גמ'. ודילמא שאני התם, דאית ליה שותפות בגוייהו עכ"ל.

ויש לבאר את דחיית הגמ' בב' אופנים: א) מכיון דאית ליה שותפות בגוייהו אין צורך לשליחות כלל, אלא דיש דין דבק"פ רק אחד מהבעלים צריך לעשות את מעשה השחיטה. ולפי"ז מובן דאי אפשר ללמוד מהא דשוחטין ק"פ אחד לכל ישראל לשליחות בכהת"כ. ב) באמת חל דין שליחות כשאחד שוחט הק"פ בעד כל ישראל. אלא דאי אפשר ללמוד מכאן לשליחות בכהת"כ דהרי י"ל דחלות שליחות חלה רק היכא דהשליח הוי בעלים אחד מתוך כמה בעלים.

ויש לעיין לפי הצד השני למה מסברא י"ל דרק בעלים יכול להיות שליח. ונראה לבאר דבלי הגזה"כ של שליחות אין אדם אחד יכול לעשות מעשה בעד חבירו, למשל בעל אינו יכול למנות שליח להולכה לתת גט לאשתו. ויש לבאר את החסרון בנתינת גט ע"י אחר בב' אופנים: א) בלי החידוש דשליחות אין שום מעשה גירושין כלל כשאדם אחר נותן הגט לאשה. ב) באמת יש חלות שם מעשה גירושין כשהאחר נותן את הגט של הבעל לאשתו. אמנם אין צירוף בין מעשה השליח למשלח ולכן מעשה הגירושין אינו מתייחס לבעל ואינו חל.

ולפי הצד דהחסרון הוי בצירוף של מעשה האחר למגרש אזי החידוש של שליחות הוא דיש צירוף בין השליח למשלח ומעשה השליח מתייחס למשלח. ולכאורה הא דאית לשליח שותפות בגוייהו אינו מעלה ואינו מוריד בזה, וא"כ אם יש שליחות בשחיטת ק"פ יש ללמוד משם לכהת"כ. אמנם לפי הצד דבלי שליחות מעשה האחר אינו חלות שם מעשה כלל, אזי מובן למה אית ליה שותפות בגוייהו הוי דחייה לא ללמוד שליחות לכהת"כ. דהרי אם השליח בעצמו הוי שותף ובעלים אחד מתוך כמה בעלים אזי ממילא יש חלות שם וחשיבות למעשה שלו. והגזה"כ בשחיטת ק"פ מלמדת דחלות שם מעשה שחיטה הזה מתייחסת גם לכל הבעלים. ולפי הצד הזה מובן דאין ללמוד מכאן לדין אחר דאין חלות שם מעשה לאדם אחר כלל.

גמ'. אלא מהכא ויקחו להם איש שה לבית אבות שה לבית.

ולכאורה קשה דהרי הפסוק הזה איירי בלקיחת ק"פ ומינוי בעלים עליו דאחד קונה את הפסח בשביל כל המנויים כשלוחם. כלומר דאחרי הלקיחה כל המנויים הם הבעלים של הקרבן בדיני ממונות, והשליחות הויא שליחות בדיני ממונות שכל המנויים יקנו את הפסח ויהיו שותפים בה.⁴⁷ וא"כ היאך אפשר ללמוד מכאן דיש שליחות בשחיטת קדשים, דהוי מעשה הקרבה ומצוה בלי חלות קנין ממון. ונראה דמינוי החבורה לק"פ אינו רק חלות דין קנין בדיני ממונות אלא דהוי קיום מסוים בפסח עצמו. וראיה לזה מפסח מצרים דהמינוי היה צריך להיות בי' בניסן אע"פ דהקרבן הוקרב רק בי"ד בניסן, הרי יש דינים מיוחדים למינוי על ק"פ ולא הוי רק חלות דין קנין בלבד. ולפי"ז י"ל דשליחות במינוי על ק"פ דהוי דין מסוים וקיום מצוה בקרבן עצמו יכול להיות המקור לשליחות בשחיטת קדשים וכדומה.

footnotes: ⁴⁷ עיין בזה בחידושי הגרי"ז (הלכות ק"פ ד"ה פסחים).

גמ'. איש זוכה ולא הקטן זוכה.

בענין זכייה לקטן

א קטן זוכה לאחרים מדאורייתא

נחלקו האמוראים (גיטין סד:) האם קטן זוכה לאחרים או לא וז"ל אמר רב יהודה אמר רבי אסי צרור וזורקו, אגוז ונוטלו זוכה לעצמו ואין זוכה לאחרים, חפץ ומחזירו לאחר שעה זוכה בין לעצמו ובין לאחרים, כי אמריתה קמיה דשמואל אמר לי דא ודא אחת היא, מאי דא ודא אחת היא אמר רב חסדא אחד זה ואחד זה זוכה לעצמו ואין זוכה לאחרים עכ"ל. והתוס' שם (ד"ה שאני) נקטו דלפי רב יהודה קטן זוכה לאחרים מדאורייתא היכא דדעת אחרת מקנה וז"ל משמע דרב יהודה ורב חסדא פליגי אי זוכה לאחרים מדאורייתא או לא ואע"ג דמציאת חרש שוטה וקטן לא הוי גזל אפילו לרבי יוסי אלא מדבריהם הכא דדעת אחרת מקנה אותם שאני עכ"ל.

והקשו התוס' דהיאך קטן יכול לזכות לאחרים מדאורייתא וז"ל וא"ת והא זכיה היא מטעם שליחות ואין שליחות לקטן מאתם גם אתם (קידושין מא:) וי"ל דאין למעט קטן משליחות מקרא דתרומה אלא במילתא דליתיה כגון תרומה דליתיה בתרומה דנפשיה אבל בזכיה כמו שזוכה לעצמו זוכה נמי לאחרים עכ"ל. ולכאורה קשה להבין את תירוץ התוס', דהרי היאך התוס' קבעו דקטן ליתיה בתרומה והרי קיי"ל דמופלא סמוך לאיש תרומתו תרומה כדאיתא במשנה תרומות (פרק א משנה ג).

ונראה לבאר דהתוס' חילקו בין קטן בתרומה לבין קטן בזכייה. דהרי בתרומה יש גזה"כ למעט קטן כדאיתא בירושלמי ריש תרומות וז"ל דבר אל בני ישראל ויקחו לי תרומה פרט לגוי מאת כל איש פרט לקטן עכ"ל, ומבואר דקטן מופקע מהפרשת תרומה, ואע"פ דמופלא סמוך לאיש תרומתו תרומה, עכצ"ל דזה הוי דין מיוחד דלהלכות הפלאה מופלא סמוך לאיש נחשב כגדול. אבל בתורת קטן הרי הוא מופקע מהפרשת תרומה ולכן אינו יכול להיות שליח להפריש.⁴⁸ מאידך בזכייה אע"פ דקטן אינו זוכה לעצמו בלי דעת אחרת מקנה, זה אינו משום דקטן בעצם מופקע מזכייה. אלא דיש דין דצריך דעת כדי לקנות וקטן אין בו דעת. ולכן אם יש דעת אחרת מקנה דמשלים את הדעת דהקטן, אזי הקטן יכול לזכות בעצמו. ומכיון דבעצם קטן הוי בתורת קנין, הוא יכול להיות השליח לזכות בעד אחרים היכא דיש דעת אחרת מקנה.

footnotes: ⁴⁸ האחרונים דנו האם קטן מופלא סמוך לאיש יכול להיות שליח להפריש לאחר. דהמנחת חינוך (מצוה תקז אות ד) נקט דמופלא סמוך לאיש מופקע משליחות לתרומה אע"פ דמפריש לעצמו. אמנם עיין בשו"ת הר צבי (או"ח חלק ב סימן א) שנשא ונתן בדברי המנחת חינוך.

אמנם באמת יש לעיין בגדר הדין דמופלא סמוך לאיש נדריו נדר, האם נאמר כנ"ל שהוא נחשב כגדול לעניני הפלאה או"ד הוא נחשב כקטן לכל דבר אלא שיש הלכה דקטן שהגיע לדרגא של מופלא סמוך לאיש נדריו חלין מדאורייתא בתורת קטן.⁴⁹ ולכאורה יש להביא ראיה דבעצם מופלא סמוך לאיש נחשב כגדול לענין נדרים מהתוס' בסנהדרין (סח: ד"ה קטן). דלפי דעת התוס' שם, קטן זוכה לעצמו ולאחרים מדאורייתא רק אם יש דעת אחרת מקנה. ולכן התוס' הקשו דבגמ' בגיטין (סה.) הוכיחו דקטן זוכה לאחרים מדאורייתא מזה דהוא יכול לחלל מע"ש דאחרים דהרי זה הוי בלי דעת אחרת מקנה, וז"ל וא"ת והיאך מדקדק בגיטין דזוכה לאחרים מדפודה מעשר שני לאחרים והלא אפי' לעצמו לא זכי מדאורייתא כשאין דעת אחרים מקנה אותן ובחילול מעשר מי איכא דעת אחרת מקנה לאחרים ע"י זכיית קטן עכ"ל. והתוס' תירצו וז"ל וי"ל דקסבר המקשה דכמו שזוכה לעצמו בחילול מעשר מן התורה מחמת דמופלא סמוך לאיש דאורייתא כמו כן זוכה לאחרים מן התורה עכ"ל. דהיינו דמכיון דמופלא סמוך לאיש מחלל לעצמו⁵⁰ משו"ה הוא גם מחלל לאחרים אע"פ דאין דעת אחרת מקנה. ולכאורה יוצא מזה דהא דהפלאה דמופלא סמוך לאיש מהני זה מגדיר אותו מחדש כגדול בנוגע לענין הזה, ולכן הוא זוכה בעד אחרים כמו כל גדול אחר. אמנם אם מופלא סמוך לאיש היה דין מסוים דהפלאת קטן מהני אבל הוא עדיין נחשב ע"פ דין כקטן, אזי קשה לומר דהוא יכול לזכות בעד אחרים בלי דעת אחרת מקנה.

footnotes: ⁴⁹ וע"ע בספר שיעורי הרב לגיטין (סה. בענין דין הפעוטות, אות ב), מש"כ רבינו זצ"ל בנוגע לחקירה הנ"ל. ⁵⁰ רבינו זצ"ל הוסיף דמזה דלפי התוס' מופלא סמוך לאיש פודה מע"ש לעצמו לכאורה רואים דפדיון מע"ש הוי בעיקר מעשה דנוגע לקדושת החפצא וזה גורם לשינוי הבעלים. ברם אם פדיון מע"ש הוי בעיקר שינוי בעלות בדיני ממונות אזי קשה להבין למה מופלא סמוך לאיש פודה מע"ש מדאורייתא.

