גמ'. אמר אביי מה לי לשקר במקום עדים לא אמרינן.

עיין ברמב"ם (פ"ד מהל' שכירות הל"ג) ז"ל מעשה באחד שהשכיר חמור לחבירו ואמר לו לא תלך בו בדרך נהר פקוד שהמים מצויין שם אלא בדרך נרש שאין בה מים הלך בדרך נהר פקוד ומת החמור ולא היו שם עדים שמעידים באי זה דרך הלך אלא הוא מעצמו אמר בנהר פקוד הלכתי ולא היו שם מים ומחמת עצמו מת ואמרו חכמים הואיל ויש עדים שהמים בנהר פקוד מצויין חייב לשלם שהרי שינה על דעת הבעלים ואין אומרים מה לי לשקר במקום עדים עכ"ל. ומבואר ברמב"ם שלא העידו העדים שהיו שם מים, אלא העידו שהמים מצויין שם, כלומר שקבעו רובא דליתא קמן ואומדנא דמסתמא היו שם מים בשעה שהלך שם. ואביי קבע דלא אמרינן מיגו כנגד רובא דליתא קמן כי האומדנא מכריע כנגד המיגו.

ולכאורה צ"ע דהא קיי"ל דאין הולכים בממון אחר הרוב כדי להוציא ממון מידי המוחזק, ולמה כאן מועיל הרוב להוציא ממון מהשוכר. ונראה דמשו"ה דייק הרמב"ם בלשונו והוסיף "שהרי שינה על דעת הבעלים", כלומר דשאני כאן דמחמת ששינה מדעת הבעלים הולכים בתר הרוב לחייבו ממון ואע"פ שבדרך כלל לא מחייבים ממון עפ"י רוב. וי"ל דזהו דין מיוחד דחל בדיני שוכרים.

ועוד י"ל דדין הוא דחל בחיובי השומרים דהא נשבעים שומרים אף על טענת ספק ואע"פ ששאר הנשבעים זקוקים לטענת ודאי כדי לחייבם לישבע. דהיינו דכמו שמצינו שהתורה החמירה על שומר לישבע על טענת ספק ושאם אינו נשבע משלם, ה"ה דהחמירה התורה לחייבו לשלם עפ"י דין רוב, ואע"פ שבשאר המקרים לא מחייבים את המוחזק לשלם ממון עפ"י רוב.

בענין שעת המחייב של שומר

א. בביאור מחלוקת רבי ורבנן

עיין בסוגיא וז"ל איבעיא להו הנח סתמא מאי כו', לימא כתנאי אם הכניס ברשות בעל חצר חייב רבי אומר בכולם אינו חייב עד שיקבל עליו בעל הבית לשמור, ממאי דלמא עד כאן לא קאמרי רבנן התם אלא בחצר דבת נטורי היא וכי קאמר ליה עייל עייל דאינטר לך קאמר ליה, אבל הכא שוקא לאו בר נטורי הוא אנח ותיב נטר לך קאמר ליה, אי נמי עד כאן לא קאמר רבי התם אלא בחצירו דלעיולי רשותא קא בעי למשקל מיניה וכי יהיב ליה רשותא לעיולי תיב ונטר לך קאמר ליה אבל הכא הנח ואנא מנטרנא קאמר ליה, דאי ס"ד הנח ותיב נטר קאמר ליה אי לאותבה רשותא בעי למישקל מיניה עכ"ל. ומבואר דמלכתחילא הגמרא השווה את הדין בהנח סתמא לגבי חלות שמירת פקדון עם המחלוקת שבין רבי והרבנן בכניסת שור הניזק לרשות המזיק בדאמר ליה עייל סתמא. ויפלא דלכאורה הרבנן ורבי פליגי בדבר אחר, דהיינו דלרבנן דין דשור המזיק חל אף ברשות המזיק אלא שאם הניזק נכנס שלא ברשות המזיק פטור, ואילו בנכנס ברשות בעלמא שור המזיק חייב. ומאידך רבי סובר דליכא חלות שם ודין שור המזיק ברשות המזיק, ומשו"ה שור המזיק פטור שם ואפילו כשנכנס שור הניזק לשם ברשות. וקשה דא"כ אין קשר לדין הנח סתמא בדין שומר דעלמא וצ"ע בהשוואת הגמרא.

ובהכרח צ"ל דלא פליגי הרבנן ורבי בזה, כי לכ"ע רשות המזיק מופקע מכל חלות שם ודין של שור המזיק, אלא בדא"ל עייל קבל בעל המזיק על עצמו להיות שומר על הגוף דשור הניזק. ולכן כשהשור הניזק הוזק בעל שור המזיק חייב לשלם מדין שומר של שור הניזק שלא שמרו כראוי מנזקין. ולפי"ז י"ל דהשוואת הגמרא היא דכמו שיש לדון בהנח סתמא האם דבור זה מהווה קבלת שמירה או לא, ה"ה דיש לדון בעייל סתמא האם חלה שמירה או לא, דבזה פליגי רבי והרבנן אי שמירה חלה על גופא דהשור הניזק או דלא חלה וה"ה דפליגי בהנח סתמא בקבלת שמירה בעלמא בשוק.

ונראה לבאר את הספק בהנח סתמא דהספק הוי האם שמירה חלה בסילוק הבעלים או במסירה לשומר, דבהנח סתמא הבעלים מסתלקים אך ליכא מסירה לשומר, דרק בהנח לפני יש מסירה לשומר.

ובזה מבואר את הבחנת הגמרא דבציור דשור הניזק אף בעייל סתמא השור נכנס במציאות לרשות השומר, וא"כ י"ל שאף בעייל סתמא יש חלות מסירה לשומר המחייבתו. משא"כ בהנח סתמא בשוק.

ב. דין משיכה בשומרים

עיין במס' ב"ק (דף עט.) וז"ל כדרך שתקנו משיכה בלקוחות כך תיקנו משיכה בשומרים, עכ"ל. וצ"ב בהשוואת הגמרא בין תקנת משיכה בלקוחות ובין תקנת משיכה בשומרים. ונראה דר"ל שבלקוחות תקנו שאין מעות קונות אלא משיכה דהיינו שמעשה קנין כסף דעלמא אינו מועיל אלא בעינן שיכניס הקונה את הדבר הנקנה לרשותו ע"י משיכה. דה"ה בשומר תיקנו שאין השומר חייב עד שיכניס את הפקדון לרשותו ע"י משיכה.

