גמ'. אבל גירושין ניחוש שמא עיניו נתן בה.

וצ"ע, למה נחשוש לעדים שישקרו, הא בכהת"כ וגם בכל גו"ק ב' עדים נאמנים אע"פ דיש לחשוש בנאמנותם.¹²⁶

footnotes: ¹²⁶ וכן הקשה הרמב"ן (ד"ה אבל) וז"ל וי"ל דעדים דעלמא דנאמנין משום דלא שייכי בה, אבל הכא כיון דשוינהו שלוחין מימר אמרי בעל הימוני מהימן לדידן ולא דייק בתר סהדותא דידן, קמ"ל רב נחמן עכ"ל.

גמ'. והשתא דתקון רבנן שבועת היסת משתבעי הני עדים דיהיבנא ליה ומשתבע מלוה דלא שקיל ליה, ופרע ליה לוה למלוה.

א שיטות הראשונים בשליח לקידושין אחר תקנת שבועת ההיסת

ונחלקו הראשונים האם לאחר תקנת שבועת היסת אמרינן דגם בקידושי כסף השלוחים לקידושין הוו נוגעים בעדות ואינם יכולים להיות העדים. ויש שלושה שיטות בנידון. א) התוס' (ד"ה וכן בדיני ממונות) ביארו דהמ"ד בירושלמי דבקידושי כסף לא אמרינן הן הן שלוחין הן הן עדיו איירי לאחר תקנת שבועת היסת ומשום נוגע בדבר. ויוצא מזה דלפי התוס' שליח דקידושי שטר נעשה עד אבל שליח דקידושי כסף אינו נעשה עד בגלל דהוא חייב לישבע. ב) הרא"ש (סימן ד) הביא שיטת רבינו יונתן הכהן וז"ל וה"ר יונתן הכהן ז"ל כתב בקידושי כסף היכא דליכא כפירת ממון כגון שהאשה אומרת לפקדון נתנוהו לי והם אומרים לקידושין אמרינן הן הן שלוחין הן הן עדים אבל היכא דאיכא כפירת ממון כגון שהאשה אומרת לא קבלתי כלל לא אמרינן הן הן שלוחין הן הן עדים עכ"ל. כלומר דאפי' לאחר תקנת שבועת היסת השלוחים יכולים להיות העדים אבל רק אם האשה אינה כופרת והם אינם חייבים לישבע השבועה בפועל. אבל אם האשה אומרת דהיא לא קיבלה את הכסף אזי העדים חייבים בשבועה וא"כ הם נוגעים בעדות ופסולים להעיד. ג) מדברי הרמב"ם נראה דשבועת היסת אינה מעלה או מורידה לגבי הכלל דהן הן שלוחין הן הן עדיו. דהרי הוא פסק (פרק ג מהלכות אישות הלט"ז) הלכה למעשה דשליח נעשה עד אפי' לאחר תקנה דשבועת היסת וז"ל השליח נעשה עד לפיכך אם עשה שנים שלוחין לקדש לו אשה והלכו וקידשו אותה הן הן שלוחיו והן הן עידי הקידושין ואינן צריכין לקדשה לו בפני שנים אחרים עכ"ל.

ולכאורה שיטת הרמב"ם צ"ע דהרי מסתבר דהעדים הוו נוגעים בעדות לכל הפחות אם הם חייבים בשבועה כמו דנקט רבינו יונתן. והרי הרמב"ם עצמו פסק (פרק א מהלכות שלוחין ושותפין הל"ז) בדיני ממונות דשליח אינו נעשה עד בגלל דהוי נוגע בעדות, וז"ל השולח מעות שבידו ביד שלוחו ואמר לו הולך ממון זה לפלוני שאני חייב לו והלך ונתן לו שלא בעדים, השליח אומר נתתי ובעל חוב או הפועל אומר לא לקחתי והרי שלשתן עומדין השליח נשבע היסת שנתן ובעל חוב או הפועל נשבע [שבועת התורה] שלא לקח וישלם הלה לבעל חוב או לבעל הפקדון, ואפילו היו השלוחין שנים אין עדותן מועילה מפני שהן נוגעין בעדותן שהרי חייבין להשבע היסת עכ"ל. וא"כ למה השלוחים כשרים לעדות בקידושי כסף ופסולים לעדות לגבי פריעת החוב.

ונראה לבאר דבשליחות לפריעת חוב כל השליחות וכל העדות קאי על נתינת הממון לבעל חוב. וא"כ אם השליח חייב לישבע על הנקודה הזאת – דהוא נתן הממון לבעל חוב – הרי הוא נעשה בעל דבר לגבי נתינת הממון ואינו יכול להעיד כבעל דבר. אבל בסוגיא דידן יש ב' דברים שונים דכלולים בשליחות לקידושין: א) שליחות לאיסור והיתר בנוגע למעשה וחלות הקידושין, ב) שליחות לדיני ממונות לגבי עצם נתינת הכסף לאשה. וא"כ י"ל דאע"פ דהם נוגעין בעדות לגבי הדיני ממונות וזה הופך את השלוחים לבעלי דבר לגבי הדיני ממונות שבו, עדיין אין לזה שייכות באופן ישיר לשליחות שלהם למעשה וחלות הקידושין. ויתכן דאע"פ דהם בעלי דבר לגבי הדיני ממונות שבו, הם עדיין נחשבים רק כנוגע בעדות לגבי עצם הקידושין ולא כבעלי דבר. וא"כ י"ל דהרמב"ם נקט דלגבי עדי קיום לקידושין רק בעלי דבר עצמם פסולים מלהיות העדים, אבל מי שרק נוגע בעדות ואינו בעל דבר כשר להיות עד קיום לקידושין.¹²⁷ ולפי"ז מובן חילוק הרמב"ם דלגבי שליחות לקידושי כסף אמרינן שליח נעשה עד, אע"פ דבדיני ממונות השלוחים פסולים לעדות.

footnotes: ¹²⁷ סברא זו לכאורה שלא כביאור רבינו זצ"ל לעיל דעדי קיום צריכים להיות ראויים להיות עדי בירור, והא הכא אינם ראויים להעיד כעדי בירור כי הם נוגעים בעדותם.

ב האם הקידושין חלין מספק בעדים נוגעים בדבר

ועיין ברשב"א (מג. ד"ה והלכתא) דנקט דהיכא דהאשה מכחישה ואומרת דהיא לא קיבלה את הכסף אזי העדים אינן נאמנין בגלל דהוו נוגעין בדבר משום השבועה, וז"ל אבל קדשה בכסף א"נ בשטר שיש בו שוה פרוטה ומכחשא להו אינן נאמנין דהוו להו נוגעין בעדותן עכ"ל. אמנם אע"פ דהוו נוגעין בדבר עדיין הרשב"א צידד לומר דהיא מקודשת מספק, וז"ל ומיהו מסתברא דספק מקודשת היא ובעיא גיטה מיניה עכ"ל. ולכאורה קשה, אם נוגעין בדבר הם ופסולים להעיד, למה הויא לספק מקודשת. ויתכן לומר ע"פ מה דביארנו בגדר הפסול דנוגע בעדות (לעיל מג. ד"ה בגדר הפסול דנוגע בעדות) דהרשב"א נקט דהפסול דנגיעה בעדות אינו פסול בגברא משום חלות שם בעל דבר, אלא דחל משום חשש משקר. וא"כ אין הם פסולים בודאי וב"ד צריך לחשוש לעדותן דהיא מקודשת.

אבל לכאורה אין להוכיח מכאן דהרשב"א נקט דהפסול דנוגע בעלמא חל רק מדין חשש משקר, דהרי יש לחלק בין הפסול דנוגע בגו"ק והפסול דנוגע בעדות לדיני ממונות כמש"כ לעיל בדעת הרמב"ם. דהיינו, דבדיני ממונות י"ל דכל מי דעומד ליהנות מהעדות נקרא בעל דבר וחל עליו פסול גברא. אבל בגו"ק י"ל דרק המקדש והמתקדשת הוו בעלי הדבר ולכן הנוגע לעדות הקידושין מצד הדיני ממונות שבו פסול רק מדין חשש משקר. והעדות שלהם לגבי הקידושין פסול רק מספק מדין חשש שקר.¹²⁸

footnotes: ¹²⁸ ונראה שיתכן לומר דהפסול דנוגע בדבר חל בעדי הגדה, דמחמת הנגיעות פקעה נאמנותם להעיד, משא"כ בעדי ראייה לקיום הדבר בקידושין דאינם מעידים בב"ד ולא צריכים לנאמונתם בהגדת עדות בב"ד אלא רק שיראו את מעשה הקידושין, ופסול נוגע בדבר איפוא לא שייך ואינו חל כלל. והרשב"א נסתפק האם עדי קיום הדבר אינם עדי הגדה והנוגע בדבר איפוא כשר לקיום הקידושין, או"ד דעדי קיום הדבר צ"ל ראויים להגדה, ובכן הנוגע בדבר שפסול הוא להעיד אף פסול לקיום הקידושין.

גמ'. אי קסבר המלוה חבירו בעדים צריך לפורעו בעדים הני נוגעים בעדות נינהו, דאי אמרי לא פרעניה אמר להו פרעוני.

