תוד"ה חוזר בשטר.

בענין כתיבת שטר ראיה על מעשה קנין

א קושיית הראשונים

מלשון התוס' ניתן להבין דקושייתם הוי באומדן דעת המוכר, כלומר דלמה הוא רוצה לחזור בשטר מכיון דאין לו הפסד. אבל עיין ברשב"א (ד"ה חוזר) דהקשה כמו התוס' אבל מבואר מדבריו דהוא מקשה קושיא ע"פ דין, וז"ל וא"ת כיון דקנה שדה כי חזר בו בשטר מאי מהני ליה שטר מתנה, וא"נ במכר אי משום האחריות שבו הא רב הוא דאמר פרק חזקת (מא:) המוכר שדהו בעדים גובה מנכסים משועבדים וכיון שאין לו פסידא בדבר אינו יכול למחות עכ"ל. כלומר, דאם אין המוכר מפסיד דבר ע"י כתיבת השטר אזי הלוקח יכול להכריח אותו לקיים דיבורו הראשון ולכתוב השטר והמוכר אינו יכול למחות.⁸⁵¹ והנקודה הזאת גם עולה מהמשך דברי הרשב"א דהביא לתרץ מהראב"ד דהשטר גורם הפסד למוכר בנוגע לאחריות, וז"ל והראב"ד ז"ל פי' בפרק המוכר את הספינה דנ"מ לענין אחריות דהא דאמר רב המוכר שדהו בעדים גובה מנכסים משועבדים דוקא בשקבל עליו את האחריות מפורש וכיון שחזר בו בשטר אי טרפו לה מיניה לא גבי מיניה ובשטר הוא דאמרינן אחריות ט"ס הוא עכ"ל. והרשב"א הקשה על תירוץ הראב"ד דאם המוכר יכול לחזור בשטר בגלל האחריות, אזי למה לא כותבין שטר שמפורש בלי אחריות, וז"ל וקשה לי דא"כ אמאי חוזר בשטר ליכתבו ליה שטרא שלא באחריות מפורש והאי עדיף ליה טפי עכ"ל. כלומר, דהרשב"א הקשה על הראב"ד דאע"פ דיש הפסד למוכר בנוגע לשטר באחריות, מ"מ ניתן להכריח את המוכר לכתוב שטר בלי אחריות ולמה מבואר בגמ' דהמוכר יכול לחזור בשטר לגמרי. ומשמע מדברי הרשב"א דהלוקח ראוי ע"פ דין להכריח את המוכר לכתוב שטר לכל הפחות בלי אחריות. ויוצא מזה דבאמת הדיון בראשונים הוא בנוגע להלכות כתיבת שטר וחלות דעת המתחייב ולא רק באומדן דעת דמוכר למה הוא היה רוצה לחזור בשטר.

footnotes: ⁸⁵¹ לכאורה הרשב"א בעצמו מצדד להקשות גם רק מצד אומדן דעת המוכר וז"ל ואע"פ שיש לדחות דשאני התם שהי' בידו שטר מתחלה מ"מ קשיא אמאי קא הדר ביה ומאי נפקא ליה מינה עכ"ל. אבל עיין בתוס' בב"ב (עז. ד"ה חוזר בשטר) דמפורש שם דהקשו מצד ההלכה ולא מצד אומדן דעת דמוכר.

בתחילת דבריו, כשהרשב"א הקשה דהאיך המוכר יכול לחזר בשטר אם אין לו הפסד, הוא הביא ראיה ממשנה בב"ב (קסח.) דכותבין שטר בע"כ דמוכר כשאין לו הפסד, וז"ל וכיון שאין לו פסידא בדבר אינו יכול למחות כדאמרינן בפרק גט פשוט (קסח.) מי שנמחק שטר חובו מעמיד עליו עדים ובא לב"ד וב"ד כותבין לו שטר אחר ואין החייב יכול למחות עכ"ל. ולכאורה הראיה הזאת תמוה דהרי מבואר במשנה שם דהב"ד אינו כותב לו שטר חדש אלא כותבין לו קיום על שטרו הראשון דנאבד, וז"ל מי שנמחק שטר חובו מעמיד עליו עדים, ובא לפני בית דין ועושין לו קיום, איש פלוני בן פלוני נמחק שטרו ביום פלוני ופלוני ופלוני עדיו עכ"ל. וא"כ י"ל דמסתבר דבמשנה שם שהשטר היה מקויים בב"ד, וב"ד רק כותבין לו שהיה לו שטר דנמחק, אזי זה יכול לחול בע"כ. דהרי אין צורך לדעת המתחייב חדש כדי לכתוב קיום על השטר דנמחק או נאבד. משא"כ בסוגיא דידן דהלוקח רוצה להכריח את המוכר לכתוב שטר חדש, אזי בעינן דעת המתחייב ויש סברא לומר דא"א לכתוב את השטר בע"כ דדעת המתחייב. וצ"ב בזה דהרשב"א הביא המשנה בב"ב כראיה לנידון בסוגיא דידן.

ואולי י"ל דזה הוי כוונת הרשב"א בדחייתו, וז"ל ואע"פ שיש לדחות דשאני התם שהי' בידו שטר מתחלה עכ"ל. כלומר דב"ד רק כותב לו שטר למלא מקום לשטר דנמחק ולא בעינן דעת המתחייב חדש. אבל צ"ב אם זו באמת כוונת הרשב"א.

ב דעת המתחייב בשטרי ראיה

בהמשך דבריו הרשב"א הביא את שיטת רש"י דאין כותבין שטר אפי' אם אין פסידא למוכר, וז"ל ורש"י ז"ל פי' חוזר בשטר אם אמר אין רצוני שיהא ראיה בידו כלומר ששלוחיו הם של מקנה וכל שמבטל שליחותן בין בטענה בין שלא בטענה הרשות בידו עכ"ל. ויוצא מזה דנחלקו הראשונים האם כותבין שטר בע"כ דדעת המתחייב היכא דאין לו פסידא, וצ"ב במאי פליגי.

ונראה לבאר ע"פ הקדמה בנוגע לעצם חלות שם שטר. דהרי איתא בגמ' (יבמות לא:) דיש גזה"כ דעדות צריכא להיות מפיהם ולא מפי כתבם. ונחלקו הראשונים היאך חל שטר בכלל כי לכאורה כל שטר פסול מדין מפיהם ולא מפי כתבם. ויש ראשונים דתירצו דשאני שטר, הואיל ונכתב מדעת המתחייב אינו פסול מדין עדות בכתב. והביאור הזה נמצא ברי"ף, בבעה"מ, במלחמות ה', וגם בדעה אחת בתוס' בכתובות (כ: ד"ה ורבי יוחנן).⁸⁵²

footnotes: ⁸⁵² עיין בזה ברשימות לב"ק (ח. ענין שטרות, אות א') וברשימות ליבמות (לא:, ענין שטרות).

והתוס' (יבמות לא: ד"ה דחזו) הביאו את דעת ר"ת דסתם אדם יכול לשלוח עדותו לב"ד בכתב, וז"ל ואר"י דשמע מר"ת שנוהגין עכשיו ששולחין העדים עדותן בכתב ידם לב"ד ולא קרינן ביה מפיהם ולא מפי כתבם כיון שהם זוכרין עדותן והא דתניא במי שאחזו (גיטין דף עא.) ואם לא יגיד פרט לאלם שאין יכול לדבר ופריך ואמאי והרי יכול לדבר מתוך הכתב שאני עדות דרחמנא אמר מפיהם ולא מפי כתבם שאני אלם שאין ראוי להגיד וכו' עכ"ל. ויש להסתפק לפי ר"ת האם העדות בכתב דינו כעדות דעלמא דנתקבלה בב"ד אלא דהוי בכתב ולא בע"פ, או"ד כשהעדים כותבין ושולחים עדותם לב"ד יש כאן חלות שם שטר.⁸⁵³ ויש בזה נ"מ טובא כמו דביארנו לעיל בשיעורים (ט. קונטרס בענין עדי חתימה כרתי או עדי מסירה כרתי, אות א') דהרי חלות שם שטר הוי כמו דנחקרה עדותן בב"ד ולכן השטר מעיד אע"פ דהעדים עצמם מתו או נפסלו אח"כ לעדות. וגם הב"ד יכול לקבל את השטר בלילה כי אין בקריאת השטר חלות שם קבלת עדות. אבל אם הא דלפי ר"ת העדים כותבים עדותם ושולחים לב"ד הוי מדין חלות שם הגדת עדות דעלמא אלא דהוי בכתב, אזי כל הדינים דהגדת עדות דעלמא שייכים בזמן דהב"ד קורא את השטר. דהיינו, דהעדים החתומים צריכים להיות בחיים וכשרים לעדות, והב"ד צריך לקבל את השטר ביום וכדומה. ודומה לספק הזה בדעת ר"ת ישנן ב' דעות בתוס' (כתובות כ.-כ: ד"ה ורבי יוחנן) האם שטר עם עד אחד בלבד הוי חלות שם שטר או רק הגדת עד אחד בפה. ועיי"ש בתוס' דיש נ"מ האם העד צריך לזכור את העדות בשעה דהב"ד קורא את הכתב, דהרי לפי הצד דעד א' בשטר הוי הגדת עדות בכתב ולא חלות שם שטר, הוי כאילו העד החתום מעיד בפני ב"ד כגברא ובודאי הוא צריך לזכור את העדות.

footnotes: ⁸⁵³ לכאורה י"ל דבעלי התוס' עצמם נחלקו בהבנת ר"ת. דהרי בתוס' ביבמות דמובא בפנים מבואר דלפי ר"ת העדים החתומים צריכים לזכור את עדותן ולכאורה הכוונה היא דהם צריכים להיות עדים כשרים שזוכרים את העדות עד שהב"ד קורא את השטר דהוי חלות שם הגדת עדות. וכן הסיק הנתיבות המשפט (סימן כח סק"ו) בדעת ר"ת. אבל בתוס' בב"ב (מ. ד"ה מחאה) גם מובא שיטת ר"ת ומשמע מדבריהם דהעדים לא צריכים לזכור את עדותן עד שהכתב מגיע לב"ד. ויתכן דנחלקו בדעת ר"ת האם שליחות עדות בכתב לב"ד הוי חלות שם שטר או הגדת עדות דעלמא דרך הכתב.

ולפי הצד דר"ת נקט דיש לעדות בכתב דין שטר, נמצא דנחלקו הראשונים ביסוד הדין האם שטר צריך להכתב דוקא מדעת המתחייב או לא. דלפי כמה ראשונים דעת המתחייב הוי עצם הגדרת השטר דמחיל בו כל הדינים המיוחדים דשטר ומפקיע את הפסול דמפי כתבם. ואילו לפי ר"ת יתכן דאפי' בלי דעת המתחייב יש לעדות בכתב הדינים המיוחדים דחלות שם שטר.

ובנידון הזה ידוע שיטת הרמב"ם (פרק ג מהלכות עדות הל"ד) דשטרות כשרים רק מדרבנן, וז"ל דין תורה שאין מקבלין עדות לא בדיני ממונות ולא בדיני נפשות אלא מפי העדים שנאמר על פי שנים עדים מפיהם ולא מכתב ידן, אבל מדברי סופרים שחותכין דיני ממונות בעדות שבשטר אף על פי שאין העדים קיימים כדי שלא תנעול דלת בפני לוין עכ"ל. ותפס עליו הרמב"ן בהשגותיו לספר המצוות (דף כח: דפוס ווילנא בשרש שני) וז"ל שאנו דנין בגטין בעדי חתימה בלבד והאשה המוציאה לפנינו גט חתום מקיימין אותו בחותמיו ומתירין אותה להנשא על פי עדות השטר וכו' עכ"ל, הרי שהגט ושטר הקידושין משמשין כראייה לאשה מן התורה והיאך קבע הרמב"ם ששטר ראייה הוא רק דין דרבנן בלבד.