והנה נחלקו הראשונים בביאור הגמ'. יש ראשונים הסוברים ששומר חייב באחריות רק ע"י קנין משיכה (עיין ברש"י שם ד"ה תיקנו)¹. מאידך מהרמב"ם משמע שבהנחת הפקדון לפני השומר חייב באחריות בלי משיכה שהרי כתב בפ"ב מהל' שכירות (הל"ח) וז"ל כדרך שתקנו חכמים משיכה בלקוחות כך תיקנו משיכה בשומרין. האומר לחבירו שמור לי זה ואמר לו הנח לפני הרי זה ש"ח עכ"ל. ומבואר דהרמב"ם השווה את דין "הנח לפני" לדין משיכה. ונראה שהרמב"ם סובר שאין תקנת משיכה בשומרים דין של חלות קנין שא"כ היאך יועיל "הנח לפני" בלי מעשה קנין. אלא המחייב של שומר הוא שהפקדון מסור לו לשומרו. ולפיכך מתחייב השומר ב"הנח לפני" שבכך הפקדון מסור לרשותו לשמור, וכמו"כ משיכה מכניסה את הפקדון לרשות השומר ומחייבתו. ויוצא לפי"ז דלפי הרמב"ם תקנת משיכה בשומרים אינה תקנת קנין אלא שכל מסירת פקדון לרשות שומר מחייבת אותו בשמירה, ולכן ס"ל דהשומר חייב בין במשיכה ובין ב"הנח לפני". ונראה דלרש"י קנין משיכה מעכב בחיוב השומר דס"ל דיש לשומר מקצת קנין בגוף הפקדון, והקנין הזה של השומר מחייב אותו. והראייה שיש לשומר קנין כל שהוא בפקדון יוצאת מהדין ששומר חמץ בפסח עובר על בל יראה ובל ימצא (פסחים דף ה:), ומשמע שיש לשומר קנין המחייבו באיסור חמץ².

footnotes: ¹ ממש"כ בשיעורים משמע דרש"י סובר שאחרי שתקנו משיכה בשומרים אזי "הנח לפני" אינו מחייבו כל זמן שלא משך וז"ל (שם) שלא יתחייב שומר בשמירה עד שימשוך עכ"ל, וצע"ק מסתם משנה שלפנינו. ² בביאור טיב הקנין דשומר נראה לדמותו לקנין הגזלן בדבר הגזול דמחמת קנינו הנגזל אינו יכול להקדישו משום דאינו ברשותו. דה"ה בשומר דקונה את הפקדון להיות ברשותו ואע"פ שאינו שלו. ועיין בנתיבות המשפט (חו"מ סי' נ"ח אות ד').

ולפי"ז ביאר הגר"מ זצ"ל שניתן לחלק בין שומר לבין בעל קרבן. שהרי איתא בפסחים (שם) ששומר חמץ בפסח עובר על בל יראה ובל ימצא אפילו למ"ד גורם לממון לאו כממון דמי. ואילו בנוגע לקרבן איתא בירושלמי (פרק שני דפסחים הל"ב) שדין בל יראה ובל ימצא תלוי בדין גורם לממון. וקשה מ"ש בעל קרבן משומר. וי"ל דאחריות השומר חלה מטעם הקנין שיש לו בגוף הפקדון, ולכן חייב לכ"ע. מאידך אחריות דבעל הקרבן חלה מחמת נדרו ולא מחמת שיש לו קנין בקרבן ולפיכך דין ב"י וב"י בקרבן תלוי בדין גורם לממון¹.

footnotes: ¹ צ"ע על הירושלמי מסוגית ב"ק (דף עו.) הקובעת שבקרבן מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן, ומשמע שיש קנין בעלים בקרבן וכדהוכיח הגר"ח זצ"ל, וכפי שהובא הרבה פעמים בשיעורים, וא"כ למה לא יעבור בב"י וב"י מחמת קנין זה, וצ"ע. וי"ל דקנין הקרבן הוי קנין בשלו אבל מ"מ אין הקרבן ברשותו. ואילו שומר קונה את הפקדון להיות ברשותו אע"פ שאינו שלו וכדי לעבר על ב"י וב"י החמץ צ"ל ברשותו ואכמ"ל.

והנה שיטת הרא"ש (פ"ח אות ט"ו) היא שאחריות השומר חלה בהנח לפני אלא שיכול לחזור בו עד שימשוך. דכתב וז"ל דמשעה שמשך לא מצי למיהדר ביה. אבל להתחייב באונסים אפילו קודם משיכה נמי כו' וסברא גדולה לחלק בין חזרה לחיוב אונסין, דלענין חזרה ברשות הבעלים קיימא כ"ז שלא עסק בה השומר דבר הקונה כו' אבל לענין חיוב אונסין מיד שסלק בעל הבהמה שמירתה מעליה מדעת השומר קמה לה ברשות השומר לשומרה עכ"ל. ונראה דהרא"ש סובר שיש ב' דינים בשומר: א) חיוב אחריות שחל על השומר בקבלת התחייבות על עצמו בלי קנין ובעלות בחפצא; ב) חלות קנין ובעלות דחל בחפצא ע"י משיכת השומר וכשחל קנין השומר בחפצא של הפקדון אינו יכול לחזור בו.

והנה כתבו התוס' לקמן (דף צט. ד"ה כך) וז"ל ש"ח בלא משיכה חייב בפשיעה כו' דהנח לפני ש"ח וה"ה ש"ש בגניבה ואבידה, ואי אשואל קאי מדאורייתא נמי לא קני אלא במשיכה כו' אלא לענין חזרה קאמר דשוכר ושואל מיד שמשכו הבהמה אין בעלים יכולים עוד לחזור עכ"ל. ומבואר דשיטת התוס' היא שש"ח וש"ש מתחייבים באחריות משעת קבלת השמירה על עצמם, ואילו שואל מתחייב באונסים רק במשיכה. ובפשטות י"ל דס"ל דשואל שאני משומרים דעלמא כי השואל חייב באונסים מחמת קנין השאלה שיש לו בחפצא ולא מחמת התחייבות בעלמא ולפיכך צריך לעשות קנין משיכה כדי להתחייב באונסין¹.

footnotes: ¹ עיין בשיעורים לעיל (דף פא.) ד"ה בענין בבעלים מחמת שאלה אות ב'.

ועיין בנמוקי יוסף לקמן (דף נז. בדפי הרי"ף) שהביא כמה שיטות אחרות:

א) וז"ל ואיכא מ"ד דכי מהניא משיכה בשומרים דוקא בשואל ובשוכר שכיון שהם משתמשין בגופו של כלי הו"ל כמכירה ליומיה ודין הוא שתקנה להם משיכתם כיון שהם זוכים בגופו של דבר, אבל ש"ש וש"ח שאין להם זכיה כלל בגופו של כלי ל"ל דתקנה להם משיכה כו' עכ"ל. הנ"י מיירי לענין חזרה, ושיטה זאת סוברת שרק בשוכר ושואל יש חלות קנין ולפי' אחרי קנין משיכה אין להם זכות חזרה, אבל בש"ח וש"ש אין חלות קנין ולפיכך תמיד יכולים לחזור בהם.