ולכאורה נמי אפשר להוכיח דמופלא סמוך לאיש נדריו חלין בתורת נדר דגדול מהא דאיתא במשנה (נדה מה:) וז"ל בת אחת עשרה שנה ויום א' נדריה נבדקין, בת שתים עשרה שנה ויום א' נדריה קיימין, ובודקין כל שתים עשרה, בן שתים עשרה שנה ויום אחד נדריו נבדקין, בן י"ג שנה ויום אחד נדריו קיימין, ובודקין כל שלש עשרה עכ"ל. הרי הדין דמופלא סמוך לאיש תלוי ביום אחד לתוך שנת הי"ב לבת ויום אחד לתוך שנת הי"ג לבן. ולכאורה השיעור הזה דיום אחד הוא דין בגדלות (כדמבואר לעיל בשיעורים דף ד. בענין גדלות אות ב') ומזה דהוא גם שייך למופלא סמוך לאיש משמע דגם מופלא סמוך לאיש נחשב כגדול בנוגע להלכות הפלאה.

אמנם לכאורה מהמשנה הזאת גם ניתן לדייק דמופלא סמוך לאיש אינו נחשב כגדול כלל. דהרי מבואר דיש דין בדיקה במופלא סמוך לאיש ולא בגדול ממש. ונמצא דיש דינים מיוחדים במופלא סמוך לאיש שאין בגדול, ומשמע מזה דמופלא סמוך לאיש הוי גדר אחר וחידוש דין דהפלאת קטן מהני. ברם יש לדחות דבעצם מופלא סמוך לאיש נודר בתורת גדול, אלא דיש ב' חסרונות בנדרי קטן: א) גברא קטן מופקע מנדרים, ב) אין דעת לקטן לנדור נדר. ולכן צריך ב' דברים כדי שיהא נדרו נדר, דהיינו דמכיון שקטן הגיע לגיל דמופלא סמוך לאיש הוא נחשב כגדול בתורת גברא לענייני הפלאה, וגם צריך לבדוק אותו כדי לברר דיש בו דעת כגדול כדי לנדור.

ב זכיית קטן בקרבן פסח

ובהמשך דבריהם התוס' הקשו על רב יהודה דקטן זוכה לאחרים מהגמ' דידן וז"ל וא"ת תקשי ליה לרב יהודה הא דאמרי' בריש האיש מקדש (מב.) איש זוכה ואין קטן זוכה, וי"ל דהתם לא מיירי בדעת אחרת מקנה אותו אלא לאשמועינן דפסח שלו אינו יכול להמנות אחרים עליו דסלקא דעתין שיוכל להמנות משום דשה לבית אבות דאורייתא והוי לענין פסח כמו גדול עכ"ל. ויש לעיין בביאור הקס"ד של הגמ' לפי התוס' דקטן יכול להמנות אחרים על פסחו בגלל הדין דשה לבית אבות, ומה נתחדש למסקנא בדרשא דאיש זוכה ולא קטן זוכה.

ונראה לבאר דמינוי ק"פ מחיל קנין ממון בקרבן. אמנם יש חידוש דין דזכות הממון דחל בקרבן אינו חל ע"י מעשה קנין דעלמא בבהמה אלא רק דעצם המינוי בלבד מחיל חלות קנין בלי מעשה קנין.⁵¹ ולפי יסוד זה, דזכות הממון של המנויים על ק"פ אינו חל ע"י מעשה קנין אלא ע"י עצם המינוי, יש לבאר דין אחר שמצינו בק"פ בנוגע לביטול המינוי. דאיתא במשנה פסחים (פט.) וז"ל נמנין ומושכין את ידיהן ממנו עד שישחט רבי שמעון אומר עד שיזרק את הדם עכ"ל. וצ"ע שהרי בקנין דעלמא הבעלים אינם יכולים להפקיר את נכסיהם ע"י משיכת ידיים וביטול דעלמא, ורק במעשה הפקר מדעת. ונראה דהא דבק"פ ביטול כזה מהני הוא משום דזכות הממון בק"פ לא חל מחמת מעשה קנין אלא חל ממילא מדין מינוי על הקרבן. ומשו"ה מועיל משיכת ידיים לבטל המינוי וממילא פקע הקנין ממון.

footnotes: ⁵¹ אמנם עיין בחידושי הגרי"ז לזבחים (נו:) דהביא מקורות דצריך מעשה קנין להמנות על ק"פ. למשל, הגרי"ז הביא מרש"י (שם ד"ה למנויו) וז"ל שנמנו בדמי לקיחתו עכ"ל. וגם הביא מהמכילתא וז"ל משכו וקחו לכם, מכאן שבהמה דקה נקנית במשיכה עכ"ל. הרי משמע דמינוי ק"פ צריך מעשה קנין.

ונראה דמגזה"כ דשה לבית אבות דאורייתא נלמד דאע"פ דקטן אינו בר קנין, הכא בק"פ יש חידוש דקטן זוכה ויש לו קנין ממון בקרבן פסח ע"י מינוי. ולפי"ז יש לבאר את ההו"א של הגמ' לפי התוס' דהקטן גם יכול לזכות לאחרים בלי דעת אחרת מקנה. דהרי יש חידוש התורה דקטן יכול להיות מנוי על הק"פ מדאורייתא, וכמו"כ י"ל דאע"פ דבעלמא בלי דעת אחרת מקנה הוא אינו יכול לזכות לאחרים בקנינים, יתכן דגזה"כ דשה לבית אבות מהני דהוא יכול לזכות בעד אחרים בק"פ. ולכן באה גזה"כ דאיש זוכה ולא קטן זוכה, להגביל את גזה"כ דשה לבית אבות דנלמד מזה רק שחל מינוי דהקטן עצמו, ולא לענין שהוא יכול לזכות בעד אחרים להיות מנויים על הקרבן.

והנה ייסדנו לעיל דמינוי ק"פ מחיל קנין ממון בקרבן אבל אינו מעשה קנין ואינו חלק מהפרשה דכי תמכרו ממכר לעמיתך. ויש כמה הוכחות ליסוד הזה.

עיין בפסחים (פט:) דיש דין דמנויים לק"פ יכולים להוסיף אחרים לחבורה שלהם. והתוס' (ד"ה וזה הפריש) הקשו דאם הבהמה כבר קדושה היאך הם יכולים להוסיף אחרים, וז"ל וא"ת וכו' איך יכול למנות אחרים אחר שהקדישו וכו' וי"ל דאע"ג דלא משייר ביה מידי על דעת כן מקדישו שיצאו כל אשר ימנה עליו דקרא כתיב (שמות יב) ולקח הוא ושכנו וכתיב ביה (שם) תכוסו משמע דבכל ענין אפילו הקדישו כבר משום דדעת האדם כן עכ"ל. ויוצא מדברי התוס' דיש גזה"כ דהמנויים לק"פ יכולים להמנות אחרים על קרבן שלהם וליתן להם זכות ממון בקרבנם שכבר קדוש, ואע"פ דזה לא מהני לפי הלכות קניינים דעלמא. ויוצא דמינוי חל אפי' במקום שקנין דעלמא אינו חל כי המינוי הוי חלות דין מסוים בק"פ ואינו דין קנין דעלמא.

והיסוד הזה נמי עולה מדברי התוס' בנוגע לשחיטת ק"פ שלא למנוייו. דאיתא בפסחים (סא:) וז"ל שחטו שלא לאוכליו, ושלא למנויו, לערלים ולטמאים פסול וכו' מנהני מילי, דתנו רבנן במכסת מלמד שאין הפסח נשחט אלא למנויו עכ"ל. והתוס' שם (ד"ה ואיתקש) חילקו בין הדין דשלא למנוייו לבין הדין דשינוי בעלים בשאר קדשים וז"ל דשלא למנויו אין זה שינוי בעלים דשינוי בעלים לא פסיל אלא בזריקה כגון שוחט או מקבל ומוליך על מנת לזרוק לשם אחרים או זורק לשם אחרים אבל שוחט ומקבל ומוליך לשם אחרים כשר דמוכפר עליו נפקא לן ושלא למנויו היינו שוחט שלא למנויו ולא פסיל אלא בשחיטה דווקא כדכתיב תכוסו ודווקא בפסח ולא בשאר קרבנות עכ"ל. הרי רואים שדין שלא למנוייו הוי פסול נפרד מהדין דעלמא דשינוי בעלים. והביאור בזה הוא כנ"ל, שמינוי לק"פ אינו מהווה דין מעשה קנין ובעלות דעלמא בדיני ממונות, אלא דין מיוחד הוא בק"פ מהפסוק תכוסו. ואע"פ דיש למנוייו קנין ממון בק"פ זהו רק תוצאה שחלה ממילא מחמת חלות דין המינוי, ולכן יש לזכות הממון הזאת דבאה מחמת המינוי דינים מיוחדים שלא כזכות וקנין ממון דעלמא.

ולפי"ז אף ניתן להבין את דברי הריטב"א בסוגיא דידן דהקשה כמו התוס' בגיטין (סד: ד"ה שאני) דלפי המ"ד בגיטין דקטן זוכה בעד אחרים מדאורייתא מה הפירוש של הגזה"כ בסוגייתנו דאיש זוכה ולא קטן זוכה וז"ל דאפילו תימא דקטן אית ליה זכייה מדאורייתא בעלמא גלי לן קרא דבהא לית ליה זכייה לאחרים עכ"ל. ולכאורה קשה, מה הסברא דבקניינים דעלמא קטן זוכה בעד אחרים מדאורייתא, ורק בק"פ אין קטן זוכה לאחרים. וע"פ הנ"ל מובן דפרשת כי תמכר ממכר לעמיתך לחוד ופרשת תכוסו על השה לחוד, ואע"פ דיש למנויים על ק"פ זכות ממון, מ"מ יש דינים מיוחדים במינוי לק"פ. ואחד מהדינים הוי דקטן אינו זוכה לאחרים מינוי בק"פ ואע"פ דזוכה לאחרים קנין ממון דעלמא.

ג דעת אחרת מקנה אותו

הבאנו (לעיל אות א) מהתוס' בסנהדרין וגם מהתוס' בגיטין דקטן אינו זוכה לאחרים, אמנם כשיש דעת אחרת מקנה הוא זוכה לעצמו וגם זוכה לאחרים מדאורייתא. ויתכן דיש לדייק דנחלקו בעלי התוס' בגדר הדין דדעת אחרת מקנה. דהרי התוס' בגיטין חידשו דדעת אחרת מקנה מהני מדאורייתא ואז הקשו דהיאך זה מהני לקטן אם זכייה מטעם שליחות, וז"ל הכא דדעת אחרת מקנה אותם שאני וא"ת והא זכיה היא מטעם שליחות ואין שליחות לקטן מאתם גם אתם (קידושין מא:) עכ"ל. הרי מבואר מקושייתם דזכייה לאחרים היכא דדעת אחרת מקנה מהני מדין זכייה מטעם שליחות. אמנם התוס' בסנהדרין קבעו בתחילת דבריהם דזכייה מטעם שליחות, ואעפ"כ נקטו דדעת אחרת מהני כדי שקטן יזכה לאחרים מדאורייתא, ולא הקשו דהרי אין שליחות לקטן. ולכאורה יש לדייק דנחלקו בעלי התוס' האם זכייה לאחרים היכא דדעת אחרת מקנה מהני מטעם שליחות או לא.