ותירץ הגר"ח זצ"ל (עיין בחידושי רבנו חיים הלוי פרק ג הל' עדות הל"ד) שהרמב"ם הבחין בין שטרי קנין לשטרי ראייה. דהרמב"ם סובר דשטרי קנין חלין מדאורייתא ואילו שטרי ראייה חלין רק מדרבנן. בהתאם לכך גט אשה המהווה שטר קנין חל מדאורייתא ומאחר שחל כקנין מן התורה מדין שטר נעשה העדים החתומים בו כמו שנחקרה עדותן בבי"ד ואף מעידים לטובת האשה התופסת את השטר לראייה. וביאר הגר"ח זצ"ל שכדי להשוות שטר אנו מצריכים דעת המתחייב מצד הבעלים וכנ"ל. ולדעת הרמב"ם דעת מתחייב חלה דוקא בשטרי קנין כי באמצעות השטר יחול קנין השדה או קנין הקדושין וגירושין והבעלים מתחייבים שהשטר יחיל את הקנין. משא"כ בשטר ראייה הקנין חל ונגמר בלי השטר, ועכשיו אין המקנה נותן לקונה אלא ראייה בכתב עם חתימת עדים כדי שלא יוכל המקנה לשקר אח"כ ולהכחיש בקנין שעשה. ובכה"ג אין המקנה נקרא בשם מתחייב, ולפי שחסרה דעת המתחייב לא חל חלות שם שטר מדאורייתא כי אם מדרבנן.

ונראה לבאר דהרמב"ם והר"ת הסכימו לנקודה הזאת דאין חלות דעת המתחייב בשטר ראיה. אלא דנחלקו בהיאך זה נוגע לדין דשטר ראיה. דהרמב"ם ס"ל כמו הראשונים שהבאנו לעיל דא"א ליצור חלות שם שטר בלי דעת המתחייב, ולכן בשטר ראיה דאין בו דעת המתחייב אזי אין חלות של שטר מדאורייתא. אבל לפי הצד דעדות בכתב הוי חלות שם שטר לר"ת, י"ל דהרמב"ם נקט דמכיון דאין חלות דעת המתחייב בשטר ראיה, אזי הצורך לדעת המתחייב פקע ואפשר ליצור חלות שם שטר אפי' ע"י העדים בעצמם.⁸⁵⁴ ומאידך הבעה"מ, והרמב"ן במלחמות ודעה אחת בתוס' ס"ל כמו הרמב"ם דבעינן דעת המתחייב כדי ליצור חלות שם שטר, אלא דס"ל דיש חלות דעת המתחייב אפי' בשטר ראיה דהרי מסירת השטר לידי התופס כראייה מהווה התחייבות מצד הבעלים. כלומר, דעצם דבר זה דיש לשני ראייה על הקנין או על החוב מהווה הפסד והתחייבות מצד כותב השטר, ולפיכך ניתן ליצור שטר ראייה מדאורייתא.

footnotes: ⁸⁵⁴ והשווה לדברי רבינו זצ"ל ברשימות ליבמות (לא: ענין שטרות, אות ב').

ולפי כל זה אפשר לחזור לב' דעות ברשב"א בסוגיא דידן האם ניתן לכתוב שטר שלא מדעת המוכר אם זה אינו גורם לו הפסד. דהרשב"א הביא שיטת רש"י דא"א לכתוב שטר כזה. והביאור הוא דכל שטר, כולל שטרי ראיה, חל רק ע"י דעת המתחייב.⁸⁵⁵ וא"כ, אם המוכר, דהוא המתחייב, אינו רוצה שיכתבו השטר, אזי חסר דעת המתחייב וא"א לכתוב שטר כלל. אבל התוס' והראב"ד דנקטו דאפשר לכתוב שטר ראיה בע"כ דהמוכר, יתכן דס"ל כמו ר"ת בסוגיא דמפיהם ולא מפי כתבם, דאפשר ליצור שטר ראיה אפי' בלי דעת המתחייב. וא"כ היכא דאין שום הפסד למוכר ואין טעם לא לכתוב את השטר, אזי העדים יכולים לכתוב את השטר בעצמם.

footnotes: ⁸⁵⁵ לכאורה ביאור רבינו זצ"ל בשיטת רש"י מפורש ברשב"א בב"ב (עז. ד"ה זכו) שגם הביא הדעה הזאת וז"ל ויש אומרים דבר מן דין כל שטר שנעשה לחובת מי שנעשה עליו בין שהוא עכשיו ממש לחובתו בין שאינו אי אפשר לכותבו אלא מדעת המתחייב דומיא דשטר מקנה וכיון שכן שטר זה אי אפשר לכותבו כל שזה מנעם עד שלא נכתב ואם כתבוהו אין לו דין שטר עכ"ל.

ג דעת מקנה ודעת המתחייב לכתיבת שטר

בהמשך דבריו הרשב"א הקשה דהיאך המוכר יכול לחזור בשטר כלל, וז"ל ויש מקשים עוד היאך הוא חוזר בשטר כיון שזכו אלו בשדה על דעת שיכתבו לו את השטר אטו מוכר שדה לחברו והתנה עמו שיכתבו לו את השטר לאחר שהחזיק בשדה יכול הוא לחזור בו בכתיבת השטר עכ"ל. והרשב"א הביא כמה שיטות בזה. בתחילת דבריו הביא את מקצת מרבותינו הצרפתים דנקטו דקנין חזקה בשדה אינו יכול להכריח את המוכר לכתוב שטר והוא תמיד יכול לחזור בו, וז"ל ומקצת מרבותינו הצרפתים ז"ל היו מודים בדין זה דאה"נ שיכול הוא לחזור ולעכב בכתיבת השטר אלא שהלוקח יכול לומר לו אנא אדעתא דכתבת לי שטרא נחתי לארעא אי לא ניחא לך ליהדרו זביני עכ"ל. ואז הרשב"א הביא שיטת רש"י דהוסיף חידוש לזה, דלא רק קנין חזקה אינו מחייב כתיבת השטר אלא גם קנין סודר, וז"ל ורש"י ז"ל הוסיף דאפי' בשטרי אקנייתא דקי"ל דסתם קנין לכתיבה עומד ואלים כח הקנין חוזר הוא בשטר ולא אמרו לכתיבה עומד אלא שאינו צריך לימלך בו וכדאמרינן קנו מיני' לא צריך לאימלוכי ביה אבל אי מעכב בידיהו הרשות בידו עכ"ל. כלומר, דסתם קנין לכתיבה עומד הוי אומדנא בעלמא ולא הלכה ע"פ דין ולכן המוכר יכול לחזור ממנו. ומזה דהרשב"א כתב דרש"י הוסיף בזה חידוש משמע דהמקצת מרבותינו הצרפתים נקטו דרק קנין חזקה בלבדו אינו מחייב כתיבת השטר אבל יש מקום לומר דסבורים דקנין סודר כן מחייב כתיבת השטר.

ואז הרשב"א הביא דעה דחולקת במפורש על רש"י בנוגע לקנין סודר, וז"ל ומקצת מרבוותא ז"ל אמרו כיון דסתם קנין לכתיבה עומד כותבין בעל כרחו ואין יכול לחזור בו עכ"ל. ובהמשך הרשב"א הוסיף דלא רק קנין סודר מחייב המוכר לכתוב שטר אלא אפי' קנין חזקה אם כך היה דעתו מתחילה, וז"ל וכן בשטרי דלא אקנייתא אם פירש שיכתבו לו את השטר והחזיק בקרקע ע"י כך שוב אין יכול לחזור בו וכותבין לו את השטר על כרחו, והא דאמרינן בשמעתין שיכול לחזור בו בכתיבת השטר היינו לפי שלא אמר לעדים שיחזיקו על דעת כתיבת השטר אלא תרי מילי קאמר להו שיחזיקו בקרקע ועוד שיכתבו לו את השטר והלכך כל שלא כתבו את השטר יכול לחזור בו דשלוחים שוינהו והרי הוא מבטל שליחותו כדברי רש"י ז"ל שכתבנו למעלה, ולא דמי ללוקח שהחזיק בקרקע על דעת כתיבת השטר דכיון שהחזיק נתחייב המוכר בכתיבת השטר עכ"ל. ולא ברור אם החידוש הזה דאפי' סתם קנין חזקה מחייב כתיבת השטר הוי המשך של שיטת המקצת מרבוותא או הוספה של הרשב"א עצמו.

לסיכום, יש ג' דעות ברשב"א בנוגע לחיוב המוכר לכתוב שטר ללוקח: א) שיטת רש"י דאפי' קנין סודר אינו מחייב המוכר לכתוב שטר, ב) שיטת מקצת מרבותינו הצרפתים דקנין חזקה אינו מחייב כתיבת השטר אבל קנין סודר כן מחייב כתיבת שטר, ג) שיטת מקצת מרבוותא או הרשב"א עצמו דגם קנין חזקה מחייב כתיבת שטר. וצ"ב במאי קמיפלגי.

ולכאורה שיטת רש"י מובנת דהרי הוא סבור דכל קנין, בין קנין חזקה ובין קנין סודר, רק מעביר את הבעין ואינו מחייב כתיבת השטר. וגם מובן שיטת המקצת מרבותינו הצפרתים לחלק בין קנין חזקה לבין קנין סודר. דהרי מצינו בעלמא דקנין סודר יכול ליצור התחייבות לעומת קנין חזקה דאין לו הכח הזה. ולכן י"ל דלא רק קנין סודר לשם יצירת התחייבות יכול ליצור התחייבות, אלא דאפי' קנין סודר דמעביר בעלות על החפץ גם יכול לכלול התחייבות לכתוב שטר. אבל לכאורה קשה להבין את שיטת הרשב"א עצמו, דהרי היאך אפשר לומר דקנין חזקה יוצר התחייבות לכתוב שטר אם קנין חזקה לשם יצירת התחייבות אינו מהני.

ונראה לבאר דיש לעיין האם עצם הקנין וההתחייבות לכתוב שטר הוו ב' חלויות שונות, או"ד דדעת מקנה דהקנין גם הוי דעת המתחייב לכתוב שטר. ונראה דבזה נחלקו הדעה השלישית בהרשב"א ושתי הדעות הראשונות. דרש"י ומקצת מרבותינו הצרפתים נקטו דהתחייבות לכתוב שטר הוי חלות דעת אחרת מדעת המקנה לעצם הקנין. ולכן, מכיון דקנין חזקה אף פעם לא יוצר התחייבות, פשיטא דקנין חזקה דקונה קרקע אינו מחייב את המוכר לכתוב שטר וכל הדיון שייך רק לגבי קנין סודר דבדרך כלל יכול ליצור התחייבות. אבל הדעה השלישית ברשב"א הבין דאע"פ דמעשה דקנין חזקה בעצמו אינו יוצר התחייבות, מ"מ היכא דקנין חזקה מחיל את הקנין ויש דעת מקנה להקנות את החפצא, י"ל דכלולה בתוך דעת המקנה הזאת ישנה גם דעת המתחייב לכתוב שטר. ולכן קנין חזקה המעביר בעלות על השדה יכול גם ליצור התחייבות אע"פ דחזקה לשם התחייבות לבד אינו מהני.