ב) ועוד כתב וז"ל שהשוו חכמים מדותיהם בשוכר דכי היכי דמהני ליה לשוכר משיכתו שאין המשכיר יכול לחזור בו ה"נ מהני משיכתו למשכיר שאין שוכר יכול לחזור בו אבל בשואל לא הוה מסתברא הכי דנהי דמשמשך אין משאיל יכול לחזור בו שואל מיהא יכול לחזור בו דעיקר שאלה לצורכו הוא וכדאמרי' דכל הנאה שלו. אבל הרא"ה ז"ל כתב שאף בשואל השוו מדותיהן ואינו יכול לחזור בו כו' עכ"ל. לפי הרא"ה חיוב השואל באונסים הוי זכות שקיבל המשאיל מהשואל בשעת השאלה תחת זכות הקנין שהקנה לשואל להשתמש בחפצא. לפיכך אין השואל יכול לחזור בו כי חיוב האונסים הוי זכות של המשאיל שקנה בעצם השאלה ודומה לזכות המשכיר בדמי השכירות. מאידך לפי הדיעה הראשונה אין למשאיל קנין לאונסים בעצם השאלה אלא שכ"ז שמשתמש השואל בשאלה וכל ההנאה שלו חייב באחריות אונסים. ולכן אם השואל חוזר בו מהשתמשותו הריהו פטור מאונסים.¹

footnotes: ¹ וע"ע ברשימות שיעורים לב"ק דף עט. ד"ה כדרך שתיקנו משיכה (עמ' תפ"ח - ת"צ).

ג. בדין שמירת נזקין דשומרים

בגמרא ב"ק (דף מה.) איתא וז"ל ארבעה נכנסו תחת הבעלים ואלו הן ש"ח והשואל נושא שכר והשוכר, הרגו תמין נהרגין ופטורין מן הכופר, מועדין נהרגין ומשלמין את הכופר עכ"ל. ויל"ע מתי נכנס השומר תחת הבעלים לענין שמירת נזקין - האם הוא בו בזמן שמתחייב בשמירת גוף השור שהופקד אצלו או בשעה אחרת. ונראה ששאלה זו תלויה בשאלה אחרת, האם שומר פקדון חייב בשמירת נזקין בגלל שהתחייב לבעליו לשמור את שורו מלהזיק או דחל עליו החיוב דשמירת נזקין מבלי שיתחייב לשמור את השור מלהזיק, אלא דממילא נעשה לבעל המזיק המחוייב בשמירת המזיק שהופקד אצלו. דלכאורה אם השומר חייב מחמת התחייבות שקבל על עצמו מסתבר דמתחייב בב"א עם התחייבותו לשמור את גוף הפקדון, אך אם החיוב חל ממילא בלי התחייבותו אזי יתכן דחל בשעה אחרת.

ונראה דהשאלה האם חיוב שמירת הנזקין חל מחמת התחייבות השומר או דחל ממילא תלויה במחלוקת הראשונים. דיעויין במס' ב"ק (דף י.) וז"ל מסר שורו לחמשה בני אדם ופשע בו אחד מהן והזיק חייב. היכי דמי אלימא דבלאו איהו לא הוה מינטר פשיטא דאיהו קעביד, אלא דבלאו איהו נמי מינטר מאי קעביד עכ"ל. ועיי"ש בתוס' (דף י:) ד"ה מאי קעבד וז"ל בכולה שמעתין צ"ל מאי קעביד טפי מאחריני וישלם כל אחד חלקו עכ"ל. ואילו רש"י סובר שפטור לגמרי וז"ל מאי קעביד ואינו חייב כלום עכ"ל. והוא באופן שגם בלעדיו היה נשמר שכן נסתלק משמירתו ומסר את שמירתו לד' השומרים האחרים. וכן כתב הרא"ש וז"ל ופטור לגמרי וכגון שאחרים לא סלקו עצמם משמירת השור כשפשע האחד ולא רצה לשמור יותר וכיון שנשארו בשמירת השור ויכולין לשומרו בלא האחד הן חייבין והוא פטור שהרי מסר לכולן שורו לכל מי שיכול לשומרו ונתרצו לשומרו אפילו בלא חברם, אבל אם אמרו לו אם אינך רוצה לשמור גם אנו מסלקים עצמנו משמירתו כולן חייבין וכו' עכ"ל. ומסתבר שהרא"ש לא התכוין שהאחרים קבלו על עצמם במפורש לשמור את הבהמה עבור האחד שהסתלק דא"כ פשיטא שהוא פטור והם חייבים ולמה יחלקו עליו התוס'. אך מדובר כאן כשאחד מהם הסתלק והאחרים לא אמרו כלום ועכ"ז הוא פטור והם חייבים, כי השומר יכול להסתלק מהשמירה ולהשאיר את אחריות השמירה בידי האחרים. אמנם עלינו לברר מנין לשומר הזכות הזאת להסתלק משמירתו בלי שהאחרים יתחייבו במפורש לשמור בשבילו, אטו בחמשה שומרי פקדון דעלמא יכול אחד מהם להסתלק ולחייב את האחרים לשלם את חלקו בלי התחייבות מפורשת מצידם. ובכן למה חייבים ארבעה השומרים הנשארים לשמור מנזקין בעבור הא' שהסתלק בלי התחייבות מפורשת מצידם לשמור בשבילו.

ונראה דהנה התוס' בב"ק (דף נו: ד"ה פשיטא וכו') דנים ביסוד החיוב של גזלן בשמירת נזקין וז"ל דסברא הוא דגזלן נכנס תחת הבעלים דכיון שהוציא מרשות בעלים שהיו חייבין בשמירתה ואין הבעלים יכולים לשומרה לפי שנגזלה מהם יש על הגזלן לשומרה דלענין נזקין אקרו בעלים כל מי שבידו לשומרה וכו' עכ"ל. ונראה שהסבר התוס' בחיוב הגזלן שייך גם לחיוב שומר בשמירת נזקין. השומר חייב בשמירת נזקין לא מחמת התחייבות מפורשת מצידו לשלם בעד הנזקין אלא משום שנטל על עצמו לשמור את גוף הבהמה שנמצאת ברשותו כפקדון ובידו לשומרה מנזקין וממילא חייב בשמירתה מדין בעלים "דלענין נזקין אקרו בעלים כל מי שבידו לשומרה", ואם הזיקה חייב לשלם מדין בעלים. ועפי"ז מוסברת שיטת רש"י והרא"ש כי מאחר שהשומר הא' הסתלק באופן שהבהמה איננה עוד ברשותו והיא נמצאת אפוא תחת ידיהם וברשותם של ד' השומרים שנשארו לבדם, אזי ממילא הד' שומרים האחרים לבדם חייבים כבעלי המזיק בחיוב שמירה מלאה לשומרה. ואע"פ שלא התחייבו בהתחייבות מפורשת לשלם במקום השומר שהסתלק הרי הם הבעלים החייבים על נזקי בהמתם. ונראה שבכך חלוק דין שמירת נזקין מדין שמירת גופו. כי שומר חייב בשמירת נזקין מדין בעלים לפי שהבהמה נמצאת ברשותו ותחת ידו. מאידך, חובת שמירת גופו של הפקדון, חלה רק ע"י התחייבות מפורשת מצד השומר לשלם. ובאופן שה' שומרים התחייבו בשמירת גופו של הפקדון וא' הסתלק אין האחרים חייבים לשלם בעדו בלי שיתחייבו בכך בפירוש, ואם לא התחייבו לשלם והפקדון נאבד כולן חייבין לשלם ואף הראשון שהסתלק משמירה.