ויש לעיין בגדר הפסול דנוגע בעדות דהשלוחים. דהרי בסוגיות אחרות הפירוש של נוגע בעדות הוא דהפסק של ב"ד יכול להיות בב' אופנים, ובאופן מסוים ניחא ליה לעדים יותר. למשל, איתא בב"ב (מג.) דשותף לפני החלוקה אינו יכול להעיד עם אחר נגד הערעור דאחד מן השוק דתובע את השדה. והטעם הוא דהשותף דמעיד הוי נוגע בעדות. ופירש הרשב"ם (ד"ה נוגעין) וז"ל דכל זמן שלא חלקו לגמרי אם יטול שום מערער כלום מן השדה יפסידו שניהן ונמצא דלעצמו מעיד עכ"ל. כלומר, דאם הב"ד יפסוק בעד השותף של העד, אזי העד מרוויח ולכן העד הוי נוגע בעדות. וזה הוי דין דעלמא דנוגע בעדות. אמנם בסוגיא דידן אין החשש שהעדים משקרים משום שהם רוצים להשפיע על פסק הב"ד, אלא אנו חוששים שהם עצמם גזלו את הממון.

ולכאורה קשה להבין את דברי הגמ' בסוגיא דידן דחוששין שהעדים הוו גזלנים. דהרי בדרך כלל יש לב' עדים דמעידים חזקת כשרות והם נאמנים. אמנם כשיש חשש דהם מעידים שקר כדי להשפיע על הפסק דב"ד אזי חזקת הכשרות שלהם עומד נגד החיוב דמוטל על הב"ד של ודרשת וחקרת היטב וזה גורם לעדים להפסיד את חזקת הכשרות שלהם. אמנם כל זה היכא דיש חשש שהם רוצים להשפיע על הפסק דב"ד. ואילו בסוגיא דידן כשיש חשש שהעדים גזלו את הממון בעצמם, לכאורה ראוי לסמוך על החזקת כשרות שלהם ולהאמינם.

ועוד יש להקשות בהמשך הגמ', דלפי הצד דהמלוה חבירו בעדים א"צ לפורעו בעדים הגמ' קובעת דהשלוחים נאמנים מכח מגו, וז"ל ומגו דיכלי למימר אהדרינהו ללוה, יכולין למימר פרעניה למלוה עכ"ל. ולכאורה צ"ב במיגו הזה דבמיגו דעלמא הטענה שהטוען היה יכול לומר הוי טענה יותר חזקה מהטענה שהוא אמר בפועל. וכאן שתי הטענות שוות הן לשלוחים דבשתיהן השלוחים פטורים מלפרוע את הממון. וא"כ צ"ע אמאי נקראת מיגו.¹²⁹

footnotes: ¹²⁹ ועיין בנתיבות המשפט (סימן צב סק"ב) דהקשה כמו רבינו זצ"ל וז"ל ועוד קשה, מה מיגו הוא זה, הא כל מיגו אינו רק לטענא מעליותא כדאמרינן בכתובות י"ג [ע"א] מיגו דמוכת עץ דיש לה מאתים או דלא פסלה נפשה מכהונה, וא"כ הכא דאין להם שום נ"מ בין שיטענו שנתנו למלוה או ללוה, מה מיגו הוא זה עכ"ל. ומטעם זה ועוד כמה קושיות, הנתיבות הסיק דאין כוונת הגמ' דידן דהשלוחים נאמנים מטעם מיגו אלא דהמיגו מסיר את הנגיעות שלהם ואז הם נאמנים מדין עדות.

ונראה לבאר דאין פירוש הגמ' דהעדים פסולים משום נוגע בעדות דעלמא דהרי אין אנו חוששים דהעדים הוו גזלנים ושקרנים כנ"ל. אלא דבעצם כשהמלוה והלוה יאמרו דלא קיבלו את הממון והשלוחים יאמרו בפני ב"ד דהם נתנו את הממון למלוה, יש ב' מטרות לדיבור שלהם: א) הגדת עדות בנוגע למלוה ולוה, דהיינו דהם פרעו את החוב, ב) כופר הכל כלפי הלוה, דהם אינם חייבים לו ממון. ואם רואים את ב' הדברים האלו כהגדה אחת, אזי השלוחים הוי בעלי דבר ופסולים להעיד. אמנם אם אפשר לחלק בין העדות שלהם שהם פרעו את החוב בעד הלוה לבין טענת כופר הכל כלפי הלוה, אזי העדות שלהם חלה.

ולפי"ז נראה לבאר דכוונת הגמ' דהשלוחים פסולים משום דנוגעים בעדות היא דאי אפשר להפריד בין העדות שלהם על החוב בין המלוה והלוה לבין הטענה שלהם כלפי הלוה. ומכיון דבנוגע לטענה שלהם כלפי הלוה הם בעלי דבר ולא עדים, אזי זה פוסל העדות שלהם ואין להאמינם שהחוב נפרע.

ואז הגמ' דוחה שאם המלוה את חבירו בעדים א"צ לפורעו בעדים אזי מיגו דהשלוחים יכולים לומר דהחזירו ללוה גם נאנמים לומר דשילמו למלוה. ונראה לבאר דאין כוונת הגמ' לדין מיגו דעלמא דהרי כמו שהערנו לעיל, אין טענה אחת יותר חזקה מטענה השניה. אלא כוונת הגמ' היא דניתן להפריד בין הגדת העדות שלהם בנוגע לחוב של הלוה למלוה לבין טענת כופר הכל שלהם כלפי הלוה. דהרי טענת החזרנו הממון ללוה הוי טענה של כופר הכל בלי עדות על ההלוואה. ומכיון דהעדות שלהם והטענה שלהם הוו ב' דברים שונים, אזי הם נאמנים בתורת עדות שהם נתנו את הממון למלוה בתורת פרעון חוב.

ד"ה והשתא דתקון רבנן שבועת היסת.

נחלקו הראשונים בדיני שבועת היסת. דכתב הרמב"ם (פרק יא מהלכות שבועות הלי"ג) וז"ל אין בין שבועת הסת לשבועת הדיינין אלא נקיטת חפץ, שאין הנשבע שבועת הסת אוחז ספר תורה אלא משביעין אותו בשם או בכנוי בשבועה או באלה מפיו או מפי בית דין כמו שבועת הדיינין עכ"ל. הרי לפי הרמב"ם שבועת היסת כוללת הזכרת שם ה'. אמנם עיין ברש"י (כתובות פח. ד"ה לידי) דכתב וז"ל לידי שבועה דאורייתא - שהיא בשם או בכנוי ואוחז ספר בידו כדאמרינן בשבועות (דף לח:) וחמורה היא מאד אבל שבועה דרבנן קללה בעלמא כעין שלנו עכ"ל. ומשמע מדבריו דרק שבועה דאורייתא צריך שם או כינוי משא"כ שבועה דרבנן דאינו צריך.

ונראה דהרמב"ם כשיטתו בנוגע בצורך לשם או לכינוי לחלות שם שבועה. דעיין בדבריו (פרק ב מהלכות שבועות הל"ד) וז"ל אמר אלה או ארור או שבועה ולא הזכיר שם ולא כינוי הרי זה אסור בדבר שנשבע עליו, אבל אינו לוקה ולא מביא קרבן אם עבר על שבועתו עד שיהיה בה שם מן השמות המיוחדים או כינוי מן הכינויין כמו שבארנו עכ"ל. הרי הרמב"ם נקט דיש דין כללי שכל שבועה צריך שם ה'¹³⁰ ולכן מובן למה חז"ל תיקנו שם ה' בשבועת היסת. אמנם הר"ן (ריש מס' נדרים) נקט דאפי' בלי שם ה' חל חלות שבועה.¹³¹ ונראה לבאר לפי דעתו דהא דבשבועות הדיינין צריך שם ה' הוא מגזה"כ ובשמו תשבע, דהיינו דכשצריך לישבע שבועת הדיינים יש דין להזכיר שם ה' אפי' אם לא צריך שם זה לחלות שבועה דעלמא. ולפי"ז מסתבר לומר כשיטת רש"י דשבועת היסת לא צריך שם ה' דאינה חלות שם שבועת הדיינים אלא רק חלות שם שבועת ביטוי בעלמא.¹³²

footnotes: ¹³⁰ ויש להעיר דמ"מ אפי' בלי הזכרת השם הוא גרם לחלות איסור בחפץ. ורבינו זצ"ל ביאר את יסוד האיסור הזה ברשימות שיעורים לשבועות (יט: בענין דין גברא וחפצא בשבועות ובנדרים אות ב, לה. בענין שם בשבועה אות ב). ¹³¹ וע"ע בזה ברשימות שיעורים לשבועות (לה. בענין שם בשבועה אות א). ¹³² דשבועת הדיינים נותנת לנשבע אותה חלות דין נאמנות דגברא בב"ד משא"כ שבועת ביטוי דאינה נותנת נאמנות לגברא בב"ד דאינה אלא ראייה ואומדנא בעלמא דמסתמא הנשבע אינו משקר דהרי לא ירצה לעבור על האיסור דשבועת שקר.

משתבעי הני עדים דיהיבנא ליה, ומשתבע מלוה דלא שקיל ליה.

הראשונים נחלקו בגדר השבועות דנשבעין השלוחים והמלוה, האם נשבעין שבועת המשנה עם נקיטת חפץ או"ד שבועת היסת בלי נקיטת חפץ. דרש"י (ד"ה והשתא) משמע שגם השלוחים וגם המלוה נשבעין שבועת הדיינין של המשנה, דהרי רש"י השווה השלוחין והמלוה לחנוני והפועלים בדין דחנוני על פנקסו. וכן נקט בעה"מ (יז: בדפי הרי"ף) להדיא וז"ל ונ"ל ששתיהן שבועות חמורות כעין דאורייתא הן וכדין חנוני על פנקסו עכ"ל. מאידך הרי"ף (יח.) חילק בין השלוחין לבין המלוה. דהיינו דהמלוה חייב בשבועת המשנה מכיון דנוטל ממון מהלוה והוי כמו הפועל בדין חנוני על פנקסו. ברם השלוחין דנשבעין ונפטרין צריכים רק שבועת היסת בלבד, וז"ל הלכך כדאמרי פרענוה למלוה הוו כמאן דאמר ליה מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום דמשתבע היסת ומפטר הלכך משתבעי הני שלוחי דיהבוה ליה למלוה ומפטרי ומלוה דאמר לא נפרעתי כיון דלוה לא יכיל למימר ליה ודאי פרעתיך דהא לא ידע אי פרעי ליה הנך שלוחים או לא הוה ליה כדין חנוני על פנקסו דכי היכי דאי אמר ליה בעל הבית לחנוני תן לפועלי בסלע מעות הוא אומר נתתי והן אומרים לא נטלנו משתבעי הנך פועלים דלא שקלי מידי מאגרייהו מיניה דחנוני ושקלי מיניה דבעל הבית דלא ידע אי פרע להו חנוני או לא הכי נמי משתבע מלוה בגזירה כעין שבועה דאורייתא דלא פרעי ליה מידי הנך שלוחים ופרע ליה לוה למלוה עכ"ל.

