גמ'. ת"ר הרי את אשתי, הרי את ארוסתי הרי את קנויה לי מקודשת, הרי את שלי, הרי את ברשותי, הרי את זקוקה לי מקודשת, וליתנינהו כולהו כחדא, תנא תלת תלת שמעינהו וגרסינהו.

לפי מסקנת הגמרא אין נ"מ לדינא בין כל הלשונות האלו, אלא דהתנא לימד אותם בשתי ברייתות שונות. אבל לכאורה קושיית הגמ' קשה על התנא, למה התנא חילק את הלשונות לשתי ברייתות אם אין הבדל ביניהם, דלכאורה התנא היה צריך לכלול את כולם ברשימה אחת. ונראה לבאר דשלושה הלשונות דנישנו בברייתא הראשונה הם עיקרי הלשונות דקידושין, והלשונות דברייתא השניה נלמדו מהם. דכל הלשונות בברייתא הראשונה קאי על חלות האישות או על מעשה הקידושין. ד"הרי את אשתי" פירושו "הרי את נשואתי"²²⁵ דאשה היינו נשואה²²⁶ ו"הרי את ארוסתי" משמע דנתכוון לחלות אירוסין. ו"הרי את קנויה לי" משמע דהוא עושה מעשה קנין. ואע"פ דקנויה אינה לשון אישות, עדיין הלשון דקנין מועיל כי הדרך ליצור חלות אישות הוא ע"י מעשה קנין דכסף או שטר.

footnotes: ²²⁵ הגדרת רבינו זצ"ל מדיוקת בדברי רש"י (כתובות עא: ד"ה אישי) וז"ל אישי - לשון אישות ונישואין עכ"ל. ועיין במהרש"ל בפסחים (פז. ד"ה דכתיב). ²²⁶ עיין בבית יוסף (אה"ע סימן כז ד"ה אמר לה הרי את אשתי) דנחלקו הראשונים אם לשון "הרי את נשואתי" מהני לקידושין או לא וז"ל אמר לה הרי את אשתי הרי את זקוקתי וכו'. ברייתא שם (י.) וכתב הרשב"א בתשובה אין אשתי כנשואתי שאילו האומר הרי את נשואתי לא שמענו שתהא מקודשת דלא תקרא נשואה עד שתבעל או עד שתכנס לחופה, ויש לתמוה עליו ממה שכתב בברייתא (ה:) הרי את לי לאנתו הרי זו מקודשת ותניא תו (ו.) שאם אמר הרי את אשתי הרי זו מקודשת וסתם אשתי משמע שהיא נשואה ממש ואפילו למה שרוצה לחלק בין זו לזו ה"ל למימר שהוא ספק מקודשת ושמא גם הוא ז"ל כך דעתו לומר שאינה ודאי מקודשת אבל מידי ספיקא מיהא לא נפקא עכ"ל. לכאורה דברי רבינו זצ"ל הם כמו שיטת הבית יוסף נגד הרשב"א.

והלשונות דהברייתא השניה הן מעין תולדות דשלושה לשונות הראשונות. ד"הרי את שלי" ו"הרי את ברשותי" הוו לשון קנין ונלמדו מהלשון "הרי את קנויה לי" דבברייתא הראשונה. והלשון "הרי את זקוקה לי" נלמד מ"הרי את ארוסתי" דזיקת יבום הויא חלות אישות במקצת כמו אירוסין.

גמ'. איבעיא להו מיוחדת לי מהו.

ונראה לבאר דספיקת הגמרא הוי בדין ולא באומדנא. דהנה כדי ליצור אישות דעלמא בעינן מעשה קידושין. והרי ביארנו לעיל (ב. בענין מצות קידושין אות ה) דלפי הרמב"ם (פרק ד מהלכות מלכים הל"ד) יש דין חדש לגבי פילגש המיוחדת למלך דקיימת חלות אישות דחלה ע"י יחוד בעלמא ולכן הותרה פילגש למלך ונאסרת לשאר העם. ונראה דחלות אישות דפילגש המיוחדת למלך חלוקה ביסוד דינה מחלות אישות שחל באשה דעלמא בשני דרכים: א) דאין בה מעשה קידושין ליצירת האישות, ב) וגם חלות האישות דפילגש דמלך היא רק חלות אישות חלקית. וכשהמקדש נותן פרוטה לאשה ואומר לה "הרי את מיוחדת לי" י"ל דהמקדש רוצה ליצור לעצמו חלות אישות המיוחדת דמלך ע"י מעשה קידושין. ולפי"ז מבואר הצד דהקידושין אינן חלין. דהרי לכאורה, הוא התכוון ליצור חלות אישות דפילגש דלא שייך לחול להדיוט, ולא היתה כוונתו לאישות גמורה דעלמא כדי לומר שהקידושין יחולו לגמרי. אבל מ"מ הגמ' נסתפקה דאולי בכל זאת הקידושין יחולו, כי אולי לא בעינן שיתכוון לסוג אישות מסויים, אלא רק בעינן דהוא יתכוון לחלות שם אישות בעלמא. וא"כ גם אם הוא התכוון לחלות אישות דפילגש דלא שייך להדיוט, מ"מ המעשה קידושין שלו מועיל ליצור קידושין גמורים. ומשל למה הדבר דומה לגמ' לקמן (י.) דנסתפקה אם ביאה אירוסין עושה או נישואין עושה. ולכאורה פשיטא דהבועל התכוון רק לאירוסין, ואעפ"כ לפי צד אחד דבגמרא הביאה מחילה חלות נישואין.²²⁷ ובשלמא לפי שיטת הגר"ח זצ"ל דלא בעינן דעת קנין בנישואין, שפיר מובן דמהני הביאה לנישואין אפילו בלי דעת לנישואין. אבל לפי החולקים על הגר"ח זצ"ל דס"ל דבעינן דעת קנין בנישואין, לכאורה דברי הגמרא מרפסן איגרי, איך הביאה עושה נישואין בלי דעת קנין לנישואין. אלא דמוכרח מזה דלא בעינן דעת קנין פרטי לכל סוג של אישות אלא דדעת כללי ליצור חלות אישות מהני לכל מה שהמעשה ראוי לעשות.

footnotes: ²²⁷ ויש להעיר מדברי הגר"א (אה"ע סימן לג סק"ה) דנקט דספיקת הגמ' הוא רק כשהבועל מתכוון גם לשם נישואין, וז"ל אבל ביאת קדושין איבעי להו בכ"מ וגם זה אמת דדוקא לשם נשואין דדוקא ביבמו' איתרבאי בין בשוגג וכו' עכ"ל. מבואר דלפי הגר"א אם הבועל התכוון רק לשם קידושין פשוט דאין ביאה נישואין עושה.

ועוד נראה שיש לבאר את ספק הגמרא באופן אחר. דלפי הרמב"ם (פרק י מהלכות אישות הל"א) ייחוד היינו חופה. וכבר ביארנו לעיל לגבי הלשון ד"הרי את אשתי", דלשון דנישואין בעלמא מהני. ולפי זה מובן הצד דהלשון "הרי את מיוחדת לי" מהני, כי הוא דומה להרי את נשואתי. ולבאר את הצד ד"הרי את מיוחדת לי" לא מהני, י"ל דאינו דומה ל"הרי את נשואתי" או "הרי את אשתי", כי בלשונות האלו המקדש מזכיר החלות דהוא רוצה ליצור. משא"כ ב"הרי את מיוחדת לי" המקדש אינו מזכיר חלות הנישואין, אלא דהוא מזכיר רק את הדרך שבו הוא רוצה ליצור את החלות, כלומר היחוד. ואולי לשון כזה לא מהני לקידושין.²²⁸

footnotes: ²²⁸ והביאור בזה כי חלות הנישואין כולל בו חלות הקידושין, משא"כ מעשה יחוד המהוה מעשה נישואין אינו כולל בו מעשה קידושין כלל.

גמ'. מיועדת לי מהו.

לפי הפירוש הראשון בספק דהרי את מיוחדת לי נראה דהספק הזה מהוה את"ל דהספק הנ"ל. דביארנו לעיל (פתיחה למסכת, אות ה) דיחוד דמלך ויעוד דאמה העבריה דומים בזה דאין בהם מעשה קידושין ליצור חלות האישות. אבל הם חלוקים מהדדי לגבי החלות דנוצר. דהרי יחוד דמלך בפילגש יוצר חלות אישות חלקית משא"כ יעוד באמה יוצר חלות אישות גמורה אע"פ דחסר מעשה קידושין. ויוצא דיחוד דמלך מהוה חלות אישות בפנ"ע שחלוקה ביסוד דינה מחלות דין אישות דעלמא. ולפי"ז נראה לבאר דהספק בהרי את מיועדת לי תלוי בספק דהרי את מיוחדת לי. דאם הרי את מיוחדת לי מהני אע"פ דהחלות אישות דמלך שאני ביסוד דינו מחלות אישות דעלמא אזי פשיטא דהרי את מיועדת לי מהני, דביעוד יש רק חסרון במעשה הקידושין אבל חלות הקידושין שוה לקידושין דעלמא. משא"כ אם הרי את מיוחדת לי לא מהני אזי הגמ' שוב נסתפקה אולי הרי את מיועדת לי מהני או לא.