ויש להטעים בזה שיטת רבינו אביגדור (במרדכי הגהות לפרק ראשון דקידושין רמז תקע) דהובא לעיל בשיעורים (ט. בענין עדי חתימה כרתי או עדי מסירה כרתי, אות ו'), דבגטין וקידושין א"א לכתוב שטר ראיה לאחר המעשה, אבל במכירה המוכר יכול לכתוב ראיה לאחר הקנין ואין חסרון דמפיהם ולא מפי כתבם. ובנוגע לשטר ראיה על גיטין וקידושין, הבאנו לעיל מהגר"ח זצ"ל דרבינו אביגדור סבור דשטר כשר צריך להכתב מדעת המתחייב ולאחר הגירושין או הקידושין אין עוד כלל המושג של בעל דין ומתחייב. אבל לפי"ז לכאורה צ"ב דמאי שנא בדיני ממונות שיש חלות שם דעת המתחייב לאחר הקנין כדי לומר דהמוכר יכול לכתוב את השטר. ונראה, דרבינו אביגדור סבור כמו השיטה השלישית ברשב"א דדעת המתחייב לכתיבת השטר כלולה בתוך דעת המקנה לעצם הקנין. משא"כ בגו"ק דאין דעת המתחייב לכתיבת שטר ראיה כלולה בתוך הדעת לגירושין או לקידושין.

ונראה דהיסוד הזה דדעת המתחייב לכתיבת שטר ראיה כלולה בתוך דעת המקנה לעצם הקנין מקורו בפסוקים עצמם בספר ירמיה (פרק לב). דהרי אחרי קנין הקרקע הנביא מספר שכתבו שטר, ואולי יש כאן גזה"כ שיש התחייבות לכתוב שטר בכל מכירה.⁸⁵⁶

footnotes: ⁸⁵⁶ ויש לבאר עוד דבקנין ממון חל חלות שם בעל דבר הרוצה בשטר ראייה עבור הקנין וזכותו לקבלו. משא"כ בגו"ק דליכא חלות שם בעל דבר וממילא ליכא זכות לקבל שטר ראייה.

ד כתיבת שטר ראיה לאחר המעשה

ויוצא מהנ"ל דנחלקו הראשונים האם קנין דעלמא מחייב את המוכר לכתוב שטר ראיה ללוקח. וכל הדיון הוא האם המוכר מחוייב לכתוב ללקוח את השטר ראייה. אבל ברור דהיכא דהמוכר רוצה לכתוב שטר ראיה ללקוח, דהוא יכול לכתוב לו שטר. ולכאורה יש בזה חידוש דהרי היינו יכולים לומר דהמוכר כבר אינו הבעל דבר והמתחייב אחרי המכירה ואין בכוחו ליצור חלות שם שטר. ונראה לבאר את היכולת של המוכר לכתוב שטר אחרי המכירה בב' אופנים. ביארנו לעיל בדעת הרשב"א דהיכולת לכתוב שטר ראיה לאחר הקנין נובע מזה דההתחייבות מדעת לכתוב השטר כבר היה כלול ע"פ דין בתוך הדעת מקנה שלו. ולפי"ז יוצא דשלא בשעת המכירה י"ל דהמוכר אינו מוגדר כבעל הדבר והמתחייב כדי להתחייב מחדש לכתוב שטר, אלא דהיה לו דעת המתחייב בשעת המכירה. אבל לפי הראשונים האחרים דחולקים על היסוד הזה ונקטו דאין המוכר מחוייב לכתוב את השטר, אזי י"ל דהם סבורים דאפי' לאחר המכירה המוכר עדיין יכול להתחייב לכתוב שטר ראייה בנפרד מהקנין. ונמצא דנחלקו הראשונים האם המוכר יכול להתחייב לכתוב שטר אחרי הקנין ובנפרד ממנו.

ומצינו מקומות אחרים דנחלקו הראשונים האם אדם יכול להתחייב עצמו בנפרד כדי לכתוב שטר ראיה.

ונראה דזה הוי יסוד שיטת הרמב"ם בנוגע לכתיבת השטר בדברים דנקנים באמירה (עיין לעיל ט:). דהרי איתא בגמ' (כתובות קב:) וז"ל א"ל רבינא לרב אשי דברים הללו ניתנו ליכתב או לא ניתנו ליכתב, א"ל לא ניתנו ליכתב עכ"ל. והרמב"ם (פרק ו מהלכות זכייה ומתנה הלי"ז) פסק דלא ניתנו ליכתב, פירושו דאין כותבין עליו שטר ראיה, וז"ל כבר ביארנו בנשואין ששנים שהיה ביניהם שדוכין ופסק זה על ידי בנו וזה על ידי בתו ואמרו כמה אתה נותן לבנך כך וכך, וכמה אתה נותן לבתך כך וכך, ועמדו וקדשו קנו באמירה, ואין קונין באמירה זו עד שעת נשואין שכל הפוסק דעתו לכנוס וצריכין שיהיו הדברים שהן פוסקין מצויין ברשותו שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם כמו שביארנו, ודברים אלו לא ניתנו להכתב לפיכך אינן כשטר עד שיטרוף בהן עכ"ל. והראב"ד שם ביאר בדעת הרמב"ם וז"ל ואולי הוא מפרש ניתנו ליכתב ולא נתן אם יש להם דין שט"ח או לא עכ"ל, ומכיון דרב אשי הכריע דלא ניתנו ליכתב אזי אין עליו דין שטר ראיה. וכמו"כ יש דעה כזאת ברשב"א (לעיל ט: ד"ה אימא טעמא) דא"א ליצור חלות שם שטר ראיה בדברים דנקנים באמירה. ולכאורה צ"ב דמהי הסברא לומר דא"א למקנה לכתוב שטר ראיה לקונה.

ונראה לפרש דהרמב"ם נקט כמו הרשב"א כאן, דזה דבמכירה דעלמא ניתן לכתוב שטר ראיה אחרי הקנין משום דדעת המתחייב לכתיבת השטר כלולה בתוך דעת המתחייב לעצם הקנין. אבל אילולי שדעת המתחייב לכתוב שטר היתה כלולה בעצם דעת המקנה, אזי המוכר לא היה יכול להתחייב לכתוב שטר בנפרד. ולפי"ז י"ל דכל הדין דדעת המתחייב לכתוב שטר כלולה בדעת המקנה שייך רק בקנין דעלמא דיש מעשה קנין כמו חזקה. אבל הקנאה ע"י דברים בלבד יש לו דין שונה שאין דעת המקנה כוללת את דעת המתחייב לשטר ואזי אין למקנה היכולת להתחייב בנפרד לכתוב שטר.

ובאופן דומה יש לבאר את יסוד המחלוקת בין התוס' לבין הרמ"ה האם מזיק יכול לכתוב שטר לניזק. דאיתא בגמ' (ב"ק ח.) דהניזק יכול לגבות מלקוחות דמזיק. והתוס' שם (ד"ה כולן נכנסו) הקשו וז"ל וא"ת והא נזקין מלוה על פה נינהו ומלוה על פה לא גבי ממשעבדי וי"ל דכשעמד בדין כמלוה בשטר דמיא כדאמר בהגוזל בתרא (לקמן קיב) ובכמה דוכתין אי נמי מלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר דמיא וחייב עכ"ל. ועיין שם בנמוקי יוסף בשם הרמ"ה שמדובר כשכתב המזיק שטר לניזק על החוב. וקשה למה התעלמו התוס' מתירוץ זה של הרמ"ה.

ונראה לבאר דנחלקו בנקודה דומה. דהיינו, דהרמ"ה נקט דיש דין דדעת המתחייב לכתוב שטר אפי' היכא דעצם החיוב לא היה מדעת עצמו אלא מדין תורה דחל ע"י מעשה נזק. אבל התוס' נקטו דמכיון דהוא לא יצר את החיוב בעצמו, אזי הוא אינו הבעלים על חלות החיוב ואינו יכול להיות דעת המתחייב לכתיבת השטר.⁸⁵⁷

footnotes: ⁸⁵⁷ ועיין אריכות בזה ברשימות שיעורים לב"ק (ח. ענין שטרות).

גמ'. ע"מ שתכתבו לו את השטר, חוזר בין בשטר בין בשדה.

עיין ברשב"א (ד"ה ע"מ שתכתבו) וז"ל וא"ת והא קי"ל כל האומר ע"מ כאומר מעכשיו דמי והלכך מקיימין תנאו וכותבין את השטר עכ"ל. כלומר, דמכיון דמעשה הקנין כבר נעשה וחלות הקנין תלוי בעדים לקיים התנאי ע"י כתיבת השטר, היאך הבעלים יכולים לעכב אותם מלכתוב שטר. ולכאורה קושייתו צ"ע טובא דהרי כתיבת השטר אינו כמו קיום תנאי דעלמא של ע"מ שתתן מאתים זוז וכדומה מפני דכתיבת שטר בעי דעת המתחייב. ומכיון דהמוכר עכשיו חזר בו ולא רוצה שיכתבו את השטר, אזי א"א לקיים את התנאי דכתיבת שטר דהרי שטר כזה אין לו דין שטר כלל.⁸⁵⁸

footnotes: ⁸⁵⁸ והשווה לדברי הריטב"א בב"ב (עז. ד"ה ע"מ) וז"ל הקשה הראב"ד יכתבו השטר על כרחו ויקנה למפרע שכל האומר על מנת כאומר מעכשיו דמי, וכי לא מהני שטרא לא מהני ואפילו יקרעוהו לאלתר שזה כבר קיים תנאו ועל כרחו מקיים תנאו ואזיל, ונראה לי דעל מנת שתכתבו לו את השטר שטר כשר עשוי על פיו משמע, וכיון שאמר להם אל תכתבו אינו אלא אגרת וכיון שלא קיים התנאי לא שייך לומר כל האומר ע"מ כאומר מעכשיו דמי עכ"ל.

ועיין בסוף דברי הרשב"א וז"ל וכתב הרמב"ן נר"ו מהכא שמעינן דתנאה בהנאת מקבל תנאה הוי ולא בעי' בהא דומיא דבני גד ובני ראובן דתנאי להנאת נותן ומעשה למקבל דהא הכא שתכתבו לו קאמר והוי תנאה, ושמעי' מינה שדי נתונה לך שדי מכורה לך ע"מ שאתן לך מאתים זוז חוזר בזה ובזה עכ"ל. ומרהיטת לשונו משמע דהיה לרמב"ן הו"א דכל תנאי דקיומו הויא הנאה למקבל, אין לזה דין תנאי. ולכן הרמב"ן הוכיח מהסוגיא דידן דתנאי כזה הוי תנאי ואפי' לא בעי משפטי התנאים. ולכאורה זה צ"ב טובא דמה הסברא לומר דהנאה תשנה את הדין בהלכות תנאים. אלא דצ"ל דהרמב"ן אינו עוסק במי מקבל הנאה מקיום התנאי אלא במי צריך לקיים את התנאי. דהרי בסוגיות דתנאי ברחבי הש"ס, בדרך כלל המקנה הוי המתנה והמקבל הוא זה שצריך לקיים את התנאי. וזה דומה לתנאי בני גד ובני ראובן דהקב"ה הרי הוא הבעלים שמקנה להם את הקרקע והוא זה שעושה את התנאי, ובני גד ובני ראובן דהם המקבלים צריכים לקיים את התנאי. אבל אם המקנה אמר שדי נתונה לך ע"מ שאתן לך מאתים זוז, אזי המקנה הוי גם המתנה וגם מי שצריך לקיים את התנאי, וסד"א דתנאי כזה אינו חל כלל. ולכן הרמב"ן הוכיח מהסוגיא דידן דהמוכר הוא גם המקנה וגם מי שצריך לקיים את התנאי דכתיבת השטר, דיש לזה חלות תנאי.

גמ'. כיון שהחזיק עמו בקרקע, נקנה שטר בכל מקום שהוא.