ויש בזה שיטה שלישית, דהרמב"ם (פרק א בהלכות שלוחין הל"ז) כתב וז"ל השולח מעות שבידו ביד שלוחו ואמר לו הולך ממון זה לפלוני שאני חייב לו והלך ונתן לו שלא בעדים, השליח אומר נתתי ובעל חוב או הפועל אומר לא לקחתי והרי שלשתן עומדין השליח נשבע היסת שנתן ובעל חוב או הפועל נשבע שלא לקח וישלם הלה לבעל חוב או לבעל הפקדון, ואפילו היו השלוחין שנים אין עדותן מועילה מפני שהן נוגעין בעדותן שהרי חייבין להשבע היסת עכ"ל. ולפי הגירסא הזאת גם השלוחין וגם מלוה נשבעין שבועת היסת בלי נקיטת חפץ.

ובביאור יסוד המחלוקת יש להקדים מחלוקת אחרת בנוגע לחנוני על פנקסו. דהר"ן (יח. בדפי הרי"ף) נקט דאם מת החנוני, ועכשיו הדין תורה הוא בין בעל הבית לבין הפועלים, אזי הפועלים נוטלים בלי שבועה כיון דהוי דין של איני יודע אם פרעתיך. אמנם אם מתו הפועלים ועכשיו הדין תורה הוא בין בעל הבית לבין החנוני אזי זה הוי דין של איני יודע אם נתחייבתי לך ולכן החנוני עדיין חייב לישבע. ואלו דבריו וז"ל אם מת חנוני שקלי בלא שבועה מהאי טעמא אבל אם מתו פועלים אין חנוני נוטל בלא שבועה משום דחנוני מדינא אפי' בשבועה לא שקיל דהוה ליה כמנה לי בידך והלה אומר איני יודע אם נתחייבתי לך אלא דהימנוה רבנן בשבועה לפי שהוא נתן לו רשות ליתן לפועליו עכ"ל.

אמנם בהמשך דבריו הר"ן הביא דהרמב"ם חולק על זה ונקט דהיכא דמת הפועלם גם החנוני נוטל בלי שבועה. ואלו דברי הרמב"ם (פרק טז מהלכות מלוה ולוה הל"ג) וז"ל חנוני שהיה נותן לבעל הבית מן החנות כל מה שירצה בתורת הלואה ומקיפו עד שיתקבץ הכל ופורע לו ואמר לו בעל הבית תן לפועלים סלע או לבעל חובי מנה שיש לו אצלי ואני אתן לך והרי החנוני אומר נתתי והפועל או בעל חובו אומר לא לקחתי הרי הפועל או בעל חוב נשבע ונוטל מבעל הבית חובו, וכן החנוני נשבע ונוטל מבעל הבית מה שטען שנתן שהרי הוא אמר לו ליתן, והפועל נשבע במעמד החנוני וכן החנוני במעמד הפועל או בעל חוב כדי שיכלמו זה מזה וכן כל כיוצא בזה ושבועה זו תקנת חכמים היא בנקיטת חפץ מפני שבאין שניהן ליטול, לפיכך אם מת החנוני נוטל בעל חוב בלא שבועה וכן אם מת פועל או בעל חוב החנוני נוטל בלא שבועה שהרי אין בעל הבית מפסיד כלום ואינו משלם אלא תשלום אחד עכ"ל.

ויוצא דהרמב"ם סבור דהחנוני לוקח מבעל הבית בלי שבועה אם מתו הפועלים אע"פ דלכאורה הוי דין של איני יודע אם נתחייבתי מצד בעל הבית. ונראה לבאר את שיטת הרמב"ם ע"פ דבריו (פרק ה מהלכות שאלה ופקדון הל"ד) בנוגע למפקיד שקיבל פקדון מב' בני אדם ושכח מה קיבל מכל אחד מהם וז"ל שנים שהפקידו אצל אחד זה מאה וזה מאתים וכל אחד משניהם אומר אני הוא שהפקדתי המאתים והשומר אומר איני יודע ישבע כל אחד מהן שהפקיד מאתים ונוטל כדין כל נשבע ונוטל ויתן מאתים לזה ומאתים לזה ומפסיד מאה מביתו שהרי הוא פושע שהיה לו לכתוב שם כל אחד על כיס שלו, לפיכך אם הביאו לו השנים כאחד שלש מאות בכרך אחד ובאו ותבעו וכל אחד אומר המאתים שלי נותן מנה לזה ומנה לזה והשאר יהיה מונח אצלו עד לעולם או עד שיודה האחד לחבירו, שהרי הוא אומר להם כיון שראיתי שאין אתם מקפידין זה על זה והבאתם בכרך אחד לא הטרחתי עצמי לידע ולזכור תמיד מי בעל המאה ומי בעל המאתים עכ"ל. ויש לדייק דהרמב"ם כתב "שהרי הוא פושע" כלומר, דהטעם דהשומר חייב לפרוע מאתים לב' המפקידים הוא מפני דהשומר פשע. ונראה דאין כוונת הרמב"ם דהשומר פשע בהלכות שמירה וחייב מדין פושע, אלא דכוונתו דהוה ליה למידע. ויוצא מדברי הרמב"ם דהיכא דאדם אחד בודאי חייב ממון לאחר אבל לא ברור אם הוא חייב לראובן או לשמעון ושניהם תובעים אותו, אזי אם הספק הזה הוי בגדר דהוה ליה למידע, הנתבע חייב לפרוע לכל אחד מהם.¹³³

footnotes: ¹³³ והשווה לדברי רבינו זצ"ל בביאור שיטת הרמב"ם ברשימות שיעורים לשבועות (מז: ד"ה החנוני על פנקסו).

ולכאורה גם בחנוני על פנקסו הרמב"ם סבור דיש לבעה"ב חיוב לשלם לחנוני וגם לפועלים מכיון דהוא מעין פושע והוה ליה למידע. דהרי גם בחנוני על פנסקו, בעל הבית בודאי חייב לשלם לאחד מהם. וגם לכל הפחות בנוגע לחנוני יש גדר שבעל הבית פושע והוה ליה למידע. דעיין בלשון הרמב"ם (פרק טז מהלכות מלוה ולוה הל"ה) וז"ל וכן החנוני נשבע ונוטל מבעל הבית מה שטען שנתן שהרי הוא אמר לו ליתן עכ"ל. ונראה דכוונת הרמב"ם היא דמכיון דבעל הבית אמר לחנוני שהוא ישלם לו כשהחנוני נותן לפועלים, אזי בעל הבית הוי מעין פושע והוה ליה למידע. וא"כ בעל הבית בודאי חייב לאחד מהם וגם הוה ליה למידע אזי הוא חייב לשניהם ע"פ דין. וזוהי ההסבר בדעת הרמב"ם דהיכא דמת הפועלים דהחנוני נוטל בלי שבועה דהרי בעצם בעל הבית חייב לו ע"פ דין בגלל דיש ודאי חיוב על בעל הבית לשלם לאחד מהם וגם הוה ליה למידע.¹³⁴

footnotes: ¹³⁴ לכאורה הרמב"ם בעצמו כתב טעם אחר בסוף ההלכה וז"ל שהרי אין בעל הבית מפסיד כלום ואינו משלם אלא תשלום אחד עכ"ל. ולכאורה יש לעיין היאך הביאור דרבינו זצ"ל עולה ביחד עם דברי הרמב"ם בסוף ההלכה. ועוד קשה שהרי בשומר שנטל ממון משניהם ופשע דהוה ליה למידע ממי נטל שניהם נוטלים בשבועת הנוטלים, ואילו במתו הפועלים הרמב"ם פסק שבעה"ב משלם לחנוני בלי שבועה כלל. ומשמע שסברת הרמב"ם בחנוני היא משום שבעה"ב האמינו לשלם לפועלים, והוי תקנה מיוחדת לחנוני, ולא משום דהוה ליה למידע.

והנה הבאנו לעיל את שיטת הרמב"ם בנוגע לשבועות דהשלוחין והמלוה בסוגיא דידן, דשניהם נשבעין שבועת היסת ולא שבועת המשנה כמו בחנוני על פנקסו. וע"פ הנ"ל החילוק בין סוגיא דידן לבין חנוני על פנקסו ברור. דהחנוני בודאי חייב לאחד מהם והוא גם פושע במקצת והוה ליה למידע לאיזה מהן חייב. ולכן החנוני חייב לשלם לשניהם אלא דהם צריכים לישבע שבועת המתניתין כדי להפיס דעתו של בעל הבית. אמנם ההיכי תמצי דשלוחין והמלוה חלוק מזה דהרי אין הלוה בודאי חייב לשלם כלל, דהרי אם השלוחין אומרים האמת והם נתנו את הממון למלוה הרי אין כאן עוד חיוב ממון. ולכן כל המקרה והדין שונה ואין להשוות את הסוגיא דידן לדין חנוני על פנקסו.