ויש להקשות דלעיל היתה פשיטא לגמ' דלישנא דהרי את זקוקתי מהני לקידושין ואע"פ דחלות זיקה שונה מחלות של אישות דעלמא. ולכאורה מוכח מזה דלא בעינן לשון דאישות גמורה בדיני אמירה בקידושין. וא"כ, למה הגמ' נסתפקה בלשונות דמיוחדת ומיועדת – מאי שנא יחוד דמלך ויעוד דאדון מזיקת יבום. ונראה לתרץ ע"פ חקירת הגר"ח זצ"ל בגדר ביאת יבום הגומרת את הזיקה: האם מעיקרא חלה כקיום מצות "יבמה יבא עליה" וקנין היבום חל ממילא מן שמים או"ד דהביאה קונה את היבמה מדין מעשה קנין בדומה למעשה הקנין דביאה בקידושין אלא דאופן מעשה הקנין דיבום מוגבל לביאה למעט כסף ושטר.²²⁹ דלפי הצד השני מובן במה שונה זיקת יבום מיחוד ויעוד – דבזיקה האישות סופה להגמר ע"י מעשה קנין דדומה למעשה קידושין לעומת יחוד ויעוד דחסר בם מעשה קידושין לגמרי. אבל לפי הצד הראשון דגם בזיקת יבום חסר מעשה קנין בסוף והאישות נשלמת ממילא ע"י קיום המצוה, לכאורה עדיין קשה מאי שנא לשון זקוקתי דמהני מלשונות מיוחדת לי ומיועדת לי דהריהן איביעיות דלא איפשיטא, וצ"ע.²³⁰

footnotes: ²²⁹ עיין ברשימות שיעורים למסכת יבמות (ב. עמוד יא). ועיין בשיעורים לעיל (ד: ד"ה ובעלה). ²³⁰ ולכאורה היה נראה לתרץ ע"פ ביאור רבינו זצ"ל לעיל בלשון דהרי את זקוקתי דהזיקה עצמה מהוה חלות אישות חלקית בדומה לאירוסין. והלשון זקוקתי מהני לקידושין כי החלות דזיקה עצמה מהוה חלות אישות במקצת. וזה לעומת הלשונות דמיוחדת ומיועדת דהולכים על המעשה של יצירת האישות – יחוד ויעוד – אבל לא מתארים החלות של האישות עצמה. עוד י"ל דזיקה הויא המשך אישות המת דחלה במעשה קנין דקידושין גמורין והיתה חלות אישות גמורה למת. וע"ע בזה ברשימות שיעורים למסכת יבמות (יז: ד"ה אין זיקה), ובשיעורים לעיל (ד. ד"ה ובעלה).

גמ'. עזרתי מהו, נגדתי מהו, עצורתי מהו, צלעתי מהו, סגורתי מהו, תחתי מהו.

כל הלשונות האלו מוזכרות אצל האישות דאדם הראשון וחוה דהיו בני נח. ופשיטא דיש לבני נח חלות אישות, אמנם חלות דין האישות שלהם שונה מהחלות אישות דישראל. ועל פי זה יש לבאר ספיקת הגמ' בלשונות האלו. דהרי מצד אחד הלשונות דאישות דבני נח אינן ראויים ליצור אישות דישראל כי המקדש נתכוון לחלות אישות אחרת. אבל לפי מה שביארנו בספיקות שבגמ' לעיל דיתכן דהלשונות האלו מהני משום דלא בעינן דעת לקנין הקידושין באופן פרטי אלא רק דעת לאישות בדרך כלל. ולפי זה י"ל דגם אם הוא רוצה ליצור חלות אישות דקיים רק אצל בני נח, סגי בזה כדי ליצור החלות אישות דשייך לו, דהיינו קידושין גמורין דישראל.

ואין לפרש דספיקת הגמרא תלוי באם לשון התורה מועיל או לא, כי פשיטא לגמ' לקמן ד"הרי את לקוחתי" דמהני לקידושין "משום שנאמר כי יקח איש אשה". ומוכרח מזה דלשון אישות דנמצאת בתורה בודאי הוי לשון המועיל לקידושין. אך הספק נוגע לחלות אישות דבני נח.²³¹

footnotes: ²³¹ ולשון הגמ' "או"ד למלאכה קאמר לה" אליבא דרבינו זצ"ל ר"ל בתורת אשת איש דבני נח דמלאכתה לבעלה. וזה דלא כפרש"י דפירש דר"ל מלאכה בעלמא.

גמ'. איבעיא להו חרופתי, מהו וכו' אלא ה"ק האומר חרופה ביהודה מקודשת, שכן ביהודה קורין לארוסה חרופה.

בענין שפחה חרופה

א הפסק בלשון חרופתי

רש"י ותוס' פירשו דפסק ההלכה לגבי לשון חרופתי תלוי במחלוקת התנאים. דעיין בכריתות (יא.) דפליגי התנאים בברייתא בגדר שפחה חרופה מהי וז"ל ת"ר והפדה יכול כולה ת"ל לא נפדתה, יכול לא נפדתה ת"ל והפדה, הא כיצד פדויה ואינה פדויה, חציה שפחה וחצייה בת חורין ומאורסת לעבד עברי דברי ר"ע, רבי ישמעאל אומר בשפחה כנענית הכתוב מדבר ומאורסת לעבד עברי, א"כ מה ת"ל והפדה לא נפדתה, דברה תורה כלשון בני אדם עכ"ל. לפי רבי ישמעאל שפחה חרופה היא שפחה כנענית גמורה ואילו לפי ר"ע הריהי חציה שפחה חציה בת חורין. רש"י ותוס' ביארו דמסקנת סוגייתנו דלשון חרופתי מועיל רק ביהודה אבל לא במקומות אחרים קאי בשיטת רבי ישמעאל. דס"ל דלשון "חרופתי" אינו משמע לשון קידושין אלא חלות אישות מיוחדת דשייך לשפחה כנענית ועבד עברי. אבל לפי רבי עקיבא דהיא חציה שפחה וחציה בת חורין "דשייכי ביה צד קידושין" (לשון רש"י ד"ה שכן ביהודה), פשיטא דלשון חרופתי הויא לשון קידושין מעליא. וכן נראה דעת הרמב"ם (פרק ג מהלכות אישות הל"ו) דהרי הוא פסק דלשון חרופתי מועיל לקידושין גמורין. ועיין ברשב"א (ו. ד"ה אלא הכי) ובר"ן (ב. בדפי הרי"ף ד"ה וגרסינן) דביארו דהרמב"ם (פרק ג מהלכות איסורי ביאה הלי"ג) פסק כר"ע דשפחה חרופה היא ח"ש וחב"ח, וגם סבר כרש"י דלפי ר"ע הלשון דחרופתי בודאי מועיל.

והנה פשיטא דאפילו אם איירי בח"ש וחב"ח עדיין אין לה חלות אישות גמורה דהרי אין לה חיוב מיתה בזנות כמו בשאר אשת איש אלא דהיא מקבלת עונש דמלקות והוא חייב קרבן אשם. וא"כ קשה, מאי שנא הלשון דחרופתי דלפי הראשונים הנ"ל והרמב"ם מועיל לקידושין מלשון "מיוחדת לי" דהוי לשון מסופק. שהרי שני הלשונות משמע חלות אישות במקצת - "מיוחדת" דהיינו אישות דפילגש דמלך ו"חרופתי" דהיינו אישות דשפחה חרופה – ולכאורה דינם ראוי להיות שוה בנוגע ללשון קידושין.

ונראה דזה תלוי בגדר האישות דח"ש וחב"ח. דיש לחקור במהות החסרון של האישות שלה, האם איכות חלות האישות שלה שלימה אלא מאחר דרק חציה בת קידושין, חלות האישות תופסת רק חציה בכמות. ולפי זה החסרון באישות דח"ש וחב"ח הוא רק בכמות. או"ד עצם המציאות דחציה שפחה מונעת חלות אישות גמורה מלחול אפילו על חציה הבת חורין.²³² וא"כ האישות דח"ש וחב"ח שונה אף באיכות מאישות גמורה. ולכאורה הראשונים דסבורים דלשון חרופתי הויא לשון קידושין בודאי, נקטו כהצד הראשון, דיש חלות אישות גמורה בחציה.²³³ וא"כ מובן למה לשון חרופתי מהני מכיון דהוי לשון דחלות אישות גמורה, ומאידך לשון דמיוחדת לי הויא לשון מסופק כי עצם חלות האישות בפילגש דמלך שונה באיכותה.²³⁴

footnotes: ²³² וכבר נחלקו גדולי האחרונים בחקירה הנ"ל. עיין בשו"ת רע"א זצ"ל (סימן קעא) דהרב שלמה איגר רצה להוכיח מהדין דאין חיוב מיתה על זנותה דאין לח"ש וחב"ח קידושין גמורין, והרעק"א זצ"ל חלק עליו וז"ל לענ"ד מה דמקודשת הוי קדושין גמורים, אלא דמה דאין חייבין מיתה על ח"ש וחצי ב"ח, היינו כיון דביאתו לא היה בכולה א"א, ומשום דמשתמש בצד אישות לא חייבי' תורה מיתה עכ"ל. ועיין באבני מילואים (סימן מד סק"ה) דדן אם יבום לח"ש וחב"ח פוטרת צרות. ועיין במנחת חינוך (רסח:ב, שסה:כ) בנוגע לעוד נ"מ. ²³³ ועיין בשיטה שלא נודע למי (ד"ה האומר חרופתי) דחולק על זה במפורש. דהרי הוא פסק כמסקנת סוגייתנו דלשון חרופתי הויא לשון מסופק וז"ל ואע"ג דכתיב נחרפת לאיש כיון דלא כתיב גבי קדושין גמורים דאהנהו ליכא אלא אשם לא גמרי' מינה ללשון קדושין גמורי', ויש לתמוה על מה שכתב הר"ר משה הרי את לקוחתי הרי את חרופתי וכן כל כיוצא בזה הרי זו מקודשת עכ"ל. ²³⁴ ועיין לעיל בשיעורים (פתיחה למסכת קידושין אות ה' בענין פילגש למלך) דרבינו זצ"ל ביאר כמה נ"מ דיש בין חלות אישות גמורה לבין חלות אישות דפילגש למלך.