נחלקו הראשונים מה המקנה צריך לעשות כדי שהקונה יזכה בשטר. דהרי איתא לקמן שבקנין אגב המקנה צריך לומר אגב וקני. ולכן רש"י (ד"ה נקנה השטר) פירש דגם כאן בקנין אגב דהשטר, המוכר צריך לומר אגב וקני, וז"ל כגון שאמר לו זה קני קרקע בחזקה והשטר עמה עכ"ל. ואף הרשב"א (ד"ה והא דקאמר) נמי נקט הכי. ובהמשך דבריו, הרשב"א הביא את שיטת רבותינו הצפרתים דנסתפקו דאולי אפשר להקנות שטר על שדה ועציץ נקוב בקנין אגב בלי לומר אגב וקני מפני דהם בטלין לקרקע, וז"ל ומצאתי לרבותינו הצרפתים ז"ל שנסתפקו בדין זה בגטין פרק המביא תניין (כב.) גבי המוכר עציץ נקוב ואמרו דשמא הכא כיון דהאי שטרא אפסרא דארעא הוא לא בעינן אגב אלא סתמא כמפרש דמי וכו' משמע דאפילו במוכר סתם ולא אמר ליה אגב קני משום דכיון דהעציץ צריך כאן לזרעים בטל לגבי הזרעים, ושמא ה"ה לשטר זה כיון דשטרא אפסרא דארעא, והם אמרו דשמא יש לחלק, ובאמת כי יש צדדין לחלק וצ"ע, עכ"ל.⁸⁵⁹

footnotes: ⁸⁵⁹ וכן איתא בתוס' גיטין (כב. ד"ה החזיק).

ולכאורה יש לרמב"ם שיטה שלישית ויותר מחודשת. דהוא פסק (פרק ו מהלכות מכירה הלי"ד) וז"ל המקנה לחבירו קרקע כל שהוא והקנה לו על גבה שטר חוב הרי זה קנה השטר בכל מקום שהוא בלא כתיבה ובלא מסירה, ונראה לי שגם זה יכול למחול אחר שמכרו, וכן המוכר קרקע וכתב השטר ואין הלוקח עמו כיון שהחזיק הלוקח בקרקע נקנה השטר בכל מקום שהוא עכ"ל. והראב"ד השיג עליו וז"ל כיון שהחזיק הלוקח וכו' א"א והוא דא"ל אגב וקני עכ"ל. כלומר, דהראב"ד העיר דלפי הרמב"ם הלוקח קונה את השטר ראיה על המכירה בלי אמירת אגב וקני. וזה כמו שיטת התוס'. והראב"ד נקט דאין שטר ראיה יוצא מן הכלל בדיני אגב והמוכר צ"ל אגב וקני כמו רש"י.

אמנם יש לדייק בלשון הרמב"ם שיש לו שיטה מחודשת. דהרי פשיטא דבקנין אגב צריך שיהא למקנה דעת מקנה לא רק על הקרקע אלא גם על המטלטלין. ולכן ברישא של ההלכה, כשהרמב"ם איירי בהקנאת שטר חוב בעלמא בקנין אגב, כתב הרמב"ם "והקנה לו על גבה שטר חוב", כלומר דהיה למקנה דעת להקנות לא רק את הקרקע אלא גם את השטר חוב. אבל בסיפא של ההלכה, כשהרמב"ם עסק בקניית שטר ראייה של הקרקע עצמה, הוא לא הזכיר שהמוכר רצה להקנות לו את השטר, אלא רק דע"י מעשה קנין של הלוקח בשדה הוא גם קונה את השטר. ומסתימת לשונו משמע דאפי' אם המוכר כתב שטר ראיה על השדה ואז החליט לא להעבירו אל הלוקח ואין לו דעת להקנות ללוקח את השטר, מ"מ הלוקח קונה את השטר ע"י זה שהוא עושה קנין חזקה בקרקע. ולכאורה דברי הרמב"ם צריכים ביאור. דבשלמא לפי התוס' לא בעינן אמירת אגב היכא דהמטלטלין בטל לשדה אבל לכל הפחות יש למקנה דעת להקנות גם את השדה וגם את השטר. אבל לפי הרמב"ם, היאך השטר נקנה מהמוכר ללוקח בלי דעת מקנה.

ונראה לבאר דהרמב"ם נקט דיש חילוק יסודי בין דעת המתחייב דנצרך בשטר קנין לבין דעת המתחייב של שטר ראיה. דהרי בשטר קנין ברור דבעינן דעת מקנה מצד המוכר כשהוא מוסר את השטר ללוקח. אבל בשטר ראיה, דעת המתחייב ליצירת חלות שם שטר רק נצרכת בשעת הכתיבה. ומיד אחרי הכתיבה חל עליו חלות שם שטר, והשטר יכול להעיד אם הוא מגיע ליד בעל השטר אפי' אם הוא לא נמסר מדעת מי שכתב את השטר. למשל, אם ראובן לוה ממון משמעון, וראובן הלוה כתב שטר חוב עם דעת המתחייב אבל לא נתן אותו לשמעון, אם שמעון גונב את השטר מראובן ועכשיו השטר נמצא ביד שמעון המלוה דהוי בעל השטר, אזי השטר מעיד בעדו. וכמו"כ הכא אם המוכר כתב את השטר בדעת המתחייב ואז הלוקח החזיק בקרקע, אזי ע"פ דין הלוקח תופס בשטר דהוי אפיסרא דארעא. וא"כ השטר מעיד בעד הלוקח אע"פ דלא היה למוכר דעת מקנה למסור את השטר אל הלוקח.⁸⁶⁰

footnotes: ⁸⁶⁰ עיין בשו"ע (חו"מ סימן לט סעיף ב) דהובא ב' דעות האם אחרי הכתיבה העדים צריכים להמלך עם הלוה לפני נתינת השטר למלוה. אבל לכאורה המחלוקת היא רק בנוגע לאומדן דעת הלוה אבל אם הוא חוזר בו מלתת את השטר אל המלוה אין העדים רשאין למסור את השטר למלוה. אבל עיין בנתיבות (סימן לט סק"ד) דחידש דאם הלוה אמר כתבו ותנו שטר למלוה ואחר הכתיבה הוא חזר בו, אע"פ דלא נותנים את השטר למלוה, מ"מ השטר עצמו כשר ואין בו דין דמפיהם ולא מפי כתבם מכיון דנכתב מדעת המתחייב.

אבל שאר הראשונים חלקו על הרמב"ם ונקטו דשטר ראיה דומה לשטר קנין בזה דבעינן דעת המתחייב גם בשעת המסירה. וי"ל דהביאור הוא דהתפסת השטר ביד בעל השטר גם הוי חלק של אשווי שטרא, וכל שלב של יצירת השטר – בין הכתיבה ובין המסירה – בעי דעת המתחייב.⁸⁶¹ ולפי"ז מובן דא"א שהלוקח יזכה בשטר אם אין למוכר דעת להקנות את השטר אליו. וכל הדיון בין שאר הראשונים הוא בנוגע לאמירת אגב וקני, דרש"י, הראב"ד והרשב"א נקטו דבעינן אמירה מצד המוכר כמו בכל קנין אגב, ובעלי התוס' העלו צד לומר דבדברים כמו עציץ נקוב או שטר ראיה על הקרקע דמכיון דשייכים בעצמם לשדה לא בעינן אמירת אגב וקני. והסברא לזה הוא דיש אומדנא דמן הסתם המוכר רוצה להקנות אותם אפי' אם הוא אינו מזכיר אותם בפירוש. אבל שיטת הרמב"ם שונה מכל שאר הראשונים דהרי הוא נקט דלא בעינן דעת המתחייב או דעת מקנה עבור מסירת השטר.

footnotes: ⁸⁶¹ בנוגע להתפסת השטר ביד המקבל כחלק של אשווי שטרא בשטר קנין עיין לעיל (ט. קונטרס בענין עדי חתימה כרתי או עדי מסירה כרתי, אות יא-יב).

כיון שהחזיק עמו בקרקע, נקנה שטר בכל מקום שהוא.

בענין קנין אגב

א קנין אגב בשטר

יש להקשות על כל עצם הדין בגמ', דלמה פשוט דשטר ראיה נקנה בקנין אגב. דבשלמא אם הלוקח היה רוצה לקנות את הנייר אזי היינו אומרים דהנייר הוי מטלטלין דנקנין אגב קרקע. אבל כאן, הלוקח אינו רוצה רק לקנות את הנייר אלא להפוך להיות בעל השטר כדי שהשטר יעיד בעדו, ולמה אגב מהני לזה. ולכאורה אפשר להביא ראיה דאגב חל רק לקנות מטלטלין בעין משיטת הרמב"ם (פרק ו מהלכות מכירה הל"ז) דקנין אגב אינו מהני במלוה על פה, וז"ל אבל ראובן שהיה לו חוב על שמעון והקנה ללוי קרקע ועל גבה חוב שיש לו אצל שמעון, נראה לי שלא קנה החוב עכ"ל.⁸⁶² וא"כ מאי שנא מלוה על פה דאינו מטלטלין בעין ולכן א"א להקנותה בקנין אגב, מהקנאת שטר ראיה דחלה בקנין אגב. דהרי לכאורה הראיה והשעבודים דנקנין ללוקח ג"כ אינם מטלטלין בעין.

footnotes: ⁸⁶² אבל יש דעה בתוס' (ב"ב קמח. ד"ה שכיב) דנקט דחוב בלי שטר נקנה באגב. ובביאור שיטת הרמב"ם דקנין אגב לא מהני למלוה על פה לעומת מעמד שלשתן דמהני עיין ברשימות שיעורים לב"מ (נו. בענין מכירת שטר חוב, אות ו').

ונראה לבאר ע"פ השו"ט בסוגיא דמכירת שטרות בב"ב (עז.). דנחלקו רבי והחכמים אם אותיות נקנות במסירה או במסירה וכתיבה. והגמ' הסיקה (לפי גירסת הרשב"ם) וז"ל אמר אמימר הלכתא אותיות נקנות במסירה, כרבי עכ"ל.⁸⁶³ ורב אשי רצה לבסס את ההלכתא הזאת בסברא, וז"ל אמר רב אשי סברא נמי הוא, דאותיות מילי נינהו, ומילי במילי לא מיקנין עכ"ל. וכתב הרשב"ם וז"ל דברים הוא מוכר ולא ממון ממש הלכך מעשה בידים דהיינו מסירה הוא עיקר קנייתן אבל שטר אחר לא מהני דמילי במילי לא מיקנו שטר לא יקנה בשטר עכ"ל. ואז הגמ' הקשה מקנין השטר ע"י חזקה בקרקע דמילי במילי מיקנן וז"ל ולא, והאמר רבה בר יצחק אמר רב שני שטרות הם וכו' אם קדם מוכר וכתב את השטר אותה ששנינו כותבין שטר למוכר אע"פ שאין לוקח עמו כיון שהחזיק זה בקרקע נקנה שטר בכל מקום שהוא, וזו היא ששנינו נכסים שאין להן אחריות נקנין עם נכסים שיש להן אחריות בכסף ושטר וחזקה עכ"ל. ומשמע מקושיית הגמ' דקנין אגב בשטר הוי קנין מילי דמהני וא"כ רואים דמילי מהני בשטר והו"ה דאותיות נקנה בשטר מכירה (עיין ברשב"ם עז: ד"ה בכסף). ואז הגמ' תירצה וז"ל אגב שאני, דהא מטבע דלא ניקני בחליפין ואגב ארעא ניקני עכ"ל, כלומר דקנין אגב מהני בשטרות כי הוא לא מוגדר כמילי, כדמוכח מזה דמטבע נקנה באגב.

footnotes: ⁸⁶³ אבל עיין בתוס' (שם ד"ה אמר) דהביא גירסא הפוכה וז"ל כתב רב יהודאי גאון דאין אותיות נקנות בחליפין ולר"ת ולר"י נראה דגרס אין אותיות נקנות במסירה כרבנן דהכי הלכתא עכ"ל.

ולכאורה כל השו"ט צ"ב. דהרי למה הגמ' בהו"א השווה בין אותיות שאינן נקנין בשטר מכר בלבד אלא רק במסירת השט"ח לבין קנין אגב, דמהי הסברא לומר דקנין אגב הוי בגדר "מילי" כמו שטר מכר לחודה.⁸⁶⁴ ועוד צ"ע דמהו הביאור בדחיית דהגמ' כשהוכיחה דאגב לא הוי מילי מזה דאגב קונה מטבעות.

footnotes: ⁸⁶⁴ זה לפי הרשב"ם. אבל לפי גירסת התוס', מילי הוי מסירת השטר (עיין בתוד"ה אותיות).