ונראה לבאר ע"פ ביאור הצדדים האם זכייה מהני מטעם שליחות או לאו מטעם שליחות.⁵² דהרי בזכייה דעלמא ראובן מוצא אבידה ומגביה אותו כדי ששמעון יזכה בו. וביאור המ"ד דזכייה לאו מטעם שליחות הוא דשמעון אינו עושה מעשה קנין כלל ע"פ דין, אלא דראובן עושה את מעשה הקנין, וחלות הקנין, דהיינו בעלות הממון, חל לשמעון. והמ"ד דזכייה מטעם שליחות נקט דאי אפשר להפריד בין מעשה הקנין לבין חלות הקנין, אלא דאם שמעון נעשה לבעלים על חלות הקנין הוא צריך נמי לעשות את מעשה הקנין ע"פ דין ולכן צ"ל דראובן הוי השליח של שמעון.

footnotes: ⁵² ועיין בזה גם בשיעורים לקמן (מב. ד"ה ותיסברא).

ולפי"ז יש לבאר את יסוד המחלוקת בין בעלי התוס'. דהרי איירי בהיכי תמצי דזכייה ע"י דעת אחרת מקנה, דהיינו דלוי נותן את החפץ לראובן כדי שראובן יזכה בעד שמעון. והתוס' בגיטין נקטו דגם היכא דיש דעת אחרת מקנה, מ"מ אי אפשר להפריד בין מעשה הקנין לבין חלות הקנין ולכן שמעון דזוכה בחפץ גם צריך לעשות את מעשה הקנין ע"פ דין. ולכן ראובן צריך להיות השליח של שמעון למעשה הקנין. אמנם התוס' בסנהדרין סבורים דמכיון דיש דעת ומעשה קנין מצד המקנה, אין צורך למעשה קנין מצד שמעון הקונה, ולכן לא צריך בזה לחלות דין שליחות. אלא דלוי מקנה את החפץ וראובן עושה מעשה זכייה, וחלות הקנין לבד חל לשמעון, ולא מעשה הקנין, כי מעשה הקנין חל מצד המקנה ולא מצד הקונה.

ד זכייה לאו מטעם שליחות בירושה וגירות

גמ'. ותיסברא דהא שליחות הוא והא קטנים לאו בני שליחות נינהו, אלא כי הא דרבא בר רב הונא וכו' מנין שזכין לאדם שלא בפניו שנאמר ונשיא אחד נשיא אחד.

הרשב"א (ד"ה מהא) הוכיח מהשקלא וטריא דזכייה לאו מטעם שליחות, וז"ל מהא וכו' משמע דזכיה לאו מדין שליחות הוא וזכין לקטן דבר תורה דאלת"ה כי אקשי' ותסברא א"כ מצינו שליחות לקטן מאי קא משני מנין שזכין לאדם אכתי תיקשי לן ותסברא הא משום זכיה הוא א"כ מצינו שליחות לקטן עכ"ל. וצ"ע על הראשונים דנקטו דזכייה מטעם שליחות, היאך הבינו את השו"ט.

ויתכן דיש ב' דינים בהא דזכין לאדם שלא בפניו: א) מעשה הזוכה מהני לזה דזוכה בשבילו, ב) דעת הזוכה מהניא לזה דזוכה בשבילו. ולכאורה כל הדיון בראשונים בנוגע לזכייה האם חלה מטעם שליחות או לא חלה מטעם שליחות הוי רק בנוגע לדין הא' דמעשה הזוכה, זאת אומרת דהראשונים נחלקו האם הא דמעשה הזוכה מהני לאדם אחר הוי מדין שליחות או מדין חדש דזכייה. אמנם פשיטא דהדין השני, דדעת הזוכה מהניא למי שזוכה בשבילו, אינו תלוי בשליחות מכיון דבשליחות יש דעת המשלח דמינה אותו כשליח ואינו דומה לזכייה שאין בה דעת של מי שזוכה בשבילו כלל.

והנה בנוגע לחלוקת הארץ בגורל וזכיית הנשיאים בעד בני שבטם נראה דלא היה חלות מעשה קנין כלל, כי ההתנחלות ע"י גורל אינה מעשה קנין דקרקע. אלא דהגורל גרם לעצם חלוקת הארץ, דהיינו הבירור דהחלקים. ומעשה לקיחת הקלפי הוי מעשה קוף בעלמא ולא מעשה קנין כי מאחר דחלקי הארץ לשבטיהם נתבררו, הקנינים חלו ממילא משמים. ואע"פ דעשיית הגורל לא היה מעשה קנין מ"מ בירור הארץ ע"י גורל היה צריך להעשות מדעת כלל ישראל, ובזה הועילה דעת הנשיאים כדעת של בני שבטם מדין זכייה. ומכיון דבחלוקת הארץ בעינן רק זכייה מדעת ולא בעינן זכייה במעשה הקנין, פשיטא לכ"ע דזכייה לא הויא מטעם שליחות דהרי כל הדיון האם זכייה מטעם שליחות היא או לא הוא רק בנוגע לדין זכייה במעשה קנין. ויוצא איפוא דאין ראייה מהשו"ט דסוגיא דידן, ויתכן דאה"נ דזכייה דמעשה קנין באמת הויא מטעם שליחות, אך לא חלות הזכייה בחלוקת הארץ.

וכמו"כ י"ל דזהו נמי הביאור בתוס' במס' סנהדרין (סח: ד"ה קטן) דנקטו דזכייה הוי מטעם שליחות והקשו היאך מטבילין גר קטן ע"ד ב"ד מדאורייתא אם הגירות חלה ע"י זכייה ואין זכייה לקטן, ותירצו וז"ל לא דמי לשאר זכיות דמה שב"ד מטבילין אותו אינם זוכין בעבורו אלא הוא זוכה בעצמו ובגופו שנעשה גר ונכנס תחת כנפי השכינה וכו' דמועיל להו מילה וטבילה של קטנות שהיתה בגופם ואין חסרים אלא קבלת מצות ומתוך שגדלו ולא מיחו היינו קבלה עכ"ל. ונראה דר"ל כנ"ל, דלמ"ד דזכייה מטעם שליחות ולכן אין שליחות וזכייה לקטן, היינו רק לגבי לעשות את המעשה עבור הקטן כשלוחו. משא"כ בגירות שהקטן עושה את מעשה הגירות בעצמו אלא דחסרה לו דעת, ודעת הב"ד המזכה לו זוכה עבורו דעת גירות גם בלי שליחות. כי דעת הב"ד מהווה הדעת דהגירות ומועלת עבור הקטן אבל לא שנעשה לדעת של הקטן עצמו מטעם שליחות.

ובזה נראה לבאר גם את מה שכתבו התוס' שם בהמשך, וז"ל משום דאם היתה חובתו לא היה לב"ד להתמצע להכניס גופו בדבר שיש לו חובה עכ"ל, דמשמע שחייב הב"ד לגייר את הקטן. ונראה דזהו לשיטתם דאע"פ דזכייה דעלמא חלה מדין שליחות היינו רק לגבי מעשה קנין ואינו נוגע לגר קטן דהזכייה חלה עבור דעת בלבד. דהרי אם נניח דב"ד מטבילין גר קטן מדין זכייה מטעם שליחות, אזי ב"ד עושים את עצם מעשה הגירות בעד הקטן. דהיינו, דאע"פ דגוף הקטן טובל במקוה והוא נעשה מהול, אין זה מספיק למעשה הגירות אלא בעינן מעשי טבילה ומילה עם דעת, והב"ד הם העושים את מעשה הטבילה עם הדעת כשלוחים בעד הקטן המשלח. ואם הב"ד הם שלוחי הקטן אזי כמו בכל שליחות המעשה גיור מתייחס למשלח ונחשב איפוא ע"פ דין כמעשה הגירות של הקטן עצמו. ואם מעשה גירות הקטן היא מעשה הקטן מדין שליחות אינו מסתבר דיש חיוב על הב"ד להתמצע לעשות עצמם כשלוחים בעד גוי לעשות את עצם מעשה הגירות כשלוחו בעבורו.

אמנם לפי המבואר לעיל דהתוס' סברי דאע"פ דזכייה בעלמא הויא מטעם שליחות, מ"מ בגר קטן חל דין זכייה רק עבור דעת הגירות בלבד דאינו תלוי בגדרי שליחות כלל, אזי שפיר מובן למה ב"ד מחוייבים לגיירו. דהרי לגבי מעשה הגירות י"ל דסגי בזה דהקטן טבול ומהול, דלא בעינן דעת וכוונה מיוחדת ליצור את מעשה גירות, כי הקטן יכול לעשות את מעשה הגירות בעצמו. והב"ד צריכים לצרף ולהחיל רק את חלות הדעת לגירות מדין זכייה דהוי דין נפרד ממעשה הגירות דהקטן בעצמו עושה. ויוצא דמעשה הגירות מתייחס באופן ישיר לקטן אבל הדעת לגירות היא דעת הב"ד עצמם דאינה מתייחסת באופן ישיר לקטן, אלא לגירות סגי בצירוף מעשה הקטן עם הדעת דב"ד. ולפי"ז יוצא לפי התוס', דכשב"ד מטבילין גר קטן, הגירות חלה ע"פ דעתם של הב"ד ולא מדעת הקטן. ומכיון דאיירי בדעת הב"ד עצמם לכן מובן דהם צריכים להיות אחראים על הגירות והם מחוייבים לגיירו כשהקטן בא לב"ד.

ונראה דיש עוד נ"מ בשיטת התוס' לגבי מה דהביאו בסוף דבריהם דהגדילו יכולים למחות. דפשיטא דא"א לגייר אדם בע"כ דהרי מבואר לגבי יפת תואר דיש גזיה"כ ודינים מיוחדים היאך לגיירה אם היא אינה רוצה להיות ישראלית. ורואים מזה דהיכא דאין גזיה"כ אזי א"א לגירות לחול בע"כ. ולכאורה זהו יסוד הדין דהגדיל יכול למחות.

