משנה. מתנה שומר חנם להיות פטור משבועה והשואל להיות פטור מלשלם וכו'.

לכאורה אי אפשר לפרש דהש"ח התנה שפטור מלשלם דא"כ אינו שומר כלל ופשיטא דפטור אלא היה נראה לפרש המשנה דש"ח התנה להיות פטור משבועה דר"ל דבעלמא שבועת השומרים חלה ע"י טענת ספק ויכול השומר להתנות דיהיה שומר חנם המחוייב לשלם אפשיעה אלא שאינו נשבע ע"י טענת ספק והתנאי מועיל לפטור השומר חנם מלישבע ע"י טענת ספק. וכן מבואר מדברי ה"ר יהונתן (בשיטמ"ק ד"ה מתנה שומר חנם וכו') וז"ל כלומר אם תגנב או תאבד וכו' או שתמות על ידי מלאך המות שהצריכתו תורה לישבע עליהן ולא האמינה אותו תורה אלא בשבועה ואם התנה עתה עם בעל הבהמה שיאמניהו בדיבורו הקל כשאירעו לבהמתו אונסין כאלו תנאו תנאי, אבל לא קתני להיות פטור מתשלומין כמו דתני בשואל לפי שאין שטות כזו עולה על דעת אדם שיתנה שיהיה פטור מפשיעה שאם כן לא נקרא שומר אלא מזיק ולא מסרה לו כי אם לשמרה, אלא עלה על דעתו שיפטרנו מדבר שבא על ידי אונסין וכו' אבל אי פשע בהן אין כל א' מכל אלו ארבעה שומרים שיתנה לפטור עצמו עכ"ל. ומבואר מדבריו דבשומר חנם חל התנאי בדין נאמנות שהשומר נאמן בטענתו ואינו צריך לישבע, משא"כ בשואל ובנושא שכר חל פטור תשלומין ע"י התנאי - דהתנאי חל על חיובי ממון של השואל וש"ש, דהוי שומר לשלם אפשיעה אלא שאינו מחוייב כשואל לשלם על אונסין או לשלם כש"ש על גניבה ואבדה. אבל אי אפשר לקבל על עצמו להיות שומר ולהתנות שיהיה פטור מפשיעה דזה הוי תרתי דסתרי דיסוד קבלת שמירה הוא שישמור את החפץ ושישלם אם יפשע, ואי הוי שומר על כרחך שחייב בפשיעה, והתנאי בשומר חנם אינו אלא בנאמנות שיאמניהו בדיבורו ולא יצטרך לישבע.

גמ'. אמאי מתנה ע"מ שכתוב בתורה הוא וכל המתנה ע"מ שכתוב בתורה תנאו בטל הא מני ר' יהודה דאמר בדבר שבממון תנאו קיים. הנה נתבאר מדברי ה"ר יהונתן (הנ"ל) דלגבי שומר חנם חל התנאי לגבי נאמנות - דמתנה ש"ח להיות נאמן בטענה קלה ואינו צריך לישבע, וצ"ע א"כ אמאי מקשה הגמ' דהו"ל מתנה ע"מ שכתוב בתורה והרי בכהת"כ חל תנאי על נאמנות ולא הוי מתנה ע"מ שכתוב בתורה, דעיין ברמב"ם (פט"ו מהל' מלוה ולוה ה"ג - ה"ד) וז"ל התנה המלוה על הלוה שיהא נאמן בכל עת שיאמר שלא פרעו ה"ז נוטל בלא שבועה אע"פ שטען שפרעו וכו' התנה עליו שיהיה המלוה נאמן כשני עדים אע"פ שהביא עדים שפרעו הרי זה גובה ממנו בלא שבועה שהרי האמינו כשני עדים ואפילו הביא מאה עדים שפרעו הרי גובה ממנו בלא שבועה שהשנים כמאה עכ"ל. ומבואר דחל תנאי לגבי נאמנות ולא הוי מתנה ע"מ שכתוב בתורה, וא"כ צ"ע מהי קושיית הגמ'. ויתכן דהגמ' כאן מקשה רק משואל ושומר שכר דחל בהם התנאי לגבי ההשתעבדות וחיובי ממון, ולא הקשה הגמ' משומר חנם שתנאו חל לענין נאמנות. ועוד נראה לומר דתלוי מה היה התנאי - דאם התנה שיהא שומר ומתנה רק שטענתו יהא נאמן כשבועה או כמאה עדים אזי לא הוי מתנה ע"מ שכתוב בתורה. דשבועה חלה בתורת נאמנות ואם המפקיד (או המלוה) מקבל טענת השומר ומאמינה אזי הוי טענת השומר כשבועה ולא נחשב למתנה ע"מ שכתוב בתורה. אבל אם התנה שהשמירה לא מחייבת שבועה אזי הוי מתנה ע"מ שכתוב בתורה - דהתורה קבעה דש"ח חייב לישבע שלא פשע. וע"כ הקשה הגמ' דהוי מתנה ע"מ שכתוב בתורה - דמיירי שהתנה השומר חנם שעצם השמירה לא תחייב אותו לישבע.

גמ'. כולה ר"מ היא ושאני הכא דמעיקרא לא שעבד נפשיה. עיין ברש"י (ד"ה אפילו תימא) וז"ל והאי לאו מתנה ע"מ שכתוב בתורה הוא אלא שאמר לו אי אפשי להיות שומר שלך אלא בכך, ושומר לא נחית לשמירה עד דמשיך לבהמה והאי כי משיך כבר פירש על מנת שאין לו עליו שבועה ולא שיעבד נפשיה לירד בתורת שומרין אלא למקצת ולמה שירד ירד, אבל המקדש את האשה מכי אמר לה הרי את מקודשת לי איתקדשה לה וכי אמר לה על מנת שאין לך עלי מתנה ע"מ שכתוב בתורה דאין אישות לחצאין, וכי תפיס קדושין לגמרי תפיס והוה מתנה ע"מ שכתוב בתורה עכ"ל. ומבואר מרש"י דיש שמירה לחצאין ולכן לא הוי מתנה ע"מ שכתוב בתורה כשמתנה להיות פטור משבועה אבל בקידושין אם התנה הרי את מקודשת לי ע"מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה הוי מתנה ע"מ שכתוב בתורה משום דאין קידושין ואישות לחצאין, וצ"ב מהו יסוד החילוק בין שמירה לקידושין דמאי טעמא חל תנאי בשומר לגרוע מדין שמירתו.

ועיין בשטמ"ק (ד"ה אפילו תימא בא"ד) וז"ל והפירוש הנכון בעיני דהא דשומרים לא דמי לאידך דאיתמר בהו מתנה ע"מ שכתוב בתורה, דבכלוהו אידך אזהר רחמנא בהדיא, דבאונאה כתיב אל תונו ובשביעית כתיב לא יגוש ובשאר וכסות כתיב לא יגרע ובאלו רחמנא קפיד בהו הלכך כל שמתנה כנגד זה מתנה ע"מ שהקפידה התורה אבל בדיני שומרים לא גלי קרא קפידא ולא אזהר עליה שלא יפטר מדיני שומרים אלא שגזר הכתוב על השומרים שמקבלים שמירה סתם מה יהא דינם אבל כל שפירש לגרוע מחיובו ולא נחית להכי לא קפיד רחמנא כלל וכשמתנה לגרוע מחיובו או להוסיף אינו מתנה על דין תורה עכ"ל. ומבואר דהשיטמ"ק סובר דמתנה ע"מ שכתוב בתורה חל דוקא כשיש איסור והתנה לעקור את האיסור.

אמנם יש עוד ביאור בראשונים דהיינו דבקידושין יש פרשה אחת של אישות ואילו בשומרים יש ד' דיני שומרים מה"ת ולכן יכול להתנות בשומרים דין שמירה בפני עצמה, וכן מבואר מדברי התוס' בכתובות (דף נו: ד"ה הרי זו) וז"ל וי"ל דשאני התם כיון שריבתה התורה שומרים הרבה שומר חנם והשואל נושא שכר וכו' יכול נמי כל א' לפי תנאו עכ"ל. וכ"כ הראב"ד שבשיטמ"ק (ד"ה וז"ל הראב"ד) וז"ל אלא כולה ר"מ היא ושאני הכא דמעיקרא לא שעביד נפשיה אבל גבי קידושין כיון דאמר לה הרי את מקודשת מיד אישתעבד לה בשאר כסות ועונה לפי שאין אשה לחצאין וכיון שהיא אשתו לכל דבר גם הוא משועבד לה בכל דברי אישות וכי אמר לה על מנת לאו כלום קאמר לה, אבל לענין שמירה הרי השמירות חלוקות זו מזו הלכך הכל לפי תנאו עכ"ל.

ועיין בשיטה מקובצת שכתב בשם הרא"ש (ד"ה וז"ל הרא"ש מעיקרא לא שעביד נפשיה) וז"ל והתורה לא חייבה השומרים אלא כל אחד לפי הנאתו ודעתו ולא דמי לכל דוכתא דחשבינן מתנה ע"מ שכתוב בתורה היינו היכא דחייבתו תורה על ידי דבר אחר לא מחמת שהעלה בדעתו ליתן כגון שאר כסות ועונה דחייבה תורה לכל מקדש אשה בסתם עכ"ל. ובביאור דבריו נראה דבקידושין חל דעת מקנה לקנין האישות והחיוב דשאר כסות ועונה וכתובה חל ממילא ע"י קנין האישות, דעצם הקידושין וחלות האישות היא שהאשה אסורה לעלמא ומותרת לו, ואין חיובי שאר כסות ועונה וכתובה חלין מחמת דעת המתחייב מסוימת לשכו"ע, אלא דחלה התחייבות דשאר כסות ועונה ממילא מחמת חלות האישות. ולכן אי אפשר לקדש אשה ע"מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה דאין אישות לחצאין - דמאחר שחל חלות האישות אזי ממילא חל נמי חיוב שאר כסות ועונה, ואי אפשר להתנות שתחול חלות אישות בלי חיוב שאר כסות ועונה משום דאין אישות לחצאין. משא"כ בשומר י"ל שאין השומר חייב מחמת דעת המתחייב שמקבל על עצמו חלות שם שומר וממילא מתחייב בדיני שומר - אלא דבשמירה חלה דעת המתחייב מסוימת על כל חיובי הממון. דהאומר הנך לפני להיות ש"ח קיבל על עצמו התחייבות ממון להתחייב על פשיעה, וכן המקבל על עצמו להיות ש"ש התחייב מדעת בנגיבה ואבדה כי בשומר חלה דעת המתחייב על חיובי הממון, וע"כ היכא דמעיקרא לא שעביד נפשיה לא חלה התחייבות הממון ולא הוי מתנה ע"מ שכתוב בתורה.