ויוצא שחלוקים התוס' עם רש"י והרא"ש ביסוד גדר החיוב של השומר בשמירת נזקין. אליבא דתוס' חיוב השמירה חל מחמת התחייבות מפורשת של השומר לשלם, ואין אחד מהם יכול להסתלק בלי התחייבות מפורשת מצד השומרים האחרים לשלם תחתיו. אולם רש"י והרא"ש ס"ל שחובת שמירת הנזקין חלה על השומר מדין בעלים מאחר שבידו לשמור את הבהמה שנמצאת ברשותו, ואם הסתלק שומר אחד אזי השומרים האחרים חייבים לשמור השור במקומו כבעלים ואף בלי התחייבות מפורשת לשלם.

ופעם נפגש הגר"ח זצ"ל עם הגאון ר' מאיר שמחה זצ"ל ודנו בענין שמירת נזקין בשומר אבידה שהוא נעשה שומר אבידה בלי התחייבות מפורשת, אלא משום שהתורה הטילה עליו את חובת שמירתה. ולפי מש"נ מבואר ששאלת שומר אבידה בנוגע לשמירת נזקין תלוי' במחלוקת בין רש"י ותוס'. דאליבא דרש"י חלה חובת שמירת הנזקין מדין בעלים על כל מי שבידו לשומרה. והואיל והאבידה ברשות המוצאה ובידו לשומרה מסתבר שהוא חייב בשמירת נזקיה כבעלים. ואילו לתוס' דוקא התחייבות מפורשת לשלם מחייבת בשמירת נזקין כשם שהיא מחייבת שומר בשמירת גופו של פקדון דעלמא. ובכן שומר אבידה פטור משמירת נזקין שהרי לא התחייב במפורש בשמירת נזקיה.

והנה ש"ח חייב לשמור פקדון הנמסר אליו לשמירת גופו בשמירה פחותה. מאידך שור תם מחייב בעליו בשמירה מעולה. ולפי דברינו מסתבר לומר שלדעת רש"י והרא"ש ש"ח שקיבל על עצמו שמירת גופו של בהמה תמה המופקדת אצלו למרות שחייב לשמור את גופה בשמירה פחותה, עכ"ז יהיה חייב לשמור אותה מנזקין בשמירה מעולה, כי חיוב שמירת נזקיה אינו נובע מהתחייבות מפורשת מצד השומר אך חל כחיוב בעלים עקב שהבהמה ברשותו ובידו לשומרה. ברם עיין ברמב"ם (בפ"ד מהל' נזקי ממון הל"ד) שקבע שש"ח ששמר בהמה תמה בשמירה פחותה פטור השומר מנזקיה. ולפי"ז פסקו מתנגד לשיטת רש"י והרא"ש. ואף לא קבל את שיטתם במסר שורו לחמשה ופסק דאין א' מהם יכול להסתלק וכל חמשתם חייב לשלם (שם פ"ד הל"ז). ואמר הגר"מ הלוי זצ"ל דאליבא דהרמב"ם חיוב שמירת נזקין חלה מחמת התחייבות השומר בשעת קבלת התחייבותו על עצמו לשמור את גוף השור. ואילו לרש"י אינו תלוי בהתחייבות השומר אלא דהוי חיוב שחל ממילא מן השמים. וא"כ יתכן אליבא דרש"י דמתחייב שומר בשמירת נזקין לא בשעת התחייבותו לשמור את גוף הפקדון אלא בשעה אחרת. ואמר הגר"מ זצ"ל דנ"מ בהנח סתמא, די"ל דעדיין לא התחייב בשמירת גופו מדלא אמר הנח לפני וחסרה מסירה אליו, ומ"מ יש בזה הסתלקות הבעלים דהניחו את בהמתם והסתלקו ובאותה שעה בידי השומר לשומרו וממילא הריהו חייב בשמירת הנזקין ואע"פ שעדיין פטור משמירת גופו, והוא חידוש.

ולכאורה י"ל גם להיפך דבהנח לפני קבל השומר על עצמו והתחייב בשמירת גוף הפקדון, ומ"מ עדיין פטור משמירת הנזקין כל זמן שלא משך את הבהמה שרק עם המשיכה כשקנה קנין בגוף השור ממילא נעשה השומר לבעליו לענין נזקין דאז הוי ברשותו עם קנין ממון ובכן ממילא מתחייב בשמירת נזקי השור בתורת בעלים.

ד. דיון התוס' בב"ק בשמירת נזקין בגזילה

והנה בדין שמירת נזקין בשומר עיין בדברי התוס' בב"ק (נו ב ד"ה פשיטא). וז"ל דליכא למימר דכי היכי דמסרה לשומר חנם והשואל נכנסו תחת בעלים ה"ה גזלן דדלמא שומר הוא דמחייב אבל גזלן לא דמצינו דברים שהשומר חייב והגזלן פטור שהרי בכחשה בהמה הכחשה דהדרא ובפירות שהרקיבו מקצת כו' דגזלן אמר לו הרי שלך לפניך כו' אפילו בפשיעה דלא קבל עליו שמירה אבל שומר כו' יתחייב בכחשה דהדרא כו' כיון דקבל עליו שמירה כו' שאין השומר קונה בשינוי כו' עכ"ל. ונראה שדיונם של התוס' אם לדמות גזלן לשומר תלוי בחקירה ביסוד החיוב דשומר בשמירת נזקין: האם החיוב נובע מהתחייבותו של השומר לשמור, דאזי לא יתכן לדמות גזלן לשומר, כי לגזלן אין דעת המתחייב לשמור. גזלן חייב רק בהשבה ואם אינו משיב את הדבר הגזול חייב לשלם. בהתאם לכך אם הרקיבו מקצת הפירות אפילו בפשיעה הגזלן הריהו פטור שכן החפץ הגזול עדיין בר השבה הוא¹. ואילו שומר שפשע והרקיבו מקצת הפירות חייב לשלם מדין אחריות עבור כל ההפסד שנגרם ע"י פשיעתו. ובכן אם נניח ששומר חייב בנזקין עקב ההתחייבות שלו לשמור אין לדמות אותו לגזלן. מאידך אם ננקוט שמאחר שהמזיק ברשותו נעשה השומר לבעל המזיק אזי יש לדמות אליו את הגזלן ולומר שאף גזלן הוא בעל המזיק בגלל שהמזיק נמצא ברשותו.

footnotes: ¹ עיין בקצות החושן (שנ"ד: ב') ובנתיבות (שם: סק"ג) ובקצות ונתיבות (רצ"א: א').