אבל יש לעיין מהו הדין אם הוא לא מיחה אבל לא הודיעו בגדלותו שהוא גר, האם זה סגי כדי שהגירות תתקיים. וי"ל דתלוי בב' הצדדים הנ"ל. דאם הגירות חלה מדין שליחות ובעצם בעינן מעשה ודעת דהגר עצמו, אזי לכאורה מסתבר דזכיית הב"ד רק מועילה כל היכא דאין הגר בן דעת. אבל מהרגע שהוא הופך להיות בן דעת, אזי בעינן דעתו שיסכים לגירות וחייבים להודיעו דהוי גר כשיתגדל. אבל לפי מה דביארנו בשיטת התוס' דמעשה הגירות הוי של הקטן ואילו הדעת לגירות הוי הדעת של הב"ד ולא דהגר עצמו, מסתבר דלא בעינן דעתו להסכים להגירות בגדלותו, אלא כל זמן דלא מיחה הגירות חלה מדין דעת ב"ד, ובכן כשיתגדל לא צריכים להודיעו דהוי גר שהתגייר בקטנותו.

**** ברם עיין בסוף דברי התוס' וז"ל ואע"ג דאמרינן בכתובות (דף יא.) הגדילו יכולין למחות הא אמרינן דכשגדלו שעה אחת ולא מיחו שוב אין יכולין למחות דמועיל להו מילה וטבילה של קטנות שהיתה בגופם ואין חסירים אלא קבלת מצות ומתוך שגדלו ולא מיחו היינו קבלה עכ"ל. ולכאורה לפי דברינו קשה, דהרי משמע מלשון התוס' "היינו קבלה" דבעינן קבלת הגר כשיתגדל. אמנם לפי מה שביארנו בדעת התוס' דמעשה הגירות בגופו הוא של הקטן והדין דזכין חל רק בנוגע לדעת הב"ד לגירות, לכאורה היה מסתבר דלפי התוס' לא בעינן הסכמת הגר להשלים את הגירות, אלא דמחאה הופכת אותה לגירות בע"כ דאינה חלה. וא"כ צ"ע למה כתבו התוס' דשתיקת הגר כשהוא גדול "היינו קבלה".

ונראה דהתוס' חידשו דיש ב' דינים בדעת לגירות: א) דעת לחלות הגירות, ב) דעת לקבלת עול המצוות, דהרי קבלת המצוות הוי כל מהות וחפצא דהגירות.⁵³ וא"כ אע"פ דדעת הב"ד מדין זכין מהני לגבי הדעת לחלות הגירות, מ"מ הגר עצמו עדיין צריך לקבל על עצמו את המצוות כשיתגדל דהרי בלי זה חסר כל מהות ועיקר הגירות. ופשיטא דהגר צריך לקבל המצוות בעצמו ולא סגי בדעת הב"ד דהרי הגר הוא זה דצריך לקיים את המצוות אחרי הקבלה. ולכן התוס' הוסיפו דמכיון דגדלו ולא מיחו היינו קבלה, כלומר דשתיקת הגר בגדלותו סגי לדין השני דדעת לקבלת עול המצוות. אך לפי"ז יוצא דבאמת חייבים להודיעו לכשיתגדל שהתגייר בקטנותו כדי שיקבל על עצמו עכשיו את עול המצוות ולא ימחה.

footnotes: ⁵³ וע"ע ברשימות שיעורים ליבמות (מה: קונטרס בענין גירות אות יד) דרבינו זצ"ל האריך ביסוד הזה בשם אביו הגר"מ זצ"ל. ולגבי הב' דינים בדעת הגר עיי"ש באות יא'.

ע"כ ענין זכייה לקטן

גמ'. מנין ליתומים שבאו לחלוק בנכסי אביהן, שבית דין מעמידין להם אפוטרופוס וכו' אלא לחוב ע"מ לזכות.

בענין אפוטרופוס דקטן

א יסוד דין אפוטרופוס האם חל מדין זכייה או לא

ויש לעיין ביסוד הדין דאפוטרופוס. די"ל דהגמ' נשארת בהו"א שלה דחלוקת הארץ חל ע"י זכייה, אלא דעכשיו הגמ' מבארת דחלוקה נחשבה כזכות. מאידך י"ל דהגמ' חוזרת לגמרי מסברת ההו"א ולפי המסקנא יש דין חדש של אפוטרופוס מגזה"כ דנשיא אחד. ולכאורה משמע דיש לאפוטרופוס כח מעל ומעבר לדיני זכייה בעלמא, דהרי הוא יכול למכור נכסי היתומים ובדרך כלל לא אמרינן זכין מאדם להקנות ע"י זכייה (עיין בזה בשיעורים לעיל ז. רשב"א ד"ה הילך מנה והתקדשי לפלוני). וגם מבואר בסוגיא בגיטין (נב.) דאפוטורופס יכול להפריש תרו"מ בעד היתומים, ומשמע מזה דיש לו דין בעלים על נכסי היתומים.

ולכאורה זה גם עולה מדברי השאילתות (פרשת מסעי) דהיה לו גירסא אחרת בסוגיא דידן, וז"ל שאילתא דאילו היכא דאיכא אחי מינהון קשישי ומינהון זוטי ואית להו נכסי ובעו למיפלג מוקמינן להו אפיטרופא להנך זוטי דאזיל פליג ושקיל להו מנתא בהדי אחי קשישי בין לזכות בין לחובה דאמר רבא בריה דרבה בר רב הונא אמ' רב גידל אמר רב מניין לבית דין שמעמידין אפיטרופא ליתומין לחובה ולזכות שנאמ' ונשיא אחד ונשיא אחד ממטה תקחו לנחל את הארץ עכ"ל. ומבואר דהשאילתות לא גרס קושיית הגמ' "לחוב אמאי" והתירוץ "לחוב ע"מ לזכות", אלא רק דב"ד מעמידין אפוטרופוס לזכות ולחוב. ואע"פ דפשיטא דהאפוטרופוס פועל רק לטובת היתומים, מ"מ גם מעשי אפוטרופוס דמוגדרים כ"חוב" נמי מהני. ולכאורה מוכח מזה דאפוטורוס הוי דין בפנ"ע דחלוק מדין זכייה דעלמא.

ולכאורה זה מבואר גם מדברי התוס' (ד"ה אלא לחוב) לגבי הגדרת זכות וחוב בנוגע לאפוטרופס. דהתוס' חידשו דאפוטרופוס אינו יכול לשלם חוב של היתומים לתובע, וז"ל דהתם מיירי בתביעת חובות שיש לאחרים עליהם ובהא ודאי אין רשאין דשמא לא יתבעום כשהן גדולים עכ"ל. כלומר, דפריעת חוב היתומים נחשבת כחוב להם כי אולי כשיגדלו התובע לא יבקש את הממון. ומשמע מזה דבעצם יש לאפוטרופוס הכח לשלם חוב בעד היתומים, אלא דהתשלום הוי נחשב כחוב ולא זכות, כי התשלום יגרום שהיתומים יפסדו. אבל אם היינו בטוחים דהתובע יתבע את הממון גם כשיגדלו, אולי יש מקום לומר דהאפוטרופס יכול לשלם החוב גם כשהם קטנים. ומבואר דהתוס' נקטו דמעיקר הדין אפוטרופוס יכול להוציא כסף היתומים אם זהו באמת לטובתם לבסוף. ולכאורה מוכח מזה דהתוס' נקטו דאפוטרופוס הוי דין שונה מזכייה, כי לגבי זכייה רוב הראשונים סבורים דרק זכין לאדם ולא מאדם,⁵⁴ וכל הקנאה או הוצאת כסף בעד אחר נחשב ע"פ דין כחוב. ומוכח מהגדרת "זכות" ו"חוב" לגבי אפוטרופוס, דדין אפוטרפוס הוי חלות דין בפני עצמו.

footnotes: ⁵⁴ עיין בשיעורים לעיל (ז. בענין הרשב"א ד"ה הילך מנה).

מאידך עיין ברמב"ן בגיטין (נב. ד"ה הא דתנן) דיש לו ב' דעות ביסוד דין אפוטרופוס, וז"ל הא דתנן יתומים שסמכו אצל בע"ה או שמנה להן אביהן אפטרופוס חייב לעשר פירותיהן, ואוקימנא להאכיל, י"ל דתקנת חכמים היא שהעמידו הפירות ברשות האפטרופוס כדי שיוכל לעשר ויאכילם והפקר ב"ד הפקר, דאי לא כיון דרחמנא מיעט כל תורם שאינו שלו היאך אוכלים יתומים טבל, וכן ממכרן להאכיל ממכר מתקנה זו, לפיכך מוכרין עבדים לאחרים ושחרורן שחרור עכ"ל. לפי השיטה הראשונה של הרמב"ן מדאורייתא אין דין נפרד של אפוטרופוס, ובאמת מעיקר הדין אין לו הכח להפריש תרומה ולהיות כבעלים על הנכסים. אלא דלטובת היתומים ב"ד נותנים לו הכח של בעלים מדין הפקר ב"ד הפקר.⁵⁵ ולכאורה קצת קשה לומר דהפקר ב"ד יועיל גם לגבי קנין איסור דשחרור עבדים, דהרי בפשטות הפקר ב"ד רק מועיל בדיני ממונות.⁵⁶

footnotes: ⁵⁵ וכן עיין בתוס' גיטין (מ: ד"ה וכתב). ⁵⁶ ועיין בדבר אברהם חלק א סימן לט סעיף יד בהגהה, דדן בזה.

ואז המשיך הרמב"ן ומביא דעה שניה, וז"ל ולי נראה שכל מה שעושה האפטרופוס לטובת יתומים מה שעשה עשוי מן התורה דזכין לאדם שלא בפניו הוא, כדאמרינן בפ' האיש מקדש בלישנא קמא וכו' וחלוקה גופה מדין זכות הוא שזוכין להם לקטנים בחלוקה זו שלא בפניהם וזכין לאדם שלא בפניו נמי שמעת מינה אלא דמפרש דכה"ג הויא חלוקה זכות, הלכך כל מה שצוו חכמים לאפטרופסין לעשות זכות הוא ומעשיהם קיימים מדין תורה וכל שאין להם לעשות אין מעשיהם בו כלום עכ"ל. מבואר דלפי הדיעה השניה ברמב"ן, אפוטרופוס מועיל מדין זכייה. וצ"ל לפי"ז דהרמב"ן נקט כאן דזכין מאדם ולא רק זכין לאדם דהרי אפוטרופוס יכול למכור בעד היתומים.