ולפימש"נ בדברי הרא"ש נראה לבאר מש"כ רש"י "ושומר לא נחית לשמירה עד דמשיך לבהמה והאי כי משיך כבר פירש על מנת שאין לו עליו שבועה ולא שיעבד נפשיה לירד בתורת שומרין אלא למקצת ולמה שירד ירד", דר"ל דאם היתה חלה אחריות שמירה באמירת "הנך לפני" גרידא אזי י"ל דחל "בהנך לפני" חלות שם שומר וחלות קבלת שמירה סתם וממילא חלה ההתחייבות דחיובי ממון, דהא ליכא מעשה קנין מצד השומר להתחייב בחיובי תשלומי שומר, ד"הנך לפני" חל להחיל עליו חלות שם שומר וממילא חל חיוב תשלומין, ואזי דין שומר היה שוה לקידושין - דמאחר דחל חלות אישות אי אפשר להתנות שלא יחולו חיובי שאר כסות ועונה דאין אישות לחצאין, והוא הדין בשומר דמאחר שחל חלות דין שומר ממילא חלין חיובי ממון דשמירה וא"כ לא יחול התנאי דהוי מתנה ע"מ שכתוב בתורה. אולם מהא דשומר בעי קנין משיכה מוכח דבשומר חל דין דעת המתחייב מסוימת להתחייב בחיובי הממון, דמשו"ה בעי קנין משיכה כדי להתחייב בחיובי ממון דשומר - דכשם שתיקנו משיכה בלקוחות כך תיקנו משיכה בשומרים - דקנין משיכה בשומרים הוי קנין ממון להתחייב בחיובי ממון, ומשו"ה לא הוי מתנה ע"מ שכתוב בתורה, דחיובי השומר תלויים בהתחייבות השומר מדעתו ואינן חלין ממילא מחמת חלות שם שומר.

ועיין ברמב"ן (בשיטמ"ק ד"ה וז"ל הרמב"ן) וז"ל אפילו תימא רבי מאיר שאני הכא דמעיקרא לא שעביד נפשיה. פירוש לא נעשה שומר שכר שלו ולא שואל אלא הפקיד אצלו ולא קבל זה עליו להיות שומר כאילו אמר הנך לפני ואני שומר שלך ולא על כרחו הוא חייב לשמור, משא"כ גבי הרי את מקודשת ע"מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה שאם היא מקודשת אי אפשר שלא יתחייב בשאר כסות ועונה עכ"ל, ונראה דהרמב"ן נמי סובר דהחיובים דשאר כסות ועונה אינן חלין מחמת התחייבות ודעת המתחייב אלא הן חלין ממילא מחמת חלות שם אישות וחלות הקידושין, ומשו"ה חל בהו דין מתנה ע"מ שכתוב בתורה. משא"כ בחיובי שומר דהחיוב תלוי בהתחייבות השומר ובדעת המתחייב ולכן אם השומר מתחייב על פחות ממה שכתוב בתורה אינו חייב אלא על מה שנתחייב בו ולא הוי מתנה ע"מ שכתוב בתורה.

ונראה דכל זה נכון אליבא דמסקנת הגמ' דכולה ר"מ היא, אמנם לפי התירוץ שבגמ' דמשנתנו אזלה אליבא דר"י - דבתנאי שבממון מתנה ע"מ שכתוב בתורה, י"ל דבשומר נמי חל חלות קבלת שמירה בעלמא וממילא חלין חיובי ממון והתחייבות דשמירה, וליכא חלות דעת המתחייב על חיובי ממון, וע"כ הוי בכלל מתנה ע"מ שכתוב בתורה.

גמ'. ומתנה שומר שכר להיות כשואל במאי בדברים אמר שמואל בשקנו מידו ור' יוחנן אמר וכו' בההיא הנאה דקא נפיק ליה קלא דאיניש מהימנא הוא גמיר ומשעבד נפשיה. עיין בשיטמ"ק בשם הרשב"א (ד"ה הקשה הראב"ד) וז"ל הקשה הראב"ד ז"ל כיון שתנאי בשעת משיכה הוא למה לי קניה והא כל תנאי שהוא בשעת מעשה מתקיים בלא קנין, ונשאר לו ז"ל בקושיא. ונראה לי שאין כאן קושיא שלא מצינו שיתחייב אדם אלא מחמת שנהנה מחבירו בהלואה או שנעשה לו שומר שכר או שואל שהנאה שלו וכיוצא בזה או שהתנה לאחר על פיו כקבלן וערב דבשעת מתן מעות, ואי נמי בקנין שהוא כחליפין וכו' ואדרבה יש לתמוה שומר חנם שחייבה תורה בפשיעה אלא שכיון שקיבל על עצמו וזה נשען על שמירתו ונאבד בפשיעתו הרי זה קרוב למזיק אבל להתחייב באונסין במה יתחייב והילכך לשמואל בשקנו מידו ולר' יוחנן משום דחשיב כמקבל הנאה להתחייב על ידה והוא שיוצא עליו שם אדם נאמן עכ"ל.

ובביאור דבריו נראה דהראב"ד הקשה דמאחר דעשה השומר חנם קנין משיכה מדוע צריך לעשות עוד מעשה קנין כדי שיתחייב כשואל דאמאי אינו מועיל התנאי שהתנה בשעת המשיכה להתחייב כשואל. והרשב"א מתרץ דהקנין משיכה מועיל רק לחייב את השומר בחיובי שמירה שהטילה עליו התורה, אולם אם השומר רוצה להתחייב בחיובי שמירה יותר ממה שהטילה עליו התורה וכגון ש"ש דמתנה להיות כשואל אזי אין התחייבות חלה אלא ע"י קנין חליפין או דמשעבד נפשיה עבור הנאה. דקנין משיכה מועיל בשומר כדי לגמור את ה"הנך לפני" דהיינו דע"י המשיכה הפקדון נמסר מרשות הבעלים לרשות השומר וחלה לחייבו בדין שומר כפי דין התורה ולא לחייבו יותר ממה שחייבתו התורה. והא דחל שעבוד והתחייבות יתירה דשמירה הוא רק ע"י קנין חליפין דהוי קנין השתעבדות או ע"י שמקבל הנאה. דיש ב' דינים בקנין חליפין - א) קנין חליפין דחל בתורת קנין החפצא, ב) קנין חליפין דחל בתורת קנין שעבודים.

ובהמשך דבריו כתב וז"ל ואדרבה יש לתמוה שומר חנם שחייבה תורה בפשיעה אלא שכיון שקיבל על עצמו וזה נשען על שמירתו ונאבד בפשיעתו הרי זה קרוב למזיק אבל להתחייב באונסין במה יתחייב והילכך לשמואל בשקנו מידו ולר' יוחנן משום דחשיב כמקבל הנאה להתחייב על ידה והוא שיוצא עליו שם אדם נאמן עכ"ל, ונראה דהרשב"א הקשה דאם המשיכה אינה מחייבת וכדחזינן דבעי עוד קנין כדי להתחייב כשואל א"כ אמאי מתחייב שומר חנם בפשיעה ע"י משיכה. והרשב"א מתרץ דרק בשומר חנם חלה ההתחייבות בפשיעה ע"י המשיכה ואמירת "הנך לפני" - דמאחר שקיבל השומר על עצמו לשמור והבעלים סמכו דעתם עליו חייב בפשיעה - דפושע כמזיק. אמנם נראה דהרשב"א סובר דרק בש"ח חל התחייבות דפשיעה ע"י "הנך לפני" ומשיכה, משא"כ בש"ש ההתחייבות לגניבה ואבידה חלה ע"י הנאת ממון ובשואל ע"י הנאת תשמיש, ולכן אי ש"ח רוצה לחייב את עצמו כש"ש או כשואל צריך לעשות עוד מעשה קנין דחליפין בפ"ע. ויוצא אליבא דהרשב"א דהמסירה לשמירה בהנך לפני מחייבת רק בפשיעה וש"ש שחייב בגנו"א הוא מחמת שמקבל דמי השכירות ושואל שחייב באונסין הוא מחמת דכל הנאה שלו.

ועיי"ש בשיטמ"ק שכתב בשם הראב"ד (ד"ה בשקנו מידו) וז"ל קשיא לי כיון דתנאי בשעת מעשה למה לי קנין והלא כל תנאי שהוא בשעת מעשה מתקיים בלא קנין. ולאו קושיא היא דכל תנאי שהוא בשעת מעשה תנאו קיים ואם לא יתקיים תנאו תהיה השמירה בטלה ומשיכתה לשומר בטלה וכל שכן שיהיה פטור לפיכך צריך קנין עכ"ל. ונראה לומר דהראב"ד מתרץ דבעלמא היכא דחל תנאי אם נתקיים התנאי אזי המעשה קיים ואם לא נתקיים התנאי אזי המעשה בטל, דהתנאי הוא מעשה גברא שבקיומו או ביטולו תלוי החלות. אולם התנאי כאן אינו מעשה גברא שבקיומו או ביטולו תלוי החלות אלא דהתנה הש"ש שיחול עליו חלות חיובי שואל, דאם אינו יכול להתנות להיות כשואל אזי לא חלה השתעבדות שמירה כלל אף להיות כשומר חנם ואינו שומר כלל, ועל כן צריך לעשות קנין חליפין להתחייב. דכדי ששומר חנם יתחייב בשעבודים וחיובים נוספים להיות כשואל דהוי התחייבות יותר ממה שחייבה אותו התורה צריך לעשות ע"ז מעשה קנין נפרד, ואפילו לר' יהודה דבדבר שבממון תנאו קיים בעינן קנין כדי להתחייב יותר ממה ששעבדה התורה. אמנם אם התנה ש"ש להיות פטור מגניבה ואבדה דמתחייב פחות ממה שחייבה התורה חלה ההשתעבדות ע"י התנאי בשעת קבלת שמירה לפי ר' יהודה דס"ל דבדבר שבממון תנאו קיים, דיכול להתנות ע"מ שכתוב בתורה לפטור מחיובי התורה אך א"א להתנות תנאי להתחייב יותר ממה שחייבה התורה. דיש כח להתנות לגרע מזכות התורה אך א"א לחייב יותר מדין תורה, והוא חידוש בדין מתנה ע"מ שכתוב בתורה. ולפי"ז אע"פ דאליבא דר' יהודה יכול אדם לקדש אשה ע"מ שאין לו שאר כסות ועונה י"ל דא"א לו לקדשה ע"מ שיתחייב כפל מהסכום דשאר כסות ועונה, דהתורה נתנה לו רק רשות לגרע מחיובי קידושין ולא להוסיף עליהם.