ב מעשה וחלות בקידושין דח"ש וחב"ח

ונראה דנחלקו האמוראים בדעת רבי עקיבא בצדדי החקירה הנ"ל. דאיתא בגיטין (מג.) וז"ל הדר אוקים רבה בר רב הונא אמורא עליה, ודרש וכו' אע"פ שאמרו המקדש חצי אשה אינה מקודשת אבל חציה שפחה וחציה בת חורין שנתקדשה קדושיה קדושין, מ"ט התם שייר בקנינו הכא לא שייר בקנינו, אמר רב ששת כשם שהמקדש חצי אשה אינה מקודשת כך חציה שפחה וחציה בת חורין שנתקדשה אין קידושיה קידושין, ואם לחשך אדם לומר איזו היא שפחה חרופה זו שחציה שפחה וחציה בת חורין המאורסה לעבד עברי אלמא בת איתרוסי היא, אמור לו כלך אצל ר' ישמעאל שהוא אומר בשפחה כנענית המאורסה לעבד עברי ושפחה כנענית בת איתרוסי היא, אלא מאי אית לך למימר מאי מאורסת מיוחדת הכא נמי מאי מאורסת מיוחדת עכ"ל. לפי רבה בר רב הונא קידושין תופסין בח"ש וחב"ח ואילו לפי רב ששת אין קידושין תופסין בה והרי היא לא מאורסת אלא מיוחדת. ומסתבר לומר בשיטת רבה בר רב הונא דבשפחה חרופה (לדעת ר"ע) יש מעשה קידושין וחלות קידושין גמורה, אלא דהחלות חלה רק על חציה בכמות. ולכן פשטו דלפי רבה בר רב הונא בדעת ר"ע שהלשון דחרופתי בודאי מועיל כלשון קידושין.²³⁵

footnotes: ²³⁵ ורבינו זצ"ל העיר דאע"פ דהרמב"ם (פרק ד מהלכות אישות הלט"ז) פסק דקידושין תופסין בח"ש וחב"ח, מיד אחרי זה (הלי"ז) הוא הגביל הדין דשפחה חרופה למאורסת לעבד עברי, וז"ל ואיזו היא שפחה חרופה האמורה בתורה זו מי שחציה שפחה וחציה בת חורין שקידשה עבד עברי עכ"ל. וזה קשה דהרי אם קידושין תופסין בה, למה זה רק בקידושי עבד עברי, הרי היא ראויה לתפיסת קידושין של כל ישראל. וזה מבואר מדברי רש"י בגיטין שם (ד"ה ואם לחשך) וז"ל חציה שפחה וחציה בת חורין המאורסה לעבד עברי והוא הדין לכל ישראל אלא אורחא דמלתא נקט משום דעבד עברי מותר בשפחה עכ"ל. וצ"ל דבאמת גם הרמב"ם נקט כרש"י דקידושי בן חורין תופסין בה, אלא דשפחה חרופה האמורה בתורה, כלומר עם החיוב אשם, זה רק אם היא מקודשת לעבד עברי דמותר לה. וזה דלא כשו"ת שאגת אריה החדשות סימן טו דנקט בדעת הרמב"ם דקידושי ישראל אין תופסין בה. אבל עיין בקונטרסי שיעורים למסכת קידושין עמוד 130 דדחה דבריו.

אבל לפי רב ששת דאין קידושין תופסין בח"ש וחב"ח אלא דהיא רק מיוחדת, יש להסתפק בגדר האישות דח"ש וחב"ח, ואם לשון חרופתי הוי לשון מעליא לקידושין או לא. ועיין ברשב"א (הובא לעיל) דהביא מרש"י והרמב"ם דמסקנת הסוגיא בקידושין אזלא לפי רבי ישמעאל אבל לפי ר"ע הלשון דחרופתי בודאי מועיל. ועל זה הקשה הרשב"א דלכאורה זה תלוי במחלוקת האמוראים בדעת ר"ע אם קידושין תופסין בח"ש וחב"ח. דאם אין קידושין תופסין בה אזי הלשון דחרופתי אינו לשון מעליא לקידושין. והרשב"א הביא שני תירוצים, וז"ל ומסתברא דאפי' למאי דאוקימנא ברייתא באומר חרופתי ביהודה סבירא לן כמ"ד בחצי' שפחה וחציה בת חורין הכתוב מדבר אלא דמעיקרא הוה ס"ד דהאי תנא דברייתא ס"ל כמ"ד התם דבחציה שפחה וחציה בת חורין תפסי בה קדושין גמורין אבל השתא הדרינן למימר כמ"ד התם דאין קדושין תופסין בה כלל, א"נ כמ"ד ספיקא הוי והכא בקדושי ודאי קאמר לומר דביהודה מקודשת ודאי אבל בעלמא ספיקא הוי, כנ"ל. ועוד י"ל להעמיד דברי רש"י והר"מ ז"ל דאפי' למ"ד התם דלא תפסי בה קדושי הכא ודאי מקודשת דמ"מ כיון דאשכחן יחוד צד חירות בלשון זה, אי מקדש בהאי לישנא מקודשת, דהא שייך ביחוד צד שתופסין בו קדושין, ולאו משום דנחרפת מאורסת ממש היא, ותדע לך דהא אנן כי בעי' צלעתי סגורתי לאו משום דויקח אחת מצלעותיו ויסגור בשר משמע לן דהוי לשון קדושין ממש אלא משום דנאמר בענין אישות והיינו דכתב רש"י ז"ל דשייכי בה צד קדושין ולא קאמר דשייכי בה קדושין עכ"ל. בתירוץ הראשון הרשב"א נקט דאה"נ, לפי הדעה דאין קידושין תופסין בח"ש וחב"ח הלשון דחרופתי הוי לשון מסופק לקידושין, ורש"י והרמב"ם אזלי בדעת רבה בר רב הונא אליבא דר"ע. אבל בתירוץ השני שלו הרשב"א חידש דאפילו אם אין קידושין תופסין בה עדיין "שייכי בה צד קידושין" ולכן הלשון דחרופתי מועיל לקידושין בודאות.

ולכאורה התירוץ השני דהרשב"א טעון ביאור. אם אין קידושין תופסין בה איך אפשר לומר דיש "צד קידושין" בשפחה חרופה והלשון דחרופתי מהני לעשות קידושין גמורין. ונראה לבאר דהרשב"א אזיל לשיטתו. דהרי רב ששת השווה את האישות דח"ש חב"ח בדעת רבי עקיבא לאישות דשפחה כנענית מלאה בדעת רבי ישמעאל, דבשניהם שייך הלשון ד"מיוחדת" ולא "מאורסת". ורהיטת הגמ' מורה דאין כאן מעשה קידושין ליצור חלות אישות כזו אלא דהאישות חלה ע"י יחוד בעלמא, ובדומה לשיטת הרמב"ם (פרק ד מהלכות מלכים הל"ד) לגבי פילגש דמלך (עיין לעיל ב. בענין מצוות קידושין אות ד). אבל הרשב"א בגיטין (מג. ד"ה מאי מאורסת מיוחדת) ביאר המ"ד דח"ש וח"ב רק "מיוחדת" באופן אחר, וז"ל מאי מאורסת מיוחדת, פי' מיוחדת בקדושין, אע"פ שאינן קדושין כלל לתנא דבי ר' ישמעאל אם קדשה ישראל ואפילו בשקדשה עבד עברי אינן קדושין גמורין מ"מ יחוד עושה להתחייב הבא עליה באשם והיינו דקרי לה מאורסת, אבל מיוחדת ביחוד בעלמא לאו כלום הוא וכו' עכ"ל. הרשב"א סבור דגם לפי רבי ישמעאל ורב ששת בדעת ר"ע דאין קידושין תופסין בשפחה חרופה עדיין האישות דיחוד נוצרה ע"י מעשה קידושין.

ולפי זה מבואר דעת הרשב"א בסוגיין. דאע"פ דאין קידושין תופסין בח"ש וחב"ח לפי רב ששת דחלות האישות שלה לקויה גם בכמות וגם באיכות, עדיין הלשון "חרופתי" הוי לשון מעליא לקידושין. כי האישות הלקויה דשפחה חרופה נוצרה ע"י מעשה קידושין רגיל וזהו ה"צד קידושין" דיש לה.²³⁶ ולפי הרשב"א יוצא דיש ג' מדרגות בלשונות דקידושין: א) "מיוחדת לי" דחסר גם במעשה קידושין וגם בחלות קידושין, ב) "מיועדת לי" דחסר במעשה קידושין אבל לא חסר בחלות קידושין, ג) "חרופתי" לפי רב ששת דיש לה מעשה קידושין אבל חסר בחלות קידושין. ויוצא דלפי התירוץ השני דהרשב"א רק לשון חרופתי מועיל בודאי.

footnotes: ²³⁶ והחילוק הזה מבואר בחידושי הגר"ח על הש"ס (בענין יעוד) וז"ל דהמקדש אשה בלשון מיועדת אינה מקודשת משום דלשון זה הוא לשון רק על מעשה יעוד אף דבמעשה היעוד חלין הקדושין, אבל הלשון למעשה לא שייך, היינו על התוצאה מהלשון אין אנו משגיחין, ובלשון חרופה מקודשת משום דאף דאין כאן קידושין וחלין שם חלות דין חרופה, אבל במעשה קידושין נעשה והוי הלשון לשון קדושין עכ"ל.