בא"ד. ואפי' שואל דקי"ל דאף לשואל שמין עכ"ל. יעויין בשיעורים לסוגיית שמין לשואל (עיין ברשימות שיעורים למס' ב"ק דף יא.) שנתבאר שאם אין שמין לשואל חיובו חל מטעם קנין השאלה שיש לו, ודומה לגזלן המחוייב משום קניני גזילה. מאידך אם שמין לשואל אינו מחוייב מחמת קנין השאלה אלא משום קבלת אחריות והתחייבות כשאר השומרים.

בא"ד. ואין לומר דמתחייב לפי שאינן יכולין לקיים בה מצות השבה דמשתלם מגופו דבשן ורגל איירי מתני' כו' עכ"ל. לכאורה צ"ע אם הגזלן אינו בעל מזיק מ"ש בקרן תם דמשתלם מגופו משן ורגל שהגזלן פטור.

ונראה שאף בה"א תפסו התוס' שהגזלן אע"פ שאינו בעל המזיק חלה בו חובת שמירה בגלל האיסורים של נזקין¹. ולפיכך מצויה נ"מ בין תם לשן ורגל. שן ורגל מחייבת את בעל המזיק לשלם עם חיוב ממון והואיל וגזלן אינו בעל המזיק בדיני ממונות אינו חייב לשלם. מאידך תם משתלם מגופו ואין צורך שיחול בתם דין בעל מזיק בדיני ממונות וחיוב ממון על בעליו אלא דרוש שתהיה הנגיחה במקום שחל חיוב שמירה דעלמא ואפילו מחמת איסורים, ומאחר שהגזלן חייב בשמירה דעלמא חל דין יוחלט השור שישתלם ח"נ מגופו. ונראה שהתוס' אזלי לשיטתם (ב"ק דף לג. בד"ה הקדישו ובד"ה איכא בינייהו) שהשור הוחלט לניזק ממילא בשעת הנגיחה לפני ההעמדה בדין אף בלי חובת בעלים לשלם, שהרי חובת הבעלים תלויה לכאורה בשעת העמדה בדין². וגם בנידון דידן חל דין יוחלט השור אע"פ שהגזלן אינו בעלים ואין לו ממון לשלם מדין בעלים³.

footnotes: ¹ לכאורה רבינו זצ"ל ר"ל שחייב לשמור בגלל האיסורים של "ולא תעמוד על דם רעך" "ולא תשים דמים בביתך" וכדומה להם, אך חובת שמירה ע"פ הפסוק של "ולא ישמרנו בעליו" לא חלה. ² כי שעת העמדה בדין היא השעה שבי"ד מטיל את חיוב הקנס על הבעלים. עיין בשיעורים לב"ק בענין קנס (דף טו:). ³ עיין בחידושי רע"א ואף בקצוה"ח (ת"א: א') ובאור שמח (פ"ב מגניבה הל"א) וע"ע בשיעורים לב"ק (דף לו.) בבעל המאור אות ב).

בא"ד. וז"ל דסברא הוא דגזלן נכנס תחת הבעלים דכיון שהוציא מרשות בעלים שהיו חייבין בשמירתה ואין הבעלים יכולים לשומרה לפי שנגזלה מהם יש על הגזלן לשומרה דלענין נזקין אקרו בעלים כל מי שבידו לשומרה עכ"ל. ר"ל השם בעל המזיק אינו תלוי בשלו בדיני ממונות אלא בכך שהמזיק ברשותו, ומשום כך גם הגזלן נחשב לבעל המזיק.

והנה הגר"ח זצ"ל והגאון ר' מאיר שמחה בעל אור שמח זצ"ל דנו בנוגע לשומר אבידה האם חייב בשמירת נזקין או לא. והגאון ר' מאיר שמחה זצ"ל נקט דשומר אבידה חייב בשמירת נזקין הואיל והאבידה ברשותו. דכשם שגזלן ושומרים אחרים חייבים בשמירת הנזקין כמבואר בתוס' שלפנינו "אקרי בעלים כל מי שבידו לשומרה", ה"ה שומר אבידה כל זמן שהיא אבידה אין הבעלים הראשונים יכולים לשומרה. משום כך שומר אבידה שבידו לשומרה נכנס תחת הבעלים וחייב בשמירת הנזקין¹.

footnotes: ¹ עיין באור שמח לפ"ד מהל' נזקי ממון (הל"ד) וע"ע באור שמח לפ"א מהל' טוען ונטען (הל"ח). סיפור השיחה שהתנהלה הגר"ח זצ"ל עם בעל אור שמח זצ"ל שמע רבינו זצ"ל מאביו הגר"מ זצ"ל שהיה עד ראייה ושמיעה לשיחה זו.

אך הגר"ח זצ"ל השיב לו שלדעתו אין לדמות דינו של שומר אבידה לגזלן. דשאני גזלן ושומרים דעלמא דהוציאו את המזיק מרשות הבעלים ולפיכך לא יכלו הבעלים לשמור את המזיק. ומשום כך נכנסו הם תחת הבעלים וממלאים את מקומם, כי בידיהם בלבד לשמור את המזיק. מאידך, בעל האבידה לא היה יכול לשמור את המזיק מאז שנאבדה והמוצא את האבידה לא הוציאה מתחת יד שמירת הבעלים. ולפיכך לא נכנס מוצא האבידה תחת הבעלים לשמירת הנזקין. וכן מורה לשון התוס' וז"ל דכיון שהוציא מרשות הבעלים שהיו חייבין בשמירה ואין הבעלים יכולים לשומרה כו' יש על הגזלן לשומרה עכ"ל. ואילו שומר אבידה לא הוציא את האבידה מרשות הבעלים ולכן פטור משמירת נזקין.

בא"ד. ולא דמי לתפסו ניזק לר"ע דאפי' ש"ח אינו על חלק חבירו דשותף אין מתכוין להחזיק רק בשלו ואינו בא להוציא חלק חבירו מרשותו כמו גזלן עכ"ל. ר"ל שתפיסת הניזק היתה בהיתר, ולכן אינו חייב על חלק הבעלים. אמנם גזלן שתפס באיסור חייב על חלק הבעלים, וכן שומר דעלמא שהרי הבעלים מסרו את המזיק לרשות השומר ועל דעת העברת הרשות מהבעלים לשומר בא המזיק לרשותו ולכן השומר נכנס תחת הבעלים. כ"ז ע"פ הסברת הגר"ח זצ"ל הנ"ל בכוונת דברי התוס'.