אך עדיין צ"ע דבגמ' מבואר דחיובי שומר תלוי בהתחייבותו ובשעבוד נפשיה וא"כ מהי הנ"מ דמדיני תנאים א"א לו להתנות להתחייב יותר עמ"ש בתורה, דלמה אינו יכול להוסיף ולשעבד את עצמו ע"י קנין משיכה בלבד בלי קנין חליפין. וצ"ל דהראב"ד סובר דקנין משיכה אינו יכול להוסיף על חיובי התורה דשומר בעלמא, ואילו לגרע מחיובי התורה יכול השומר להשתעבד במשיכה לבדה משום דלא שעביד נפשיה אלא לפחות ממה שחייבתו התורה, ואילו אם רוצה השומר להוסיף על דיני התורה צריך הוא לעשות קנין חליפין. ויוצא דלהראב"ד יש חלות שם שמירה לדיניה וא"א להוסיף עליהם בלי קנין נוסף דחליפין. אך השומר יכול לגרע מדיני התורה ע"י קנין משיכה בלבד, דאין חיובי השומר חלין בעל כרחו של השומר דלא רצה להשתעבד כל כך כפי דיני התורה. ומשו"ה יכול השומר לגרע מדיני שומר בלי קנין נוסף אך א"א לו להוסיף על דיני התורה אא"כ עשה קנין חליפין. ונמצא דהראב"ד והרשב"א נחלקו בזה, דלפי הרשב"א שומר יכול להוסיף על חיובו אך קנין משיכה אינו אלא התחייבות לפשיעה בלבד. ואילו הראב"ד סובר דמשיכה הוי קנין התחייבות דשומרים אך אינה מועילה להוסיף על דיני השומר.

גמ'. גמיר ומשעבד נפשיה. עיין בתוס' לעיל (דף נח. ד"ה אמר ר' יוחנן בשקנו מידו) שכתבו וז"ל וא"ת דבפ' הפועלים תנא מתנה ש"ח להיות כשואל להתחייב באונסין ופריך במאי מתנה בדברים ומשני אמר שמואל בשקנו מידו ור' יוחנן אמר אפילו תימא לא קנו מידו בההוא הנאה דקא מהימן ליה גמר ומשעבד נפשיה א"כ מאי בעי קנין וי"ל דהכא דפטור אפילו משבועה לא משעבד נפשיה בלא קנין. א"נ התם כיון שמתחייב כשואל סבורים העולם שהשאיל לו בההיא הנאה משעבד נפשיה עכ"ל. ונראה לבאר דאליבא דהתירוץ הראשון בתוס' מזה דליכא שבועת השומרים בקרקע ופטור השומר אף מפשיעה בקרקע, מוכח דליכא חלות שמירה בקרקע כלל. ובזה נחלקו התוס' על הרמב"ם (פ"ב מהל' שכירות ה"ג) דס"ל דשומר שפשע בקרקע חייב משום דהפושע מזיק הוא. וביאר הגר"ח זצ"ל דהרמב"ם סובר שחל דין מסוים בשומר דפושע הוי מזיק ואילו בעלמא פשיעה לא הוי אלא גרמא בנזקין דפטור, ומוכח דהרמב"ם סובר דחלה חלות שמירה על הקרקעות. ונראה דהתוס' חולקים על הרמב"ם וס"ל דליכא חלות שמירה בקרקע כלל ומשו"ה צריך השומר לעשות קנין להתחייב בשמירת קרקעות. משא"כ כשמתנה ש"ח להיות כשואל מאחר שחל עליו חלות דין שמירה בתורת שומר חנם יכול הוא להתחייב להיות כשואל בלי קנין בההיא הנאה בלבד דגמר ומשעבד נפשיה להיות כשואל. ובתירוץ השני ס"ל להתוס' דדוקא הנאה דהוי שואל נחשבת לקנין ולא הנאה דהוי שומר בעלמא. ולכאורה תירוץ זה צ"ע קצת דלקמן (דף צו.) בעי רמי בר חמא האם שאלה ליראות בה הו"ל שואל ופרש"י שם שההנאה היא שיהא נראה כעשיר, ולכאורה זוהי עצם ההנאה דמיירי בה בתירוץ התוס', ובשלמא אם ליראות בה הוי שואל ניחא תירוץ התוס' אך אם ליראות בה אינו שואל קשה קצת למה הוי שואל כאן.

ונראה דשאני הכא דלפחות הוי שומר חנם ורוצה להתחייב יותר ולהיות חייב כשואל דאזי אף ההנאה ליראות בה מועלת להוסיף על התחייבותו כש"ח להיות כשואל. משא"כ בספק דרמי בר חמא שאינו שומר כלל ורוצה לשאול הפרה כדי ליראות בה דיתכן דבאופן כזה לא חלה שמירה כלל. והנה מצינו בכמה מקומות "דבההוא הנאה גמר ומקנה" וכגון באחין שחלקו (ב"ב דף קו:). אמנם נראה דהתם נמי חלה החלוקה עכ"פ מטעם ירושה אלא ד"בההיא הנאה" חל נמי חלות דין קנין של לקוחות להוסיף על הקנין דיורשים, ואכמ"ל.

ועיין בקצות החשן (סימן ש"מ ס"ק א') שנסתפק בשואל המתחייב לשלם במתה מחמת מלאכה אם צריך קנין ע"ז או לא. (ועיין מש"כ בזה בשיעורים לקמן דף צו: ד"ה אלא אמר רבא).

גמ'. כל שאי אפשר לו לקיימו בסופו והתנה עליו מתחילתו אינו אלא כמפליגה וכשר. ומבואר בגמ' דאם התנה תנאי שא"א לקיימו אזי התנאי בטל והמעשה קיים. וה"ה בכל משפטי התנאים כגון תנאי כפול והן קודם ללאו ותנאי קודם למעשה שאם לא התנה התנאי כדין ובמשפטי התנאים התנאי בטל והמעשה קיים. ועיין ברמב"ם (פ"ג מהל' זכייה ומתנה ה"ז - ה"ח) וז"ל כבר ביארנו שכל תנאין שיש במתנות או במקח וממכר צריך שיהיה תנאי כפול והן קודם ללאו ותנאי קודם למעשה ויהיה תנאי שאפשר לקיימו, ואם חסר אחד מאלו התנאין בטל וכאילו אין שם תנאי. וכל האומר ע"מ כאומר מעכשיו דמי ואינו צריך לכפול התנאי. כך הורו מקצת הגאונים ולזה דעתי נוטה. ורבותי הורו שאין צריך לכפול התנאי ולהקדים הן ללאו אלא בגיטין ובקידושין בלבד ואין לדבר זה ראיה עכ"ל. והשיג הראב"ד וז"ל אע"פ שאין ראיה לדבר זכר לדבר דטעם גדול יש לדבר ואיך יתכן דזה מוכר קרקע או נותנו לו או מוכר אא"כ יעשה לי כך וכך ונוציא אותה מידו ולא עשה בו מה שהתנה עליו, אבל בגיטין וקידושין אומדן דעתה הוא מכיון שנתן דעתו לגרש או לקדש אינו אלא כמפליג בדברים וקירוב הדעת וריחוק הדעת אין תנאי מועיל בו לרחק או לקרב אא"כ חזקו בכפילו ובכל הענינים שנתפרשו בו כי כולם חיזוק התנאי הם וכו' עכ"ל. ונראה דהרמב"ם והראב"ד פליגי בדיני ממונות דלפי הראב"ד גם בלי חלות דין משפטי התנאים גופא של הדעת מקנה מותנה בקיום התנאי דבלי קיום התנאי ליכא דעת מקנה כלל. ואילו להרמב"ם עצם דעת המקנה ישנה גם בלי קיום התנאי ודוקא מחמת חלות שם תנאי מותנה חלות המעשה בקיום ובביטול התנאי. ואילו בגיטין וקידושין הראב"ד מסכים לשיטת הרמב"ם דעיקר הדעת לקדש או לגרש אינו תלוי בקיום התנאי, דבכל אופן ואף אם נתבטל התנאי יש דעת לקדש ולגרש, אלא שחלות דין תנאי חל לקיים או לבטל את המעשה, ולכן צריך להתנות את התנאי כפי משפטי התנאים, דבלי משפטי התנאים ליכא חלות שם תנאי. אך נראה דכ"ז נכון בשאר משפטי התנאים, אך בדין תנאי שאי אפשר לקיימו גם הראב"ד מסכים להרמב"ם דבכל אופן התנאי בטל והמעשה קיים ואף בדיני ממונות, דאינו אלא כמפליג בדברים, והתנאי אינו שייך לעיקר דעת הגברא להקנות כי התנאי הוא דברי הבל ושטות. אמנם לפי"ז צ"ע בשיטת רבנן דס"ל דתנאי שא"א לקיימו הוי תנאי לבטל את המעשה, וצ"ע דלכאורה אינו אלא כמפליג בדברים ואינו תנאי כלל. וי"ל דס"ל דכמו שבגיטין וקידושין אם התנה כמשפטי התנאים התנאי קיים ואע"פ שמפליג בדבריו דה"ה בתנאי שא"א לקיימו דאע"פ שהוא מפליג בדברים טפי מ"מ אם התנה את התנאי כפי משפטי התנאים התנאי חל כדי לקיים או לבטל את המעשה.

סליק פרק השוכר את הפועלים

משנה. השואל את הפרה ושאל בעליה עמה וכו' שאל הבעלים או שכרן ואחר כך שאל את הפרה ומתה פטור שנאמר אם בעליו עמו לא ישלם.

בדין בעליו עמו לא ישלם

יש להסתפק בביאור ההלכה שבמשנה, האם נאמרה הלכה אחת - דאם היו בעליו עמו במלאכתו בשעת השאלה אזי השומר פטור, ולא שנא אי נתחייבו הבעלים למלאכה בשעת מסירת הפרה לשאלה או שנתחייבו למלאכה לפני השאלה, מ"מ אי חלה התחייבות הבעלים בשעת השאלה חל פטור דבעליו עמו. או"ד דקתני במשנה שתי הלכות נפרדות: א) דין פטור דבעליו עמו היכא דחלה התחייבות הבעלים בשעת השאלה - דהיינו היכא שחלה השאלה והתחייבות הבעלים למלאכה בבת אחת, ב) דין פטור דבעליו עמו היכא שהתחילו הבעלים במלאכה לשואל לפני חלות השאלה, דמכיון דהבעלים היו עמו במלאכתו בשעת השאלה חל פטור דבעליו עמו, והן ב' דינים נפרדים.