ונראה לדייק דנחלקו בזה רש"י ותוס'. דהרשב"א דייק מלשון רש"י דלפי רבי עקיבא לשון חרופתי מועיל "דשייכי בה צד קידושין". וביארנו דזה משום מעשה הקידושין דאף רב ששת מודה דצריך מעשה קידושין כדי ליצור החלות דמיוחדת, אע"פ דאין קידושין תופסין בה. אמנם עיין בלשון התוס' (ד"ה שכן ביהודה) וז"ל שכן ביהודה קורין לארוסה חרופה, ודוקא ביהודה אבל בעלמא לא דקסבר דבשפחה כנענית הכתוב מדבר שאין קידושין תופסין בה עכ"ל. ומזה דהתוס' הדגישו "שאין קידושין תופסין בה" משמע דרק לרבה בר רב הונא בדעת רבי עקיבא לשון חרופתי מועיל דהרי רק לפי השיטה הזאת קידושין תופסין בח"ש וחב"ח. אבל לפי רב ששת דאין קידושין תופסין בה, אפילו אם תוס' סבורים דיש בה מעשה קידושין כשיטת הרשב"א, הלשון דחרופתי הוי לשון מסופק. ולפי זה יוצא דנחלקו הראשונים בלשון דמשמע מעשה קידושין בלי חלות קידושין גמורה. דלפי רש"י והתירוץ השני דהרשב"א לשון כזה מועיל בודאי לקידושין ולפי תוס' לשון כזה עדיין הוי לשון מסופק.

וכל זה בדעת רבי עקיבא. אבל בדעת רבי ישמעאל דשפחה חרופה היא שפחה כנענית גמורה לשון חרופתי הוי לשון מסופק. ויש להקשות מזה על היסוד הנ"ל בדעת הרשב"א. דביארנו דהלשון חרופתי מועיל בודאות אע"פ דאין קידושין תופסין בה כי יש בה מעשה קידושין. ולפי הרשב"א בגיטין, גם רבי ישמעאל בעי מעשה קידושין כדי ליצור החלות דיחוד בשפחה כנענית. וא"כ למה הלשון דחרופתי הוי לשון מסופק, מאי שנא היחוד דנוצר ע"י מעשה הקידושין לפי רב ששת בדעת ר"ע, ומאי שנא היחוד דנוצר ע"י מעשה קידושין לפי רבי ישמעאל. וצ"ל דלפי רבי ישמעאל אע"פ דהעבד עברי נותן לשפחה כנענית כסף והוא דומה למעשה קידושין, עדיין אין כאן חלות מעשה קידושין בכלל. דסוף כל סוף היא שפחה כנענית ומופקע מכל דיני קידושין, ונתינת הכסף לה אינו אלא מעשה יחוד בעלמא. וזה שונה משיטת רב ששת בדעת ר"ע דאיירי בח"ש וחב"ח דיש בה חלות שם מעשה קידושין בנתינת הכסף עפ"י דין כי יש בה צד של בת חורין.

ג גמרי או פקעי קידושי הראשון

איתא בהמשך הסוגיא דגיטין (שם) מחלוקת אמוראים לגבי דין האישות דח"ש וחב"ח לאחר שנשתחררה, וז"ל איתמר חציה שפחה וחציה בת חורין שנתקדשה לראובן ונשתחררה, וחזרה ונתקדשה לשמעון, רב יוסף בר חמא אמר ר"נ פקעו קדושי ראשון, ר' זירא אמר רב נחמן גמרו קדושי ראשון. א"ר זירא כוותיה דידי מסתברא דכתיב לא יומתו כי לא חופשה, הא חופשה יומתו. א"ל אביי ולתנא דבי ר' ישמעאל דאמר בשפחה כנענית המאורסת לעבד עברי, הכי נמי דכי חופשה יומתו, אלא מאי אית לך למימר שחופשה וחזרה ונתקדשה, הכא נמי שחופשה וחזרה ונתקדשה עכ"ל. מבואר בגמ' דהאמוראים הניחו כדבר פשוט דקידושין דח"ש וחב"ח אינו יכול להשאר כמו שהוא לאחר השחרור אלא צ"ל או גמרי או פקעי. ונראה לפרש דהאישות החלקית דח"ש וחב"ח שייך רק כשהיא במצב של חצי שפחות, אבל מיד בשעת שיחרור היא ראויה לחלות אישות שלימה וחלות האישות החלקית שהיתה לה חייבת להשתנות. לפי רב יוסף בר חמא השחרור מפקיע את האישות הלקויה ולפי רב זירא חלות האישות החלקית נשלמת ממילא כשהאשה ראויה לכך.²³⁷

footnotes: ²³⁷ לפי רבינו זצ"ל הביאור במ"ד פקעי קידושין ראשון הוא דחלות אישות חלקית אינה יכולה להשאר באשה דראויה לחלות אישות שלמה. ויש להעיר דזה דומה לביאור התוס' (שם תוד"ה גמרו) וז"ל אבל הכא דאי אפשר שתהא חציה מקודשת דכי יקח איש אשה כתיב לא חצי אשה מסתבר למימר או גמרי או פקעי עכ"ל. אבל רש"י (ד"ה פקעו) ביאר המ"ד דפקעי על פי היסוד דשפחה דשנתחררה "נשתנה גופה והויא לה כקטן שנולד." לפי זה, לכאורה, הפקעת הקידושין אינו מפאת החלות אישות הלקויה, אלא משום דהויא כקטן שנולד.

ונראה דהספיקות דסוגייתנו תלויים במחלוקת אמוראים הנ"ל, דהרי הלשונות בסוגייתנו ראויים להחיל חלות אישות חלקית. ולפי המ"ד דגמרו קידושי הראשון אין הפשט דהגמ' מצדדת לומר דלשון דאישות בלתי שלימה גורם לחלות קידושין גמורה לחול באופן ישיר. אלא דהלשון גורם לחלות קידושין לקויה, אבל חלות כזו נגמרת מאליה כמו שמצינו אצל ח"ש וחב"ח דנשתחררה. והצד דלשונות כאלו אינן מועילות הוי משום דחלות אישות חלקית רק נשלמת מאליו כשהיא כבר חלה עליה כמו בח"ש וחב"ח. משא"כ באשה דעלמא דראויה לחלות אישות גמורה אזי חלות אישות חלקית אינה יכולה להתפס בה בכלל.

ד שיטת הרמב"ם בגמרי או פקעי

ועיין ברמב"ם (פ"ד מהלכות אישות הלט"ז-יז) וז"ל המקדש אשה שחציה שפחה וחציה בת חורין אינה מקודשת קידושין גמורין עד שתשתחרר וכיון שנשתחררה גמרו קידושיה כקידושי קטנה שגדלה ואינו צריך לקדשה קידושין אחרים, בא אחר וקידשה אחר שנשתחררה הרי זה ספק קידושין לשניהם. ואיזו היא שפחה חרופה האמורה בתורה זו מי שחציה שפחה וחציה בת חורין שקידשה עבד עברי, ומי שחציו עבד וחציו בן חורין שקידש בת חורין הרי זה ספק קידושין עכ"ל. ומבואר דהרמב"ם פסק כמ"ד גמרי קידושי הראשון וגם פסק דקידושי שני חלין מספק. ויש כמה וכמה קושיות חזקות על הרמב"ם: א) הראב"ד הקשה דאם גמרי קידושי הראשון למה קידושי השני חלין כלל. ב) הרמב"ם (פ"ג מהלכות איסו"ב הלי"ג) בעצמו פסק דלאחר שנשתחררה הבא עליה חייב מיתה כמו אשת איש דעלמא, וז"ל שפחה חרופה האמורה בתורה היא שחציה שפחה וחציה בת חורין ומקודשת לעבד עברי שנאמר לא יומתו כי לא חופשה הא אם נשתחררה כולה חייבין עליה מיתת ב"ד שהרי נעשית אשת איש גמורה כמו שביארנו בהלכות אישות עכ"ל. וא"כ צ"ע איך קידושי שני יכולים לחול. ג) הרמב"ם כתב דאם בא שני וקידש אותה אזי היא מקודשת לשניהם מספק. ואם היא אשת איש גמורה לראשון מהו הגדר דהספק.²³⁸ ד) הרמב"ם פסק (פרק ו מהל' יבום וחליצה הל' לא) דאע"פ דקידושי שני חל מספק היא עדיין אינה נחשבת כאשת שני מתים, וז"ל מי שחציה שפחה וחציה בת חורין שנתקדשה לראובן ונשתחררה וחזרה ונתקדשה לשמעון ומתו שניהם מתיבמת ללוי ואינה אשת שני מתים, אם קידושי ראובן קידושין אין קידושי שמעון כלום ואם קידושי שמעון קידושין אין קידושי ראובן כלום עכ"ל. וזה מבואר בגמ' גיטין (מג.-מג:). ולפי הרמב"ם דקידושי שניהם חלין עליה, צ"ע למה אין דינה כאשת שני מתים. ה) הרמב"ם השווה הדין דח"ש וחב"ח דנשתחררה לדין קטנה דנתגדלה. וצ"ע מה הרמב"ם בא ללמד בהשוואה הזאת. ו) הקשה הכס"מ (שם) דקידושי קטנה דנתגדלה אינו דומה כלל לקידושי ח"ש וחב"ח דנשתחררה. כי בקטנה דנתגדלה הקידושין חלין מדאורייתא דוקא כשהוא בא עליה,²³⁹ אבל בח"ש וחב"ח משמע מהרמב"ם דגמרי קידושי הראשון בלי ביאה אחר השחרור.²⁴⁰

