליעד ועדיין יש לו עוד יין להוביל, ולכן חצי הדרך שעשה לאו כלום הוא ולגמרי פטור. ואילו בספינה סתם ויין זה משלם אחצי הדרך דהא בעל הספינה מוכן להמשיך עם ספינה אחרת ולכן הוי חצי הדרך חלות פעולה לשלם עליו. ודין חצי השכירות השניה תלוי במוחזק כמו בספינה זו ויין זה.

פסק הרמב"ם (פ"ה מהל' שכירות הל"ג).

ז"ל השוכר את הספינה וטבעה לו בחצי הדרך אם אמר לו ספינה זו אני משכיר לך ושכרה השוכר להוליך בה יין סתם אע"פ שנתן לו השכר יחזיר כל השכר שה"ז אומר לו הבא לי הספינה עצמה ששכרתי שהקפדה גדולה יש בספינה זו ואני אביא יין מ"מ ואוליך בה. אמר לו ספינה סתם אני משכיר לך ושכרה השוכר להוליך בה יין זה אע"פ שלא נתן לו מן השכר כלום חייב ליתן כל השכר שהרי אומר לו הבא לי היין עצמו ואני אביא לך ספינה מ"מ ואוליכו עכ"ל. וצ"ע למה ביין סתם וספינה זו הוסיף הרמב"ם המילים "שהקפדה גדולה יש בספינה זו".

ונראה דבעל הספינה הוי הפועל של בעל היין. וקס"ד דאין נ"מ בפעולה בין ספינה אחת או שניה, ואפילו כשטבעה הספינה הראשונה בים, יכול הפועל להביא ספינה שניה למלא מקומה של הראשונה ולגמור את הפעולה, קמ"ל דיש זכות הקפדה לבעל היין לטעון "הקפדה גדולה יש לי" לשכור דוקא את הספינה הראשונה ולא את השניה. וכל זה בנוגע לספינה. מאידך בנוגע ליין שבעל הספינה התחייב להביא יין זו ולא יין אחר, אין שום הו"א שיכול בעל היין לתת יין אחר במקום היין הראשון אחרי שהיין הראשון טבע בים, דהא כל השכירות היתה עם החפצא דהיין הראשון ולא עם יין אחר, ומשו"ה הרמב"ם אינו צריך לכתוב לגבי היין שיש בזה הקפדה גדולה, דפשטות השכירות משתייכת רק ליין הראשון בלבד ולא לשני ודו"ק.