בא"ד. ועוד כיון דגזלן קמה ליה ברשותיה גם לענין אונסין יש לחשב בעלים יותר משותף והכי משמע לישנא דקמה ברשותייהו לכל מילי מה שהוא ברשותו לכל מילי יש לו להועיל כאן עכ"ל. ר"ל שהמחייב דגזלן הוא קנין הגזילה שיש לו בחפצא הקובע את הדבר הגזול לממונו לעינן נזקין. והרי לגזלן יש קנין בנוגע להלכות שונות כגון לענין חיוב אונסין, דיני שינוי קונה, קנין יאוש ושינוי רשות, ופטור הגזלן מלשלם ממון עבור תשמישין. ולפי"ז שואל שלא מדעת למ"ד שהוא גזלן או הגונב ע"מ לאבד פטורים משמירת נזקין כי למרות שחייבים בחיובי אחריות והשבה של גזלן עכ"ז אין להם קניני גזילה¹, וקנין הגזילה הוא העושה את הגזלן לבעל המזיק.

footnotes: ¹ כדמבואר בשיעורים לב"ק לריש פ' מרובה.

ולכאורה תהיה נ"מ בין שתי הדיעות בתוס' לענין חיוב השומר בשמירת נזקין. די"ל דלפי הדעה הראשונה שבתוס' הואיל והמזיק ברשותו חייב השומר בתורת בעלים וחיובו דומה לחיוב הגזלן בנזקין. אך לדעה השניה שבתוס' רק הגזלן חייב בתורת בעלים שכן יש לו קנין גזילה במזיק. ואילו השומר שאין לו קנין ממון בחפצא דמזיק אינו חייב מדין בעלים. חיוב השומר נובע מן ההתחייבות שלו לשלם עבור הנזקין. ומאחר שעיקר ההתחייבות של השומר הוא למפקיד לשלם לו עבור דמי הנזק, נחשב המפקיד לבעל המזיק וחייב הוא לניזק. אכן השומר אינו בעל המזיק שהרי אין לו קנין במזיק ואין לו חיוב כבעל מזיק לשלם לניזק.

ויתכן שתהיה נ"מ בשור תם שנמסר לשמירה אצל שומר חנם. והנה ש"ח דעלמא חייב בשמירה פחותה ואילו שור תם מחייב את בעליו לשומרו בשמירה מעולה כדי שלא יזיק. ובכן אם השומר חייב בנזקין עקב התחייבותו למפקיד אף כאן התחייב לשמור את השור תם בשמירה פחותה בלבד ולא בשמירה מעולה. אך אם השומר נעשה לבעל המזיק חייבתו התורה בכל חיובי השמירה של נזקין. ולפיכך אם יש לו שור תם ברשותו חייב הש"ח לשומרו בשמירה מעולה ע"פ דינו מן התורה כבעל המזיק. אמנם הרמב"ם כתב בפ"ד מהל' נ"מ (הל"ד) וז"ל המוסר בהמתו לש"ח או לנושא שכר או לשוכר או לשואל נכנסו תחת הבעלים ואם הזיקה חייב השומר כו' שמרוה שמירה פחותה אם ש"ח הוא פטור ואם ש"ש או שוכר או שואל הוא חייבין עכ"ל. ומבואר דהרמב"ם סובר דש"ח ששמר שור תם בשמירה פחותה פטור. ונראה דההסבר בזה הוא שלרמב"ם אין השומר נחשב לבעל מזיק דעלמא, אלא חייב בגלל ההתחייבות שקיבל על עצמו. אולם לפי הראשונים¹ החלוקים על הרמב"ם ש"ח ששמר תם בשמירה פחותה בלבד חייב. ונראה דס"ל שמעיקרא דדינא שומר נחשב לבעל מזיק, ולפיכך אף ש"ח חייב לשמור תם בשמירה מעולה כדין בעל מזיק דעלמא.

footnotes: ¹ עיין ב"ק (דף מה) בתוס' ר"פ בפסקי רי"ד ובמאירי. ע"ע באור שמח על פסק הרמב"ם הנ"ל.

והנה מבואר בגמרא ב"ק (דף מה.) וז"ל ארבעה נכנסו תחת הבעלים ואלו הן ש"ח והשואל נושא שכר והשוכר, הרגו תמין נהרגין ופטורין מן הכופר, מועדין נהרגין ומשלמין את הכופר עכ"ל. ויש לדון, בשלמא אם השומר נחשב לבעל המזיק חייב לשלם גם כופר, אך אם השומר אינו עיקר בעל המזיק אלא שהתחייב מדין קבלת אחריות לשלם למפקיד עבור הנזק מדוע משלם השומר כופר ליורשי המת. וצ"ל שבנוגע למיתה וכופר הכל מודים שהשומר נחשב לבעלים כי בידו לשמור את השור ההורג שברשותו ומעיקרא דדינא מוטל עליו לשומרו שלא ימית. לעומת זאת לענין נזקין יתכן שאין השומר נחשב לעיקר בעל המזיק והוא חייב מדין אחריות בלבד ע"פ ההתחייבות שלו למפקיד. החילוק הזה מתבאר לאור היסוד שעיקר המחייב דנזקין הוא העובדא שממונו הזיק, וכשיש בעלים שהמזיק הוא ממונם אין השומר חייב מדין בעלים אלא מדין התחייבות בלבד. אולם לענין מיתה עיקר המחייב הוא אי - השמירה והפשיעה, וכשהשור המית נחשב כאילו זה שפשע בו בעצמו המית ולפיכך חייב מיתה בידי שמים ובכופר¹. משום כך כשהשור שברשות השומר הרג אשר היה בידו לשומרו ולא שמרו נחשב כאילו השומר בעצמו הרג וחייב מיתה בידי שמים ובכופר².

footnotes: ¹ עיין באבן עזרא וברמב"ן בפרשת הכופר שבחומש. ² עיין ברש"י ב"ק (דף מה.) ד"ה כלתה ומדוייק הוא כדברי רבינו זצ"ל.