אמנם עכ"ז יש לדחות ולומר דהרמב"ן נקט דבזכייה דעלמא אין זכין מאדם ורק זכין לאדם, אלא דלגבי יתומים מכיון דאינם בני מכירה בעצמם, יש דין זכייה חדשה דאפוטרופוס גם יכול למכור בשבילם. כלומר, דהיסוד לכח אפוטרופוס הוא מדין זכייה, אלא דגזה"כ דנשיא אחד מורה דיש דינים מיוחדים לגבי זכיית האפוטרופוס בעד היתומים. ועוד דאע"פ דאפוטרופס מהני מדין זכייה, עדיין יש הגדרה יותר מורחבת ל"זכות" מזכייה רגילה, וכמו שכתב הרמב"ן "כל מה שצוו חכמים לאפטרופסין לעשות זכות הוא ומעשיהם קיימים מדין תורה". ויוצא דמדאורייתא, זכייה מהני לגבי כל דבר דב"ד חושבים דהוי לטובת היתומים, אע"פ דבזכייה דעלמא אין דבר זה נחשב כזכות.

ב תוד"ה יתומים שבאו.

ר"ת דייק מהגמ' דאפוטרופוס יכול לחלק את נכסי היתומים רק אם הם באו בעצמם, אבל אין לאפוטרופוס הכח לחלק את הנכסים בע"כ דיתומים, וז"ל אומר ר"ת דדוקא שבאו אבל אם היה האחד מוחה אין להעמיד אפוטרופוס לחלוק בעל כרחם עכ"ל. ונראה לבאר ע"פ הנ"ל דלפי התוס' אין האפוטרופס פועל מדין זכייה בעלמא אלא מגזה"כ מיוחדת דאפוטרופוס. ולפי ר"ת יוצא דגדר הדין החדש דאפוטרופוס הוא דדעת היתום הקטן מצטרף לדעת האפוטרופוס ושניהם ביחד עושים את דעת המקנה. אבל בלי זה אין לקטן דעת להקנות בעצמו וגם אין כח לאפוטרופוס בעצמו. ולפי"ז יש לפשוט ספק בלשון התוס', דהרי ר"ת חילק בין היכא דהיתומים באים בעצמם לבין היכא דאחד מהם מוחה. אבל לא ברור מהתוס' מה הדין במקרה ביניים, כמו אם היתומים לא באו בעצמם אבל גם לא מיחו. ולפי הביאור הנ"ל י"ל דבעינן דעת היתומים עצמם כי אין האפוטרופוס הבעלים להקנות בעצמו, אלא דדעת היתום ודעת האפוטרופוס מצטרפין יחד ליצור דעת מקנה.⁵⁷ וגם יוצא לפי זה דיש ב' דינים דאפוטרופוס לפי ר"ת. דהרי פשיטא דלכדי חייו דהיתום האפוטרופוס יכול לפעול לבד בלי הסכמת היתום עצמו, וכל הדין דר"ת חל רק לגבי להרוויח יותר מכדי חייו.

footnotes: ⁵⁷ ועיין בקושיית התוס' מעבדי כהן דמת ובשני התירוצים. ומשמע מהתירוץ השני דרק במחאה אין האפוטרופוס יכול לחלק בנכסי היתומים, אבל בלי מחאה ובלי הסכמה יש לו הכח. ואולי רבינו זצ"ל הולך לפי התירוץ הראשון, עיי"ש בהמשך התוס'.

ועוד נראה דיש לבאר הא דהאפוטרופוס אינו יכול לחלק את הנכסים בע"כ דיתום אחד באופן אחר. דהרי ר"ת נקט דאפי' יתום קטן יכול למנוע את החלוקה. ולכאורה צ"ב דאם כל היתומים הגדולים רוצים לחלק איך קטן אחד מעכב את החלוקה, הרי קטן לאו בר דעת ואין מחאתו מחאה, ולכאורה החלוקה לא היתה נחשבת כחלוקה בע"כ ע"פ דין. ונראה לבאר דיש חיוב מיוחד על ב"ד להיות אביהן של היתומים. ובתורת אביהן של היתומים, הב"ד חייב להקשיב למחאה של היתום הקטן אפי' אם ע"פ הדין בדרך כלל אין כאן מחאה.

תוד"ה ובוררין להם.

ג שיטת ר"ת

עיין בתוס' דנחלקו הר"י ור"ת האם יש לאפוטרופוס הדין דהיתומים עצמם ולכן מחלקים בלי שומת ב"ד ובלי גורל ועושים גוד או איגוד, או"ד אין לאפוטרופוס הדין דיתומים עצמם ולכן בעינן גורל עם שומת ב"ד ולא עושים גוד או איגוד. וצ"ב במאי פליגי.

ונראה לבאר דהר"י ור"ת אזלי לשיטתם במחלוקת אחרת המובא במרדכי (רמז תקח) לגבי כמה אפוטרופוסים מעמידים ליתומים, וז"ל מעמידין להם אפוטרופוס כאן לא פירש רבינו שלמה יצחקי ז"ל כלום אבל בגיטין (בפרק השולח) פירש דצריך אפוטרופוס לכל אחד ואחד ובוררין להם חלק יפה האפוטרופוס עצמו כו' ליתום שלו וכן נראה לרבינו יצחק עיקר וקיימא החלוקה בלא גורל כאילו עשאוה היתומים אם היו גדולים אפילו במלתא דשייכא ביה גוד או איגוד וכו' ור"ת גריס אפוטרופוס ור"ל אפוטרופוס אחד לכולן ובוררין קאי אבית דין עכ"ל. ויוצא דלפי הר"י יש אפוטרופוס לכל יתום ויתום ולכן יש לאפוטרופוס הדין דהיתום עצמו. אבל ר"ת נקט דב"ד ממנין רק אפוטרופוס אחד לכל היתומים ולכן יש לו הדין דב"ד ולא הדין דבעל דבר עצמו, ואין לו הכח של היתום עצמו.

אמנם עדיין נקודת המחלוקת מחוסרת ביאור – דלכאורה מסתבר כר"י דיש לכל יתום אפוטרופוס הממונה עליו לטובתו. וצ"ב למה לפי ר"ת א"א לעשות את זה והב"ד יכול רק להעמיד אפוטרופוס אחד דפועל כשליח ב"ד.

ונראה לבאר דר"ת סבור דהאפוטרופוס רק יכול להיות בעל דבר בעד היתום אם יש ליתום ממון דשייך לו באופן פרטי. ואז הב"ד יכול למנות אפוטרופוס בעד הממון דיתום מסויים ולהופכו להיות בע"ד. ואילו כאן איירי קודם החלוקה דאין ליתום ממון מסויים דשייך לו באופן פרטי ולכן ר"ת נקט דמינוי אפוטרופוס להיות בעל דבר אינו חל כי אין ליתום ממון מסויים דהאפוטרופוס צריך להשגיח עליו. ולכן לפני החלוקה, ב"ד יכול רק להעמיד אפוטרופוס אחד בתורת שליח ב"ד, דצריך שומת ב"ד וגורל וכדומה.

ויש להעיר דיש עוד חידוש בדעת ר"ת. דהרי היה אפשר לומר דאפוטורופוס דפועל בתורת שליח ב"ד אינו יכול לטפל בחלוקת הירושה ליתומים דהרי אין מעשה ב"ד לקטנים. דהרי אפי' קטן שלוה ממון אינו חייב לפרוע בקטנותו כמו דפסק הרמב"ם (פרק כו מהלכות מלוה ולוה הל"י) וז"ל קטן שלוה חייב לשלם כשיגדיל ואין כותבין עליו שטר אלא הרי היא מלוה על פה אע"פ שקנו מידו שאין קנין מיד הקטן כלום עכ"ל.⁵⁸ וא"כ היינו חושבים דאין ב"ד ממנים אפוטרופוס לחלק את הירושה בתורת שליח ב"ד בעד קטנים. אך לפי הר"ת אין דין כזה שקטנים מופקעים לגמרי ממעשי ב"ד. והא דאין גובים מהם, הוי דין מסוים בדיני חובת ממון דאין ב"ד גובין מקטנים דהרי אפשר שכשיגדלו ימצאו לעצמם איזה זכות. אמנם ב"ד יכול למנות אפוטרופוס להיות שליח ב"ד בעד היתומים.

footnotes: ⁵⁸ והשווה לדברי רש"י (ב"ק קיב. ד"ה קטנים) דכתב דקטנים "לאו בני דינא נינהו". ויש להעיר דב"ד גובין חוב אביהם כשאין חשש דהאב פרע כדמבואר ברמב"ם (פרק יא מהלכות מלוה ולוה הל"ד-הל"ו). ועיין ברשימות שיעורים לב"ק (ח. בענין סוגית אי שתקיתו, אות ב) לביאור החילוק בין היכא דלוה האב לבין היכא דלוה היתום עצמו.

ועפ"י היסוד הזה בשיטת הר"ת יש לבאר נמי את דעת הרמב"ם (פרק י מהלכות נחלות הל"ד) וז"ל מי שהניח יתומים מקצתן גדולים ומקצתן קטנים ורצו לחלוק בנכסי אביהן כדי שיטלו הגדולים חלקן, מעמידין בית דין אפוטרופוס לקטנים ובורר להן החלק היפה, ואם הגדילו אינן יכולין למחות שהרי על פי בית דין חלקו להם, ואם טעו בית דין בשומא ופחתו שתות, יכולין למחות וחולקין חלוקה אחרת אחר שהגדילו עכ"ל. ומבואר דלפי הרמב"ם החלוקה נעשית רק אם יש יורש גדול דתובע את חלקו. ונראה לבאר דהרמב"ם הסכים ליסוד שיטת ר"ת דא"א למנות אפוטרופוס כבעל דין אם הנכסים עדיין משותפים. אבל הרמב"ם חולק על ר"ת ונקט דהחלוקה יכולה להעשות רק אם יש בע"ד לכל אחד מהיורשים ולכן אין הב"ד יכולים למנות אפוטרופוס אחד כשליח ב"ד לחלק הנכסים. ובכן הרמב"ם הבין דהחלוקה נעשית רק אם יש יורש אחד גדול דתובע בתורת בע"ד דהוא רוצה את חלקו. ואז ב"ד יכולים למנות אפוטרופוס כבע"ד ליתומים קטנים כדי שהחלוקה תהיה ע"י בע"ד.

ועוד נראה לבאר את שיטת הרמב"ם באופן אחר קצת. דהיינו דהרמב"ם סבור שקטן בעצם מופקע ממעשה ב"ד דהרי אין גובין מהם אם לוה ממון כפסק הרמב"ם (לעיל). ולכן ב"ד מטפל בחלוקה רק אם יש גדול דתובע. דהרי אם כל היתומים הוו קטנים, אפי' אם הם תובעין חלוקה, הב"ד לא היה ממנה אפוטורופוס כדי לחלק את הנכסים מכיון דקטנים מופקעים ממעשה ב"ד. ברם אם יש יתום גדול דרוצה לחלוק אזי ב"ד מתייחס אליו וממנה אפוטרופוס בעד הקטנים כדי לעשות החלוקה.