footnotes: ²³⁸ עיין במ"מ דלפי דעתו ספוקי מספקא ליה להרמב"ם אם פסקינן גמרי או פקעי, ולכן אם לאחר השחרור היא קיבלה קידושין משני, דינה תלוי בשני המ"ד דגמרא. אבל לפי המ"מ קשה למה לאחר שנשתחררה הבא עליה חייב מיתה אם לא היה ברור להרמב"ם לפסוק כמ"ד גמרי, וצ"ע. ²³⁹ עיין בכס"מ (פ"ד מהלכות אישות הל"ז) דהביא דעת הרד"ך דהביאה גומרת הקידושין הראשונים וא"צ לקדשה פעם אחרת. אמנם הכס"מ עצמו נקט דהביאה לאחר דנתגדלה הוי מעשה קידושין חדש ובעי דעת לקדשה בביאה זו. אבל תרווייהו ס"ל דבעינן ביאה לאחר דנתגדלה מדיוק לשון הרמב"ם (פרק יא מהלכות גירושין הל"ו) וז"ל קטנה שלא מיאנה והגדילה אע"פ שלא בעלה בעלה משנעשית בת שתים עשרה שנה ויום אחד הרי זו אינה ממאנת שהרי הגדילה, וצריכה גט מדברי סופרים שהרי לא בא עליה אחר שהגיעה לשני נערות עד שנחוש לה שמא הביאה סימנין ותהיה ספק מקודשת ולא בא עליה אחר שגדלה כדי שתהיה אשת איש גמורה, ונמצאת שאינה צריכה גט אלא מנשואי קטנות שהן מדברי סופרים עכ"ל. הרי מבואר מדברי הרמב"ם דקטנה דנתגדלה דלא נבעלה צריכה גט רק מדברי סופרים. אבל עיין בשו"ת עונג יו"ט (סימן קמא) דהפנה ללשון הרמב"ם (פ"ד מהלכות אישות הל"ח) וז"ל כיצד מתקדשת למיאון וכו' שאין קידושיה קידושין גמורין מן התורה אלא קדושי קטנה זו מדברי סופרים והן תלויין שאם ישבה עם בעלה עד שגדלה גמרו קידושיה ונעשית אשת איש גמורה ואינו צריך לחזור ולקדשה אחר שגדלה, ואם לא רצתה לישב צריכה למאן ותצא בלא גט עכ"ל. העונג יו"ט דייק מלשון "ישבה עם בעלה" דגם בלי ביאה הקידושין גמרי ממילא מדאורייתא כשגדלה. ²⁴⁰ הר"ן (קידושין ג: ד"ה וגרסינן תו בעי רב אשי) סובר דהרמב"ם רק נקט דגמרי קידושי הראשון אם הוא בא עליה אחר שנתשחררה, בדומה לקטנה דנתגדלה דרק הופכת להיות אשת איש מדאורייתא כשהוא בא עליה. אבל הכס"מ חולק על הר"ן וסובר דקטנה דנתגדלה צריכה ביאה אבל ח"ש וחב"ח דנשתחררה אינה צריכה ביאה כדי להיות אשת איש מדאורייתא.

ה תרתי דסתרי באשה דמקודשת לשניים

ועכשיו נבאר את דברי הרמב"ם דהיא מקודשת לשניהם מספק. דלעיל חקרנו בענין החסרון דקידושי ח"ש וחב"ח, האם הוי חסרון באיכות חלות הקידושין אפי' בצד הב"ח שלה, או"ד דהוי חסרון בכמות חלות הקידושין דהיינו דחציה מקודשת לגמרי וחציה אינה מקודשת בכלל מדהויא שפחה. ונראה דלפי הרמב"ם יש שני החסרונות בח"ש וחב"ח, דיש חסרון באיכות חלות הקידושין אפי' בצד הב"ח שלה, וכמו"כ יש חסרון בכמות חלות הקידושין דהיינו דחציה מקודשת לגמרי וחציה אינה מקודשת בכלל מדהויא שפחה. והרמב"ם סובר דיסוד הדין דגמרי קידושי הראשון הוי רק לגבי האיכות של הקידושין, דהיינו החלות על חציה דבת חורין נגמרת באיכותה להיות חלות אישות רגילה המחייבת מיתה בזנות. ומ"מ בכמותה, בחציה השניה שהיתה שפחה עדיין אינה מקודשת, ויש מקום לקידושין דאדם שני לחול בה. ואע"פ דהיא כבר חייבת מיתה בזנות, מ"מ קידושי השני תופסין בה. דהא דאין קידושין תופסין באשת איש אינו משום דהויא ערוה, כי אשת איש אינה ערוה אע"פ דעונשה במיתה.²⁴¹ אלא הא דאין קידושין תופסין בא"א הוא רק מפני שהיא מקודשת כבר לראשון ואין מקום לתפיסת קידושי שני. משא"כ כאן דרק חציה מקודשת לראשון אזי יש מקום לתפיסת קידושי שני לחול.

footnotes: ²⁴¹ עיין בתוס' יבמות (י. ד"ה לעולם), ברמב"ן (שם) וברשימות שיעורים שם, ובשיעורים לקמן (סז: ד"ה אשת איש נמי איכא למיפרך). וע"ע במחלוקת בין האבני מילואים (סימן מד סק"ד) והפנ"י (גיטין מג. ד"ה אמר רב חסדא).

ולפי"ז נראה לבאר לשון הרמב"ם שכתב דהיא "מקודשת לשניהם מספק", דאין כוונת הרמב"ם דנסתפק איך לפסוק במחלוקת האמוראים דגמרי או פקעי, שהרי הוא פסק במפורש דגמרי קידושי הראשון וחייבין עליה מיתה. אלא נראה לומר דר"ל דהיא ודאי מקודשת לשניהם בפני עצמם. הריהי מקודשת לראשון דהרי גמרי קידושיו, והיא נמי מקודשת לשני, כי חלות הקידושין דראשון השאיר מקום בכמות כדי שיוחלו קידושי השני. אלא דמזה נוצר מצב דתרתי דסתרי ע"פ דין מכיון דאשה לבי תרי לא חזיא (לקמן ז.), כלומר שהיא אינה יכולה להיות מקודשת ודאי לשני אנשים בבת אחת. וזהו ביאור פסק הרמב"ם דהיא מקודשת לשניהם מספק, כלומר דהסתירה בין שתי החלויות דקידושין מייצרת חלות דין ספק מקודשת לשניהם.²⁴²

footnotes: ²⁴² עיין בספר מפניני הרב (עמוד רי) שבהקשר הזה ציין להערה מ"א בספרו של רבינו זצ"ל "איש האמונה הבודד", דשם רבינו זצ"ל כתב דלפי ההלכה אפשר שיהיה דבר והיפוכו בענין אחד.

ומצינו דין דומה לזה בהלכות קידושין. דאיתא לקמן (נט:-ס.) וז"ל בא אחד ואמר לה הרי את מקודשת לי מעכשיו ולאחר ל' יום ובא אחר ואמר לה הרי את מקודשת לי מעכשיו ולאחר עשרים יום ובא אחר ואמר לה הרי את מקודשת לי מעכשיו ולאחר עשרה ימים וכו' עולא אמר רבי יוחנן אפי' מאה תופסין בה וכן אמר ר' אסי אמר רבי יוחנן אפילו מאה תופסין בה אמר ליה רב משרשיא בריה דרב אמי לר' אסי אסברה לך טעמא דרבי יוחנן שוו נפשיה כי שרגא דליבני דכל חד וחד רוחא לחבריה שבק עכ"ל. ועיי"ש בתוס' (ד"ה אפילו) דהוכיחו דלפי רב יוחנן דקידושי כולם תופסין בה בודאי ולא דיש ספק למי היא מקודשת, וז"ל ופי' בקונטרס דליכא למימר דטעם דרבי יוחנן משום דקסבר דמספקא ליה אי הלשון משמע תנאה או חזרה דא"כ לא שייך למימר ולמיתני לשון תופסין דהא אין קדושין תופסין אלא באחד מהן ואנן לא ידעינן הי נינהו ומספיקא צריך גט מכולהו ולישנא דתופסין משמע דסבירא ליה שיש בכולם צד קידושין עכ"ל.

ועיין ברמב"ם (פרק ז מהלכות אישות הלי"ב) וז"ל הרי את מקודשת לי מעכשיו ולאחר שלשים יום, ובא אחר ואמר לה הרי את מקודשת לי מעכשיו ולאחר עשרים יום, ובא אחר ואמר לה הרי את מקודשת לי מעכשיו ולאחר עשרה ימים, אפילו הן מאה על הסדר הזה קידושי כולן תופסין בה וצריכה גט מכל אחד ואחד מפני שהיא מקודשת לכולן בספק עכ"ל. ולכאורה פסק הרמב"ם תמוה דלמה כתב דיש כאן ספק קידושין, הרי ר' יוחנן אמר שקידושין כולן תופסין בה בתורת וודאי.²⁴³ ונראה כי אין כוונת הרמב"ם לספק דעלמא אלא לספק ע"פ דין, דהיינו דס"ל לר' יוחנן שכל הקידושין דמאה האנשים תופסים בה בוודאי, אך מפני כך חל תרתי דסתרי בדינה כי אשה לבי תרי לא חזיא. ולשון דספק ברמב"ם, פירושו, מציאות של שתי חלויות שקיימות בבת אחת שכל אחת סותרת את השני, ומזה חל חלות ספק קידושין עפ"י דין לכל אחד ואחד.

footnotes: ²⁴³ עיין במ"מ (שם) דנקט דהרמב"ם פסק כשיטת רב (לעיל בגמ' שם) דספוקי מספקא ליה אם לשון כזה הוא תנאי או חזרה.