ע"כ ענין שעת המחייב של שומר

גמ'. לימא מתני' דלא כר' אליעזר. עיין בפרש"י (ד"ה ישבע) שכ' וז"ל דאין אדם נוטל משכונו לגוביינא אלא להיות בטוח במעותיו שלא יוכל לכפור ולעולם ש"ח הוא עליו עכ"ל. ועוד כתב (בד"ה אבל) ז"ל דהא משכון ודאי לגוביינא שקל לגבות הימנה כו' הלכך לאו לזכרון דברים נקטיה עכ"ל. ויוצא דלרש"י יש שני דינים במשכון: א) משכון דהוי לזכרון דברים ולבטיחות. ב) משכון דהוי לגוביינא ולפרעון. ולהלן בסוגיא אמרו דיתכן דר"א ור"ע פליגי בדשמואל דאמר האי מאן דאוזפיה אלפא זוזי לחבריה ואנח ליה קתא דמגלא עילוייהו אבד קתא דמגלא אבדו אלפא זוזי. וכ' ע"ז רש"י (דף פב. בד"ה בדלא) וז"ל דלר"א לית ליה שמואל דאמר אבוד אלפא זוזי וסבר דקביל לגוביינא, הא לית ליה לר"א, דכיון דלא שוי לזכרון דברים בעלמא הוא דנקיט ליה ושומר חנם הוא, ור"ע אית ליה דשמואל ואמר סבר וקביל בתורת משכון וכל כמה דלא מיהדרי ליה לא לגבי עכ"ל. רש"י ביאר דאליבא דשמואל משכון חל מדין פרעון, וכל זמן שהמשכון בידי המלוה אע"פ שהמשכון אינו שוה כשיעור ההלוואה מ"מ הריהי נחשבת לפרועה ואין חיוב על הלוה לשלם. ורק אחרי שמחזיר המלוה את המשכון ללוה אזי חל חיוב תשלומין על הלוה לשלם את ההלוואה.

ועיין עוד ברש"י למס' שבועות (דף מג: ד"ה אבד אלפא זוזי) שכתב וז"ל דסבר וקביל אבל כל זמן שהן קיימין על כרחו גובה חובו אם מלוה סתם הוא סתם מלוה שלשים יום ואם פירש לו זמן כשיגיע זמנו יפרע ולא מצי למימר סברת וקבלית דאי לשם משכון קבליה לשם פרעון לא קבליה וכיון דקבליה לשם משכון כל כמה דלא מהדר ליה משכוניה לא גבי ולא מצי פטר נפשיה בדמי שווין עכ"ל. ונראה דהוקשה לרש"י הקושיא דאם שמואל ס"ל דמשכון הוי חלות דין של פרעון אזי למה יכול המלוה להחזיר את המשכון כשמגיע זמן הפרעון ולגבות את החוב מנכסים אחרים. ותירץ דמשכון הוי חלות פרעון דחל מדין משכון, דהיינו כל זמן שלא הגיע עיקר זמן פרעון החוב, אך משהגיע זמן פרעון החוב זכותו של המלוה להחזיר את המשכון ללוה ולהפקיע את חלות דין הפרעון ולהפרע כעיקר דין החוב משאר נכסיו.

ברם יעויין לקמן (דף פב.) בתוס' ד"ה נימא דהרבה לדון בשיטת רש"י, והקשה דמ"ש לר"א אליבא דרש"י בין משכון דשוי שעור זוזי דאם אבד את המשכון אבד את כל מעותיו לבין משכון דלא שוי דאינו אלא ש"ח עליו ואינו מפסיד אפילו כנגד שווי המשכון. ומשו"ה דחו התוס' את פרש"י וסברי דהחילוק אליבא דר"א אינו אלא בין משכון בשעת הלואתו דאינו חלות פרעון אלא חלות בטיחות בעלמא, לבין משכון שלא בשעת הלואתו דחל מדין גוביינא ופרעון. וע"ע בתוס' (דף פא: ד"ה דברי) דג"כ כתב כנ"ל.

ובביאור שיטת רש"י נראה דחלוק דין הפרעון דמשכון מדין הפרעון דחל כשמשלם הלוה זוזי למלוה. דכשמשלם הלוה מקצת זוזי פשיטא דחל במקצת הזוזי מקצת פרעון החוב. דעצם החוב מתחלק, דפקע שעבודו מחצי החוב ששלם, ושאר החוב ושעבודו עדיין מוטלים על הלוה. משא"כ בחלות דין הפרעון דחל במשכון דאינו חלות קיום פרעון בעלמא כדחל כשמשלם זוזי, אלא דהוי חלות דין מסוים מעצם דין משכון - דחל במשכון חלות דין פרעון. ברם חלות דין הפרעון דמשכון חל רק במשכון שחל על כל החוב, ובאופן שהמשכון נתפס בידי המלוה על כל החוב כולו ולא כשתופס את המשכון רק על מקצת החוב בלבד. אמנם אליבא דשמואל במשכון ששווה מקצת החוב חל חלות דין משכון על כל החוב, ולכן חל דין פרעון מדין משכון על כל החוב. אך ר"א חולק בזה על שמואל וסובר דרק במשכון השווה ככל שווי החוב חל חלות דין משכון על כל החוב וחלות פרעון על כל החוב, אך לא במשכון ששווה רק כמקצת החוב בלבד שאינו בגדר משכון דפרעון אלא בגדר משכון דבטיחות בעלמא, ובכן לא חל בו חלות דין פרעון כלל ואפילו אמקצת החוב. ונראה דר"א ושמואל תרווייהו ס"ל דמשכון על כל החוב מהווה פרעון על כולו, אלא דפליגי האם משכון על מקצת החוב מהווה משכון על כל החוב (שמואל), או שאינו משכון על החוב כולו (ר"א). אך בזה שניהם מסכימין דמדין פרעון דמשכון א"א להיות פרעון על מקצת החוב בלבד. אלא דלשמואל משכון כל שהוא חל על כל החוב, וחל מחמתו חלות פרעון על כל החוב. משא"כ לר"א דאינו משכון על כל החוב אלא על מקצתו, וחלות דין פרעון דמשכון אינו חל כלל, דפרעון דמשכון חל רק על כל החוב כולו ואלא"ה אינו חל כלל. ועוד י"ל דס"ל לר"א דמשכון אמקצת החוב לא בא לידי המלוה לשם פרעון אלא לזכרון דברים ובטיחות בעלמא וכדמבואר ברש"י לקמן (פא ב ד"ה ישבע) ומשו"ה לא חל אפילו מקצת פרעון, וככה פי' בתוס' את שיטת רש"י, עיין בלשונם.

ועלינו לעיין אליבא דרש"י כשהמשכון נאנס מי מפסיד - המלוה או הלוה. והוא ספק בכוונת ר"ע שכשאמר "יכול לומר לו כלום הלויתני אלא על המשכון אבד המשכון אבד מעותיך" האם מיירי שנאבד באונס או רק כשנאבד מחמת חסרון שמירה. ובתוס' (דף פב. ד"ה נימא) נקטו דנאבד דוקא מחמת חסרון שמירה ולא מחמת אונס. דבאונס, הלוה חייב ואילו המלוה פטור. אך לפי שיטת רש"י שדין אבד המשכון אבד מעותיו הוא משום חלות דין פרעון שבמשכון, לכאורה היה מהראוי שיאבד את החוב אף כשאבד את המשכון באונס, ואילו מפשטות הסוגיא משמע שרק בגניבה ואבידה סובר שמואל שאבד החוב ולא באונס.