אמנם כל זה לשיטת הרמב"ם דבעל הבית חייב לשניהם ע"פ דין משום דהוא בודאי חייב לאחד מהם והוה ליה למידע. אבל רש"י ובעה"מ נקטו דחנוני על פנקסו דומה לסוגיא דידן וצ"ל דהיה להם הסבר אחר בדין חנוני על פנקסו למה בעל הבית חייב לשלם לשניהם. ונראה לבאר דבאמת יש לבעל הבית שני דיני תורה שונים – אחד עם החנוני ואחד עם פועלים. דלגבי הפועלים יש לו טענה של איני יודע אם פרעתיך, דהיינו דיש עליו חזקת חיוב, ומעיקר הדין בעל הבית חייב לשלם לפועלים. ולגבי החנוני יש לבעל הבית טענה של איני יודע אם נתחייבתי דהרי לא ידוע אם באמת החנוני שילם לפועלים, וטענה כזאת לבד אינה מחייבת את בעל הבית. אמנם יש דין דאם החנוני והפועלים תובעים את הממון מבעל הבית בבת אחת, אזי אין ב"ד יכול להאמין אחד יותר מהשני דהרי יש לכל אחד טענה המכחישה את טענת חבירו וצריך איפוא להיות דין אחד לשניהם. ומכיון דמעיקר הדין בעל הבית חייב לשלם לפועלים דהוי מקרה של איני יודע אם פרעתיך, אזי הב"ד גם צריך לחייב את בעל הבית לשלם לחנוני כמוהם כי צריך להיות דין אחד לשניהם. ולפיכך הדין הוא דבעל הבית חייב לשלם לשניהם והם צריכים לישבע כדי להפיס דעתו.

ולפי"ז מובנת שיטת הר"ן דהיכא דמת החנוני אזי הפועלים מקבלים הממון בלי שבועה. דהרי מעיקר הדין בעל הבית חייב לפרוע להם מדין איני יודע אם פרעתיך, וכל השבועה הוא בגלל דצריך להיות דין אחד לפועלים ולחנוני מכיון דשניהם באים בב"א עם טענות דומות. אבל, אם הפועלים נפטרו אזי חוזרים לעיקר הדין של החנוני דהוי איני יודע אם נתחייבתי ולכן צריך לישבע כדי ליטול.

וע"פ הנ"ל יש להבין למה הסוגיא דידן דומה לחנוני על פנקסו. דהרי לפי הרמב"ם הדין של חנוני על פנקסו תלוי בזה דבעל הבית בודאי חייב לאחד מהם וזה אינו שייך בשליח לפריעת חוב כמו שביארנו לעיל. אמנם לפי הביאור השני, הדין דחנוני על פנקסו תלוי בטענות מכחישות וזה שייך נמי בהיכי תמצי דידן שהשלוחין טוענים שהם נתנו את הממון למלוה והמלוה טוען שהוא לא קיבל את הממון. וההבדל היחיד בין חנוני על פנקסו לבין הסוגיא דידן הוא דבחנוני על פנקסו יש טענות מכחישות מב' תובעים, דגם הפועלים וגם החנוני תובעים ממון מבעל הבית. אמנם בסוגיא דידן, השלוחין אינן תובעין ממון אלא נתבעין ע"י הלוה. ברם זה אינו משנה את עצם הדמיון בין סוגיא דידן לבין חנוני על פנקסו, דהיינו דבשניהם יש טענות מכחישות וב"ד איפוא אינו יכול להאמין אחד יותר מהשני.

ועכשיו יש לבאר גם את המחלוקת בין רש"י והרי"ף האם השלוחין נשבעין שבועת היסת או שבועת המשנה. דרש"י נקט דמכיון דסוגיא דידן דומה לחנוני על פנקסו כולם חייבים שבועת המשנה. אמנם הרי"ף נקט דאפי' בלי הדין של חנוני על פנקסו בכל מקרה השלוחין היו חייבין שבועת היסת ללוה מכיון דהם כופרים בכל. ולכן אין טעם לשנות את השבועה שלהם משבועת היסת לשבועת המשנה והם נשבעין שבועת היסת. ולכן הרי"ף סבור דרק המלוה חייב לישבע שבועת המשנה.

תוד"ה והשתא. בא"ד. ואומר ר"י דלכך אין נאמנים לאחר שנשבעו משום דרחמנא אמר וכו'.

ולכאורה קשה להבין תירוץ הר"י. דבשלמא אם השבועה באה להוסיף נאמנות לעדים, אזי שפיר מובן למה העדים דטעונים שבועה כזאת פסולים להעיד. אבל כאן לגבי שליחים דצריכים שבועת היסת, אין השבועה מוסיפה להם נאמנות אלא השבועה רק מסירה את הנגיעות דיש להם. והרי מבואר בתוס' בב"ב (מג. ד"ה וליסלקו) דכשאדם נוגע בדבר ואז הנגיעה נסתלקה אזי הוא הופך להיות עד כשר, וז"ל ואור"י דלא שייך תחילתו בפסלות (כלומר, דפסול אפי' לאחר דהפסול נסתלק) הכא כיון שאין פסלות תלוי בגוף אלא בממון עכ"ל. וא"כ לכאורה גם כאן, השבועה רק מסירה את הנגיעות של השליחים, וא"כ לכאורה הם ראויים להיות עדים כשרים אחרי השבועה כי הנאמנות להעיד שלהם באמת נובע רק מדיבורם בלבד ולא מהשבועה.¹³⁵

footnotes: ¹³⁵ אמנם עיין ביד רמה (ב"ב מג. אות קל) דביאר הסוגיא דידן דחל על העדים הדין דתחילתו בפסול ולכן הם פסולים מלהעיד אפי' לאחר דהנגיעות שלהם מסולקת ע"י השבועה.

ונראה לבאר עפ"י תירוץ הרשב"א לקושיית התוס', וז"ל וא"ת ליהמנינהו בשבועה דכיון דמשתבעי איסתלקה נגיעת עדותן וחזרו לכשרותן, י"ל כיון דאתה מצריכן שבועה נפקי להו מתורת עדים והוו כבעלי דבר עכ"ל. כלומר, אין הפשט דעצם השבועה מסלקת מהם את הנאמנות דעדים. אלא, דיש תרתי דסתרי להיות גם בעל דין וגם עד באותו דין תורה. ומכיון דהשבועה מגדירה את השלוחים להיות כבעלי דין ולא כעדים, ממילא הם אינם יכולים להעיד. ואין לומר דבתחילה הם היו בעלי דין ונשבעין ואז אחרי שהשבועה נתקבלה בב"ד אזי יכולים הם להפוך להיות עדים ולהעיד, דהרי אין כח השבועה תלוי במעשה השבועה עצמה בלבד, כלומר דאין לומר דמעשה השבועה כשלעצמה פוטרת את הנשבע אותה מלשלם, אלא דהשבועה יוצרת חלות נאמנות עבור מי שנשבע אותה והחלות הנאמנות הזאת חלה על הנשבע למשך כל הדין תורה. ואם יש היכי תמצא דחלות הנאמנות דהשבועה נסתלקה מהנשבע, אזי הוא חוזר להיות חייב לתובע. למשל, אם אדם תובע ממון מאשת איש והיא נשבעה שאינה חייבת הממון לתובע, לו יצוייר דבעלה היה יכול להפר את השבועה דידה אזי היתה חוזרת להיות חייבת אע"פ דנשבעה כבר, דהרי עכשיו אין לה חלות הנאמנות דשבועה. וא"כ אין לומר דאחרי דהשלוחים נשבעו והיו בעלי דבר דעכשיו יכולים הם להעיד בתורת עדים דתו אינם בעלי דבר, דזה אינו, דהרי הנאמנות שלהם נגד טענת המשלח תלויה ועומדת בחלות השבועה. ומכיון דהם תמיד צריכים את חלות השבועה להאמינם עדיין יש להם חלות שם בעלי דבר ומופקעים הם מלהיות עדים באותו דין תורה. וזה שלא כציור בב"ב דהוי נגיעות ממון דעלמא בתורת בעלי הבית וכשמסתלקים מבעלותם תו אינם נוגעים כלל בעדותם, עיי"ש.

אמנם עיין בריטב"א (ד"ה השתא) דלכאורה נקט דעדות השלוחים אינה פסולה מטעם בעלי דבר אלא מטעם נגיעות וחשש שקר. דהריטב"א הקשה כמו התוס' דלאחר השבועה הרי הם אינן עוד נוגעין בעדות ולמה פסולים להעיד, ולא תירץ כמו התוס' דיש דין דמי שנשבע הוי בעל דבר דפסול להעיד. אלא תירץ באופן אחר וז"ל והנכון דאנן בעינן בעדות תחלתו וסופו בכשרות הלכך התם כל כמה דלא סליקו נפשייהו הרי הם כבני העיר ובעלי דבר נינהו ולא עדים כלל, וכדאמרינן התם במכות (ו.) רובע יציל נרבע יציל במקיימי דבר הכתוב מדבר, ומכי סליקו נפשייהו (ו)הוו עדים והוו להו תחלתן וסופן בכשרות, אבל הכא מקמי דלפטרינהו לוה אינם בעלי דבר לגבי מלוה אלא עדים והוו להו נוגעים בעדות ופסלי ליה, וכי פטרינהו לוה השתא ואיתכשרו הוו להו תחלתן בפסלות וסופן בכשרות וכן תירץ ה"ר אשר ברבי משולם עכ"ל. דהיינו, דבדרך כלל בעינן תחילתו וסופו בכשרות וכל נגיעה שקיימת בתחילת הדין תורה פוסל את העדים בסוף. והיוצא מן הכלל הוא הבעל דבר עצמו דמופקע מתורת עדות ואינו נחשב כעד בכלל ולכן לא הוי תחילתו בפסול. וזה דומה לשיטת הראב"ד (עיין ברא"ש מכות פרק א סימן יג, הובא לעיל מג. ד"ה איתמר רב אמר שליח נעשה עד, אות ד) בנוגע לבעל דבר בדין נמצא אחד קרוב או פסול דלא חל דין זה בבעל דבר משום דאינו עד כלל ולא הוי עד פסול. ויוצא מדברי הריטב"א דהשלוחים אינם פסולים מדין בעלי דבר אלא להיפך, הם אינם נחשבים כבעלי דבר ופסולים מדין נוגע בעדות. ומכיון דחל בהם חלות פסול ואינם מופקעים לגמרי, אזי הפסול הזה נמשך אפי' לאחר דהנגיעות נתסלקה ע"י שבועה.