ועיין ברמב"ם (פ"ב מהל' שאלה ופקדון ה"א) וז"ל השואל בבעלים אפילו נגנב או אבד בפשיעה פטור שנאמר אם בעליו עמו לא ישלם. ובלבד שישאל הבעלים תחילה עם החפץ. ואחד השואל את הבעלים או ששכרן ואחד ששואל את הבעלים לאותה המלאכה או ששאלן ושכרן למלאכה אחרת וכו' אפילו אמר לחבירו השקיני מים ושאל ממנו בהמתו והשקהו ונתן לו את הבהמה הרי זו שאלה בבעלים ופטור. משך את הבהמה בתחלה ואח"כ השקהו אינה שאלה בבעלים וכן כל כיוצא בזה עכ"ל. ולכאורה מלשון הרמב"ם משמע קצת דיש שני דיני פטור בדין שמירה בבעלים: א) דין בעליו עמו כשחלה התחייבות הבעלים במלאכה בב"א אם שאילת החפץ, וכמש"כ "ובלבד שישאל הבעלים תחילה עם החפץ". ב) דין פטור בפ"ע דבעליו עמו במלאכתו כשהתחילו במלאכה ואח"כ חלה השאלה וכמש"כ "אפילו אמר לחבירו השקיני מים וכו' והשקהו ונתן לו את הבהמה ה"ז שאלה בבעלים", ומלשון הרמב"ם משמע דמיירי אף בגוונא דהשקהו מים ולאחר שגמר להשקותו מים נתן לו בהמתו בשאלה ואעפ"כ פטור משום דחלה מלאכת הבעלים קודם לשאלה. אמנם יעויין בלשון השו"ע (חו"מ סימן שמ"ו סעיף א') שכתב המחבר "והשאיל לו פרתו בעוד שהוא משקהו", דמשמע שצריך שהבעלים יהא עסוק במלאכה בשעת השאלה בכדי שיחול הפטור דבעליו עמו, ולכאורה צ"ל כן אף בדעת הרמב"ם. ולפי"ז נמצא דישנן שתי דינים בפטור דשמירה בבעלים: א) דין פטור היכא שנתחייבו הבעלים במלאכה בבת אחת עם משיכת החפץ, ב) דין פטור דעמו במלאכתו שחל היכא שהבעלים עוסקים במלאכה לשואל ואח"כ שאל את החפץ.

והנה עיין בגמ' (דף צד:) "פרה במשיכה ובעלים באמירה", דמבואר דחל הדין דבעליו עמו בשעת משיכת הפרה לשאלה, ולכאורה צ"ע בזה דהרי רוב הראשונים ס"ל דא"צ משיכה בכדי להתחייב באונסים (עיין בתוס' דף צט. ד"ה כך וברא"ש סימן ט"ו וברמ"א חו"מ סימן ש"מ סעיף ד'), דס"ל דחלה אחריות דשמירה משעת סילוק הבעלים בשעה שאמר השומר "הנך לפני", והא דבעינן משיכה היינו רק בכדי שלא יוכלו הבעלים לחזור בהם, וא"כ צ"ע מדוע אינו חל הפטור דבעליו עמו בשעת חלות האחריות של השואל דהיינו משעת סילוק הבעלים (כשאמר השומר הנך לפני), ומדוע תלוי הפטור דבעליו עמו בשעת משיכה.

ונראה דחלות דין פטור דבעליו עמו תלוי בקנין השואל לשאלה ובחלות קניני שאלה ולא בחלות חיוב אחריות דשאלה גרידא. והטעם בזה הוא משום דצריך שיחול צירוף בין התחייבות הבעלים למלאכתם ושאלת הפרה, דאם חל מעשה אחד של שאלת הבעלים והפרה בב"א אזי חלה הפקעה בעצם המחייב של חובת שמירה. וע"י המסירה של הפרה מהבעלים ומשיכת השומר חלין בב"א דעת מקנה של התחייבות הבעלים למלאכה ביחד עם דעת מקנה שלהן להשאיל את בהמתן - וחל צירוף בין התחייבות הבעלים למלאכה וחלות שאלת הפרה - וחלה הפקעה בעצם המחייב דשאלה מדין בעליו עמו, משום דחשיב חד מעשה דשאלת הבעלים והפרה ביחד - דבשעת מסירת הפרה התחייבו הבעלים נמי למלאכה. אולם חלות קבלת אחריות דאונסים דחלה כשאמר השואל "הנך לפני" חלה ממילא ע"י סילוק הבעלים ואינו מצטרף לשאלת הבעלים למלאכה דליכא מעשה אחד לצרפם, ומשו"ה דין בעליו עמו תלוי בשעת משיכה ולא בשעת סילוק הבעלים דרק ע"י מסירת הבעלים בשעת משיכה חל מעשה אחד של שאלת הבעלים והפרה בב"א וחלה הפקעה מחיובי שמירה. אולם נראה דכ"ז נכון לגבי הדין דבעליו עמו שחל בב"א עם שאלת החפץ, דהפטור חל מחמת התחייבות הבעלים למלאכה בבת אחת עם השאלה, דכשחלה התחייבות הבעלים במלאכה בב"א עם שאלת הפרה אזי פקע המחייב דשמירה. משא"כ לענין הדין דעמו במלאכתו - דהיינו שאם הבעלים היו עסוקים במלאכה בשעת השאלה אזי השומר פטור מלשלם, י"ל דדין זה תלוי בקבלת אחריות בלבד, דאין הפטור חל מחמת התחייבות הבעלים ביחד עם השאלה, דהרי הבעלים נתחייבו לעשות מלאכה לפני שעת השאלה ויסוד הפטור חל משום שהיו הבעלים עסוקים עמו במלאכה בפועל, ולפי"ז יתכן דאף אם היו עסוקים במלאכה בשעת סילוק הבעלים כשאמר השואל "הנך לפני" דהוי שעת חלות חיוב אחריות נמי חל דין פטור דעמו במלאכתו¹.

footnotes: ¹ דאם מתה הפרה לפני המשיכה השומר פטור מלשלם מכיון שחל פטור דעמו במלאכתו משעת סילוק הבעלים, ויל"ע בזה.

והנה עיין ברמב"ם (פ"ב מהל' שכירות ה"ג) שפסק דשומר שפשע בקרקעות חייב מדין מזיק, וז"ל יראה לי שאם פשע השומר וכיוצא בהן חייב לשלם שאינו פטור בעבדים וקרקעות ושטרות אלא מדין גניבה ואבידה ומתה וכיוצא בהן וכו' אבל אם פשע בה חייב לשלם שכל הפושע מזיק הוא ואין הפרש בין דין המזיק קרקע לדין המזיק מטלטלין וכו' עכ"ל. והקשה עליו הראב"ד (שם) דאי פושע מזיק הוא צ"ע מדוע פשיעה בבעלים פטור (וכדפסק הרמב"ם בפ"א מהל' שכירות ה"ג). ותירץ מרן הגר"ח זצ"ל דחלוק הדין של עבדים שטרות וקרקעות מהדין דבעליו עמו, דבעצם חל דין שמירה בעבדים, שטרות, וקרקעות אלא דחל בעבדים שטרות וקרקעות דין פטור מתשלומין. ומשו"ה קיי"ל דפשיעה בקרקעות מחייבת את השומר, דתשלומי הפשיעה אינם תשלומי שומר שחלין מדין אחריות שמירה בעלמא, אלא דהוי חלות חיוב תשלומין מדין מזיק, ואע"פ שבקרקע שומר פטור מתשלומים מדין שמירה מ"מ חייב לשלם תשלומין שחלין מדין תשלומי מזיק. משא"כ הפטור דבעליו עמו מהווה חלות הפקעת דין שמירה - דלא חלה חלות חיוב שמירה היכא דבעליו עמו. ומשו"ה קיי"ל דבעינן שהבעלים יהיו עמו במלאכה דוקא בשעת התחלת השאלה וליכא פטור דבעליו עמו אם היו הבעלים עמו במלאכה רק בשעת אונסים (וכדמבואר בגמ' דף צו. "אי לאו שאלה שבורה ומתה במאי עביד"), דמכיון דיסוד הפטור דבעליו עמו מהווה הפקעת חלות שמירה בעינן שיהיו הבעלים עמו במלאכה בשעת השאלה דאזי פקע כל המחייב דשמירה מעיקרא ולא חל דין שמירה על השואל כלל. משא"כ אי היה הפטור דבעליו עמו רק חלות פטור מתשלומין מסתבר דאף אם היו עמו בשעת אונסים היה חל דין פטור תשלומין. ומוכח דהפטור דשמירה בבעלים מהווה חלות דין הפקעה דפקע מהשומר חלות דין שמירה ואינו חלות דין פטור תשלומין בעלמא¹. ולפי"ז אמר הגר"ח זצ"ל דיש ליישב את קושיית הראב"ד דאע"פ דקיי"ל דפושע כמזיק הוא מ"מ פשיעה בבעלים פטור, משום דיסוד הדין דפושע כמזיק הוי דין מסוים בשומר, דבעלמא פשיעה אינה מחייבת מדין מזיק דלא הויא אלא גרמא בעלמא ואינה היזק בידיים, אלא דנתחדש דין מיוחד בשומר דפשיעה מחייבת שומר מדין מזיק, וחלות דין פושע כמזיק תלוי בחלות שם ודין שומר. ויסוד הדין דפשיעה בבעלים פטור הוא משום דבבעליו עמו חל הפקעה בחלות שם שומר, ומשו"ה אינו מתחייב מדין פשיעה כמזיק². אמנם לפי"ז י"ל דאי השומר פשע בקרקע הריהו חייב לשלם, דמכיון דחלה חלות דין שמירה בקרקע והפטור דשמירה בקרקע לא הוי אלא חלות פטור מתשלומי שמירה בעלמא י"ל דכשפשע השומר בקרקע חייב הוא לשלם מדין תשלומי מזיק לשלם אף בקרקעות. והגר"ח זצ"ל הוסיף דלפי"ז י"ל דתהא עוד נפ"מ בין דין פטור דשמירה בבעלים לדין פטור דקרקעות, דבשמירה בבעלים חל הפטור רק היכא שהיו הבעלים במלאכה בשעת משיכת השומר (וכדמבואר ברמב"ם פ"א מהל' שכירות ה"ג), משום דחלה מדין הפקעת שמירה מעיקרא. משא"כ דין קרקע דהוי חלות פטור תשלומין בעלמא י"ל דתלוי בשעת אונסים בלבד, ואם מסרו בעלים קרקע לשומר ואח"כ נעשה תלוש, ומשנתלש נאבד י"ל דהשומר יתחייב בתשלומין, דחיוב התשלומין חל בשעת האבידה ובאותה שעה היתה תלושה.³