ונראה לבאר את השו"ט דבגמרא דהנה יש לעיין מה הופך אדם להיות בעל השטר כדי שהשטר יעיד בעדו. די"ל דחלות שם בעל השטר תלוי בקנין ממון על השטר, דהיינו דמי שזוכה בשטר בדיני ממונות והלכות קניינים דעלמא הופך להיות בעל השטר והשטר מעיד בעדו. ומאידך י"ל דחלות שם בעל השטר אינו תלוי בזכיית השטר בקנין דעלמא אלא בדין מיוחד של תפיסה דשייך בהלכות שטרות. דקבע הגר"ח זצ"ל דלהיות בעל השטר צ"ל התופס של השטר כי שטר בלי תפיסה אינו מעיד כלל.⁸⁶⁵

footnotes: ⁸⁶⁵ ועיין בזה בשיעורים לזכר אבא מרי חלק א' בשיעור "אותיות נקנות במסירה" (עמוד רפג-שג), וברשימות שיעורים לב"ק (סז. ענין יאוש ושינוי רשות, אות ב') וברשימות שיעורים לב"מ (נו. בענין מכירת שטר חוב).

וי"ל דיש בזה נ"מ גדולה בנוגע לדין מי שרוצה להקנות את השטר שבידו לאדם אחר. דאם חלות שם בעל השטר תלוי בזכיית השטר בקניינים דעלמא, אזי כמו דאדם תמיד יכול להקנות חפצים שלו לאדם אחר כמו"כ בעל השטר יכול להקנות את השטר לאדם אחר. ואע"פ דהספירת דברים הוי של האדם הראשון, כלומר, דשמו מוזכר בשטר ולא השם של הקונה, מ"מ מכיון דהשני קונה את השטר מבעל השטר הראשון בדיני ממונות, הקונה הופך להיות בעל השטר והשטר מעיד בעדו. אבל לפי הצד השני דחלות שם בעל השטר תלוי בדין מיוחד של תפיסה, אזי לכאורה אין דרך לשני להיות בעל השטר. דמסתבר דרק התפיסה של בעל השטר הראשון מהני מכיון דשמו כתוב בספירת הדברים של השטר, אבל תפיסה של אדם אחר, אע"פ דהוא קנה את השטר בקנין, אינו גורם שהשטר יעיד בעדו דהרי תפיסתו חסרה כל זמן שאין שמו נזכר בשטר. ואפי' אם נאמר דיש דרך להתפיס את השטר ביד אדם אחר כדי שהוא יהיה בעל השטר והשטר יעיד בעדו, אין ההעברה הזאת תלויה בזכייה בשטר בדיני ממונות אלא בהלכות מיוחדות של תפיסת שטרות.

ועל פי זה יש לבאר את קושיית הגמ' מזה דקנין אגב מהני בשטר. דהרי רב אשי אמר דמסברא מילי במילי לא מיקנין. וביאור הקושיא מקנין אגב הוא דלכאורה אגב מהני לזכות בשטר בדיני ממונות אבל אין ללוקח שום תפיסה בגוף השטר, ואפ"ה הלוקח הופך להיות בעל השטר והשטר מעיד שהוא הבעלים. וא"כ מוכח מזה כצד הראשון לעיל, דהיינו דחלות שם בעל השטר תלויה בזכיית השטר בדיני ממונות דעלמא ולא בדין מיוחד של תפיסה. וא"כ גם מילי דהיינו שטר מכר – דמועיל לקנין בדיני ממונות אבל לא לדין תפיסה – גם ראוי להועיל בהעברת השטר.⁸⁶⁶

footnotes: ⁸⁶⁶ השווה לדברי רבינו זצ"ל בשיעורים לזכר אבא מרי חלק א (עמוד רחצ-רצט).

ולפי הביאור הזה בקושיית הגמ' אפשר לתרץ את קושיית התוס'. דהרי התוס' (עז: ד"ה נקנה) הקשו על קושיית הגמ', וז"ל אבל אכתי קשה דהיכי מוכח מהכא דמיקנו מילי במילי דהכא לא חזינן דמיקנו אלא לענין שטר מכר הכתוב בשם מוכר ללוקח עכ"ל. כלומר, דהסוגיא בב"ב עוסקת בהעברת שטר ראיה על החוב מהמלוה לאדם אחר דאינו מוזכר בשטר. ומאידך, ההיכי תמצי בקנין אגב היא בנוגע לזכיית הלוקח בשטר של המכירה הזאת, ושמו של הלוקח כתוב בשטר. וא"כ, התוס' הקשו, דהיאך אפשר להביא ראיה מזה דע"י קנין אגב דהלוקח הופך להיות בעל השטר על השטר דנכתב בשמו, דיש נמי אפשרות של הקנאת שטר חוב מאדם אחד לאדם אחר מן השוק ע"י מילי. ועיי"ש בתוס' דנדחקו בתירוצם. אבל ע"פ הנ"ל נראה לבאר דיסוד קושיית הגמ' היתה דאם קנין אגב מהני להפוך את הלוקח לבעל השטר בלי תפיסה, אזי רואים דחלות שם בעל השטר תלוי בדינים הרגילים של זכייה בדיני ממונות. וא"כ מסברא אין הבדל בין היכא שהשם של הקונה מוזכר בשטר או לא, דהרי כל מי שזוכה בשטר בקנין הופך להיות בעל השטר.

ועל פי זה גם יש לבאר את דחיית הגמ' וז"ל אגב שאני, דהא מטבע דלא ניקני בחליפין ואגב ארעא ניקני עכ"ל. ודברי הגמ' לכאורה סתומים. ונראה לבאר דאיתא בב"מ (מה:) דאין מטבע נעשה חליפין וז"ל משום דדעתיה אצורתא וצורתא עבידא דבטלא עכ"ל. ולקמן בסוגיא שם (מו.) גם מבואר דאין מטבע נקנה בחליפין. ועיין ברמב"ן (ב"מ מה: ד"ה והא דאמרינן) דהשווה בין מטבע לבין שטר וז"ל ויש לפרש צורתא עבידא דבטלא והוה ליה כדבר שאין גופו ממון דומה לאותיות, ולהאי טעמא אין נעשה חליפין ואין נקנה נמי בחליפין עכ"ל. ויוצא מהרמב"ן דקנין חליפין חל רק בחפצא דגופו ממון, דהיינו דהשוויות נמצא בבעין עצמו. אבל בשטר ראיה ובמטבע דהשוויות שלהם אינם תלויים בבעין עצמו אלא בדבר אחר, אזי אינם נקנים בחליפין.

והביאור בזה הוא דבקנין חליפין אין מעשה קנין דנעשה בחפצא הנקנית. אלא דלפי הגר"ח זצ"ל הקנין חל ע"י דעת מקנה לחוד. ואפי' לפי השיטת דחולקות על הגר"ח זצ"ל ולפיהן יש מעשה קנין בחליפין, מ"מ אין מעשה קנין של תפיסה או הכנסה לרשותו דנעשה בחפץ הנקנה כמו דיש בקנין משיכה או הגבהה. וי"ל דדעת מקנה או מעשה קנין דאינו קשור לחפץ יכול להעביר רק את הבעין עצמו אבל לא דבר שקשור לחפץ אבל אינו כלול בו. מאידך, אם אדם עושה מעשה קנין בגוף החפץ אזי הוא קונה לא רק את החפץ עצמו אלא כל השוויות דשייך לחפץ, כמו מי שקונה מטבע בקנין משיכה והגבהה.

ועל פי זה יש לחזור לסוגיא בב"ב. ונראה לבאר דכשהגמ' אומרת דמטבע לא ניקני בחליפין לעומת אגב דקונה מטבע, הגמ' בעצם מרמזת ליסוד גדול בקנין אגב. דהרי כל קושיית הגמ' מיוסדת על זה דקנין אגב הוי מילי, כלומר דיש הקנאה אבל בלי תפיסה בגוף החפץ. ועכשיו הגמ' דוחה שבאמת אגב לא הוי מילי דהרי אדם קונה מטבע באגב, וכדי לקנות מטבע דאין גופו ממון צריך לעשות מעשה קנין בגוף החפץ כנ"ל. אלא מוכח מזה דמטבע נקנה באגב, דע"פ דין הקונה באגב עושה מעשה קנין במטלטלין עצמן ותופס אותם. וא"כ, הגמ' אומרת דאין להוכיח מזה דקנין אגב מהני לשטר חוב דגם קנין דמילי בעלמא מהני בשטר חוב, דהרי יש דין תפיסה דחל ע"י קנין אגב.

ב פסק הלכה דקנין אגב בשטר חוב

אבל יש להעיר דלכאורה הביאור הזה תלוי במחלוקת הראשונים. דהרי נחלקו הראשונים בפסק הדין בנוגע לקנין אגב בשט"ח. דהרי הרמב"ם (פרק ו מהלכות מכירה הל"י-הל"יא) פסק כשיטת החכמים דבדרך כלל אותיות נקנות בכתיבה ומסירה, וז"ל המוכר שטר חוב לחבירו או נתנו לו במתנה, אינו נקנה במסירת השטר לידו, שלא מסר לו אלא הראיה שבו ואין הראיה נתפסת ביד, וכיצד יקנה השטר, שיכתוב לו המקנה קנה שטר פלוני וכל השעבוד שיש בו וימסור לו השטר ונמצא שנקנה בכתיבה ומסירה עכ"ל. ואע"פ דבעינן כתיבה ומסירה, הרמב"ם (פרק ו מהלכות מכירה הלי"ד) פסק דאגב קונה לבד, וז"ל המקנה לחבירו קרקע כל שהוא והקנה לו על גבה שטר חוב הרי זה קנה השטר בכל מקום שהוא בלא כתיבה ובלא מסירה עכ"ל.

אבל התוס' (ב"ב עז: ד"ה נקנה) והרא"ש (ב"ב פרק ה סימן ו) נחלקו על הרמב"ם ונקטו דכמו דהקנאת שט"ח דעלמא לא סגי במסירת השטר לבד אלא צריך ג"כ כתיבה, הו"ה באגב. דהרי התוס' נקטו דאגב הוי כמו מסירה, וז"ל [אגב] חשיב כמסירה ומשיכה והגבהה עכ"ל, אבל אינו יותר חזק מקנין מסירה לומר דקונה בלי כתיבה. וכן הסיק הש"ך (סימן סו סקכ"ז). אבל בתחילת דבריו הש"ך (שם) הביא דעה שלישית של הרב האי גאון שקנין אגב לא מהני כל עיקר לשט"ח ורק מועיל ללוקח לקנות שטר ראיה על המכירה כמו דמבואר בסוגיא דידן.

ונראה לבאר דהרמב"ם דנקט דקנין אגב מהני לבד בשט"ח (לעומת קנין מסירה דבעי ג"כ כתיבת שטר) סבור כיסוד שביארנו לעיל, דבקנין אגב הקונה תופס את המטלטלין ע"פ דין ובתפיסה כזאת הוא יכול לקנות את השטר ולהפוך להיות בעל השטר.⁸⁶⁷ וכמו"כ שיטת הרא"ש והתוס' מובנים ע"פ הנ"ל, דקנין אגב הוי כמו מעשה קנין בגוף השטר דקונה ביחד עם כתיבה. אבל לכאורה רב האי גאון חולק על כל היסוד דאגב הוי כתפיסה בגוף המטלטלין, דהרי א"כ אגב היה קונה שטר חוב לכל הפחות ביחד עם כתיבה כמו קנין מסירה. ונמצא דנחלקו הראשונים האם יש חלות תפיסת המטלטלין בקנין אגב.

footnotes: ⁸⁶⁷ ורבינו זצ"ל לא ביאר למה התפיסה של אגב יותר חזקה ממסירה דעלמא דאגב קונה לבד לעומת מסירה דבעי נמי כתיבה. אך עיין בשיעורים לזכר אבא מרי ז"ל (חלק א' דף ער"ה) דרבינו זצ"ל ביאר אחרת, דבמסירה מנסה המקנה לשנות את כל חלות שם בעל השטר וגם את עצם הגדת העדות שיעיד השטר בעד הקונה וזה לא שייך אלא רק בכתיבה ומסירה ולא במסירה בלבדה. ומאידך בקנין אגב הוא מקנה את השטר עצמו כחפצא של ערך ששוה ממון בעבור הגבייה אך אינו מוכר לו עצם העדות והראייה שבו, ומשו"ה מועיל אגב לבדו בלי כתיבה ומסירה, עיי"ש.