והנה יש עוד מקור לשתי חלויות דתרתי סתרי המחילין חלות ספק עפ"י דין, בדין בין השמשות. דמבואר בגמ' (שבת לד:) דבהשמ"ש הוי ספק יום ספק לילה. והריטב"א (יומא מז:) ביאר דאין הפירוש דיש לנו ספק בידיעה אם הזמן הזה הוא ודאי יום או ודאי לילה. אלא דיש לבהשמ"ש גם חלות דין יום וגם חלות דין לילה בבת אחת, והמציאות הזאת דתרתי דסתרי יוצרת חלות דין ספק יום וספק לילה בבה"ש עפ"י דין.²⁴⁴

footnotes: ²⁴⁴ וע"ע בזה ברשימות שיעורים לברכות (ב. בענין בין השמשות, אות ב-ד).

ועוד נראה דיש ב' דינים בדין הספק דנולד היכא דשתי חלויות חלין באופן דתרתי דסתרי. דהדין משתנה אם דנים על כל חלות בנפרד או אם דנים על שתי החלויות ביחד. למשל, במקרה של ח"ש וחב"ח דנתקדשה לראשון ונשתחררה וחזרה ונתקדשה לשני לפי הרמב"ם, שאם דנים על כל חלות קידושין בלבדה, דינה כודאי מקודשת לאותו אחד. ומשום כך פסק הרמב"ם דאם לאחר השחרור זינתה עם אחר דהיא חייבת מיתה, כי היא בודאי מקודשת לראשון. ומאידך בשעה שדנים לגבי דינה מול שני המקדשים ביחד, אזי מכיון דזה תרתי דסתרי להיות מקודשת לשניהם לפיכך א"א לומר דהיא בודאי בבת אחת מקודשת לשניהם. ובזה מבואר פסק הרמב"ם לגבי אשת שני מתים. שהרי יש להקשות לפי מש"נ בדעת הרמב"ם דחל עליה שתי חלויות קידושין משני אנשים, למה היא אינה מוגדרת כאשת שני מתים (אם שני המקדשים הם אחים ושניהם מתו). ולפי זה ניחא, דאם הדיון הוא האם היא מקודשת לכל אחד בנפרד, היא אכן בודאי מקודשת לאותו אחד. אבל כדי להיות אשת שני מתים צריכים לדון על שתי החלויות ביחד, ונולד איפוא ספק בדינה ולכן מדהויא תרתי סתרי אי אפשר להגדירה בודאות כאשת שני מתים והיא נופלת ליבום.

ומקור לב' דינים האלו בספק של תרתי דסתרי נמצא בחידושי הגר"ח זצ"ל (חידושי רבנו חיים הלוי פרק ו מהלכות יו"ט הלי"א) בנוגע ליו"ט שני של גלויות בזה"ז לפי שיטת הרמב"ם שביאר שכל יום ויום דיו"ט לכשעצמו הוי ע"פ דין יו"ט ודאי, יום ראשון מדאורייתא ויום שני מדרבנן, ואילו כשדנים על שני הימים ביחד, הרי הם ביחד ספק יו"ט דהיינו שרק יום אחד משניהם הוא יו"ט. ולפיכך הרמב"ם פסק שאף בזה"ז ביצה שנולדה בזה מותרת בזה (פ"א מהל' יו"ט הלכ"ד), ומאידך פסק שאין להתנות תנאים בקנין עירוב וכדומה בשני ימי יו"ט של גלויות בזה"ז (פ"ו מהל' יו"ט הלי"ד-ט"ו). ועיין בדברי הגר"ח זצ"ל המאירים לעיניים.

ו קידושי קטנה

והנה לגבי קידושי קטנה פסק הרמב"ם דהריהי אשת איש מן התורה רק אחרי דנבעלה בגדלותה. אמנם מבואר מדברי הרמב"ם דיש ב' דינים בקידושין מדרבנן דיש לה לפני הביאה. כשהיא קטנה יש לה קידושי מיאון דהוי סוג אחר באיכות מקידושין גמורין. ולכן היא יכולה לצאת מהאישות במיאון שלא כדין שאר תקנות דקידושין מדרבנן כמו בקידושי חרש וחרשת (פרק יא מהלכות גירושין הל"ב). ומפורש ברמב"ם (פרק יא מהלכות גירושין הל"א) דהיכולת לצאת במיאון תלויה בזה דהחלות אישות היא לקויה ואינה גמורה, וז"ל והנושא קטנה יתומה ולא רצתה בבעל הרי זו ממאנת והולכת ואינה צריכה ממנו גט שאין קידושי קטנה קידושין גמורין עכ"ל. וכל זה כשהיא קטנה. אבל לאחר דנתגדלה, אע"פ דהקידושין עדיין חלין רק מדרבנן לפני שבא עליה, מ"מ היא אינה יכולה למאן וצריכה גט מדברי סופרים כדי לצאת מבעלה. וההבדל הזה מפורש ברמב"ם (פרק יא מהלכות גירושין הל"ד) וז"ל ועד מתי הבת ממאנת, כל זמן שהיא קטנה עד שתהיה נערה, או עד שיודע שהיא איילונית עכ"ל. הרי מיד כשהיא הופכת להיות נערה אע"פ דעדיין לא בא אליה, היא אינה יכולה למאן.²⁴⁵ וגם עיין ברמב"ם (פרק יא מהלכות גירושין הל"ו) וז"ל קטנה שלא מיאנה והגדילה אף על פי שלא בעלה בעלה משנעשת בת שתים עשרה שנה ויום אחד הרי זו אינה ממאנת, שהרי הגדילה וצריכה גט מדברי סופרים עכ"ל. ומבואר מזה דכשנתגדלה חלות הקידושין הופכת ממילא מחלות קידושין הלקויה באיכותה דאפשר לצאת ממנה במיאון בלבד, לחלות קידושין גמורין מדרבנן הדומה באיכותה לחלות קידושין דעלמא.

footnotes: ²⁴⁵ ולכאורה זה מדוייק בלשון הרמב"ם (פרק ד מהלכות אישות הל"ח) וז"ל כיצד מתקדשת למיאון עכ"ל. ומשמע דהרמב"ם מגדיר עצם הקידושין כקידושי מיאון, כלומר דהיכולת למאן מוכיח דיש לאישות הזאת חלות שם לעצמה. לגבי גדר קידושי קטנה בלי האב באופן כללי, נחלקו התנאים אם הבעל זוכה במציאתה ובמעשה ידיה וכו'. ולפי רבי אליעזר דהבעל אינו זוכה בדברים האלו פשיטא דחלות האישות שונה לגמרי מחלות אישות רגילה. וזה כמעט מפורש בלשון הגמ' (יבמות קח.) וז"ל שעשאה רבי אלעזר כמטיילת עמו בחצר, ועומדת מחיקו וטובלת ואוכלת בתרומה לערב וכו' כללו של דבר אינה כאשתו לכל דבר אלא שצריכה מיאון עכ"ל. אולם רבי יהושע חולק על רבי אליעזר וסובר דהבעל זוכה במציאתה וכו' ויש לחקור לפי שיטתו בגדר האישות. ורבינו זצ"ל נקט דגם לפי רבי יהושע החלות אישות שלה שונה מחלות אישות רגילה כי עצם היכולת למאן מוכיח דאין כאן חלות אישות כעין דאורייתא.

ועל ידי ההשוואה בין קטנה שנתגדלה לח"ש וח"ב דנשתחררה, הרמב"ם מלמדנו דדין דומה חל בח"ש וחב"ח דנשתחררה. דביארנו לעיל דיש שני חסרונות בקידושין של ח"ש וחב"ח, א) חסרון בכמות (דרק חציה נתפסת בחלות קידושין), ב) חסרון באיכות הקידושין. ולומדים מקטנה דנתגדלה דחלות אישות קלושה יכולה להפוך להיות חלות אישות גמורה באיכותה בלי מעשה קידושין חדש. וכמו"כ בח"ש וחב"ח משנשתחררה דפקעה חלות שם שפחות, גמרו קידושיה, כלומר איכות האישות שלה משתנה מחלות אישות קלושה להיות חלות אישות גמורה באיכותה כאישות דבת חורין. ולכן מעכשיו כשיש זנות, היא והנואף שניהם חייבים מיתת ב"ד. אמנם רק איכות האישות נגמרת והופכת להיות חלות אישות גמורה דבת חורין, ואילו כמות האישות נשארת לחצאין כי פסקינן דלא אמרינן פשטה קידושין בחצי אשה (לקמן ז.). ונמצא דרק חציה מקודשת ולא כולה, ולכן אם בא אחר ומקדשה מקודשת היא גם לשני, כי יש לקידושין שלו מקום לחול בחצי גופה שאינה מקודשת.

ובזה מתורצת קושיית הכס"מ דקטנה דנתגדלה מקודשת מדאורייתא רק לאחר ביאה, ואילו ח"ש וחב"ח דנשתחררה מקדושת מיד מדאורייתא. דאה"נ, הרמב"ם אינו משווה ח"ש וח"ב דנשתחררה לקטנה שנתגדלה לגבי תוקף חלות הקידושין. אלא, דדומים זה לזה בזה דחלות אישות הלקויה באיכותה משתנה ונהפכת להיות חלות אישות גמורה. אלא דבקטנה דנתגדלה חלות האישות הופכת להיות חלות אישות גמורה מדרבנן, ובח"ש וחב"ח דנשתחררה חלות האישות הופכת להיות חלות אישות גמורה מדאורייתא.