footnotes: ¹ ועיין בקצה"ח (סימן רצ"א ס"ק י"ח) ובנתיבות המשפט (סימן רצ"א ס"ק ל"ד, ובסימן ש"א ס"ק א') דנקטו דפטור דבעליו עמו מהווה חלות פטור תשלומין ואינה הפקעת שמירה ודלא כדברי הגר"ח זצ"ל. והקצות נקט דשומר דבעליו עמו חייב לישבע שבועת השומרים, ולכאורה לפי"ד הגר"ח זצ"ל י"ל דאינו נשבע שבועת השומרים. ועיין לקמן בשיעורים לדף צה. בענין פשיעה בבעלים שדן רבנו זצ"ל באריכות בדברי מרן הגר"ח זצ"ל. ועיין בס' שיעורי רבנו חיים הלוי (ב"מ דף צה. ד"ה איתמר פשיעה בבעלים). ² עיין לקמן בשיעורים (דף צה.) בענין פשיעה בבעלים, ובשיעורי רבנו חיים הלוי ד"ה איתמר פשיעה בבעלים, ובס' ברכת שמואל עמ"ס ב"מ סימן מ"ז אות ג'. ³ ועיין ברשימות שיעורים למס' שבועות ח"ב עמ' עב - ע"ג. והנה בנוגע להקדש פסק הרמב"ם (פ"ב מהל' שכירות ה"ה) וז"ל הפקיד הקדש ואח"כ פדהו והרי הוא חולין בעת שנטלו מיד השומר או שהשאילו חולין ואח"כ הקדיש והוא ביד השואל וכן עכו"ם שהפקיד ואח"כ נתגייר כל אלו אין בהן כל דיני השומרין עד שתהא תחילתן וסופן נכסי הדיוט ונכסי ישראל עכ"ל. ומבואר דחל פטור שמירה בהקדש היכא דהוי הקדש בשעת מסירה לשואל אע"פ שבשעת אונסים הוי חולין. ואמר הגר"ח זצ"ל דמשמע איפוא דהפטור דהקדש חל מדין הפקעת שמירה דתלויה היא בשעת המסירה לשמירה, ודומה לדין בעליו עמו דהוי הפקעת שמירה מעיקרא. ולפי"ז י"ל אע"פ דהרמב"ם סובר דשומר שפשע בקרקע חייב מ"מ פשיעה בהקדש פטור, דהקדש מופקע מחלות שמירה, משא"כ דין קרקע הוי פטור תשלומין גרידא, עכ"ד הגר"ח זצ"ל.

אולם יש להעיר על דברי הגר"ח זצ"ל דבגמ' (דף מא:) איתא דשליחות יד בבעלים חייב ועל כרחך דאע"פ דבעליו עמו חל ביה חלות דין שומר ומשו"ה חייב על שליחות יד, ולכאורה מוכח דחל חלות שמירה ובעליו עמו אינו אלא פטור תשלומין¹. ונראה דאף לדברי הגר"ח זצ"ל דבבעלים מהווה חלות הפקעת שמירה לא התכוון הגר"ח זצ"ל לומר דבבעליו עמו לא חל בשומר חלות שם שומר וליכא דין שמירה כלל, אלא ר"ל דחל הפקעה בהמחייב של שמירה - דבבעליו עמו פקע המחייב דחיובי שומר, משא"כ בשליחות יד דחל החיוב מדין גזילה קיי"ל דהשומר חייב בבעליו עמו דאע"פ שהיו בעליו עמו וחלה הפקעה מהמחייב דחיובי שומר מ"מ חל חיוב דשליחות יד משום דהוי חיוב מדין גזילה².

footnotes: ¹ ועיין בקצה"ח סימן שמ"ו ס"ק א' ובנתיבות סימן רצ"א ס"ק ל"ד. ² ויש לעיין האם שומר שבעליו עמו נשבע שבועה שלא שלח בו יד או לא.

ולפימש"נ דיש ב' דינים דבעליו עמו: א) דין בעליו עמו דשאלה כשחלה התחייבות השאלה והבעלים בב"א, ב) דין בעליו עמו במלאכה שחל היכא שהתחילו הבעלים במלאכה ואח"כ שאל את החפץ, יתכן לומר דחלוקים הם ביסוד דינם, דכשנתחייבו הבעלים במלאכה בשעת השאלה אזי חלה הפקעה בעיקר דין שמירה דלא חל על השומר חיובי שמירה, משא"כ הדין דבעליו עמו במלאכה שהתחילו הבעלים במלאכה קודם לשאלה ואח"כ שאל את החפץ דלא הוי אלא חלות פטור תשלומין בעלמא. ולפי"ז י"ל דהיכא שהתחילו הבעלים במלאכה לפני השאלה אזי אם פשע השומר הריהו חייב לשלם, דפושע כמזיק וחייב בתשלומין מדין מזיק, ואע"פ דהוי פשיעה בבעלים. דבכה"ג חל דין בבעלים רק מדין פטור תשלומין, ואינו פוטר מתשלומין שחלין מדין תשלומי מזיק.

והנה עיין בגמ' (דף צד:) דאיתא "ובעלים באמירה", ופרש"י וז"ל משאמר לו הרי פרתי ואני נשאלין לך הוי גופו שאול לו ופרה אכתי מיחסרא משיכה וכו' עכ"ל, ומשמע דהתחייבות הבעלים במלאכה אינו תלוי בדין התחייבות של פועלים בעלמא דהתחייבות פועלים בעלמא למלאכה חלה רק בהתחלת מלאכה, ואילו לרש"י התחייבות דבבעלים חלה באמירה בלבד. אמנם עיין בשיטמ"ק (צד ב ד"ה עמה) שכתב בשם הראב"ד וז"ל האי אמירה לאו אמירה בלחוד היא דהא בעיא התחלה במלאכה או בהליכה למלאכה אלא כיון שאמר לו השאילני פרתך ותשאל לי עמה כיון שהתחיל ללכת עם פרתו אע"פ שעדיין לא יצא מביתו כבר התחיל בשאלתו. אי נמי הא דבעינן התחילו או הלכו ה"מ לאחיובי ממונא אבל תרעומת מיהא אית להו משום דשלא כדין עבדי, אלמא כל היכא דלא הדרי בהו באמירה בעלמא שאולין נינהו וכו' עכ"ל. ונראה לבאר דבתירוץ השני ס"ל להראב"ד דגם בפועלים חלה התחייבות פועלים באמירה לענין דין תרעומת, וס"ל דדין תרעומת הויא דין ממון ואינו חלות דין איסור בלבד. ומבואר מדברי הראב"ד (בתירוץ השני) דדין בעליו עמו חל באמירה ואינה תלויה בהתחייבות פועלים למלאכה דעלמא דחלה בהתחלת המלאכה. משא"כ לפי התירוץ הראשון בראב"ד דין בעליו עמו תלוי בהתחלת המלאכה דהוי קנין פעולה ואינו חל באמירה בעלמא. אמנם עכ"פ לפי ב' הפירושים שבראב"ד א"צ התעסקות ממש במלאכה להחיל דין בעליו עמו אלא רק התחייבות בלבד - דעמו במלאכתו חל או ע"י התחייבות דהתחלת המלאכה (התירוץ הראשון) או ע"י התחייבות דאמירה (התירוץ השני). אולם יעויין בתוס' (דף צד. ד"ה פרה) וז"ל וי"ל דלאו דוקא בעידן עבדתייהו אלא בשעת הליכתן או אפילו מזמנים עצמן לילך ולעשות חשיב בעידן עבדתייהו אבל ודאי משעת אמירה של קודם פסק מלאכה לא חשוב שאלה בבעלים וכו' עכ"ל. ונראה דהתוס' חולקים על שיטת רש"י והראב"ד וס"ל דדין בבעלים אינו חל בהתחייבות הבעלים למלאכה אלא דבעינן התעסקות במלאכה והזמנה למלאכה חשיבא כהתעסקות במלאכה ממש. ובביאור פלוגתתם י"ל דרש"י והראב"ד ותוס' נחלקו האם במשנה יש רק הלכה אחת - דהיכא דבעליו עמו במלאכה חל פטור דבעליו עמו דאזי יסוד הפטור תלוי בהתעסקות במלאכה ממש (וכדס"ל להתוס'), או"ד דבאמת יש שני דינים במשנה: א) דין בעליו עמו שחל בהתחייבות הבעלים במלאכה בב"א עם חלות השאלה, ב) דין בעליו עמו במלאכתו - שחל היכא דהתעסקו הבעלים במלאכה לפני שחלה שאלת הפרה. ונראה דדין בעליו עמו שחל בב"א עם שאלת החפץ חלוק מדין בעליו עמו היכא שנשאלו הבעלים לפני שאלת החפץ, דדין בעליו עמו שחל בב"א עם השאלה תלויה בהתחייבות הבעלים למלאכה, דבעינן צירוף בין התחייבות הבעלים ושאלת החפץ, דעי"ז שחלה התחייבות הבעלים והשאלה בב"א פקע מהשומר דיני שמירה. ואזי י"ל שדין בעליו עמו חל בהתחייבות הבעלים למלאכה ולא בהתעסקות הבעלים ממש במלאכה וכשיטת רש"י והראב"ד. משא"כ דין בעליו עמו במלאכה תלוי בהתעסקות הבעלים במלאכה ממש.

אמנם באמת צ"ע בשיטת רש"י אי ס"ל דדין בעליו עמו תלוי בהתחייבות למלאכה או בהתעסקות במלאכה ממש, דהנה עיין ברש"י לקמן (דף צז. ד"ה כשאלה בבעלים דמו) וז"ל אם משהיה זה במלאכתו שאל הימנה בהמה באותה שעה ומתה פטור עכ"ל. ומשמע דחל הפטור דבעליו עמו רק כשהבעלים עוסקים במלאכה ממש בשעת השאלה ואין הפטור חל בהתחייבות למלאכה בלבד. ומאידך עיין ברש"י לעיל (דף פא. ד"ה איגלאי מילתא) וז"ל ולא היה במלאכתן שעדיין לא התחיל לאפות ונמצא שבשעה שנעשו הן שומרין לא מסר עצמו להיות מלאכתן עליו אבל אם נתעסק מיד לאפות ולאחר שאפה שתא שכרא ובאותה שעה אבדה טליתו פשיעה בבעלים נמי הויא הואיל וכשנעשו שומרין היו במלאכתן עכ"ל. וממש"כ "ולא היה במלאכתן שעדיין לא התחיל לאפות וכו' ונמצא שבשעה שנעשו הן שומרין לא מסר עצמו להיות מלאכתן עליו", משמע קצת דס"ל דחל דין בבעלים ע"י התחייבות לעשות מלאכה ולא בעינן שיעסוק ממש במלאכה (ודלא כדנקטו התוס' בדף צד. ד"ה פרה בהך סוגיא). וכן משמע נמי מרש"י (דף צד. ד"ה בעלים באמירה) וז"ל משאמר לו הרי פרתי ואני נשאלין לך הוי גופו שאול עכ"ל. ולפי"ז צ"ע מ"ט נקט רש"י בשתלא דמתא דדין בבעלים תלוי בהתעסקות ממש במלאכה ומדוע ליכא דין בבעלים בשתלא דמתא גם שלא בעידן עבדתייהו מחמת שחלה התחייבות הבעלים למלאכה.