בא"ד. דבשני עדים לא שייך לומר מגו שיהו נאמנים במגו לפי שאין האחד יודע מה בדעת חבירו לטעון א"כ הכא אמאי נאמנים במגו וכו'.

לפי התוס' לא אמרינן מיגו לשני עדים מכיון דאין האחד יודע מה בדעת חבירו. ולכן הקשו דהכלל הזה גם מפקיע המיגו בסוגיא דידן בשני השלוחים. והנה עיין בתוס' ב"ב (לא: ד"ה וזו באה) דהקשו דבמקום תרי ותרי יש להאמין הכת הבתראי במיגו דיכלי לפסול הכת הראשון בגזלנותא, ותירצו בב' אופנים, וז"ל ונראה לי דמיגו במקום עדים לא אמרינן (ועוד) דמיגו לא יוכל לסייעם יותר משני עדים ואפי' היו עמהן ק' עדים אין נאמנין דתרי כמאה, ועוד אומר ר"י דלא שייך מיגו דאין דעת שניהם שוה ומה שירצה זה לטעון לא יטעון זה עכ"ל. דהיינו, דהתירוץ השני דהתוס' הוא על פי יסוד של הר"י המובא בתוס' דידן דלא אמרינן מיגו בב' בני אדם. אבל התירוץ הראשון הוא דהיכא דיש ב' כתי עדים המכחישים זה את הזה המיגו לא מועיל מכיון דאי אפשר להוסיף נאמנות לעדות במיגו. דמכיון דתרי כמאה כבר יש המדריגה הכי גבוהה של נאמנות בשני הצדדים ומיגו אינו מהני להכריע בין כתי העדים.

ויש להעיר דלפי התירוץ הראשון בתוס' ב"ב לא קשה קושיית התוס' בסוגיין. דהרי כאן אין תפקיד המיגו להכריע בין ב' כתי עדים דכאמור לא מהני כי א"א להוסיף נאמנות לכת של עדים. אלא דתפקיד המיגו בסוגיא דידן הוא לסלק את הנגיעות מהעדים כדי שיהיו יכולים להעיד. כי אין חסרון בעצם לעשות מיגו בב' אנשים. וא"כ מובן למה המיגו מועיל בב' עדים בסוגיא דידן, וקושיית התוס' היא רק לפי שיטת הר"י דאין מיגו בב' עדים כלל.

גמ'. תנן התם נערה המאורסה היא ואביה מקבלין את גיטה.

בענין גירושין דנערה וקטנה

א ביאור הרמב"ן בדעת רש"י

כבר הבאנו בשיעורים לעיל (דף י. תוד"ה ומקבל את גיטה) דנחלקו הראשונים בדין קטנה לפי החכמים. דהתוס' (ד"ה תנן התם) הביאו את שיטת רש"י דבקטנה גם החכמים מודים דרק אביה מקבלת את גיטה ולא היא, והתוס' עצמם חלקו עליו ונקטו דקטנה יכולה לקבל את גיטה כמו נערה. ועיין ברמב"ן (שם ד"ה הא דתנן) דהקשה על רש"י וז"ל ואיני יודע מה טעם בקטנה שאביה ולא היא יותר מנערה עכ"ל. והרמב"ן תירץ וז"ל ואפשר משום דנערה מתורת שליחות איתרבאי כדקיי"ל לקמן דאינה עושה שליח, וכיון שכן קטנה דליתה בת שליחות ולא בת זכיה משל אחרים אין לה יד כלל עכ"ל. כלומר, דבאמת גם נערה אינה מקבלת גט בתורת עצמה אלא בתורת שליח דהאב, ומכיון דקטנה אינה בת שליחות משו"ה אינה יכולה לקבל גט בשביל האב.

ויש להעיר כמה הערות בשיטת הרמב"ן:

א) לפי הרמב"ן מבואר דהאב הוי בעל הגירושין בגירושי קטנה ונערה, ואפי' נערה רק מקבלת גיטה בתורת שליח דהאב. ולכאורה יש בזה נ"מ לנוסח הגט. דהרי בשולחן ערוך (אה"ע סדר הגט סעיף צו) יש ב' דעות בנוסח הגט בגירושי קטנה, האם נוסח הגט קאי על האב או על הבת וז"ל קטנה המתגרשת על ידי אביה, יש להחמיר לכתוב שני גיטין וליתנם לה, האחד כנוסח שאר גיטין, והאחד יכתוב בו בתך פלונית דהות אנתתי וכו' עכ"ל. ולפי הרמב"ן דהאב עושה את מעשה הגירושין והבת רק יכולה לקבל הגט בתורת שליח, מסתבר דלשון הגט קאי על האב וצ"ל "בתך פלונית" ולא "הרי את מגורשת ממני".¹³⁶ וזה כמו שיטת הר"ן (ה. בדפי הרי"ף) דהבאנו בשיעורים לעיל (ט. ד"ה ואמר רבא כו' כתבו על הנייר).

footnotes: ¹³⁶ אך לפי"ז ה"ה בגירושי נערה ולא רק בגירושי קטנה.

ב) נקטינן דקטן אינו יכול להיות שליח. ויש לעיין בגדר הדברים דהרי י"ל דהחסרון דקטן הוא במינוי השליחות, דהיינו דקטן מופקע מלהיות ממונה כשליח. ומאידך י"ל דקטן אינו רק מופקע ממינוי שליחות, אלא דאין שליחות חלה לקטן כלל, ומשום דאין מעשה הקטן יכול להתייחס למשלח. ונראה דיש נ"מ בין ב' הצדדים האם קטן יכול להיות שליח היכא דהשליחות חלה בלי מינוי המשלח כגון בקבלת גט ע"י בתו. ונראה דהרמב"ן נקט כצד הב' דקטן מופקע מחלות שליחות ואפי' כשאין צורך במינוי. דהרי האב לא מינה את הנערה להיות שלוחו בקבלת הגט אלא דהיא נעשית שלוחו ממילא מדין התורה, ואעפ"כ סובר דקטנה מופקע מחלות השליחות.

וכבר הבאנו בשיעורים לעיל (יט. ד"ה אמר רבא) את שיטת הרא"ש (פרק א סימן טו, פרק ב סימן ו) דקטנה יכולה לקבל קידושין לעצמה מדעת אביה בתורת שליחות דהאב, וז"ל הלכך נראה לי דהא דאין שליחות לקטן היינו כשעשה שליחות לזכות לאחר דמיעוטא דקטן משליחות היינו משום דאיש כתיב בכל דוכתא דאתרבאי שליח בגט ובתרומה ובפסח לקמן בריש פ' האיש מקדש (מא.) והיינו דוקא לזכות לאחר בשליחותו אבל בקידושי קטנה שהיא זוכה לעצמה בשליחות אביה מהני שליחותה לעצמה כאילו קבל אביה קידושין בשבילה דקטן אית ליה זכייה כשדעת אחרת מקנה לו ובשליחות אביה היא זוכה לעצמה עכ"ל. וא"כ יוצא דמצד אחד הרא"ש הסכים עם הרמב"ן אבל מצד שני חולק עליו. דהרי הרא"ש נקט כמו הרמב"ן דקטנה אינה יכולה להיות שליח האב אפי' כשאין צורך למינוי. אבל מצד שני ס"ל להרא"ש דהיא יכולה להיות שליח האב כדי לזכות לעצמה.¹³⁷

footnotes: ¹³⁷ אמנם עיין ברא"ש למס' גיטין (פ"ז אות ט') דמסופק האם קטנה מקבל את גיטה במקום האב, ובביאורו כתב בנוגע לנערה וז"ל יד יתרה זכי לה רחמנא שהוסיף לה יד אביה על ידי עצמה דיד עצמה עיקר שיש לה בבגרותה וגם בנערותיה וכו' עכ"ל. ומשמע קצת דה"ה בקטנה בגט. ויוצא דעיקר היד בגירושין הוא של הבת אפי' דקטנה ואילו בקידושין עיקר היד הוי של האב.

ב ביאור אחר בדעת רש"י

ונראה דיש לבאר את שיטת רש"י באופן אחר ואין צורך לומר דנערה מקבלת את גיטה רק בתורת שליח האב. דעיין בשיעורים לעיל (י. תוד"ה ומקבל את גיטה) שיש להקשות על רש"י ממה דמבואר בהגמ' דלאחר מיתת האב הקטנה יכולה לקבל את גיטה בעצמה, וצ"ע דמאי שנא קטנה בחיי האב מלאחר מיתת האב. וביארנו שם דלפי רש"י שאני חלות קידושי קטנה ע"י האב מחלות קידושי נערה ע"י האב. דבקטנה האב הוי בעל החלות ולכן כשהוא קיים יש רק לו את הזכות להפקיע את חלות הקידושין בגט. משא"כ כשהאב מקדש את בתו נערה אזי החלות נקראת על שמה ולכן היא תמיד יכולה לקבל את גיטה בעצמה. ועיי"ש בשיעורים באריכות. ולפי"ז י"ל דזוהי נמי סברת רש"י לחלק בין קטנה לנערה – דבנערה האישות נקראת על שמה ולכן היא יכולה לקבל את הגט בעצמה, משא"כ קידושי קטנה דנקראין על שם האב ולכן רק אצלו יש הזכות לקבל את גיטה.