ז גדר חצי שפחה וחצי בת חורין

לעיל (אות ה') ייסדנו דלפי הרמב"ם יש שני חסרונות בקידושי ח"ש וחב"ח, חסרון בכמות האשה הראויה לחלות הקידושין, וחסרון באיכות חלות הקידושין. ועפ"י ב' דינים אלו מתורץ הסתירה בדברי הרמב"ם דמצד אחד גמרי קידושי הראשון, ומצד שני יש מקום לקידושי שני לתפוס בה. וביאור החסרון באיכות הוא דהצד שפחות שבה מונע חלות אישות מליאה גם על הצד דהחב"ח שבה. ונראה להוסיף עוד ביאור בזה, דמצינו דבר הדומה לזה בהלכות עדות דחצי עבד וחב"ח. דכתב הרמב"ם (פרק ט מהלכות עדות הל"ה) וז"ל מי שחציו עבד וחציו בן חורין פסול עכ"ל. והכס"מ העיר על זה וז"ל זה דבר פשוט דכיון דחציו אינו כשר פסול הוא עכ"ל.

והרי לכאורה יש ב' טעמים אפשריים לפסול ח"ע וחב"ח לעדות: א) משום חשש שקר, ב) משום פסול גברא דחסר לעבד בקדושת ישראל.²⁴⁶ ברם לכאורה אפשר להוכיח דשניהם אינם קיימין לגבי ח"ע וחב"ח. דהרי מוכח דאפי' עבד כנעני גמור אינו חשוד לשקר מזה דהוא נאמן לגבי איסורין.²⁴⁷ ולגבי הפסול גברא דעבד, יש להוכיח לכאורה דחצי עבד וחב"ח נידון כגברא בן חורין בנוגע לצד הבן חורין שבו. שהרי צד הבן חורין שבו מחייב אותו בכל המצוות האמורות בתורה. כי ח"ע וחב"ח חייב בכל המצוות כבן חורין ולא אמרינן דהשם עבד שבו פוטרו. והביאור בזה הוא דאין חצי עבד וחב"ח מיזוג של עבד ובן חורין שנאמר דהצד בן חורין שבו מושפע מצד עבד שבו. אלא יסוד הדין בחצי עבד חב"ח הוא כמו שביארנו לעיל בענין שתי חלויות דחלות באופן דתרתי סתרי. דכמו דלפי הריטב"א בבין השמשות חל חלות דין יום וגם חלות דין לילה בבת אחת, כמו"כ בחצי עבד וחב"ח יש לו חלות דין בן חורין וחלות דין עבד ביחד.²⁴⁸ ומפני זה, הצד בן חורין שבו חייב בכל מצות כמו כל גברא בן חורין. ולפי כל הנ"ל יש להקשות על הכס"מ דנקט דהפסול לעדות דח"ע וחב"ח הוא דבר פשוט. דהרי הוא אינו חשוד לשקר וגם הצד בן חורין שלו הוא כבן חורין לגמרי ולמה הוא פסול לעדות בוודאות.

footnotes: ²⁴⁶ ועיין ברשימות שיעורים לב"ק (פח. רש"י ד"ה יצא עבד) ובקובץ מסורה (כרך ה עמ' נד-נח) דרבינו זצ"ל דייק מלשון הרמב"ם (פרק ט מהלכות עדות הל"ד) דפסול עבד לעדות נובע מחסרון בקדושת ישראל כמו גוי. וזה חלוק מאשה דיש לה קדושת ישראל גמורה ועיי"ש לנ"מ ואכמ"ל. ²⁴⁷ עיין בזה בפתיחה הכוללת לפמ"ג (חלק ב סקי"ח) דמעיקר הדין עבד כנעני נאמן באיסורין. אלא דהש"ך בריש יו"ד (סימן א סק"ב) כתב דאין להאמין סתם עבד כנעני לגבי שחיטה, וז"ל דסתם עבדים יש להן כל המדות הרעות יותר מן הריקים והפוחזים כדאמרינן בש"ס בכמה דוכתי ואינן בחזקת כשרות עכ"ל. והפמ"ג (שם) נסתפק אם הש"ך כתב זה רק לגבי שחיטה היכא דיש חזקת איסור נגד היתר אכילת הבשר או דגם בכל דיני איסור והיתר עבד כנעני דעלמא אינו נאמן עד דידוע דאין לו מדות רעות. ²⁴⁸ והשווה לדברי הקובץ הערות (סו"ס מו) ואכמ"ל.

וביאר הגר"מ זצ"ל דיש ב' דינים בחילוקים שבין עבד לבין בן חורין. דיש דינים דעבד פטור מהם ויש דינים דהשם עבד מפקיע ומבטל את הדין דבן חורין. והנ"מ בין שני הדינים האלו הוי לגבי חצי עבד וחב"ח. למשל, עבד רק פטור ממצות עשה דהזמן גרמא אבל השם עבד אינו מבטל ומפקיע את החיוב במצות האלו. ולכן חצי עבד וחב"ח חייב בכל המצוות שהזמן גרמא מדין הבן חורין שבו.²⁴⁹ אבל לגבי עדות, השם עבד חל כמבטל וכמפקיע הכשרות לעדות. ולכן גם אם יש צד בן חורין, מ"מ ח"ע וחב"ח פסול לעדות משום הצד עבד שבו דמבטל ומפקיע את הכשרות לעדות מהצד דבן חורין.

footnotes: ²⁴⁹ ולכאורה קשה על זה מגמ' בר"ה (כט.) דח"ע וחב"ח אינו מוציא את עצמו בתקיעת שופר וז"ל לא אתי צד עבדות דידיה ומפיק צד חירות דידיה עכ"ל. ולפי ביאור רבינו זצ"ל דח"ע וחב"ח דינו כגברא בן חורין לגבי חיוב מצוות, מאי שנא שופר משאר מצוות דהצד עבדות שבו פוסל התקיעה שלו. ועיין ברשימות שיעורים לשבועות (ל. תוד"ה שבועת העדות אות ד') בשם הגר"מ זצ"ל דאין הפסול בשמיעת הח"ע וחב"ח אלא ביכולת שלו ליצור חפצא של קול שופר. ועיי"ש בעוד תירוצים מהגר"ח זצ"ל ומרבינו זצ"ל.

ובזה מתבאר החילוק בין הפסול עדות של ח"ע וחב"ח לבין הפסול עדות דאנדרוגינוס אליבא דהראב"ד. דכתב הרמב"ם (פרק ב מהלכות שופר הל"ב-ג) לגבי תקיעת שופר דאנדרוגינוס, וז"ל כל מי שאינו חייב בדבר אינו מוציא את החייב ידי חובתו, לפיכך אשה או קטן שתקעו בשופר השומע מהן לא יצא, אנדרוגינוס מוציא את מינו ואינו מוציא את שאינו מינו, וכו' מי שחציו עבד וחציו בן חורין אינו מוציא אפילו לעצמו שאין צד עבדות שבו מוציא צד חירות שבו, אלא כיצד יצא ידי חובתו שישמע מבן חורין שיתקע לו עכ"ל. לפי הרמב"ם אע"פ דח"ע וחב"ח אינו מוציא את עצמו בתקיעת שופר, אנדרוגינוס מוציא את עצמו. הראב"ד השיג על זה, וז"ל אנדרוגינוס מוציא את מינו, א"א זהו לדעת מי שאומר אנדרוגינוס בריה הוא אבל למי שאומר חציו זכר הוא אינו מוציא לא את מינו ולא שאינו מינו כעין מי שחציו עבד וחציו בן חורין עכ"ל. ומבואר דלפי הראב"ד אנדרוגינוס הוי חצי זכר וחצי נקבה ודינו כדין ח"ע וחב"ח.

וא"כ שתיקת הראב"ד בהלכות עדות צריך ביאור. דהנה הרמב"ם כתב בדיני פסולי עדות (פ"ט מהלכות עדות הל"ג - ה') שהאנדרוגינוס והטומטום פסולים רק מספק מפני שהם ספק אשה, ואילו בחציו עבד וחציו בן חורין פסק שפסול (הל"ה), ומשמע שהוא פסול ודאי. וקשה למה לא השיג עליו הראב"ד שם, הרי לדעת הראב"ד גם האנדרוגינוס הוא חצי זכר וחצי נקבה, ובכן יפסל בתורת ודאי כמו מי שחציו עבד וחציו בן חורין.

ותירץ הגר"מ זצ"ל דשאני אשה דהיא רק פסולה לעדות משא"כ עבד הוי מופקע מעדות בתורת גוי. דהיינו, דחצי עבד וחצי בן חורין פסול ודאי לעדות, כי הצד של חצי עבד (דחסר בקדושת בישראל והוי כגוי לדינים אלו) מפקיע מן הגברא את חלות שם הכשר לעדות לגמרי ואפילו מהצד של חצי בן חורין. דגויות מפקיעה חלות עדות לגמרי מהגברא. מאידך, הצד של חצי אשה שבאנדרוגינוס אליבא דהראב"ד אינו פוסל את הצד של חצי זכר. ואע"פ שאשה פסולה בעצמה, אין זה אלא חסרון הכשר ולא חלות דין מפקיע, ולכן הצד אשה שבאנדרוגינוס אינה פוסלת את הצד השני דזכרות. והטעם דשאני הפסול אשה מהפסול דעבד הוא דלעבד חסר לו בקדושת ישראל וזה מפקיע את כשרות לעדות מהגברא. לעומת זה, יש לאשה ישראלית קדושת ישראל גמורה אלא שאינה ראויה להעיד מדין חסרון הכשר, ולכן הצד דאשה אינה שוללת מהצד דזכר הכשרות להעיד. ולכן לראב"ד, חצי אשה פסול לעדות רק מדין ספק, ולא פסול בודאי כחצי עבד.