וי"ל דהיכא דחלה התחייבות כללית לעשות מלאכה לכל בני העיר אזי לא חל דין בבעלים אא"כ הריהו עוסק במלאכה ממש עבור השואל עצמו. דהתחייבות לציבור אינה התחייבות גמורה לעבודה משום דלגבי כל יחיד ויחיד יכול הבעלים לטעון שהוא יעבוד עבור אדם אחר ואינו משעובד לו לעבודה, ומשו"ה לא הוי שאלה בבעלים אא"כ הבעלים עוסק ממש במלאכת השואל. א"נ י"ל דרש"י סובר דדין בבעלים דהתחייבות חל רק כשהתחייב בשעת השאלה ואילו הכא חלה ההתחייבות לפני השאלה ומשום הכי מוקמינן לה דמיירי שהיו עוסקים ממש במלאכה בשעת השאלה דאזי חל פטור בבעלים אע"פ שהתחייבו למלאכה לפני השאלה. ולפי"ז יוצא דרש"י חולק על תוס' דסברי דדין בעליו עמו חל רק בהתעסקות במלאכה ולא בהתחייבות גרידא. דלרש"י לפעמים חל דין בבעלים בהתחייבות ולפעמים חל בהתעסקות, ויל"ע עוד בשיטתו, וצ"ע.¹

footnotes: ¹ עיין בחו"מ (שמו: ג) דפסק המחבר וז"ל השאיל לו בהמתו או השכירה לו למשוי והלך עמה לסעדה ולהטעינה הוי שאלה בבעלים אע"פ שמעצמו נשאל לו עכ"ל. והשיג הרמ"א וז"ל ודלא כיש חולקין בזה עכ"ל. וכוונתו לשיטת המרדכי שהובא בב"י (סימן שמ"ו) וז"ל דאין נקרא עמו במלאכתו אלא דשואל בקש מהמשאיל עשה לי דבר פלוני אבל אם עשה מעצמו אין זה עמו במלאכתו עכ"ל. וי"ל דפליגי בזה דהמחבר סובר דהתעסקות בלי התחייבות נמי הויא בבעלים ואילו הרמ"א והמרדכי ס"ל דרק התחייבות הויא בבעלים, אך התעסקות לבדה אינה מהווה בבעלים. ומשו"ה צריך להתחייב לבקשת השואל דאל"ה לא הוי בעליו עמו.

תוס' ד"ה פרה

א. האם דין בעליו עמו תלוי בהתעסקות במלאכה או בהתחייבות למלאכה

יש לעיין בדין בעליו עמו במלאכתו האם הוא תלוי בהתעסקות הבעלים ממש במלאכה בשעת השאלה או דחל פטור בעליו עמו בהתחייבות בעלמא למלאכה בשעת השאלה - ואפילו בלי התעסקות במלאכה. והנה כתבו התוס' (ד"ה פרה) וז"ל דלא דוקא בעידן עבדתייהו אלא בשעת הליכתן או אפילו מזמנים עצמן לילך ולעשות חשוב בעידן עבדתייהו, אבל ודאי משעת אמירה של קודם פסק מלאכה לא חשוב שאלה בבעלים כדאמרינן בס"פ האומנין (פא.) לסוף איגלאי מילתא דההיא שעתא שכרה הוי שתי ולא הוי פשיעה בבעלים עכ"ל. ונראה דתוס' ס"ל דרק התעסקות במלאכה פוטרת ולא התחייבות למלאכה בעלמא, ומשו"ה ס"ל דחל פטור בעליו עמו אם התחילו הבעלים לזמן את עצמן למלאכה או שהתחילו ללכת למלאכתן, דעי"ז נחשב שהבעלים מתעסקים במלאכה - וע"י ההתעסקות במלאכה חל פטור דבעליו עמו. והתוס' הוכיחו שיטתם מהגמ' (לקמן צז א) "מקרי דרדקי שתלא טבחא ואומנא ספר מתא כולהו בעידן עבדתייהו כשאלה בבעלים דמו" דמשמע דחל פטור ע"י התעסקות במלאכה ממש. וכן הביאו ראייה מהגמ' (לעיל פא א) "הנהו אהלויי דכל יומא הוי אפי לה חד מינייהו, ההוא יומא אמרו ליה לחד מינייהו זיל אפי לן, אמר להו נטרי לי גילמאי אדאתא פשעו בה ואגנוב, אתו לקמיה דרב פפא חייבינהו, אמרו ליה רבנן לרב פפא אמאי פשיעה בבעלים היא וכו', לסוף איגלאי מילתא דההוא שעתה שכרא הוי קא שתי", ופרש"י בד"ה איגלאי מילתא וז"ל ולא היה במלאכתן שעדיין לא התחיל לאפות ונמצא שבשעה שנעשו הן שומרין לא מסר עצמו להיות מלאכתן עליו, אבל אם נתעסק מיד ואפה ולאחר שאפה שתי שכרא ובאותה שעה אבדה טליתו פשיעה בבעלים נמי הויא הואיל וכשנעשו שומרין היה במלאכתן וכו' עכ"ל. ומבואר מהגמ' דמאחר שלא היה עוסק במלאכה בשעת התחלת השמירה דליכא פטור דבעליו עמו, ומוכח דדין בעליו עמו תלוי בהתעסקות במלאכה ולא בהתחייבות למלאכה גרידא.

והנה בדין שתלא וטבחא דמתא נחלקו רש"י ושאר הראשונים, דרש"י (לקמן צז. בד"ה כשאלה) נקט דמיירי שהטבח עסוק במלאכת השואל עצמו, שכתב וז"ל אם משהיה זה במלאכתו שאל הימנה בהמה באותה שעה ומתה פטור עכ"ל, ומשמע דרש"י סובר דהתחייבות בעלמא למלאכה לא סגי לשוויה בעליו עמו. ועיין בשיטמ"ק (ד"ה האי שתלא) וז"ל כולהו בעידן עבידתא שאלה בבעלים הוו והשואל מהן פטור מלשלם, והטעם מפני שכל אלו נוטלין שכרן מבני העיר כאחת והרי הן במלאכה אצל כל בני העיר ואפילו כשעושין מלאכה לאחד מהן כאילו עושין לכולן כי לכולן הן נשכרין וכו' עכ"ל. ונ"ל דהשיטמ"ק נמי סובר דיסוד הפטור דבעליו עמו חל מחמת שמתעסק במלאכה ולא מחמת ההתחייבות למלאכה, ואפילו הכי סובר דאע"פ שעוסק במלאכה רק לא' מבני העיר חל פטור בעליו עמו לכל בני העיר, דמכיון שבני העיר משלמין לו שכרו עפ"י דין נחשב כאילו עוסק במלאכה לכל בני העיר.¹

footnotes: ¹ ועיין לעיל בשיעורים ד"ה השואל וכו' מש"כ בשיטת רש"י.

אמנם עיין ברא"ש (סימן ו') וז"ל ובעידן עבדתייהו פירש הראב"ד ז"ל בזמן הראוי למלאכה קאמר ואע"פ שאין עוסק בה, לפי שאין רשאי להשמט מן המלאכה ההוא. ר"ל כיון שהוא שכור לכל בני העיר למלאכה זו בכל עת שהם צריכים לו בכל עת ובכל שעה הויא שאלה בבעלים לכל בני העיר כיון שאם יצטרך לו מחוייב לעשות מלאכתו עכ"ל. ונראה דלפי הראב"ד הפטור דבעליו עמו חל מחמת ההתחייבות למלאכה וא"צ התעסקות במלאכה כלל, ומשו"ה חל פטור בעליו עמו לכל בני העיר מאחר שחלה התחייבות לכל בני העיר לעשות מלאכה אם יצטרכו לו. ועיין בפלפולא חריפתא (אות כ') שחילק בין אמירה בעלמא דאינה מחילה חלות דין בעליו עמו לבין טבחא דמתא דחל דין בעליו עמו מחמת ההתחייבות למלאכה אף בלי התעסקות במלאכה ממש. ונל"ב דבאמירה בעלמא ליכא התחייבות גמורה דהרי יכול לחזור בו, ולכן ליכא חלות בעליו עמו באמירה גרידא. משא"כ בטבחא דמתה דהוי שכיר ומחוייב בחיוב גמור לעבוד עבור בני העיר חל בו דין בעליו עמו אף בלי התעסקות.¹

footnotes: ¹ ואע"פ שאף טבחא דמתא יכול לחזור בו מ"מ אם חוזר בו הריהו חייב לשלם וידו על התחתונה, משא"כ באמירה בעלמא אם הפועל חוזר בו פטור מלשלם ואין עליו אלא תרעומת.

ועיין בשיטמ"ק (דף צד: ד"ה עמה ממש מי משכחת לה פרה במשיכה ובעלים באמירה) שכתב בשם הראב"ד וז"ל האי אמירה לאו אמירה בלחוד היא דהא בעיא התחלה במלאכה או בהליכה למלאכה, אלא כיון שאמר לו השאילני פרתך ותשאל לי עמה כיון שהתחיל ללכת עם פרתו אע"פ שעדיין לא יצא מביתו כבר התחיל בשאלתו. אי נמי הא דבעינן התחילו או הלכו הני מילי לאחיובי ממונא אבל תרעומת מיהא אית להו משום דשלא כדין עבדי. אלמא כל היכא דלא הדרי בהו באמירה בעלמא שאולין נינהו, אבל הפרה אינה נשאלת עד שתצא מרשותו לסימטא ואז היא נקנית לו במשיכה לימי שאלתה ולהתחייב באונסיה ובמזונותיה. ואע"פ שבעל הפרה יכול לחזור בו משאלת גופו שאפילו בחצי היום יכול לחזור בו מכל מקום כל זמן שלא חזר בו אם מתעסק בשמשו עם פרתו נשאל הוי עכ"ל. ונראה דבתירוץ הראשון נקט הראב"ד דהפטור דבעליו עמו תלוי בהתעסקות ממש במלאכה אלא דס"ל דמשהתחיל ללכת למלאכה חשיב כאילו התחיל במלאכה וכשיטת התוס'¹. ואילו בתירוץ השני נקט הראב"ד דדין בעליו עמו חל באמירה דחלה התחייבות באמירה מדין תרעומת (וכדמבואר בגמ' לעיל עו ב). ומבואר מדברי הראב"ד דדין תרעומת אינה טענה בעלמא אלא דחל מחמת תרעומת חיוב ממון, ומכיון שחל התחייבות ממון משו"ה חל נמי דין בעליו עמו.

footnotes: ¹ אולם יש לדחות דהראב"ד ס"ל דדין בעליו עמו תלוי בהתחייבות למלאכה אלא דס"ל דבעינן התחייבות גמורה למלאכה דחלה בהליכה למלאכה המהווה קנין התחייבות דפועל.