ג ב' מיני דעת מקנה בשטר

וע"פ זה גם נראה לבאר דברי הרשב"א בסוגיין (ד"ה ומסתברא נמי) דחילק בין ב' מקרים דקנין אגב בשטר. דאיתא בסוגיא דידן דמשהחזיק הלוקח בקרקע הוא קונה את השטר מדין אגב. והרשב"א הבין דהשטר מהני להיות ראיה ללוקח דוקא אם המוכר אמר ללוקח קני לך הוא וכל שעבודא כמו בקנין שטר דעלמא, וז"ל ומסתברא נמי דקני לך הוא וכל שעבודא דאית ביה מיבעי למימר ליה דהא מדמינן לה להא לשאר שטרי בעלמא התם בפרק הספינה דמקשי' מינה למ"ד התם אין אותיות נקנות במסירה ושני' אגב שאני, וכיון שכן אף קני לך הוא וכל שעבודא דאית ביה בעינן דאגב טפי מכתיבה לא עדיף אלא במקום כתיבה קאי ודיו וכדאיתא התם, והלכך כיון דאפילו בכתיבה לא קני עד דכתב ליה כל שעבודא דאית ביה כ"ש באגב דבעינן כל שעבודא דאית ביה וכו' אלא ודאי דלענין קנייתו של קלף לצור ע"פ צלוחיתו לא אצטריך אלא לענין שעבודא דאית ביה עכ"ל. כלומר דאם המקנה רק אמר שהוא רוצה להקנות את השטר בקנין אגב אזי הלוקח זוכה בנייר דהשטר לצור ע"פ צלוחיתו. אבל אם המוכר אמר "קני לך וכל שעבודא דאית בה", אזי הלוקח זוכה לא רק בנייר אלא דהוא הופך להיות בעל השטר, דהיינו שהשטר מעיד עבורו.

ונראה לבאר דבהקנאת השטר בקנין אגב יש ב' סוגי דעת מקנה. המקנה יכול להקנות את גוף הנייר ללוקח כמו מטלטלין דעלמא, אבל אז אין הלוקח הופך להיות בעל השטר. דהרי אף אם נאמר דבקנין אגב ע"פ דין הקונה עושה מעשה קנין בגוף המטלטלין, הרי קנין כזה לבד אינו הופך את הקונה לבעל השטר דהרי לפי השיטה הזאת בדרך כלל בעינן מסירה וכתיבה. אבל אם דעת המקנה היא להקנות את הראיה שבשטר לקונה בקנין אגב, אזי הקונה לא רק עושה מעשה קנין בגוף הנייר אלא נחשב כאילו הוא תופס בשטר והופך להיות בעל השטר דמעיד בעדו. וכדי להחיל את הקנין של עדות השטר אזי המקנה צריך לומר "קני לך הוא וכל שעבודא דאית ביה", דזה מוכיח שהוא רוצה שהקונה יתפוס בשטר בתורת ראייה ולא רק לזכות בנייר.

ד צבורין ואגב וקני

יוצא מכל הנ"ל דנחלקו הראשונים האם בקנין אגב נחשב ע"פ דין שהקונה עשה מעשה קנין במטלטלין עצמן או"ד בקנין אגב אין מעשה קנין דנעשה במטלטלין. ולפי הצד השני צ"ל דהמטלטלין עוברים לקונה ע"י הקנאת המקנה לבד. ולכאורה י"ל דשני הצדדים נכונים ויש ב' דינים בקנין אגב. דהרי הגמ' בסוגיין נתספקה אם בעינן צבורין או לא והסיקה, וז"ל והלכתא צבורים לא בעינן, אגב וקני בעינן עכ"ל. ומרהיטת הגמ' משמע דלעולם לא בעינן צבורים ולעולם בעינן לומר אגב וקני. אבל הרמב"ם (פרק ג מהלכות מכירה הל"ח-הל"ט) חילק בין צבורין לבין אינן צבורין בנוגע לאמירת אגב וקני, וז"ל המקנה קרקע ומטלטלין כאחד כיון שקנה קרקע בכסף או בשטר או בחזקה נקנו המטלטלין עמהם בין שהיו שניהם במכר או במתנה, בין שמכר מטלטלין ונתן קרקע, בין שמכר הקרקע ונתן המטלטלין כיון שקנה קרקע קנה מטלטלין. במה דברים אמורים כשהיו אותן המטלטלין צבורין באותה קרקע, אבל אם היו במקום אחר צריך שיאמר לו קנה מטלטלין אגב קרקע, אפילו היו המטלטלין במדינה אחרת ואמר לו קנה אותם על גבי קרקע פלונית כיון שקנה הקרקע נקנו המטלטלין אע"פ שאינן צבורין בתוכה, ואם לא אמר קנה אגב קרקע לא קנה, וקרקע כל שהיא קונין על גבה כל מטלטלין שירצה עכ"ל.

ויתכן לפרש בדעת הרמב"ם דיש ב' דינים שונים בקנין אגב. דהיינו, היכא דהמטלטלין צבורין בקרקע, אזי י"ל דמעשה הקנין של הקונה בקרקע גם מתייחס למטלטלין דנמצאין על הקרקע ונחשב ע"פ דין דהקונה עשה מעשה קנין בגוף המטלטלין. ולכן היכא דצבורין לא צריך המקנה לומר אגב וקני דהרי הקונה עושה מעשה קנין בגוף המטלטלין ואין טעם להצריך אמירה נוספת מצד המוכר. אבל היכא דהמטלטין אינן צבורין אזי מעשה הקנין של הקונה בקרקע אינו מתייחס למטלטלין וקנין אגב מהני מצד הקנאת המקנה בלי מעשה קנין מצד הקונה. ולכן כשאינן צבורין הרמב"ם פסק דהמוכר צריך לומר אגב וקני.

ולכאורה, הפירוש הזה הוא ביאור יפה בפסק הרמב"ם כאן, אמנם לכאורה ביאור זה בשיטת הרמב"ם קשה מב' טעמים: א) דהרי בסוגיא דידן יש רק מקור אחד לקנין אגב, והיאך אפשר לומר דיש ב' דינים שונים דנלמדים מאותו פסוק. ב) קשה להעמיס החילוק הזה בשאר פסקי הרמב"ם. דהרי לעיל הבאנו (אות ב') דהרמב"ם פסק דקנין אגב מהני בשטר חוב וביארנו דזה מפני דע"פ דין הקונה עושה מעשה קנין בגוף השטר ותופס אותו. ולפי הביאור הנ"ל בחילוק הרמב"ם בין צבורין לשאינן צבורין היה מסתבר לומר דקנין אגב מהני בשט"ח רק כשהוא צבור דאזי נחשב דהקונה תופס את גוף השטר. אבל כשאינו צבור קנין אגב חל רק מצד הקנאת המקנה ואין קנין כזה מהני בשטרות. אבל בדברי הרמב"ם עצמו מבואר דקנין אגב מהני בשט"ח אפי' כשאינו על הקרקע, וז"ל המקנה לחבירו קרקע כל שהוא והקנה לו על גבה שטר חוב הרי זה קנה השטר בכל מקום שהוא בלא כתיבה ובלא מסירה עכ"ל. ולכאורה יוצא מזה דאין חילוק מהותי בין צבורין לשאינן צבורין ובשניהם קנין אגב נחשב ע"פ דין כמעשה קנין בגוף המטלטלין.

וא"כ צריך לבאר את חילוק הרמב"ם בנוגע לאמירת אגב וקני באופן אחר.⁸⁶⁸ וי"ל דבכדי שמעשה הקנין על הקרקע גם יתייחס אל המטלטלין בקנין אגב צריך שיהא צירוף בין הקרקע לבין המטלטלין. והרמב"ם נקט דאם המטלטלין נמצאין על הקרקע, אזי יש צירוף ביניהן ממילא וקנין אגב מהני. אבל אם המטלטלין נמצאין במקום אחר, אזי בעינן אמירה ודעת המקנה מיוחדת כדי לצרף את המטלטלין אל הקרקע כדי שהקנין יועיל. ולכן כשאינן צבורין הרמב"ם פסק דהמוכר צריך לומר אגב וקני.

footnotes: ⁸⁶⁸ ועיין במגיד משנה דביאר דקנין אגב צריך אמירת אגב וקני אבל היכא דצבורין הוא קונה מדין קנין חצר.

ה שיטת רש"י בגדר קנין אגב

ונראה דיש לעיין עוד בחקירה הנ"ל, האם בקנין אגב נחשב שהקונה עשה מעשה קנין בגוף המטלטלין או דקנין אגב חל ע"י הקנאת המקנה לבד. ונראה דיש בזה כמה נ"מ בסוגיות דאגב.

איתא בב"ק (קיז:) וז"ל ת"ר הגוזל שדה מחבירו ושטפה נהר חייב להעמיד לו שדה אחר דברי ר' אלעזר, וחכ"א אומר לו הרי שלך לפניך עכ"ל. והגמ' שם מבארת דנחלקו האם קרקע נגזלת או לא. ובהמשך הסוגיא שם יש ברייתא שדנה בגוזל את הפרה וז"ל הגוזל את הפרה ושטפה נהר חייב להעמיד לו פרה דברי ר' אלעזר, וחכמים אומרים אומר לו הרי שלך לפניך, התם במאי קמיפלגי, אמר רב פפא התם במאי עסקינן כגון שגזל שדה מחבירו והיתה פרה רבוצה בו ושטפה נהר, דר' אלעזר לטעמיה ורבנן לטעמייהו עכ"ל. יוצא מהגמ' דאם אדם גוזל קרקע ויש פרה העומדת על הקרקע, לפי ר' אלעזר דקרקע נגזלת הגזלן גזל גם את הקרקע וגם את הפרה והוא חייב באונסין על שניהם.

ולכאורה צ"ב דהרי הגזלן לא נגע בפרה והיאך הוא גזל את הפרה להתחייב באונסין. ורש"י שם (ד"ה פרה רבוצה) פירש דהוא קנה באגב, וז"ל וגזלן לא משכה והוי כקרקעות ולר"א דאמר שדה נגזלת קונה פרה עמה וחייב לשלם דמטלטלין נקנין אגב קרקע ולרבנן לא קנה שדה ולא פרה שבה עכ"ל. לפי רש"י יוצא חידוש גדול דאגב מהני אפי' בלי דעת מקנה על הקרקע או על המטלטלין. והחידוש הזה רק יתכן לפי הצד דבקנין אגב הקונה עושה מעשה קנין בגוף המטלטלין ע"פ דין, ורש"י סבור דהמעשה הזאת מצד הקונה קונה את החפץ אפי' בלי הקנאת המקנה כלל.⁸⁶⁹

footnotes: ⁸⁶⁹ ועיין בקצוה"ח (סימן ערה סק"א) דגם הוכיח מרש"י הזה דקנין אגב מהני בלי דעת אחרת מקנה. אבל עיין בנתיבות המשפט (סימן רב סק"ב) החולק על הקצוה"ח ונקט דרש"י התכוון לקנין חצר ולא לקנין אגב.