ונראה לפי"ז דהחידוש בפסוק דנשיא אחד נשיא אחד הוא דאע"פ דקטן מופקע ממעשה ב"ד, מ"מ אם יש צורך כמו היכא דגדול תבע חלוקה, אזי ב"ד ממנה אפוטרופוס בעדו. אמנם יש להסתפק בזה האם לפי הרמב"ם מחלקין את הירושה לגמרי ומבררין חלק לכל קטן וקטן, או"ד מבררין רק חלק הגדולים ומה שנשאר הוא בשותפות כל הקטנים עד שהגדילו ואז יבררו להם חלק פרטי.

ד שיטת הר"י

ויש להתספק בדעת הר"י דבוררין האפוטרופסין את הנכסים בלי גורל, האם כוונתו דלא צריך גורל לחלק אבל שפיר אפשר להשתמש בגורל אם רוצים, או"ד דאין לחלק בגורל כלל וצריך לחלק עם דעת האפוטרופוסין.⁵⁹ ומשמע מלשון קושיית ר"ת, דהוא הבין כצד הראשון דלא בעינן גורל וז"ל וכי טריחותא להטיל גורלות עכ"ל. הרי מבואר דהבין בר"י דלא מחלקין עפ"י גורל מפני הטירחא, אבל גורל היה מהני.

footnotes: ⁵⁹ לכאורה מלשון הר"י "שאין צריכין גורל" משמע דגורל מהני. אבל עיין במאירי וז"ל והאפטרופוס בורר ואין חולקים בגורל עכ"ל, אולי משמע כצד השני דגורל לא מהני באפוטרופוסים.

אמנם י"ל כצד השני דלפי הר"י גורל אינו מהני כלל בחלוקת נכסי יתומים. דהרי מבואר בגמ' (ב"ב קו:) דאחים שירשו יכולים לחלוק בנכסי אביהם ע"פ גורל וז"ל תניא, ר' יוסי אומר האחין שחלקו כיון שעלה גורל לאחד מהן קנו כולם, מ"ט אמר ר' אלעזר כתחלת ארץ ישראל מה תחלה בגורל אף כאן בגורל עכ"ל. והגמ' מיד הקשה על זה דהרי א"א ללמוד מחלוקת הארץ דהיה שם האורים ותומים, ומתרצת דהגורל דאחים בנכסי אביהם מהני מדין גמרי ומקני להדדי, וז"ל אי מה להלן בקלפי ואורים ותומים, אף כאן בקלפי ואורים ותומים, אמר רב אשי בההוא הנאה דקא צייתי להדדי, גמרי ומקנו להדדי עכ"ל.

ולכאורה צ"ע בקושיית הגמ' – מהי הסברא דרק גורל עם האורים ותומים מהני ולא גורל האחים בעלמא. ונראה לבאר דהגמ' קס"ד לפסול גורל באחים דעלמא מדין אסמכתא דלא קניא. דהרי נחלקו האמוראים (בכורות נב:) בחלוקת ירושה דעלמא האם אמרינן אין ברירה ולקוחות הן והשדות חוזרות ביובל, או"ד יש ברירה ואינן לקוחות אלא הוי יורשים והשדות אינן חוזרות ביובל. ונראה מזה דלפי המ"ד אין ברירה ולקוחות הן דצריך דעת מכירה דכל אח ואח כדי לחלק את הנכסים, ומאידך לפי המ"ד דיש ברירה ואינן לקוחות, לא בעינן דעת מקנה בחלוקת האחין אלא דעת חלוקה בעלמא.⁶⁰ וקיי"ל כמ"ד דאין ברירה בדיני דאורייתא.

footnotes: ⁶⁰ ועיין ברשימות שיעורים לב"ק (ט. בענין האחין שחלקו) דרבינו זצ"ל האריך שם בביאור הצדדים.

והנה כל המחלוקת לגבי יש או אין ברירה שייכת רק לחלוקת אחין דעלמא, אבל לגבי חלוקת הארץ בתחילה פשיטא דלכו"ע יש ברירה כדמבואר בתוס' בכורות (נב: ד"ה אמר). וא"כ יוצא דלכו"ע חלוקת הארץ דנעשית ע"י האורים ותומים לא בעי דעת מקנה כי כל כלל ישראל אינן בגדר של לקוחות בנחלה שלהם. ועל פי זה שפיר מובנת קושיית הגמ' דאין להשוות חלוקת הארץ לחלוקת אחין דעלמא. דבשלמא גורל מהני בחלוקת הארץ דנעשית ע"י או"ת מכיון דלא צריך דעת מקנה. אבל בחלוקת האחין דקיי"ל דלקוחות הן וצריך דעת מקנה דכל אחד ואחד, אזי גורל צריך להיות פסול מדין חסרון בדעת מקנה והוי אסמכתא בעלמא.⁶¹ ובזה תירץ רב אשי דבחלוקת האחין בההוא הנאה גמרי ומקנו, כלומר דבגלל ההנאה יש להם גמירת דעת להקנאה ואינו אסמכתא.

footnotes: ⁶¹ והשווה לביאור הגר"ח זצ"ל (על הרמב"ם פרק ב מהלכות שכנים הלי"א) להשגת הראב"ד (שם).

ולפי זה י"ל דכל הדין דגמרי ומקני בגלל ההנאה חל רק באחים עצמם. אבל באפוטרופוס דאינו נהנה בעצמו מהחלוקה, אולי אנו חוזרים לקושיית הגמ' דגורל לא מהני כי הוי אסמכתא בעלמא בלי דעת מקנה גמורה. וא"כ י"ל בשיטת הר"י בתוס' דידן, דיתכן דכוונתו היא לא רק דאפוטורוסין לא צריכים לחלק בגורל, אבל יותר מזה דגורל בכלל לא מהני באפוטרופסין משום דחלוקה בגורל הוי אסמכתא דעלמא.

ברם יתכן לבאר את שיטת הר"י באופן אחר, דגורל ושומת ב"ד שייכים היכא דהאפוטרופוס עושה את החלוקה בתורת שליח ב"ד. אמנם י"ל דהר"י נקט דקטנים מופקעים ממעשי ב"ד ולכן החלוקה רק ניתן להעשות אם האפוטרופוסין הוו שליחי היתומים. וא"כ הם חולקים בירושה ע"י קנין חליפין ולא ע"י שומת ב"ד כמו היורשים עצמם.

ה גמ'. ואם הגדילו יכולים למחות, ורב נחמן דידיה אמר אם הגדילו אינם יכולים למחות, דא"כ מה כח בית דין יפה.

ביארנו לעיל (מב. תוד"ה ובוררין) דלפי ר"ת האפוטרופוס נחשב כשליח ב"ד ולא כבעל דבר ונציג של היתומים, והר"י נקט דהאפוטרופוס הוי בעל דבר ושליח של היתומים. ויש לעיין בענין דהגדילו יכולים למחות או לא לפי ב' השיטות.

והנה לפי ר"ת לכאורה שיטת רב נחמן מובנת. דהרי חלוקת האפוטרופוס הוי מעשה ב"ד ולכן מחאה בעלמא אינו מהני דא"כ מה כח ב"ד יפה. אבל היכא דבאמת טעו בשוויות השדה אזי המקח בטל ולא אמרינן מה כח ב"ד יפה. ונראה לבאר בפשטות, דהכלל דמה כח ב"ד יפה חל רק היכא דיש חלות מעשה ב"ד, והיכא דטעו בשוויות המקח אזי אין כאן חלות שם מעשה ב"ד אלא מעשה טעות בעלמא.

ולפי הר"י לכאורה שיטת שמואל מובנת. דהרי האפוטרופוס היה הנציג של היתומים ופעל בעדם מדין זכייה, ופשיטא דמחאת מי שזכין בעדו מהני לעכב בדין זכין לאדם שלא בפניו. אמנם לכאורה שיטת רב נחמן צ"ב. דהרי מבואר מהמשך הסוגיא דרב נחמן רק צריך את הכלל דמה כח ב"ד יפה היכא דטעו ברוחות. אבל אם הב"ד לא טעה בכלל אזי מחאה אינה מהני אפי' בלי הכלל דאין כח ב"ד יפה. ואם לפי הר"י האפוטרופוס פעל בעד היתומים מדין זכייה למה היתומים אינן יכולים למחות בלי שום טעם כמו בזכייה בעלמא. וגם, לכאורה לפי הר"י כל שיטת רב נחמן אינה מובנת דהרי היאך רב נחמן פסק ע"פ הכלל של מה כח ב"ד יפה, הרי האופטורופוס אינו פועל בעד הב"ד אלא בעד היתומים.

ונראה לבאר את שיטת הר"י על פי דברי הריטב"א (מב. ד"ה אלא) דנושא ונותן ביסוד דין דאפוטרופוס האם הוי מדין זכייה או מדין אחר וז"ל אלא ודאי מדין זכייה הוא אלא שהרויח הכתוב בזכייה זו יותר מזכייה דעלמא, דבעלמא אין זכייה אלא בזכות גמור שאין בו חובה כלל לא בתחלתו ולא בסופו, אבל הכא מהני לחוב על מנת לזכות כיון שאינה חובה ממש, ואילו מדין זכייה יכול למחות ושאינו רוצה בזכייה זו אפילו שלא בטענה ולומר איני רוצה וכדפרישנא בפ"ק (לעיל כג.-כג:), ואילו הכא אינו יכול למחות במעשיהן שעשו לזכות אלא בטענה גמורה כגון שטעו או למחות ברוחות שלא נפל לו חלקו במקום הראוי לו לעין דכי האי גוונא חובה הוא לו ואין מעשיהן כלום עכ"ל. כלומר, דהריטב"א נקט דאפוטרופוס מהני מדין זכייה אבל יש גזה"כ שהוא סוג אחר של זכייה ולכן צריך טענה גמורה למחות בו.