ג ספיקת רבא האם נערה עושה שליח

ועיין בתוס' (ד"ה תנן) דהקשו על רש"י ממה דמבואר בגמ' לקמן (מד:) דהיכא דהגיע הגט ליד הקטנה בחיי אביה דהיא מגורשת. דעיי"ש בגמ' לקמן וז"ל בעא מיניה רבא מרב נחמן נערה מהו שתעשה שליח לקבל גיטה מיד בעלה וכו' והכי קמיבעיא ליה מי אלימא כיד אביה לשויה איהי שליח או לא, א"ל אין עושה שליח איתיביה קטנה שאמרה התקבל לי גיטי אינו גט עד שיגיע גט לידה, הא נערה ה"ז גט, הכא במאי עסקינן בשאין לה אב עכ"ל. הרי ברור מההו"א של הגמ' דהברייתא איירי בחיי האב, ואעפ"כ הקטנה מגורשת כשהגיע הגט לידה, והוא נגד שיטת רש"י.

והרמב"ן (מג: ד"ה הא דתנן) תירץ לפי רש"י דזה דקטנה אינה מקבלת גט לעצמה תלויה בב' הדעות בגמ' לקמן האם נערה עושה שליח לקבל גיטה. דלפי רב נחמן דנערה אינה עושה שליח לעצמה, אזי אין קטנה מקבלת גיטה לעצמה, ואילו לפי רבא דנערה עושה שליח, אזי י"ל דקטנה נמי יכולה לקבל גט לעצמה. ולכן אין להוכיח מקושית רבא דקטנה יכולה לקבל גט בעצמה, דהרי רש"י אמר שיטתו רק לפי רב נחמן דהוי מסקנת הגמ'.

ועיי"ש ברמב"ן דביאר הסברא הזו למה הדין דקטנה מקבלת גיטה בעצמה תלויה במחלוקת האמוראים האם נערה עושה שליח, וז"ל ועוד אפשר לי לדחוק ולומר דלרבא דסבר נערה עושה שליח לאו מטעם שליחות אתרבאי אלא יד אביה יד יתירא הוא דזכי לה רחמנא ואפשר דאפי' קטנה נמי, אבל מאחר דקיי"ל דמשום יד אביה אתרבאי ואינה עושה שליח אלמא אינה אלא שליח אביה שנתנה לה התורה רשות לזכות לו ולהכניס עצמה לרשותו, מעתה קטנה שאינה בתורת שליחות, אביה ולא היא, שאין לקטנה שיש לה אב יד לשום דבר בין להכניס עצמה לרשות אביה בין להפקיע, אבל בנערה כיון שיש לה דעת ירדה תורה לסוף דעתו של אב שהוא רוצה שתכניס עצמה לרשותו, ודבר זה צריך תלמוד עכ"ל. כלומר, דספיקת רבא האם נערה עושה שליח לקבל גיטה תלויה בחקירה יסודית לגבי כח האב לקבל גט בעד בתו. דאם נערה עושה שליח זאת אומרת דהבת עצמה הוי עיקר בעלת הגירושין ואביה מקבל את גיטה רק מדין יד יתירא דזכי לה רחמנא. ולפי"ז גם קטנה יכולה לקבל את גיטה בעצמה דהרי הבת עצמה הוי עיקר היד לגירושין. אבל אם נערה אינה עושה שליח זאת אומרת דהאב הוי עיקר היד לגירושין והנערה רק מקבלת את הגט בתורת שליח האב ולכן היא אינה יכולה לעשות שליח בעצמה. וא"כ רק נערה יכולה לקבל את גיטה משום דהוה בת שליחות ומקבלת את הגט בתורת שליח דהאב, אבל קטנה דלאו בת שליחות היא אינה יכולה לקבל את גיטה.¹³⁸

footnotes: ¹³⁸ ורבינו זצ"ל הוסיף דלכאורה יש להעיר על דברי הרמב"ן דאם הנערה אינה היד העיקרית דאינה יכולה למנות שליח. הרי שליחות לקבלה אינה שליחות של כח הבעלים אלא שליחות של ידו כידה כמו דבאירנו לעיל באריכות (מא. בענין שליח עושה שליח). וא"כ לכאורה היה אפשר לומר דאפי' אם באמת האב הוי הבעלים על הגירושין וקבלת הנערה מהני רק בגלל דקבלתה מצורפת לו, מ"מ למה היא לא יכולה למנות אחר לקבל את הגט בתורת ידו כידה וקבלת השליח תצטרף לאביה לפעול חלות הגירושין. ויתכן דקבלת הגט צריכה להיות ע"י בעל השטר לגרום חלות שם תפיסת בעל השטר. ואם איירי באשה גדולה דעלמא אזי היא בעלת השטר והיא יכולה למנות שליח לקבלה שידו כידה וקבלתו הוי תפיסת בעל השטר ע"פ דין. ואם היא נערה ואביה הוי בעל השטר אזי אם היא מקבלת את הגט י"ל דתפיסתה מצורפת לו ויש כאן גדר של תפיסת בעל השטר. אמנם אם אביה הוי בעל השטר והיא ממנה שליח לקבלה אזי השליח שלה רק מצורפת לה והיא עצמה אינה בעלת השטר וחסרה תפיסת בעל השטר. ולפי הצד בגמ' דהיא עושה שליח אזי ידה הוי עיקר היד לגירושין וזאת אומרת דהיא הויא בעלת השטר ולכן שליח לקבלה מהני מדין ידו כידה ונחשבת כאילו היא תופסת את השטר בידה.

ויש להעיר דדברי הרמב"ן דומין לדברינו לעיל אבל עדיין חלוקין במקצת. דהרי לעיל ביארנו דלכו"ע בקידושי נערה היא עצמה בודאי הויא הבעלים על חלות הקידושין דנקראת על שמה, ולכן היא גם מהוה עיקר הבעלים על חלות הגירושין. ורק בקטנה נחלקו הראשונים האם חלות הקידושין נקראת על שמה או לא. אבל לפי הרמב"ן יוצא דיש צד לומר דגם נערה מקבלת את גיטה כשליח של האב, והאב הוי הבעלים על חלות הקידושין ועל חלות הגירושין.

ד ועיין בריטב"א (ד"ה פירש רש"י ז"ל) דלכאורה חולק על הרמב"ן. דהרי הוא הביא את דעת הרי"ף דקטנה בחיי אביה אינה מקבלת גיטה לדעת החכמים. ואז הקשה דמבואר בגמ' דלאחר מיתת האב דקטנה מקבלת את גיטה ולכאורה זאת אומרת דיש לה יד לקבל הגט וז"ל אע"ג דכי אין לה אב יש לה יד לקבל גיטה בקדושי אביה, התם כיון שאין לה אב נתרוקנה אצלה יד אביה וקיימה בחריקיה אבל כשיש לה אב לית לה יד כלל לא לקדושין ולא לגירושין כלל עכ"ל. ולכאורה קושיית הריטב"א מקטנה שלא בחיי אביה לקטנה בחיי אביה אינה קושיא לפי הרמב"ן. דהרי ביארנו לעיל דלפי הרמב"ן הצד דקטנה אינה מקבלת גיטה הוי משום דהאב הוי הבעלים על הגירושין והוא הוי בעל השטר וזה מבטל את ידה. וא"כ פשיטא דזה שייך רק בחיי האב, ואילו לאחר מיתת האב אזי הבת עצמה יכולה להיות בעלת השטר ותפיסתה הוי תפיסת בעל השטר.

ולכאורה רואים מקושיית הריטב"א דס"ל שהחסרון בקטנה בנוגע לקבלת הגט אינה משום דיד האב מבטל את ידה. אלא דהטעם שקטנה אינה מקבלת את גיטה בחיי אביה הוי מפני חסרון ביד הקטנה עצמה. דהרי אע"פ דיש יד לקטנה לקנות לעצמה היכא דדעת אחרת מקנה, מ"מ קטנה אינה יכולה להקנות לאחרים, ומוכח מזה דאין לה יד גמורה. והריטב"א נקט דבגיטין צריך תפיסת בעל השטר ע"י יד גמורה ולכן ראוי לומר דקטנה דאין לה יד גמורה אינה יכולה לקבל את הגט שלה בין בחיי אביה ובין בלא חיי אביה. ולכן מובנת קושיית הריטב"א, דהיינו דאם הקטנה מקבלת הגט שלא בחיי אביה, רואים מזה דיד שלה סגי לגירושין ואם יש לה יד לגירושין למה היא אינה יכולה לקבל את הגט בחיי אביה.

והריטב"א תירץ דנתרוקנה אצלה יד אביה כשהוא מת. ונראה לבאר דלפי מסקנת הריטב"א באמת אין לקטנה יד לקבל גט ומסברא היא לא יכולה לקבל גיטה אפי' שלא בחיי אביה. אמנם יש דין דלכל חלות קידושין צריך להיות אפשרות לחלות גירושין. ואם האב קידש אותה ואז הוא מת, לכאורה יש לנו מצב של חלות קידושין שאינה נתפסת בגירושין דהרי אין לה יד לקבל גיטה והאב איננו. ולכן התורה חידשה דקטנה שלא בחיי אביה מקבלת גיטה מפני דהיא מקבלת זכות האב לקבל את הגט כדי שחלות הקידושין תהא חלות אישות דנתפסת בגירושין.