אמנם נראה שבאמת רש"י אינו לומד כפשטות הסוגיא, אלא מפרש דר"ע מחייב את המלוה אף בנאבד באונס. דכ"כ רש"י בפירוש לקמן (דף פב. בד"ה שקונה משכון) אליבא דר' יצחק וז"ל לכל מילי להתחייב באונסין עכ"ל. והגמרא רצתה לאוקמי את ר"ע כר' יצחק, ויוצא אליבא דרש"י דכוונת ר"ע באבד הוא שהמשכון נאבד באונס. וא"כ ה"ה י"ל אליבא דהאוקימתא דר"ע ס"ל כשמואל דנאבד המשכון היינו באונס, ושזוהי שיטת שמואל שגם באונס מפסיד המלוה. ונראה שהביאור בזה הוא שדין משכון אליבא דשמואל חל מדין פרעון, היא הלכה מסוימת בהלכות החוב ומשכון, דכל זמן שהמלוה אינו מחזיר את המשכון החוב הוא פרוע, ולכן אם אינו מחזירו אפילו מחמת אונס החוב פרוע הוא והמלוה מפסיד. וכן נמי משמע מלשונו של רש"י לקמן (דף פב.) בד"ה בדלא שוי וז"ל ור"ע אית ליה דשמואל ואמר סבר וקביל בתורת משכון וכל כמה דלא מיהדר ליה לא לגבי עכ"ל, ומשמע דאפילו בנאבד באונס משום שהמלוה אינו מחזירו אינו גובה את החוב.

אך יתכן להתעקש ולדחוק שרש"י מחייב את המלוה באונסי המשכון רק אליבא דר' יצחק ולא אליבא דשמואל, וצ"ע א"כ למה אם נאבד המשכון באונס המלוה פטור מאחר דלרש"י המשכון חל מדין פרעון.

אמנם לפי מה שביאר רש"י כי חלות הפרעון תלויה באי ההשבה, דבהשבת המשכון פקע דין הפרעון וחזר דינו להיות כנכסים המשועבדים דעלמא¹, י"ל דה"ה בנאבד המשכון באונס דבכה"ג פקעה מהמשכון חלות דין הפרעון וחזר דינו להיות כנכסים משועבדים דעלמא, שהרי נאנס המלוה באי השבת המשכון, ורק אי ההשבה באשמת המלוה קובעת חלות דין הפרעון.

footnotes: ¹ יש לעיין האם דין הפרעון פקע משעת השבת המשכון מכאן ולהבא או"ד שפקע למפרע ונ"מ בקידש אשה לפני ההשבה.

א"נ יש לומר כי בנוגע לאונסין חשוב כאילו המשכון לא היה ברשות המלוה כלל אלא ברשות הלוה. ודמיון לדברינו: הרי ידועה החקירה בחיוב השומרים - האם משלמים עבור מעשה הפשיעה או"ד השומרים חייבים בהשבה (כמו גזלן) ומאחר שלא השיבו את הפקדון חייבים לשלם. (ולכאורה השאלה אם שומרים משלמים משעת משיכה וקבלת הפקדון או משעת פשיעה תלויה בחקירה הזאת. אם חייבים מדין השבה משלמים משעת משיכה כמו גזלן המשלם משעת גזילה. ואם השומרים משלמים משעת פשיעה אזי מעשה הפשיעה הוא מחייב. ועיין בקצוה"ח סי' רצ"א אות א'). ואם נוקטים ששומרים חייבים בהשבה אז עלינו לבאר מדוע פטורים מלשלם באונס. וצ"ל שבנוגע לאונסין לא נכנס הפקדון לרשותם ונחשב כאילו נשאר הפקדון בבית המפקיד, ולפיכך בזה לא התחייב השומר בהשבה. וי"ל דה"ה במשכון אליבא דשמואל דאם נאנס המשכון הו"ל כאילו לא הועבר מלכתחילה למלוה אלא למפרע היא ברשות הלוה, ואין בזה חלות שם פרעון.

ברם בפשטות שיטת רש"י היא דהמלוה חייב באונסין, ולפי"ז יש לומר דהמשנה דאמרה דמלוה על המשכון ש"ש שלא כר"ע היא, דאי לר"ע הרי הוא מחייב את המלוה באונסין ולא רק בגניבה ואבידה. וצ"ל דהמשנה כר' יוסף דס"ל דהוי ש"ש מחמת מצות ההלוואה ופליגא אשמואל ועל ר' יצחק¹. ומה שהגמרא דחתה דהמשנה שלא כר"א אינה ר"ל דהמשנה דוקא כר"ע אלא דיתכן דהוי כר"ע די"ל דר"ע מחייב רק בגו"א ולא באונס, אך באמת שיטת ר"ע היא לחייב אף באונס ושלא כהמשנה.

footnotes: ¹ עיין בש"ך (חו"מ סימן ע"ב אות ט') דנקט כרש"י בדר"י וקבע דהמשנה דלא כר' יצחק.

רש"י ד"ה ישבע.

וז"ל דאין אדם נוטל משכונו לגוביינא אלא להיות בטוח במעותיו שלא יוכל לכפור עכ"ל. ונראה שיש לפרש את כוונת רש"י במש"כ "שלא יוכל לכפור" בשני אופנים: א) דר"ל דבהיכי תמצי הלוה לא יכפור דיפחד דא"כ המלוה לא יחזיר לו את משכונו. ב) דמיירי במשכון מדברים שאינם עשויין להשאיל ולהשכיר ואזי עפ"י דין לא יכול הלוה לכפור, שכמו שכשיש שטר ביד המלוה יש לו טענת "שטרך בידי מאי בעי" דאז הלוה אינו יכול לכפור בהלוואה, ה"ה כשיש למלוה משכון בידו וטוען "משכונך בידי מאי בעי" שאין הלוה יכול לכפור בהלוואה ואע"ג דהוי מלוה בעל פה. ומלשונו דרש"י משמע נמי כפירוש השני.

ויש להביא ראייה דפרש"י כפירוש השני ממש"כ (בד"ה הלוהו) דכשיש שטר חוב לא צריך המשכון לבטיחות אלא לגוביינא דהא בטוח במעותיו מחמת השטר. והראייה דלרש"י משכון מועיל לבטיחות כמו שטר חוב דהלוה אינו יכול לכפור בחוב כל זמן שיש למלוה משכון דא"ל "משכונך בידי מאי בעי", והוא חידוש.