והביאור בזה הוא ע"פ מה דייסדנו לעיל (כג. ד"ה ברשב"א) בנוגע לדין מחאה בזכין לאדם שלא בפניו דמונע את הקנין. דהרי יש לבאר את זה בב' אופנים: א) יש דין דזכין לאדם שלא בפניו אינו מהני בע"כ דמי שזוכה בעדו ולכן המחאה מונע את הקנין, ב) מחאת מי שזכין בעדו מגדיר את הקנין כחוב לו, אע"פ דלשאר העולם הקנין הזה הוי זכות, וממילא חל הדין דאין חבין לאדם אלא בפניו. והנ"מ הוא בזכות גמור דאי אפשר להגדירו כחוב עיי"ש. ונראה לבאר דהריטב"א כאן מחלק בין דין זכייה דעלמא לבין הדין זכייה דאפוטרופוס. דדין זכייה בעלמא חל כצד הא' דאין זכין לאדם בע"כ ולכן כל מחאה מהני למנוע את הקנין. אמנם באפוטרופוס יש גזה"כ דזכין לאדם בע"כ ולכן סתם מחאה אינו מהני. וכדי למנוע את הקנין, היתומים צריכים לבוא עם טענה חזקה שמעשה האפוטרופוס חוב הוא להם. וי"ל דהר"י סבור כמו הריטב"א ולכן אע"פ דהאפוטרופוס פועל בעד היתום בתורת זכייה, מ"מ סתם מחאה של היתומים אינו מהני וצריך למחות ברוחות.

ובנוגע לקושיא היאך רב נחמן מביא את הכלל דמה כח ב"ד יפה אם האפוטרופוס אינו שליח הב"ד אלא שליח היתומים, י"ל דהר"י ס"ל כמו רש"י בגיטין (לד. ד"ה כח ב"ד) בגדר מה כח ב"ד יפה, וז"ל שמינו להם האפוטרופוס עכ"ל. כלומר דאע"פ דהאפוטרופוס אינו שליח ב"ד, מ"מ מכיון שב"ד מינו אותו לפעול בעד היתומים, עדיין שייך הכלל דמה כח ב"ד יפה.

ע"כ ענין אפוטרופוס דקטן

גמ'. שום הדיינים שפיחתו שתות או הותירו שתות מכרן בטל, רבן שמעון בן גמליאל אומר מכרן קיים א"כ מה כח ב"ד יפה וכו' הא דטעו, הא דלא טעו.

א בענין ב"ד דטעו בשתות

רב נחמן סבור דאמרינן מה כח ב"ד יפה רק היכא דלא טעו בשומא (כלומר דטעו ברוחות), אבל היכא דבאמת טעו בשוויות השדה אזי המקח בטל ולא אמרינן מה כח ב"ד יפה. וביארנו בפשטות (בשיעורים לעיל מב. ד"ה ואם הגדילו), דהכלל דמה כח ב"ד יפה חל רק היכא דיש חלות מעשה ב"ד, והיכא דטעו בשוויות המקח אזי אין כאן חלות שם מעשה ב"ד אלא מעשה טעות בעלמא.

אולם לכאורה קשה בתרתי לומר דיש חלות שם מקח טעות היכא דהדיינים פיחתו שתות או הותירו שתות:

א) לכאורה מקח טעות שייך רק בטעות במידה משקל ומנין אבל לא בשוויות החפץ. ואפי' היכא דהמקח בטל בהדיוטות כגון דהותירו או פיחתו יתר משתות, לכאורה מוכח מכמה מקומות דהמקח בטל מדיני אונאה ולא מדין טעות. והראייה לכך דהרי רק במטלטלין אמרינן דהמקח בטל ולא בקרקע, ולכאורה אם יש כאן חלות טעות אזי זה גם היה שייך לקרקע.⁶² ועוד, דנחלקו ב' דעות בתוס' (ב"ב פד. ד"ה אי לאו) אם ביתר משתות שניהם יכולים לחזור בו ולבטל המקח, או רק מי שמתאנה יכול לחזור בו כדברי הריב"ם, וז"ל וריב"ם פי' דאפילו ביתר משתות אין המאנה חוזר בו אלא כשהמתאנה תובע אונאתו כיון שתובע יותר משתות דהוי ביטול מקח הוי מקח טעות ויכול גם המאנה לחזור בו אבל אם המתאנה אינו תובע אונאתו ורוצה להחזיק המקח כמו שקנה אין סברא שיוכל המאנה לחזור בו דמצי א"ל אי לאו דאוניתן כו' כמו בשתות עכ"ל. וזה גם שיטת הרמב"ם (פרק יב מהלכות מכירה הל"ד) וז"ל היתה ההונייה יתירה על השתות בכל שהוא, כגון שמכר שוה ששים בחמשים פחות פרוטה בטל מקח, והמתאנה יכול להחזיר החפץ ולא יקנה כלל, אבל המאנה אותו אינו יכול לחזור אם רצה זה וקבל עכ"ל. ולכאורה מוכח משיטת הריב"ם והרמב"ם דאין כאן חלות דין טעות, דא"כ המקח אינו חל כלל והיה הדין דשניהם יכולים לחזור בו. אלא מוכח דהביאור בשיטת הריב"ם והרמב"ם הוא דדין ביטול המקח ביתר משתות חל מדיני אונאה ולא חל מדין טעות ולכן רק המתאנה יכול לבטל את המקח ע"י תביעת הממון. והיוצא מכל זה דטעות בשוויות החפץ אינו מוגדר כחלות שם מקח טעות אלא כמקח דניתן לבטל אותו מדיני אונאה. וא"כ צ"ע, היאך יכול רב נחמן לסבור דבטעות בשוויות אין מעשה ב"ד כלל ולא חל הדין דמה כח ב"ד יפה.

footnotes: ⁶² אבל לכאורה יש לדחות כדברי ספר החינוך (מצוה שלז) דביאר דאין אונאה בקרקעות מדין אומדנא ומחילה וז"ל אבל עיקר האזהרה בין בקרקע בין במטלטל הוא באמת, שהוזהרנו שלא להונות הבריות לדעת. אבל החילוק שביניהן הוא שאם נמצאת אונאה במטלטל ביתר משתות שיבטל המכר, שדעת הבריות שלא לסבול אונאה יתירה מכן במטלטלין, אבל בקרקע לפי שהקרקע דבר קיים לעולם דרך הבריות למחול בו כל אונאה אחר שלקחו אותו עכ"ל.

ב) ואפי' את"ל דביתר על שתות המקח בטל מדין חלות שם מקח טעות, כל זה רק בטעות בשוויות דיתר על שתות. אבל לפי החכמים במשנה, דרב נחמן פסק כוותם, מכרן בטל אפי' בפיחתו או הותירו שתות בדיוק. וצ"ב למה במכירה דהדיוט אמרינן דבשתות עצמו המקח קיים, ואילו במכירת ב"ד לשום היתומים אמרינן דאותו שיעור שתות הוי חלות שם מקח טעות.

ונראה לבאר דחלוק חלות הדין דחלה בהדיוט המוכר נכסיו להדיוט אחר, מחלות הדין דחלה בב"ד המוכר נכסי היתומים. דהרי במכירה דהדיוטות אין כאן חלות דין אחר חוץ מחלות דין של המכירה עצמה. כי השומא לפני מכירה דעלמא אינו חלות דין בפני עצמה, אלא רק היכי תמצי שצריכים השומא כדי שיסכימו המוכר והלוקח על מחיר לפני מעשה הקנין. אבל לא מצינו דינים מיוחדים וחלות מיוחדת בשומת הדיוט. ומכיון דע"פ דין יש רק שלב אחד דקנין, והשומא אינו מעלה ואינו מוריד, לפיכך אם יש טעות בשוויות החפץ זה אינו הופך את כל הקנין להיות מקח טעות. מאידך, היכא דב"ד יורדין לנכסי היתומים למוכרם, ב"ד עושים ב' מעשי ב"ד: א) השומא, וב) המכירה. ומכיון דיש דינים מיוחדים וחלות מיוחדת לשומת ב"ד, אזי אם טעו בשומא והותירו או פיחתו מהשוויות האמיתית חל הדין של טעות ומכרן בטל.⁶³

footnotes: ⁶³ וע"ע בכל זה בשיעורי הרב למסכת גיטין חלק ב' (לג:).

ובאמת לפי הרמב"ם היכא דב"ד רק שמין בלבד בלי מכירה אזי גם טעות כל דהוא בשומת השוויות הופכת את הכל להיות בטל מדין טעות. דהרי פסק הרמב"ם (פרק כב מהלכות מלוה ולוה הלט"ו) לגבי שומת ב"ד לבע"ח לטרוף מלקוחות, וז"ל בית דין ששמו לטורף בנכסי לוקח וטעו בכל שהוא מכרן בטל שהרי הן כשליח לטורף וללוקח ויש להן רשות לתקן אבל לא לעוות כשליח וכל המורים כזה הורו עכ"ל. ומוכח מזה דבשומא, אפי' טעות כל דהוא הופך את השומא לטעות.

אבל היכא דב"ד עושים ב' מעשים – שומא ומכירה – כמו בשום היתומים, אזי פסק הרמב"ם (פרק יג מהלכות מכירה הל"י) דעד שתות המכר קיים, וז"ל בית דין שמכרו נכסי יתומים וטעו בין בקרקעות בין במטלטלין, אם טעו בפחות משתות הרי זו מחילה כהדיוט, טעו בשתות בטל המקח ואם רצו שלא לבטל הממכר ויחזירו ההונייה מחזירין, לא יהיה כח הדיוט חמור מהן עכ"ל. הרי היכא דב"ד שמין ומוכרין השדה לאחר כדי לפרוע חוב היתומים, אזי הדין הוא דמקח טעות חל רק בשיעור טעות דמכר דעלמא, דהיינו בשתות, דבפחות משתות יש מחילה ע"פ דין, כמו שיבואר בהמשך.⁶⁴

footnotes: ⁶⁴ עיין במגיד משנה בהלכות מלוה ולוה (פרק כב הלט"ו) דעמד על החילוק בפסקי הרמב"ם בין שומת ב"ד לגבי יתומים לבין שומת בב"ד לבע"ח ותירץ באופן אחר. ובביאור חילוק דרבינו זצ"ל נראה דכשב"ד שמין וטורפין בנכסי לוקח הריהם פועלים מדין שליח וטעות כל שהוא מבטלת שליחות מדין לתקוני שדרתיך ולא לעוותי. ומאידך כששמין ומוכרים בנכסי יתומים פועלים מדין בעלים דהא מוכרים את הנכסים, ומדין בעלים הטעות בשומא נקבע בשתות ולא בכל שהוא.

ונמצא דלפי הרמב"ם יש ג' דינין לגבי מקח טעות: א) בהדיוט דמכר להדיוט דאין כאן חלות דין של שומא בכלל אזי טעות בשוויות אינה יוצרת חלות שם מקח טעות אלא דין דהמקח בטל מדיני אונאה, ב) היכא דב"ד רק שמין ואז מורידין הבע"ח לשדה בלי מכירה אפי' כל טעות כל שהוא בשוויות מחילה חלות דין טעות, ג) היכא דב"ד שמין ואז מוכרין לאחר אזי אמרינן דטעות בשתות הוי חלות שם טעות, ולכן לא אמרינן כאן מה כח ב"ד יפה.