אמנם יש לעיין בדברי הראב"ד דמה הסברא לחלק בין קנין הפרה לשאלה שאינה חלה אלא במשיכה לבין שאלת הבעלים לפעולה שאמירה מחייבת. ונל"ב דאמירה מחילה חלות התחייבות ממון אולם האמירה רק מחילה התחייבות לענין חיוב פעולה דבאמירה חלה התחייבות לעבוד, משא"כ בקנין פרה דבעינן שיחול חלות קנין בגוף הפרה אין הקנין חל אלא במשיכה, דלא שייך התחייבות להקנות חפצא שהוא בעין דבעינן קנין ממש, ואמירה אינה קנין¹. משא"כ לגבי שעבוד פועל לעבודה חלה התחייבות באמירה בלבד. ועוד י"ל דאפילו אם בעלמא שייך להחיל חלות התחייבות להקנות חפצא שבעין באמירה בלבד היינו היכא שחל קנין גמור בחפץ, אך שאלה מהוה נמי חלות דין שמירה, וחלות שמירה לא חל אא"כ החפץ נמצא ברשות השומר, דאי אפשר להתחייב להיות שומר, ולכן אמירה אינה מועילה ואין השאלה חלה עד שימסר את הפרה לרשות השואל, ולכן בעינן משיכה.

footnotes: ¹ לכאורה צ"ע בזה מדין דברים יש בהם משום מחוסרי אמנה (לעיל דף מט.) ועיי"ש בשיעורים.

והנה בסוף דבריו כתב הראב"ד וז"ל ואע"פ שבעל הפרה יכול לחזור בו משאלת גופו שאפילו בחצי היום יכול לחזור בו מכל מקום כל זמן שלא חזר בו אם מתעסק בשמשו עם פרתו נשאל הוי עכ"ל. ודבריו צ"ב דממש"כ "אם מתעסק בשמשו עם פרתו נשאל הוי" משמע דס"ל דהפטור דבעליו עמו תלוי בהתעסקות ממש, ואילו מדבריו לעיל משמע דס"ל דחל הפטור דבעליו עמו בהתחייבות למלאכה. ונ"ל דהראב"ד סובר דדין בעליו עמו תלוי בהתחייבות למלאכה וגם בהתעסקות במלאכה, דמכיון שיכול לחזור בו מההתחייבות לעשות מלאכה אין ההתחייבות חלה אא"כ עסק לבסוף בפועל במלאכה דשוב אינו יכול לחזור בו ולבטל למפרע אמירתו והתחייבותו לעבוד. ומשו"ה כתב ד"אם מתעסק בשמשו נשאל הוי" דאזי חלה ההתחייבות לגמרי. ולכאורה נפ"מ בזה שאם התחייב למלאכה בקנין סודר דא"א לחזור בו מההתחייבות אזי י"ל דחל דין בעליו עמו מבלי שיתעסק במלאכה מאחר שחל התחייבות גמורה לעבוד¹.

footnotes: ¹ דבקנין סודר חל התחייבות ממון לעבוד דא"א לחזור ממנה בלי לשלם ולכן התחייבות אלימתא כזו מהווה בעליו עמו גם בלי שיעבוד הבעלים בפועל ממש. משא"כ אמירה דאינה אלא התחייבות קלישא לענין תערומת דיכול לחזור בו לא חשיב בעליו עמו אא"כ עוסק במלאכה בפועל דאזי למפרע הוי בבעלים משעת ההתחייבות למלאכה דהויא התחייבות גמורה.

ב. שיטת הרמב"ם בדין בבעלים - התחייבות או התעסקות

יש לעיין בשיטת הרמב"ם בדין בעליו עמו האם ס"ל דדין בעליו עמו תלוי בהתחייבות למלאכה או בהתעסקות במלאכה. ועיין ברמב"ם (פ"א מהל' שכירות ה"ג) וז"ל המפקיד אצל חבירו בין בחנם בין בשכר או השאילו או השכירו, אם שאל השומר את הבעלים עם הדבר שלהן או שכרן הרי השומר פטור מכלום, אפילו פשע בדבר ששמר ואבד מחמת הפשיעה הרי זה פטור שנא' אם בעליו עמו לא ישלם וגו', בד"א בששאל הבעלים או שכרן בעת שנטל החפץ אע"פ שאין הבעלים שם עמו בעת הגניבה והאבידה או בעת שנאנס. אבל אם נטל החפץ ונעשה עליו שומר תחלה ואחר שבא לרשותו שכר הבעלים או שאלן אע"פ שהיו הבעלים עומדין שם בעת שנאנס הדבר השמור הרי זה משלם שנא' בעליו אין עמו שלם ישלם, מפי השמועה למדו היה עמו בשעת השאלה אע"פ שאינו בעת הגניבה והמיתה פטור, לא היה עמו בשעת השאלה אע"פ שהיה עמו בעת המיתה או השביה חייב, והוא הדין לשאר השומרים שכולן בבעלים פטורין אפילו פשיעה בבעלים פטור עכ"ל. ומבואר מדברי הרמב"ם דחל דין בבעלים רק היכא ששאל השומר את הבעלים למלאכתו בבת אחת עם התחלת שמירת הפקדון, ואם השומר התחיל לשמור ואח"כ שאל הבעלים למלאכתו השומר חייב וליכא פטור דבעליו עמו. וצ"ע דלכאורה אף אם הבעלים התחייבו לעבוד עבור השואל לפני מסירת הפקדון נמי הוי בעליו עמו, וא"כ צ"ע מדוע הרמב"ם דקדק דהתחייבו הבעלים במלאכה בבת אחת עם מסירת הפקדון לשמירה. ועוד צ"ע דממה שכתב "אם שאל השומר את הבעלים עם הדבר שלהן או שכרן הרי השומר פטור מכלום" משמע קצת דס"ל דהפטור דבבעלים חל רק כשהבעלים עובדים במלאכתם יחד עם הפקדון וכגון שהבעלים מחמר אחר חמורו שהשאיל, וכדעת רב המנונא (צה.) דאמר "לעולם הוא חייב עד שתהא פרה וחורש בה חמור ומחמר אחריה ועד שתהא בעלים משעת שאילה עד שעת שבורה ומתה". ולכאורה הרמב"ם פסק כוותיה במקצת וסובר דבעינן שהבעלים יהיו עוסקים במלאכה עם הדבר השאול. אמנם צ"ע בזה מדברי הרמב"ם (פ"ב מהל' שאלה ופקדון ה"א) שכתב וז"ל השואל בבעלים אפילו נגנב או אבד בפשיעה פטור שנאמר אם בעליו עמו לא ישלם, ובלבד שישאל הבעלים תחלה או עם החפץ כמו שביארנו. ואחד השואל את הבעלים או שכרן ואחד השואל את הבעלים לאותה המלאכה או ששאלן ושכרן למלאכה אחרת או לשום דבר בעולם אפילו אמר לחבירו השקני מים ושאל ממנו בהמתו והשקהו ונתן לו את הבהמה הרי זו שאלה בבעלים ופטור וכו' עכ"ל. ומבואר להדיא דאף כשעוסקים הבעלים במלאכה אחרת לפני השאלה חל פטור דבעליו עמו ואינם צריכים להתחייב לעבוד בב"א עם השואל באותה מלאכה, וצ"ע.

ונראה דיסוד שיטת הרמב"ם היא דדין בבעלים חל רק כשהתחייבות הבעלים למלאכה מצטרפת לדעת הבעלים להפקיד פקדונם לשמירה, וכמו שכתב בהל' שכירות "ששאל את הבעלים או שכרן בעת שנטל החפץ", אמנם הרמב"ם סובר דאף כשהתחייבו הבעלים למלאכה לפני מסירת הפקדון חל נמי דין בבעלים - דהוי כאילו התחייבו הבעלים בבת אחת עם מסירת הפקדון לשמירה. והביאור בזה הוא דמאחר שפועל יכול לחזור בו מההתחייבות למלאכה בכל שעה, משו"ה י"ל דכל זמן שהבעלים לא חזרו מהתחייבותם לעבוד הוי כאילו התחייבו עכשיו באותה שעה בהתחייבות חדשה לעבוד בכל רגע ורגע. ולכן בשעת מסירת הפקדון מכיון שהבעלים המשיכו התחייבותם למלאכה ולא חזרו בהם חשיב כאילו ההתחייבות חלה בב"א עם מסירת הפקדון לשמירה, וההתחייבות למלאכה מצטרפת לתחילת חלות השמירה וחל דין בעליו עמו. ולפי"ז י"ל דאילו הבעל היה מתחייב למלאכתו לפני שעת מסירת הפקדון באופן שאינו יכול לחזור בו מההתחייבות לעבוד לא חל דין בבעלים. דלפי הרמב"ם דין בבעלים חל דוקא כשיש צירוף בין דעת ההתחייבות למלאכה ודעת המסירה לשמירה, והתחייבות שאינו יכול לחזור בו אינה מתחדשת בכל רגע ורגע ומשו"ה אינה מצטרפת לדעת המסירה לשמירה, ולא חל דין בעליו עמו בכהאי גוונא. ונפ"מ לשיטות הראשונים (עיין בשיעורים ריש פרק השוכר את האומנים) דס"ל דאם פועל נתחייב במלאכה בקנין סודר אי אפשר לחזור בו מההתחייבות למלאכה, והא דפועל יכול לחזור בו מיירי כשהתחייב ע"י התחלת המלאכה. ולפי"ז י"ל דאם הבעלים נתחייבו למלאכתם בקנין סודר לפני שעת מסירת הפקדון לשמירה דלא יחול דין בבעלים, דאין ההתחייבות למלאכה מצטרפת למסירת הפקדון לשמירה. אמנם הרמב"ם עצמו לא ס"ל כהנך ראשונים וסובר דאף כשהתחייב הפועל למלאכתו בקנין סודר יכול לחזור בו, וא"כ לשיטתו ההתחייבות לפני השאלה חלה בבת אחת עם שעת מסירת הפקדון.¹

footnotes: ¹ ואליבא דהרמב"ם פשיטא דעבד עברי אינו בבעלים עם אדוניו דהא בין אם גופו קנוי בקנין הגוף ובין אם חל בו קנין איסור אין צירוף בין חיובי עבד עברי ובין מסירת הפקדון לשמירה (רבינו זצ"ל).