רש"י ד"ה היא ואביה. בא"ד ואביה שהתורה זיכתה לו לקבל קידושיה ואיתקש יציאה להוייה.

הגמ' הביאה דין דהחכמים דהאב מקבל גט בעד בתו נערה בהדי הנערה, ורש"י מביא דהמקור לזה דהאב מקבל גיטה הוא דהאב מקבל קידושין בעד בתו נערה. ונראה דלפי רש"י בדעת החכמים חלוק הא דהנערה מקבלת גט לעצמה מזה דהאב מקבל גט בעדה. דבנוגע לנערה עצמה הרי היא גדולה ויש לה יד לגירושין. אמנם בנוגע להאב, בעצם אין לו יד לקבל גט בעד בתו נערה, אלא דיש גזה"כ דהיד שלו לקידושין מהני גם לגירושין.

ולכאורה היסוד הזה קשור לדברי התוס' בגיטין. דהרי הגמ' בגיטין (סד:) מבארת את מחלוקת התנאים האם נערה מקבלת גט לעצמה וז"ל במאי קמיפלגי, רבנן סברי ידא יתירתא זכי לה רחמנא, ורבי יהודה סבר במקום אביה יד דילה לאו כלום היא עכ"ל. ונחלקו הראשונים בביאור דברי הגמ' בדעת החכמים – איזה יד הוי העיקר ואזיה יד הוי יתירתא.¹³⁹ ועיי"ש בתוס' (גיטין סד: ד"ה נערה) דנקטו דהיד של הנערה הויא עיקר וז"ל והא דאמרי' בגמרא יד יתירא זכי לה רחמנא היינו יד האב דיד עצמה עיקר שיש לה בבגרות ולא ניתן לה יד האב לבטל כח ידה עכ"ל. ונראה לבאר ע"פ הנ"ל, דבעצם יש לה יד לגירושין ואילו לאביה בעצם אין לו יד לגירושין עצמה אלא דיש חידוש דין דהיד שלו לקידושין מהני גם לגירושין.

footnotes: ¹³⁹ ועיין בשיעורים לעיל (מג: ד"ה תנן התם, אות ג) לביאור רבינו זצ"ל בדעת הרמב"ן בנוגע ליד יתירא.

וע"פ זה גם נראה לבאר שו"ט דגמ' לקמן (מד.) בנוגע לטעם דשאר האמוראים שדחו את שיטת ריש לקיש. דהרי ריש לקיש נקט דגם בקידושין החכמים סברו דהיא ואביה מקבלין את קידושיה ואילו ר' יוחנן סבור דבקידושין גם החכמים מודים דאביה ולא היא. וריש לקיש הביא ראיה לדבריו וז"ל ר' אבין הוא דעייל ואמר חברותא כולה כר' יוחנן, וצווח ריש לקיש כי כרוכיא ויצאה והיתה, וליכא דאשגח ביה עכ"ל. וצ"ב למה לא אשגחו לריש לקיש לכאורה ההיקש מלמד דאין לחלק בין גירושין לבין קידושין. ונראה לבאר דשאר האמוראים נקטו דבנוגע לגיטין מסתבר דאביה והיא מקבלין את גיטה דהרי היד שלה הוי עיקר ויד שלו נתרבתה ע"י גזה"כ מקידושין. אמנם בנוגע לקידושין יש לאב יד בתורת קידושין ולכן מסתבר דהיד שלו מבטל את היד שלה.

גמ'. וכל שאין יכולה לשמור את גיטה אין יכולה להתגרש.

א בגדר הדין דאין יכולה לשמור את גיטה

עיין בגמ' (יבמות קיג:) שמקשרת את הדין של קטנה דאינה יכולה לשמור את גיטה לדין של שוטה דמשלחה וחוזרת, וז"ל א"ר יצחק דבר תורה שוטה מתגרשת מידי דהוה אפקחת בעל כרחה ומה טעם אמרו אינה מגורשת שלא ינהגו בה מנהג הפקר היכי דמי אילימא דיודעת לשמור גיטה ויודעת לשמור עצמה מי נהגי בה מנהג הפקר אלא דאין יודעת לשמור לא גיטה ולא עצמה דבר תורה שוטה מתגרשת והא אמר דבי רבי ינאי (דברים פרק כד פסוק א) ונתן בידה מי שיש לה יד לגרש עצמה יצתה זו שאין לה יד לגרש עצמה ותנא דבי רבי ישמעאל (דברים פרק כד פסוק א) ושלחה מביתו מי שמשלחה ואינה חוזרת יצתה זו שמשלחה וחוזרת עכ"ל. ונחלקו הראשונים בגדר הדין דקטנה דאינה יודעת לשמור את גיטה אינה יכולה להתגרש לפי תנא דבי רבי ישמעאל משום דמשלחה וחוזרת, דרש"י לפנינו (ד"ה וכל שאינה) נקט דהיא אינה יכולה להתגרש כלל, בין ע"י עצמה ובין ע"י אביה, דהא כשוטה היא דמשלחה וחוזרת. ואילו התוס' (ד"ה וכל שאינה) חלקו עליו וסבורים דהיא אינה מתגרשבת ע"י עצמה אבל אביה יכולה לקבל גט בעדה. וצ"ב בביאור המחלוקת.

והגר"מ זצ"ל ביאר דפליגי בגדר החסרון של אינה יכולה לשמור את גיטה. דלפי רש"י זהו חסרון בגברא, דאשה דאינה יכולה לשמור את גיטה מופקעת מחלות גירושין, ולכן גם אביה אינה יכולה לקבל את גיטה בעדה. ואילו התוס' נקטו דחסרון היכולת לשמור את גיטה אינו מפקיע את האשה מחלות גירושין, אלא דהוי דין בנתינת הגט בתורת גירושין. דהיינו, דאע"פ דהגירושין חלין בע"כ, מ"מ מי שמקבל את הגט צריך לדעת ולהבין התוצאות של חלות הגירושין. ולכן היא בעצמה אינה יכולה לקבל את הגט בתורת גירושין בגלל דהיא אינה מבינה את מהות הגירושין, אבל אי-ידיעתה אינה פוסלת אביה מלקבל את גיטה בעדה בתורת גירושין.

והנה מצינו במקום אחר נמי דהתוס' נקטו דמשלחה ואינה חוזרת הוי דין בקבלת האשה דהיא צריכה לקבל את הגט בתורת גירושין. דאיתא במשנה בגיטין (עח.) וז"ל נתן בידה והיא ישנה ניעורה קוראה והרי הוא גיטה אינו גט עד שיאמר לה הא גיטיך עכ"ל. והתוס' (ד"ה אינו) ביארו דהיא אינה מגורשת כשהיא ישנה בגלל דהיא אינה יודעת דהיא מגורשת ולכן היא תמיד חוזרת לבעלה, וז"ל אף על פי דהאשה מתגרשת בעל כרחה מכל מקום צריך לומר לה הי גיטיך והרי את מותרת לכל אדם שתדע שהיא מגורשת ולא תהא חוזרת דבעינן שיהא משלחה ואינה חוזרת עכ"ל. ולכאורה מוכח מזה דמשלחה וחוזרת אינה הפקעת הגברא מחלות הגירושין כשיטת רש"י, דהרי המשנה איירי באשה גדולה דהויא בת דעת ובת גירושין, אלא דאע"פ דהיא ראויה לגירושין בתורת גברא, עדיין חל הפסול דמשלחה וחוזרת מכיון דהיא לא קיבלה את הגט בתורת גירושין.¹⁴⁰ ולפי"ז יוצא דשיטת התוס' בביאור המשנה דומה לשיטת הרמב"ם (פרק א מהלכות גירושין הל"ט) דגם הבין דהמשנה מורה על חסרון בנתינה בתורת גירושין, וז"ל ומנין שאינו נותנו לה אלא בתורת גירושין שנאמר ספר כריתות ונתן בידה שיתן אותו בתורת ספר כריתות, אבל אם נתנו לה בתורת שהוא שטר חוב או מזוזה או שנתנו בידה והיא ישנה ונעורה והרי הוא בידה אינו גט, ואם אמר לה אח"כ הרי הוא גיטך הרי זה גט עכ"ל.¹⁴¹

footnotes: ¹⁴⁰ והשווה לדברי הרשב"א (שם ד"ה נתן גט) שמשמע שאין החסרון בתורת הגירושין של הנתינה אלא בנתינה עצמה וז"ל נתן גט בידה והיא ישנה נעורה קוראה והרי הוא גיטה אינו גט. פי' אע"פ שאמר להם לעדים ראו גט שאני נותן לה משום דלאו בת אגרושי היא לפי שאין הגט שמור בידה עכ"ל. ¹⁴¹ ועיין בשיעורי הרב למסכת גיטין (עח.) דבשיעור אחר רבינו זצ"ל ביאר שתוס' והרמב"ם חלוקים, עיי"ש.

ולכאורה היה נראה לומר דהמחלוקת בין רש"י והתוס' היא אותה מחלוקת בין ב' הברייתות ביבמות (שם). דכבר הבאנו דאיתא בגמ' ב' טעמים למה קטנה אינה יכולה להתגרש: א) דבי ר' ינאי דאין לה יד לקבל את גיטה, ב) ותנא דבי ר' ישמעאל דמשלחה וחוזרת. והיה נראה לבאר דלטעם הראשון החסרון הוי במעשה נתינת הגט כשיטת התוס', ולטעם הב' החסרון הוי בגברא, דהמתגרשת אינה בת חלות גירושין כמו שיטת רש"י.