אבל לכאורה פירוש רש"י בסוגיא שם אינו מוכרח. דהרי הגמ' עצמה לא הזכירה קנין אגב בהדיא. ויתכן לפרש דיש דין מיוחד בהלכות גזל דכל דבר דנמצא בתוך החפץ הנגזל נחשב כחלק של הגזילה אע"פ דבהלכות קניינים הוא לא היה קונה את הדבר שבתוך החפץ.⁸⁷⁰ ולפי"ז אין צורך לחדש דקנין אגב יכול לקנות אפי' בלי דעת מקנה, אלא דבהלכות גזילה יש דינים מיוחדים ומעשה הגזילה דחל בקרקע לפי ר"א גם מתייחס לפרה הרצובה שם. והצעתי פירוש זה בגמ' לפני אאמו"ר הגר"מ זצ"ל והוא הסכים.

footnotes: ⁸⁷⁰ ועיין בזה ברשימות שיעורים לב"ק (עט. תוד"ה או) דרבינו זצ"ל הראה דנחלקו הראשונים האם מעשה גזילה צ"ל מעשה קנין המועיל בכל התורה כולה או יש למעשה גזילה דינים מיוחדים.

ונראה להוסיף דרש"י בקנין אגב בגזל הוי לשיטתו לפירושו במסכת גיטין. דהרי איתא שם (עז:) דאם הגט נמצא בתוך בית, האשה יכולה לעשות קנין חזקה בבית והגירושין חלין. ורש"י (ד"ה הרי זו חזקה) פירש דהיא קונה את הגט בקנין אגב, וז"ל לקנות שאין המוכר יכול לחזור בו דהשתא קא יהיב לה חצר וגיטה בתוכו ותנן נכסים שאין להם אחריות נקנין עם נכסים שיש להן אחריות בכסף בשטר ובחזקה עכ"ל. וכבר הבאנו לעיל (דף כה: בענין קנין מסירה וקנין משיכה, אות ד') דנחלקו עליו שאר הראשונים דהרי בעינן ונתן בידה וליתא באגב. ולכאורה דברי שאר הראשונים נכונים דבגירושין הקנאה מצד הבעל בלי קבלה מצד האשה אינו מהני. ומזה דרש"י נקט דקנין אגב מהני בגט מוכח דס"ל דבקנין אגב נחשב ע"פ דין שהקונה עשה מעשה קנין בגוף המטלטין. וזה הוי לשיטתו לפירושו בב"ק דקנין אגב מהני אפי' בלי הקנאת המקנה.

ו קנין אגב בטובת הנאה

וגם יש לעיין בסוגיא דב"מ (יא.) בנוגע לקנין אגב בטובת הנאה. דהגמ' שם הביאה את המעשה ברבן גמליאל וזקנים שהיו בספינה, ולפי דעה אחת בגמ' הוא הקנה את המעשר להם ע"י קנין אגב. ואז הגמ' הקשה וז"ל אמר רבא וכו' וכי לא היה להם סודר לקנות ממנו בחליפין, אלא טובת הנאה אינה ממון לקנות ממנו בחליפין הכא נמי טובת הנאה אינה ממון לקנות על גבי קרקע, ולא היא מתנות כהונה נתינה כתיבא בהו, חליפין דרך מקח וממכר הוא, מטלטלין אגב מקרקע נתינה אלימתא היא עכ"ל.

הרי מבואר בדברי רבא דטובת הנאה אינה ממון לקנות בחליפין או באגב. והביאור בזה בנוגע לחליפין הוא דאפי' לפני הנתינה המעשר כבר הוי ממון השבט, אלא דלוי מסויים צריך לעשות מעשה קנין כדי שהתבואה תכנס לבעלות הפרטית שלו. וא"כ במעשר ראשון ומעשר עני עיקר הנתינה חלה ע"י מעשה הקנין דהלוי או העני הפרטי ולא ע"י דעת המקנה, דהרי התבואה כבר אינה ברשות הבעלים ודעת המקנה אינו מעלה ואינו מוריד. ולפי"ז מובן למה חליפין - דכל כולו הוי הקנאה מצד גמירת דעת דהבעלים בלי מעשה קנין מצד הקונה - אינו מהני במתנות האלו. ולכאורה רבא סבור דאותה סברא נכונה גם לגבי אגב, כלומר דיש הקנאה מצד המקנה אבל אין מעשה קנין מצד הקונה, ולכן אינו מהני במעשר ראשון ומעשר עני דהוו ממון שבט. ולפי"ז יוצא דבשלב הזה של השקלא וטריא בב"מ, רבא נקט דאין באגב מעשה קנין של הקונה בגוף המטלטלין.⁸⁷¹

footnotes: ⁸⁷¹ נראה דרבינו זצ"ל הבין דרבא באמת סבור דטובת הנאה אינה ממון ולכן אינו מהני בחליפין ואגב כמובא בפנים. ויש להעיר דקצוה"ח (סימן ערה סק"א) הביא דברי השטמ"ק דבעצם רבא יכול לסבור דטובת הנאה הוי ממון לשאר דינים, אלא דאינו ממון בנוגע להקנאה ע"י חליפין ואגב וז"ל מפני שאין קנינים אלו חשיבי אלא גריעי עכ"ל. ועוד י"ל ע"פ הגר"ח זצ"ל (לעיל בשיעורים) שחליפין ואגב חלין מדין דעת מקנה דהבעלים, ומכיון שטובת הנאה אינה ממון חסרה בדעת המקנה שלהבעלים כדי להחיל את הקנין.

ולפי הרמב"ם ורש"י דסבורים דלהלכה קנין אגב הוי מעשה קנין של הקונה ע"פ דין, היינו חושבים דהיסוד הזה תהיה דחיית הגמ'. כלומר, דכמו דבב"ב (עז:) בנוגע למכירת שטרות הגמ' הסיקה דאגב לא הוי מילי ולכן הוא מועיל במטבע אע"פ דחליפין אינו מועיל, כמו"כ הכא הגמ' היתה יכולה לחלק ולומר דשאני אגב דקנין דנחשב כמעשה קנין ע"פ דין בתבואה ולכן מובן למה הכהן יכול להכניס את התבואה לרשות הפרטית שלו ע"י אגב ולא ע"י חליפין. אבל הגמ' באמת לא חילקה כך, אלא חילקה בין אגב לבין חליפין לגבי מצות הנתינה. כלומר, דמשמע מדחיית הגמ' דבאמת בדיני ממונות גם חליפין וגם אגב מהני במתנות כהונה כדי להכניס את התבואה לרשות של כהן מסויים אע"פ דאין מעשה קנין מצד הקונה.⁸⁷² אלא דבחליפין יש חסרון מצד מצות הנתינה מכיון דדמי למקח וממכר, והחסרון הזה אינו שייך באגב. וא"כ משמע מהשו"ט דהסוגיא בב"מ דאגב באמת דומה לחליפין שחל מצד הקנאת המקנה לבד בלי מעשה קנין מצד הקונה.

footnotes: ⁸⁷² ועיין בחידושי הריטב"א (ב"מ יא: ד"ה ולא היא) דביאר דלפי המסקנא טובת הנאה הוי ממון ולכן נקנה באגב ובחליפין. אבל עיין במאירי לפי המסקנא אפי' אם טובת הנאה אינה ממון, מ"מ נקנין בחליפין ובאגב.

אמנם יל"ע לפי הראשונים הסבורים דבקנין אגב יש מעשה קנין מצד הקונה, האם ג"כ צריך דעת מקנה. לפי רש"י בב"ק דאגב מהני בגזל, מבואר דקנין אגב חל רק כמעשה קנין מצד הקונה בלי דעת מקנה כלל. ונראה דלפי רש"י אגב גם מהני לקנות מהפקר דמאי שנא הפקר מגזל.⁸⁷³ ולפי רש"י דלא בעינן דעת מקנה כלל באגב אזי קשה לבאר את השו"ט בב"מ שם, דהרי באגב הכל חל מצד הקונה ואילו בחליפין הקנין חל מצד המקנה, ולמה הגמ' השווה ביניהם.

footnotes: ⁸⁷³ וכן איתא בקצוה"ח (סימן ערה סק"א).

אבל יתכן דהרמב"ם והתוס' נקטו כמו רש"י דבקנין אגב יש מעשה קנין מצד הקונה, ומ"מ ס"ל דקנין אגב גם בעי דעת מקנה. דהרי י"ל דאע"פ דבאגב יש מעשה קנין דהקונה ולכן מצד הקנין עצמו היה אפשר לקנות מהגזל או מהפקר באגב, מ"מ כדי שקנין אגב יחול בעי צירוף בין המטלטלין לבין הקרקע. והצירוף הזה נוצר רק ע"י דעת המקנה המצרפת את שניהם ביחד ולכן תמיד בעינן דעת מקנה.

וא"כ נראה לבאר דרבא סבור דהישראל אינו הבעלים של התבואה ואין חלות דעת מקנה בנתינת מעשר ראשון או מעשר עני. ואם אין חלות דעת מקנה אזי אין חליפין ואגב מועילים, אבל מטעמים שונים. דקנין חליפין אינו מהני משום דחליפין חל ע"י גמירת דעת דהמקנה ואם אין דעת מקנה אזי חסר כל היסוד של הקנין. ולגבי אגב, אע"פ דיש מעשה קנין ע"פ דין מצד הקונה, מ"מ בלי חלות דעת מקנה חסר הצירוף בין המטלטלין והקרקע דצריך אותו כדי שאגב יחול.

ואז הגמ' דחתה דבאמת יש חלות דעת מקנה בטובת הנאה. ולכן מצד דיני ממונות קנין חליפין מהני, אבל יש חסרון במצות נתינה, וכמו"כ דעת המקנה יוצרת הצירוף בין המטלטלין והקרקע כדי שהקונה יכול לעשות מעשה קנין דמתייחס לשניהם בקנין אגב. ולפי הביאור הזה יוצא דבאגב הקנין חל ע"י מעשה הקנין של הקונה במטלטלין אבל עדיין בעינן דעת מקנה מטעם צירוף. ולכן מובן למה הגמ' השוותה בין קנין אגב לבין קנין חליפין, דשניהם צריכים דעת מקנה מיוחדת, אע"פ דהצורך לדעת המקנה הוא מטעמים אחרים.

גמ'. איבעיא להו שדה במכר ומטלטלין במתנה מהו.

ונראה לבאר דספיקת הגמ' תלויה בב' נקודות: א) האם דעת מקנה במכר ובמתנה הויא אותה חלות שם דעת מקנה או שהן ב' חלויות דעת שונות, ב) האם דעת מקנה באגב הוי דעת מקנה דקנין או דחל כמצרף בין הקרקע לבין המטלטלין אבל אינה חלק מגופו של הקנין. דהרי ביארנו לעיל (דף כו. ד"ה רב אשי אמר) דנחלקו בעלי התוס' האם דעת מקנה דמכר ומתנה מהווין אותה חלות שם דעת מקנה. ואם הן אותה חלות שם דעת אזי מסתבר דקנין אגב דמכר ומתנה ביחד חל דהרי זה דומה לקנין אגב דעלמא דיש למקנה דעת מקנה לקרקע ולמטלטלין והקונה מחזיק בקרקע. אבל אם עצם דעת מקנה דמכר שונה מדעת מקנה דמתנה, אזי דין קנין אגב הזה תלוי בדין של דעת המקנה בקנין אגב. דהרי אם קנין אגב חל ע"י הקנאת המקנה לבד אזי מסתבר דצריך להיות חלות דעת מקנה אחת. אבל אם כל התפקיד דדעת מקנה הוי ליצור צירוף בין המטלטלין לבין הקרקע, אזי י"ל דצירוף כזה נוצר גם אם דעת מקנה דמכר בעלמא שונה מדעת מקנה דמתנה דעלמא דהרי סוף סוף המקנה רוצה להקנות את שניהם ביחד לאדם אחד. ומכיון דיש צירוף אזי הקונה יכול לקנות בקנין אגב ומעשה הקנין שלו חל בין לקרקע ובין למטלטלין.