ועיין ברמב"ם (פ"ב מהל' שאלה ופקדון ה"ב) וז"ל השאיל בהמתו או השכירה למשוי ויצא עמה לסעדה עם השואל או השוכר ולטעון עמו במשאו הרי זה שמירה בבעלים עכ"ל. וצ"ע דמה חידש הרמב"ם בהלכה זו, דכבר פסק דין בעליו עמו בהל' א' שם. ונראה דהרמב"ם מחדש דחל דין בעליו עמו אף כשלא התחייבו הבעלים לעבוד אלא דהבעלים הם מתעסקים באותה מלאכה ממש עם הפקדון משעת המסירה לשומר. ומבואר לפי"ז דלהרמב"ם יש ב' דיני בעליו עמו: א) בהתחייבות למלאכה ואף אם התחייב למלאכה אחרת, ב) בהתעסקות ממש כשעוסק במלאכה אחת עם הדבר הנשאל.

אמנם יש לדקדק בלשון הרמב"ם (בפ"ב הל' שאלה ופקדון ה"א) וז"ל אמר לחבירו השקני מים ושאל ממנו בהמתו והשקהו ונתן לו את הבהמה הרי זו שאלה בבעלים ופטור עכ"ל, וצ"ע ל"ל להשקהו ולמה לא מספיק התחייבותו להשקות לו מים כדי להחיל פטור דבעליו עמו. ומשמע דהרמב"ם סובר דבהתחייבות גרידא בלי התעסקות ממש במלאכה לא חל דין בבעלים. אולם יתכן דהרמב"ם סובר שדין בעליו עמו אינו חל מחמת עצם ההתעסקות, אלא דהתעסקות מהוה שיעור ותנאי בהתחייבות דלאחר שהתעסק במלאכה הויא התחייבות גמורה, ודין בעליו עמו תלוי בהתחייבות גמורה למלאכה.

ועיין (בהל' ג') שם וז"ל מלמד תינוקות והנוטע לבני המדינה והמקיז להם את הדם וכו' ביום שהוא יושב בו לעסוק במלאכתן אם השאיל או השכיר לאחד מאלו שהוא עוסק במלאכתן ה"ז שמירה בבעלים עכ"ל. ויתכן דהרמב"ם סובר דדין בעליו עמו תלוי בהתעסקות וחל פטור בבעלים עבור א' מבני העיר שהפועל עסוק במלאכתו. והרמב"ם אזיל לשיטתו בהשקני מים דמצריך התעסקות ביחד עם התחייבות. ועוד י"ל דהרמב"ם אינו ר"ל דמתעסקים אלא דהשאיל ביום שחייב לעבוד וחל דין בבעלים אף בלי התעסקות, ויוצא דבשתלא דמתה הוי בבעלים לגבי כל א' מבני העיר מכיון דמשועבדים הם למלאכה לכל בני העיר ול"צ התעסקות ממש כדי שיחול הפטור דבעליו עמו. משא"כ בציור דהשקני מים ס"ל להרמב"ם דחל דין בעליו עמו רק ע"י שמשקהו מים דמאחר דליכא בכה"ג התחייבות למלאכה משו"ה ס"ל דרק ע"י התחלת מלאכה חל דין בבעלים.

ועיין בשיטמ"ק (צז א ד"ה נימא) שפירש ה"ר יהונתן דהשקהו מים מאותו כלי שהשאילו. וצ"ע דלכאורה זהו כפי שיטת רב המנונא ולמסקנא לא קיי"ל כוותיה. וי"ל דמיירי שהשקהו מבלי התחייבות למלאכה דאזי ההתעסקות לבדה פוטרת, ומשו"ה בעינן שהשקהו מאותו כלי שהשאיל לו, וכדנתבאר בדעת הרמב"ם. ולפימש"נ לעיל בשיטת הרמב"ם דבעינן שיצטרף דעת ההתחייבות למלאכה עם מסירת הפקדון לשמירה י"ל דבשתלא דמתה חל פטור בבעלים רק כשאחד מבני העיר שאל ממנו והפועל עוסק ממש במלאכה עבורו, דאזי חל הצטרפות בין ההתחייבות למלאכה ובין מסירת הפקדון לאותו בן העיר. ואילו להראב"ד דס"ל דההתחייבות עצמה פוטרת י"ל דבשתלא דמתה דחל התחייבות ושעבוד מלאכה לכל בני העיר חל דין בבעלים לכל בני העיר.¹

footnotes: ¹ והנה בפועלי העיר חלה התחייבותם לפני שעת השאלה והרמב"ם פוטרם כאילו התחייבו בבת אחת עם השאלה. וצ"ע קצת דהרי ביארנו דלרמב"ם רק התחייבות שאפשר לחזור ממנה פוטרת כשחלה לפני השאלה, ובפשטות פועלי העיר אינם יכולים לחזור בהם מהתחייבותם. ויתכן דאע"פ שאינם יכולים לחזור בהם לגמרי כי קנו מידם להתחייב אך עיקר יום פעולתם ושעות פעולתם הריהם בידם לחזור בהם, ולכן הם דומין לפועל בעלמא דיכול לחזור בו מהתחייבותו מאחר שהן יכולים לבחור לעבוד ביום אחר. ועוד י"ל דהתחייבותם הוא לכל בני העיר, ורק כשמתחילים לעבוד עבור א' מבני העיר אזי חלה ההתחייבות לעבוד בשבילו והשאילו בשעה שעבדו בשבילו ולכן ההתחייבות אליו חלה בב"א עם שעת השאלה.

ג. בדין בבעלים בקבלנות ובעבדות

והנה יש לעיין האם חל דין בעליו עמו רק כשהבעלים עובדים בתורת פועל או אף כשהן עובדים בתורת קבלן, ומלשון הרא"ש (בסימן ו') "ר"ל כיון שהוא שכור לכל בני העיר למלאכה זו בכל עת שהם צריכים לו בכל עת ובכל שעה הויא שאלה בבעלים לכל בני העיר כיון שאם יצטרך לו מחוייב לעשות מלאכתו", משמע דליכא דין בעליו עמו בקבלנות, דהרי קבלן אינו שכור לעבוד בכל עת ובכל שעה אלא רק ליצור שבח בחפצא והקבלן משתלם בסוף עבור השבח ולא עבור השעות שעסק במלאכה. ולפי"ז יתכן לומר דיש לדחות ראיית התוס' מהסוגיא (לעיל פא א) ד"איגלאי מילתא דההיא שעתא שכרה הוי שתי" דבעינן התעסקות ממש במלאכה לדין בעליו עמו, די"ל דהתם מיירי בקבלן דהוי בעליו עמו רק בשעה שעוסק ממש במלאכה, דאילו מצד ההתחייבות אין הקבלן מתחייב לעבוד בכל עת ובכל שעה דנימא דההתחייבות משוויה לבעליו עמו, ורק ההתעסקות ממש במלאכה מחילה דין בעליו עמו. אמנם יש לדון בזה דיתכן לומר דבקבלן ליכא חלות דין בעליו עמו אף בשעה שמתעסק במלאכה לשואל, משום דקבלן אינו משתלם עבור ההתעסקות במלאכה אלא משתלם עבור השבח שיצר לבסוף מלאכתו. וא"כ י"ל דאף בשעת המלאכה אינו עובד עבור הבעה"ב אלא דעובד עבור עצמו, ולפיכך י"ל דליכא דין בעליו עמו בקבלנות דאינו נחשב שעובד עבור השואל אלא עבור עצמו. ולפי"ז י"ל דהסוגיא דההוא שעתא שכרא הוי שתי (פא.) מיירי בפועל ולא בקבלן, ומאחר דההוא שעתא לא עסק במלאכה ליכא דין בעליו עמו אע"פ שחלה התחייבות לעבוד באותה שעה, ומזה הוכיחו התוס' דדין בעליו עמו תלוי בהתעסקות במלאכה ממש ולא בהתחייבות למלאכה.

והנה יש לעיין האם חל דין בעליו עמו בעבד עברי וכגון ששאל ממנו פרתו וקנאו להיות עבד עברי בבת אחת האם חל דין בעליו עמו או לא. ועיין בגמ' קידושין (דף טז.) "עבד עברי גופו קנוי", ונחלקו הראשונים האם כוונת הגמ' היא דחל קנין ממון בגוף העבד או רק קנין איסור, וכדי להפקיע את הקנין איסור בעינן שטר שחרור. ויתכן לומר דאם יש לאדון קנין ממון בגוף העבד ליכא דין בעליו עמו בעבד עברי, דהאדון לוקח את המלאכה מעבדו בתורת שלו, ואין העבד כפועל שנותן מלאכתו לבעל הבית. דאין לבעה"ב קנין בגוף הפועל אלא רק זכות שעבוד שיעבוד הפועל עבורו. אך אם ננקוט דאין לאדון קנין ממון בגוף העבד עברי למלאכה ויש לו רק זכות שעבוד ממון שיעבוד העבד עברי עבורו א"כ י"ל דע"ע שוה לפועל וחל בו דין בעליו עמו, וצ"ע¹.

footnotes: ¹ יש לעיין מ"ש עבד עברי מאשה העובדת עבור בעלה והו"ל בעליו עמו (כדמבואר בגמ' צו ב). וי"ל דאשה מתחייבת בשעבוד הגוף לעבוד בשביל בעלה בביתו וע"כ חל בזה דין בעליו עמו, משא"כ עבד עברי דאינו מתחייב בשעבוד הגוף לעבוד עבור אדונו אלא דגופו קנוי לאדוניו בקנין הגוף וממילא מחוייב הוא לעבוד עבור אדונו ומשו"ה לא הוי בעליו עמו.

ונראה דעבד כנעני בודאי אינו בבעלים עם אדונו משום דהעבד קנוי לאדונו כשורו וחמורו ומלאכת העבד קנויה מעיקרא לאדונו וא"א לומר שהעבד נותן את מלאכתו לאדונו כמו שפועל נותן מלאכתו לבעה"ב, אלא שהאדון בעצמו לוקח את מלאכת העבד בע"כ של העבד מכיון דהמלאכה מעיקרא של האדון היא, ופשיטא שאין כאן חלות דין בבעלים, שלא כמו בפועל.