ולפי"ז דברי רש"י (ד"ה וכל שאינה) הם כפתור ופרח, דכתב רש"י וז"ל כל שאינה יכולה לשמור את גיטה אינה יכולה להתגרש - אפילו על ידי אביה דהא שוטה היא וא"ר יצחק ושלחה מביתו (שם) מי שמשלחה ואינה חוזרת יצתה זו שמשלחה וחוזרת במסכת יבמות פ' חרש שנשא (דף קיג:) עכ"ל. הרי רש"י הביא רק הטעם הב' ביבמות דקטנה דאינה יכולה לשמור את גיטה פסולה לגירושין מדין משלחה ואינה חוזרת, אבל השמיט את הטעם הראשון דאין לה יד. ולפי דברינו זה שהשמיט רש"י הטעם דאין לה יד הוא מאד מדוייק, דהרי רק לפי הטעם דמשלחה ואינה חוזרת הקטנה מופקעת מחלות גירושין בתורת גברא וגם אביה אינה יכולה לקבל את גיטה. אבל לפי הטעם הראשון דאין לה יד, אזי אביה היה יכול לקבל את הגט בעדה. ברם התוס' לא הבינו ככה דהרי אמרו דקטנה דאינה יכולה לשמור את גיטה יכולה להתגרש ע"י האב, וז"ל שאביה משמרה שלא תחזור עכ"ל. ומשמע להדיא דהתוס' הבינו דמשלחה וחוזרת אינה הפקעת הגברא, דא"כ אין האב יכול להשלים את החסרון דיש בבתו כגברא, אלא דנקטו דמשלחה וחוזרת דין הוא במעשה נתינה לקטנה עצמה.

ויש לעיין בכוונת התוס' דהאב ישמור על בתו שלא תחזור. דבודאי א"א לומר דהתוס' התכוונו דבפועל האב ישמור עליה דהיא לא תחזור לבעלה, דהרי אם חלות הגירושין תלויה בזה דהיא נמנעת מלחזור בפועל, אזי הגירושין ראוי לחול גם אם היא סגורה בבית כלא וכדומה. אלא פשיטא דכוונת התוס' "דאביה משמרה" היא דאביה יכול לקבל את הגט בעדה בתורת גירושין.¹⁴² דהיינו דמופקעת היא רק מנתינת וקבלת הגט לידה אך לא מעצם חלות הגירושין דחלה מחמת קבלת האב.

footnotes: ¹⁴² ובשיעוריו למסכת גיטין (שיעורי הרב מסכת גיטין סד: בענין משלחה ואינה חוזרת) רבינו זצ"ל הציע דאולי יש ב' דעות בתוס' עצמם למה האב יכול לקבל הגט בעד בתו דאינה יכולה לשמור את הגט. דבתחילת התוס' משמע כדמבואר בפנים דבבת יש חסרון בתורת הגירושין של הנתינה לעומת האב דיכול לקבל את הגט בתורת גירושין. אבל בשלב הזה של התוס', הם ביארו את שיטתם באופן אחר, דכל החסרון בבת דאינה יכולה לשמור את הגט אינו במעשה נתינה עצמה אלא בזה דהיא חוזרת לבעלה. ומכיון דהאב שומר עליה שלא תחזור אזי הגירושין חלין. ורבינו זצ"ל הציע דיתכן דיש נ"מ האם הבת עצמה יכולה לקבל את הגט היכא דהאב נמצא שם ובודאי ישמור עליה. דלפי הטעם הראשון דיש גזה"כ דיש פסול בעצם מעשה הנתינה בתורת גירושין, אזי ברור דאין הקטנה יכולה לקבל את הגט בעצמה. אבל לפי הטעם השני י"ל דזה דהאב יכול לשמור עליה מסלק את החסרון דהיא חוזרת לבעלה ואזי היא בעצמה יכולה לקבל את הגט.

ב איזה קטנה יכולה להתקדש למיאון ולהתגרש

בנוגע לאיזה קטנה יכולה לקבל גיטה ולהתקדש בעצמה לקידושי מיאון איתא בגמ' (גיטין סה.) וז"ל אמר רבא, ג' מדות בקטן, צרור וזורקו אגוז ונוטלו זוכה לעצמו ואין זוכה לאחרים, וכנגדן בקטנה מתקדשת למיאון, הפעוטות מקחן מקח וממכרן ממכר במטלטלין, וכנגדן בקטנה מתגרשת בקידושי אביה, הגיעו לעונת נדרים נדריהן נדר והקדשן הקדש, וכנגדן בקטנה חולצת, ולמכור בנכסי אביו עד שיהא בן עשרים עכ"ל. לפי הגירסא שלנו דהיא גירסת רש"י, קטנה מתקדשת למיאון מהזמן דהיא מבחינה בין צרור ואגוז, דהיינו דיש לה יד, אבל היא יכולה להתגרש בעצמה רק כשהיא יותר גדולה ויש לה דעת כפעוטות. מאידך עיין ברי"ף (גיטין ל: בדפי הרי"ף) דגרס להיפך וז"ל אמר רבא שלש מדות בקטן צרור וזרקו אגוז ונטלו זוכה לעצמו ואין זוכה לאחרים וכנגדו בקטנה מתגרשת בקידושי אביה, פירוש כגון שמת אביה אבל בחיי אביה והיא ברשות אביה אביה מקבל את גיטה ולא היא עכ"ל. לפי הרי"ף קטנה המבחינה בין צרור לבין אגוז מתגרשת בעצמה אבל היא יכולה להתקדש בקידושי מיאון רק משהגיעה לדעת פעוטות. ונמצא דנחלקו רש"י והרי"ף בתרתי: א) באיזה גיל קטנה יכולה להתקדש בעצמה, ב) באיזה גיל קטנה יכולה להתגרש בעצמה. ושתי המחלוקות טעונות ביאור במאי קמיפלגי.

ובנוגע לגירושין נראה דפליגי בגדר דינא דמשנה (גיטין סד:) וז"ל וכל שאינה יכולה לשמור את גיטה אינה יכולה להתגרש עכ"ל. דלפי הרי"ף כל קטנה דיודעת שהגט הוא דבר חשוב ויכולה לשומרו, דהיינו במדריגת צרור וזורקו ואגוז ונוטלו, הרי היא בגדר דיכולה לשמור את גיטה. כלומר דהיא בגדר דיודעת לשמור את גיטה מכיון שהיא יכולה לשמור שטר הגירושין אע"פ דהיא עדיין אינה מבינה את תוכן הגט וענייני הגירושין.¹⁴³ ומאידך, רש"י חולק וסבור דקטנה במדריגה דצרור וזורקו אגוז ונטלו אינה יכולה להתגרש מכיון דרש"י נקט דהיא רק בגדר "יכולה לשמור את גיטה" כשהיא מבינה תוכן הגט דהיינו שהיא מתגרשת עכשיו. ולכן לפי רש"י היא מתגרשת בעצמה רק מאז שהגיעה לגדר פעוטות.¹⁴⁴

footnotes: ¹⁴³ והשווה לדברי הפסקי רי"ד (סה.) דגרס כמו הרי"ף וביאר דמכיון דהיא מתגרשת בע"כ רק בעינן דתהא לה יד וז"ל אמ' רבא שלש מידות בקטן, צרור וזורקו אגוז ונוטלו זוכה לעצמו ואינו זוכה לאחרים, וכנגדו (לאחרים) בקטנה מתגרשת בקידושי אביה. פי' יכולה להתגרש, ואע"פ שקידשה אביה קידושי תורה, ואע"פ שאין לה דעה שהיא קטנה עדיין, משום דלא בענן דעת אשה בגט, ולא בעינן אלא שתהא ידה חשובה יד, וכיון שמבחנת בין אגוז לצרור מבחנת נמי בין גיטה לדבר אחר והילכך מתגרש' בקבלתה עכ"ל. ¹⁴⁴ יל"ע לפי הרי"ף שאם אינה מבינה ענייני הגירושין היאך היא מתגרשת והרי היא בגדר משלחה וחוזרת. ואולי י"ל דאביה משמרה שלא תחזור. ועיין לעיל בהערה, ואליבא דרש"י שמירת האב לא מועלת.

ובנוגע למחלוקת לגבי איזה קטנה יכולה להתקדש בקידושי מיאון נראה דפליגי בגדר דעת האשה בקידושי מיאון. דהרי בקידושי דאורייתא דעלמא האשה הויא דעת המקנה. ולכן הרי"ף נקט דרק קטנה דהגיעה לרמת הפעוטות יכולה להתקדש בקידושי מיאון מדרבנן כי מאז מקחה מקח וממכרה ממכר ויש לה חלות דעת מקנה לקידושין מדרבנן. ומאידך רש"י סבור דלא בעינן דעת מקנה מצד האשה לקידושי מיאון מדרבנן, אלא רק דעת זוכה בלבד, ולכן סגי לה ברמת הדעת דצרור וזורקו אגוז ונוטלו.¹⁴⁵

footnotes: ¹⁴⁵ כלומר דבקידושין דעלמא צריכים דעת מקנה מצד האשה המתקדשת משא"כ בקידושי מיאון דרק בעינן דעת האיש המקדש בלבד לקידושין והקטנה צריכא לקנות את הכסף בקנין זוכה בעלמא בלי דעת לקידושין.

גמ'. ואמר ר' יוסי בר' חנינא מאי טעמיה דר' יוחנן אליבא דרבנן גירושין דמכנסת עצמה לרשות אביה בין היא ובין אביה, קידושין דמפקעת עצמה מרשות אביה, אביה ולא היא.

קידושין מפקיע את הבת מרשות אביה בנוגע לב' דינים: א) יש לאב רשות לקדש בתו ואם היא כבר מקודשת אזי הוא מפסיד הזכות לקדשה, ב) קידושין הוי תחילת חלות האישות דנגמרת בנישואין דמפקיע אותה לגמרי.