גמ'. איבעיא להו שדה לאחד ומטלטלין לאחר מהו.

ונראה לבאר דהגמ' נסתפקה האם הגדר דקנין אגב הוא דאדם העושה מעשה קנין בגוף הקרקע קונה נמי במטלטלין או"ד דאדם הזוכה בקרקע זוכה נמי במטלטלין. דלפי הצד הראשון י"ל דמכיון דאדם הקונה את הקרקע עושה מעשה קנין בגוף הקרקע אזי מעשה הקנין גם כן מהני להקנות את המטלטלין אפילו לאדם השני. והאדם דעושה את מעשה הקנין זוכה את המטלטלין בעד השני בתורת זכייה או שליחות. אבל לפי הצד השני דקנין אגב חל לאדם הזוכה בקרקע, אזי מכיון דמי שקונה את הקרקע אינו קונה את המטלטלין קנין אגב אינו מהני.

ויש להטעים את ב' הצדדים ע"פ היסודות הנ"ל בקנין אגב. דאם קנין אגב חל מצד הקנאת המקנה בלי מעשה קנין במטלטלין, פשיטא דשדה לאחד ומטלטלין לאחר אינו מהני, דהרי יש ב' חלויות שונות של דעת מקנה לשני אנשים ואין זה מהני לקנין אגב. אבל אם דעת המקנה רק נצרכת ליצור צירוף בין הקרקע והמטלטלין, וקנין אגב באמת חל ע"י מעשה קנין של הקונה בגוף המטלטלין ע"פ דין, אזי יש מקום לב' הצדדים. דהרי מצד אחד יתכן דמעשה החזקה של מי שקונה את השדה גם מתייחס למטלטלין והוא יכול לזכות במטלטלין בעד האדם השני. אבל גם י"ל דהחידוש הזה דמעשה קנין בקרקע מתייחס למטלטלין רק חל היכא דיש צירוף ביניהן כמו היכא דנקנין לאדם אחד. אבל היכא דהקרקע והמטלטלין הולכין לב' אנשים שונים, אזי חסר הצירוף בין הקרקע והמטלטין וקנין אגב אינו חל.

גמ'. ואי בעית אימא שאני ר' עקיבא דיד עניים הוה.

לכאורה תירוץ הגמ' צ"ב. דהרי מסברא ניתן לומר דהדין דיד עניים הוה חל בנוגע למעמד שלשתן, כלומר דאע"פ דאין עניים בפנינו הגבאי צדקה עומד במקום העניים. וכן איתא בב"ק (לו:) וז"ל אמר ליה ההוא גברא הואיל ופלגא דזוזא הוא לא בעינא, נתביה לעניים, הדר אמר ליה נתביה ניהלי איזיל ואברי ביה נפשאי, א"ל רב יוסף כבר זכו ביה עניים, ואף על גב דליכא עניים הכא אנן יד עניים אנן עכ"ל. ורוב הראשונים פירשו דרב יוסף קונה לעניים מדין מעמד שלשתן. אבל לכאורה בסוגיא דידן קשה להבין היאך יד עניים מהני לפי הצד דקרקע לאחד ומטלטלין לאחר אינו קונה. דהרי סוף כל סוף רבן גמליאל רצה שהעניים יקנו את התבואה ורבי עקיבא יקנה את הקרקע. וזה שרבי עקיבא גם פועל כגבאי צדקה בקניינים אחרים לכאורה אינו מעלה או מוריד לקנין אגב כאן שהולך לב' בני אדם. וצ"ע.⁸⁷⁴

footnotes: ⁸⁷⁴ אולי י"ל דשאני דין גבאי צדקה דהוי מינוי ב"ד על ממונם של העניים וידו כידם ממש, ודין יד עניים אנן אינו חלות דין זכייה ושליחות דעלמא אלא חלות דין מינוי ושררה, ולכן קנין הקרקע לרבי עקיבא וקנין דהמטלטלין לעניים מצטרפים ביחד לאגב כי רבי עקיבא שוה לעניים עצמם מחמת מינויו כגבאי. וי"ל דזה כוונת רש"י (ד"ה דיד). ועוד י"ל דר"ע שכר אף את גוף הקרקע בעבור העניים מדין גבאי.

גמ'. אמר רבא לא שנו אלא שנתן דמי כולן, אבל לא נתן דמי כולן, לא קנה אלא כנגד מעותיו.

הגמ' השווה בין הצורך לתת דמי כולן בקנין אגב לבין היכא דהלוקח רוצה לקנות כמה שדות דאינן סמוכות במעשה חזקה אחד. ולכאורה י"ל שזה הוי דין בסמיכות דעת, דהיינו דאין המוכר סומך דעתו להקנות את המטלטלין או את כל השדות אם הוא לא מקבל את כל הדמים. אבל לכאורה קשה להבין את הדין דרבא כך, דהרי כבר למדנו לעיל (כו.) דאדם הקונה שדה בשטר צריך לתת את דמי השדה דאל"כ אין גמירת דעת מצד המוכר (עיין ברש"י שם ד"ה עד שיתן). ולא נראה דהסוגיא כאן חוזרת על אותו יסוד. אלא נראה דיש דין מיוחד דנתינת דמים דשייך בקנין אגב ובקנין עשר שדות שאינן סמוכות אפי' אם יש סמיכות דעת מצד המקנה להקנות את כולם.

ונראה לבאר ע"פ הנ"ל דבקנין אגב בעינן צירוף בין המטלטלין והקרקע. וניתן ליצור את הצירוף הזה בדרכים שונים. היכא דהבעלים מקנה את השדה והמטלטלין בתורת מתנה, אזי סגי בדעת המקנה להיות המצרף בין הקרקע והמטלטלין. אבל בהיכי תמצי דמכירה דהקונה צריך לתת דמים, אזי בנוסף לדעת מקנה בעינן גם נתינת הדמים כדי לצרף את הקרקע והמטלטלין לאותו קנין. והו"ה נמי בדין דשמואל, דהיכא דיש עשר שדות דאינן סמוכות צריך צירוף בין השדות כדי שמעשה קנין בשדה אחד יחול גם על השדה השני. ולפיכך צריך נתינת כסף כדי לצרף את כל השדות לחלות קנין אחד.⁸⁷⁵ וזה כוונת רש"י (כז: ד"ה במה דברים) דכתב וז"ל דקנה בחזקה דשדה זו את שדה אחרת שאינה סמוכה לה בזמן שנתן לו כו' ומטלטלין הנקנין עם קרקע נמי כשדה שאינה סמוכה לה דמי והיינו דרבא עכ"ל. כלומר, דכל היכא דאדם עושה מעשה קנין בדבר אחד ורוצה לקנות גם דבר אחר (כמו המטלטלין בקנין אגב או שדה דאינה סמוכה בקנין חזקה), צריך לצרפם ביחד. ונתינת כל הדמים גורם הצירוף.

footnotes: ⁸⁷⁵ והשווה לדברי הרשב"ם (ב"ב נג: ד"ה אותה קנה) דביאר דצריך נתינת דמי כולם לעיקר חלות הקנין ולא רק לגרום סמיכות דעת, וז"ל וכדמפרש התם בברייתא בד"א שקנה כולן שנתן לו לוקח למוכר דמי כולן דכולהו אשתעבוד ליה ללוקח בשביל מעותיו אהני חזקת אחת מהן לקנות כולן אבל לא נתן לו דמי כולן לא קנה אלא כנגד מעותיו עכ"ל.

ועיין ברשב"א (כז: ד"ה בד"א) דהעיר דלפי רבא בעינן נתינת דמים בקנין אגב אפי' היכא דהקנין היה חל בלי נתינת כל הדמים בקנין דעלמא, כגון היכא דהמוכר לא עייל ונפיק אזוזי. ורשב"א הסביר את החילוק בין המטלטלין בקנין אגב לבין קנין חזקה דעלמא, וז"ל אבל בנקנין באגב כיון שאינן נקנין מחמת עצמן אלא מחמת חזקת הקרקע אמרו שלא קנה עד שיתן דמי כולן עכ"ל. וכוונתו היא כנ"ל, דמכיון דהוא עושה מעשה הקנין בקרקע ולא במטלטלין ומ"מ רוצה שהמעשה קנין שלו תחול גם על המטלטלין, צריך ליצור צירוף בין הדברים, ונתינת דמי כולם חל כמצרף.⁸⁷⁶

footnotes: ⁸⁷⁶ לכאורה מהמשך דברי הרשב"א עולה סברא אחרת. דהרי כמו שרבינו הביא בפנים, הרשב"א חילק בין היכא דהמוכר אינו עייל ונפיק אזוזי לבין היכא דאמר במפורש שהקונה יכול לקנות את כולם בלי נתינת הדמים. וכתב הרשב"א וז"ל ואע"ג דכי לא עייל ונפיק אזוזי לא קני כדכתבינן, התם הוא דאיכא למימר דאע"ג דלא עייל ונפיק לאו משום דסמכא דעתי' וניחא לי' דליקני בלא נתינת דמים אלא משום דמסבר סבר כי לא אחזיק במטלטלין או בשאר שדות מאי איעול ומאי אטרח אזוזי כי בעי להו מינאי אנא שקילנא דמי אבל כי אמר ליה בפי' קני קני עכ"ל. ומשמע מדבריו שהכל תלוי בסמיכות דעת דהמוכר, ודו"ק.

ובהמשך דבריו הרשב"א חידש דבאמת יש היכי תמצא של מכירה שלא צריכים לתת דמי כולם, וז"ל ומיהו בשפירש לו קני קנין גמור אגב קרקע, א"נ בעשר שדות קני השאר בחזקתה של זו קני, דהא במתנה דליכא דמי קני ליה אגב קרקע והאי נמי כיון דפריש דכותה היא עכ"ל. כלומר, דאם המוכר אמר במפורש שהלוקח יכול לקנות בלי לתת כל הדמים אזי חל על המכירה הזאת דין דמתנה והלוקח יכול לקנות הכל במעשה קנין אחד אפי' בלי נתינת הדמים. ולכאורה לפי הנ"ל צ"ב דהרי ביארנו דבמכר ע"פ דין צריך נתינת דמי כולם מיד בתורת מצרף. ונראה לבאר דשהמוכר אומר דהקנין יחול על כל השדות או על קרקע והמטלטלין בלי נתינת דמי כולם הוא אינו מוותר על הדמים אלא בעצם אומר כאילו התקבלתי את דמי כולם. והרשב"א חידש דכשהמוכר אומר כאילו התקבלתי דמי כולם אזי זה גם יכול לצרף את כל הדברים הנקנין לחלות קנין אחד.

אמנם עיין ברמב"ם דהביא את הדין דנתינת דמי כולם רק בקנין חזקה בשדות דאינן סמוכות (פרק א מהלכות מכירה הל"כ), אבל לא לגבי קנין אגב. וצ"ע, דהרי הגמ' השווה ביניהם. וגם דמסברא ראוי שיהא להם אותו דין צירוף דנתינת דמים כנ"ל.⁸⁷⁷

footnotes: ⁸⁷⁷ ועיין במגיד משנה (פרק ג מהלכות מכירה הל"ח) דתירץ דהרמב"ם הבין דהדין דנתינת דמי כולם בקנין אגב הויא אותה הלכה של נתינת הדמים היכא דקנה שדה אחת בשטר דהסוגיא דלעיל. ולכן הרמב"ם לא חזר על ההלכה הכללית בקנין אגב. וקושיית רבינו זצ"ל היא לשיטתו דב' הסוגיות הוו ב' דינים שונים כנ"ל.