וע"פ היסוד הנ"ל דביטול המקח בב"ד חל מדין טעות בשומא ולא מדיני אונאה דעלמא, יש לבאר למה אמרינן דהמקח בטל גם בקרקע. דעיין בדברי הר"י מטראני (שטמ"ק כתובות צט: ד"ה וז"ל הר"י מטראני) וז"ל אפילו למ"ד דקרקעות אונאה אין להם אבל בטול מקח יש להם שהוא יותר משתות הכא משום דהוי מעשה ב"ד אלים טפי מבע"ה וכיון דלא עשו אגרת בקורת וטעו בשתות מכרן בטל ואע"ג דאמרינן אין אונאה לקרקעות ושתות הויא מחילה לגבייהו ה"מ בבע"ה אבל בב"ד כיון שטעו איגלאי מלתא שאין זה מעשה ב"ד וגריעי מבע"ה עכ"ל. כלומר, דאע"פ דבעלמא אין אונאה לקרקעות, מ"מ מכיון דבמכירת ב"ד יש טעות בשומא עצמה, איגלאי מילתא דאין כאן מעשה ב"ד והמכר בטל.

ב טעו בפחות משתות

מבואר מהמשנה בכתובות דהיכא דב"ד טעו בפחות משתות, כו"ע מודים דמכרן קיים. ונחלקו הראשונים בטעם הדבר. דעיין בתוס' בגיטין (לד. ד"ה בית דין מעמידין) וז"ל והא דלא קאמר יכולין למחות אם טעו בפחות משתות דמכרן קיים משום דלא מסתבר שיאמר שמואל אם הגדילו יכולין למחות בשביל טעות דפחות משתות דמודה שמואל ויש ליפות בכך כח ב"ד דהוי כמאן דלא טעו כלל עכ"ל. ומבואר מדבריהם דגם פחות משתות נחשב כטעות אלא דכו"ע מודים דאמרינן מה כח ב"ד יפה לגבי פחות משתות. וכן מבואר גם מדברי התוס' בסוגיא דידן (מב: ד"ה הא דטעו) וז"ל ה"ה דמצי למימר הא דטעו בשתות והא דטעו בפחות משתות עכ"ל. כלומר, דהתוס' נקטו דיתכן לאוקים דברי רב נחמן דמכרן קיים משום מה כח ב"ד יפה במקרה דטעו הב"ד בפחות משתות.

מאידך תלמידי רבינו יונה (שטמ"ק כתובות ק. ד"ה ויש ששואלין) נקטו דפחות משתות לא בעינן הטעם דמה כח ב"ד יפה כדי לקיים המכר, וז"ל דלא משמע ליה דבטעות פחות משתות יצטרך טעמא דמה כח ב"ד יפה תדע שהרי במשנה לא הוצרך רשב"ג לומר טעמא דמה כח בית דין אלא בטעות של שתות אבל בפחות מזה ד"ה דמכרן קיים עכ"ל. ונראה לבאר דלפי תלמידי רבינו יונה, פחות משתות לא חשיבא טעות כלל, אלא דנכלל בדמי המקח.

ולכאורה יש נ"מ בין שיטת התוס' לבין תלמידי רבינו יונה לגבי פחות משתות בהדיוט דאמרינן דמכרן קיים ולא צריך להחזיר את האונאה, דלפי תלמידי רבינו יונה דפחות משתות לא חשיבא טעות כלל, בהדיוט אמרינן דמכרן קיים ואין איסור כלל של אונאה, דהרי אין כאן סטייה מדמי המקח דליכא חלות שם אונאה כלל. מאידך אליבא דהתוס' יש חפצא של טעות גם בפחות משתות, והא דאינו חייב להחזיר את האונאה בפחות משתות הוא משום דאמדינן דעתו דהמתאנה דהוא מוחל פחות משתות, אך יתכן דבכל זאת יש איסור על המאנה לא להונות בפחות משתות.⁶⁵

footnotes: ⁶⁵ וכן מבואר ברמב"ן עה"ת (ויקרא פרק כה פסוק יד) וז"ל אבל רבותינו חדשו באונאה תשלומים בשתות המקח, וביטול מקח ביותר משתות, ומזה בלבד מעטו הקרקעות לפי שהאונאה בהם אפילו ביתר משתות, מחילה, כמו שהיא מחילה במטלטלים בפחות משתות, אע"פ שהוא אסור להונות כן לדעת, אבל אין דרך בני אדם לבטל ממכרם מפני אונאה מועטת כזו עכ"ל. כלומר, דלפי הרמב"ן עוברין בלאו כשמאנה מדעת אפי' בפחות משתות, וכל הטעם דהמקח קיים ואינו חייב להחזיר האונאה הוי משום אומדנא דמחילה.

ונראה לבאר דגם הרמב"ם והראב"ד נחלקו בגדר הדין דפחות משתות. דהרי פסק הרמב"ם (פרק כט מהלכות מכירה הל"ח) דהדין דפחות משתות המקח קיים ואינו חייב להחזיר את הדמים חל גם לגבי קטן דנתאנה, וז"ל בודקין את הקטן אם יודע בטיב משא ומתן או אינו יודע, לפי שיש קטן חכם ונבון שהוא יודע והוא בן שבע ויש אחר שאפילו בן שלש עשרה אינו יודע בטיב משא ומתן, קטן היודע בטיב משא ומתן שאין לו אפוטרופוס שנשא ונתן במטלטלין וטעה דינו כדין הגדול, פחות משתות מחילה, שתות מחזיר ההונייה, יתר על שתות בטל מקח כמו שביארנו עכ"ל. מאידך הראב"ד השיג על הרמב"ם דהיאך מהני מחילת הקטן, וז"ל א"א אני אומר שהקטן אין לו מחילה כדאמרינן יתמי לאו בני מחילה נינהו וכו' עכ"ל. ונראה לבאר דנחלקו בחקירה הנ"ל. דהראב"ד נקט כמו שיטת התוס' דהדין דפחות משתות מבוסס על אומדנא דמחילה ולכן אינו חל בקטן. ואילו הרמב"ם נקט כמו תלמידי רבינו יונה דבפחות משתות לא בעינן מחילה מהמתאנה, אלא דאין טעות כלל בפחות משתות. ולכן הרמב"ם כתב דיש "מחילה" בקטן בפחות משתות, אע"פ דקטנים לאו בני מחילה נינהו, דר"ל דע"פ דין הו"ל כאילו מחל לכתחילה ומשו"ה אינו טעות ואונאה כלל.⁶⁶

footnotes: ⁶⁶ וע"ע בכל זה ברשימות שיעורים לב"מ (נז. ד"ה אינו בתורת אונאה).

ומצינו דין הדומה לאונאה בשיעור פרוטה בממון דבכתה"כ. דהרי איתא בסנהדרין (נט.) דבבני נח אין חילוק בין גזילת פרוטה לגזילת פחות משו"פ כיון דלאו בני מחילה נינהו. ורש"י (ד"ה משום דלאו בני מחילה נינהו) ביאר וז"ל שאף ישראל נצטוו על הגזל, אלא שפחות משוה פרוטה אינו נחשב גזל בעיניהם, שעוברין על מדתן שרחמנין הן ומוחלין על דבר קל, אבל בני נח אכזרים הם עכ"ל. ופשיטא שאין הפירוש בזה שדינם דבנ"י בפחות משו"פ תלוי במחילה מפורשת מכל גברא וגברא ובכל מקרה ומקרה. אלא נראה דר"ל שמשום דבנ"י בעלמא בני מחילה הם משו"ה התורה קבעה את שיעור הממון אצלם בשו"פ, דלבנ"י פחות משו"פ אינו ממון כלל,⁶⁷ ואילו אצל בני נח משום דקפדנים הם, אפילו פחות משו"פ הוי חפצא דממון כפי קביעת התורה. וה"ה באונאה דלרמב"ם פחות משתות אינו חפצא של ממון דאונאה כלל ולפיכך סובר דפחות משתות חל בין בגדולים ובין בקטנים מדאינו חפצא של ממון דאונאה בכלל. ואע"פ דהרמב"ם הזכיר מחילה בפחות משתות, י"ל דכוונתו לומר דמכיון דבדרך כלל יש מחילה בפחות משתות, משו"ה זה קובע ע"פ דין השיעור ממון דאונאה כשתות.⁶⁸

footnotes: ⁶⁷ וכך קבע הגר"ח זצ"ל דפחות משו"פ אינו ממון כלל. עיין בזה בשיעורים לעיל (כב. אמר רבא בתחילת פרוטה אחרונה, בסוף פרוטה אחרונה). ⁶⁸ וע"פ דברי רבינו זצ"ל יש לבאר דאליבא דהראב"ד פחות משתות חל מדין מחילה בפועל ולפיכך ס"ל שהוא חל רק בגדולים דבאמת מוחלים פחות משתות ולא בקטנים דלאו בני מחילה נינהו. ברם יתכן דאף לראב"ד פחות משתות אינו ממון דאונאה כלל, אך כל זה אצל גדולים בשתות, ופחות משתות אינה ממון דאונאה כלל. מאידך אצל קטנים דלאו בני מחילה נינהו אזי שיעור הממון דאונאה יקבע בשו"פ כשיעור הממון דכהת"כ. ונ"מ בין ב' הפירושים בראב"ד הוי האם יש איסור להונות בפחות משו"פ, דאם שתות הוי שיעור במחילה בפועל אזי י"ל דפחות משתות אסור. ואילו אם שתות הוי שיעור בממון אזי י"ל דבפחות משתות ליכא איסור כלל.

ונראה דזה גם שיטת הרמב"ם (פרק יג מהלכות מכירה הל"י) דהיכא דב"ד מכרו בעד היתומים בפחות משתות דינם כהדיוט ואם מכרו בשתות אזי הבחירה בידם או לקיים או לבטל את המקח, וז"ל בית דין שמכרו נכסי יתומים וטעו בין בקרקעות בין במטלטלין, אם טעו בפחות משתות הרי זו מחילה כהדיוט, טעו בשתות בטל המקח ואם רצו שלא לבטל הממכר ויחזירו ההונייה מחזירין, לא יהיה כח הדיוט חמור מהן עכ"ל. ולפי דברינו נראה לבאר דפחות משתות במקח יש מחילה ע"פ דין ואין בזה חלות שם טעות כלל ולכן המקח קיים. ובשתות הוי חלות טעות, אלא דיש לב"ד הבחירה האם למכור בתורת ב"ד או בתורת אפוטרופס. דאם מוכרים בתורת אפוטרופוס אזי דינם כהדיוט ובשתות אמרינן דהמקח קיים ומחזירים האונאה. אבל אם מוכרים בתורת ב"ד הטעות בשומא מבטלת את המקח.