ובנוגע לאישות דח"ש וחב"ח ביארנו לעיל דלפי הרמב"ם יש חסרון לא רק בכמות האישות אלא גם באיכות האישות. והפשט בזה הוא דחלות אישות דומה לכשרות לעדות. דכמו דהשם עבד מבטל את הכשרות לעדות, כמו"כ הצד שפחות שבה מבטלת חלות קידושין גמורה מלחול בה, ואפי' בחצי הב"ח שבה. ומשו"ה אפי' לפי המ"ד דקידושין תופסין בח"ש וחב"ח, עדיין החלות אישות לקויה גם בכמות וגם באיכות.

ובזה מובן הגמ' בגיטין (מג.) לגבי דין קידושין וירושה לח"ע וחב"ח. דאיתא (שם) וז"ל איבעיא להו מי שחציו עבד וחציו בן חורין שקידש בת חורין מהו וכו' ת"ש המית מי שחציו עבד וחציו בן חורין נותן כו' חצי כופר ליורשיו ואי אמרת קידושיו לאו קידושין יורשין מנא ליה עכ"ל. הגמ' רוצה להוכיח דח"ע וחב"ח יכול לקדש בת חורין מזה דיש לו יורשין המיוחסים אחריו. והקשו בתוס' (ד"ה ואי אמרת) דמה הקשר בין תפיסת קידושין וירושה, וז"ל תימה דמה תולה יורשין בקידושין והלא בנו מן הפנויה יורשו וכו' וי"ל דסבר הש"ס דאם איתא דלאו בר קדושין הוא אין בנו מתייחס אחריו ולא דמי לעריות דתפסי בה קדושין לעלמא אבל האי דלאו בר קדושין הוא בשום מקום אין הבן מתייחס אחריו עכ"ל. וביאר הגר"ח זצ"ל דלפי תוס' דין היוחסין תלוי בדין קידושין, וחלות דין אחד הוא. דהיינו דהדרשא "שבו לכם פה עם החמור, עם הדומה לחמור", מלמדת איפוא שתי הלכות: א) אין בני עבד מתייחסים אחר אביהם, שכן לעבד אין יחוס (יבמות סב.), ב) אין קידושין תופסין בעבד (קידושין סח.). ואליבא דהתוס' שניהן דין אחד, שאין שום יחס לעבד, לא יחס אישות ולא יחס קרבת משפחה.²⁵⁰

footnotes: ²⁵⁰ ועיין ברשימות שיעורים לשבועות (ל. תוד"ה שבועת העדות אות ג') דלפי הגר"ח זצ"ל שני הדינים תלויים בשם עבד ולא בחסרון בקדושת ישראל. ולכן לפי הרמב"ם קידושין תופסין בשפחה לאחר שנשתחררה אפי' לפני טבילה שניה. וגם עיין בחידושי הגר"ח על הרמב"ם (פרק יג מהלכות איסורי ביאה הל"ב).

ולפי כל זה נראה לבאר את צדדי ספיקת הגמ' בקידושי ח"ע וחב"ח. ונראה דספיקת הגמ' הויא בגדר הך דין של עבד אין לו יחס, אם גדר הדברים הוא דחלות יחוס שייך רק לבני חורין ולא לעבדים, או"ד י"ל דהשם עבד מפקיע את היכולת ליחוס. והנפק"מ יהא לענין חצי עבד וחצי בן חורין. אם השם עבד מפקיע היחוס אזי גם ח"ע וחב"ח מופקע מיחוס עקב החצי עבד דמפקיע דיני יחוס אפי' מצד החצי בן חורין וכנ"ל לענין עדות. אך אם עבד אינו מופקע מדיני יחוס אלא דרק חסר לו את הדינים האלו, אזי בח"ע וחב"ח שפיר יהיו לו חלות יוחסין וקידושין מצד הב"ח שלו.²⁵¹

footnotes: ²⁵¹ עיין ברמב"ם (פרק ד מהלכות אישות הלט"ז-הלי"ז). וצ"ע למה בחצי עבד וחצי בן חורין שקידש בת חורין פסק שהריהי ספק מקודשת ואילו באחד שקידש חצי שפחה וחצי בת חורין פסק שהקידושין חלין כאישות דשפחה חרופה כמו בעבד שקידש ח"ש וחב"ח. ועיין בזה בשיעורים לקמן (ז. גמ' אמר רבא התקדשי לי לחציי מקודשת אות ב).

ע"כ ענין דשפחה חרופה

בענין נתינה בשתיקה

פסק הרמ"א (אבן העזר סימן כז סעיף ג) וז"ל אפילו נתן לה בשתיקה ולא דבר כלום, והוא והיא אומרים שכוונו לשם קדושין, הוי קדושין עכ"ל. ומשמע מהרמ"א דאפי' בלי אמירה ובלי עסוקין בעניני קידושין הריהי ודאי מקודשת. אמנם עיין בט"ז (שם סק"ו) דפשיטא לו דהיא אינה ודאי מקודשת כי העדים אינן יודעין למה התכוונו האיש והאשה ואין כאן עדות לקיום הדבר באופן ודאי אלא רק מספק, וז"ל נראה לי פשוט דחסרון יש כאן וצ"ל ספק קידושין כיון דבעיקר הקידושין אין בהם עדות דהא לא יוכלו להעיד כאן על המחשבה ואנן בעינן בקידושין שני עדים דאין דבר שבערוה פחות משנים אלא ודאי דספק קידושין קאמר עכ"ל. ויש בזה שיטה שלישית דהבית שמואל (שם סקי"א) פסק דהיכא דאין העדים יודעין כוונת האיש והאשה אזי ממילא אין כאן חלות עדות לקיום הדבר כלל ואין בזה אפי' ספק קידושין. הבית שמואל קאי היכא דלא היו עסוקין בעניני קידושין והמקדש השתמש בלשון מסופק אבל האשה אומרת אח"כ דהיא הבינה דהוא התכוון לשם קידושין. והרמ"א פסק דהיא ספק מקודשת והבית שמואל הביא מהרמב"ם והרא"ש דהיא אינה מקודשת כלל, וביאר דיש חסרון בעדות לקיום הדבר, וז"ל ובאלו לשונות אשר אנן מסופקים אם הם ל' קידושין והיו עסוקים בעסקי קידושין ושניהם אומרים דהיה כוונתם לשם קידושין כתב דהוי (ספק) קידושין כיון דמספקא לן ה"ה דהעדים מסופקי' והוי כאלו לא היה עדים בדבר עכ"ל.²⁵² ומשמע מדבריו דמכיון דהעדים נסתפקו בכוונת המקדש והמתקדשת אין כאן עדות כלל ולכן אין אפי' ספק קידושין. ונמצא דיש ג' שיטות היכא דהעדים אינן יודעים אם רואים מעשה קידושין או רק נתינת מתנה בעלמא מאיש לאשה, אבל נתברר אח"כ דכוונתם היו לקידושין. הרמ"א פסק דיש כאן קידושין גמורין, הט"ז פסק דמכיון דמספקא להו לעדים יש כאן רק ספק קידושין והבית שמואל פסק דספק עדות אינו עושה אפי' ספק קידושין.

footnotes: ²⁵² עיין בזה בתוס' ר"י הזקן (ו. ד"ה למלאכה) וז"ל משתמעי ואע"פ ששניהם מודים שלקדושין נתכוונו אינן קדושין שהרי העדים לא נתברר להם אמתת הלשון בעת ששמעו ונמצא שאין הדבר תלוי במה שראו העדים עכ"ל. ועיין ברשב"א לעיל (ה: ד"ה אבל) דהקשה למה אין קידושין באמרה היא ונתן הוא אם נראה דהוא נתן לה הכסף בתורת קידושין וז"ל הדברים מראין דלדעת מה שאמרה לו נתן הוא וכמו שפירש דמי מ"מ העדאת עדים בעינן דהמקדש בלא עדים אין חוששין לקדושין, א"כ כיון שלא פירש כן ואפשר שלשם מתנה נתן ולא לשם קדושין אע"פ שהוא מודה (נ"א: מוכח) דלשם קדושין נתן כמו שאמרה אפ"ה אין כאן עדות שמיעה ולא ראיה לשם קדושין (נ"א: לשם עדות) אלא שהם דנין כונת הלב ואין כאן עדות, אבל בשהיו עסוקים באותו ענין כיון שהוא בעצמו נתרצה בהם מעיקרא ה"ז כאלו פירש עכשיו בשעת נתינה דאדבורא דנפשי' קא סמיך ויהיב עכ"ל. ומשמע מהרשב"א דאם העדים לא יודעין אם ראו מעשה קידושין או לא, אין אפי' ספק קידושין. ועיין בזה בחידושי רעק"א זצ"ל (ו. ד"ה ובזה).

ויש להקשות על הבית שמואל דהרי לפי שיטתו כל היכא דהעדים אינם יודעים בשעת מעשה אם ראו מעשה קידושין או דבר אחר, דאין כאן אפי' ספק קידושין. אבל קשה, דהרי איתא ביבמות (ל:) דאם זרק לה הקידושין וספק קרוב לו וספק קרוב לה דהיא ספק מקודשת. ולפי הבית שמואל ראוי להיות שלא יחול כאן אפי' ספק קידושין כי העדים לא ידעו בשעת מעשה אם ראו מעשה קידושין או רק זריקת כסף בעלמא. אלא נראה מזה דספק עדות באמת עושה ספק קידושין.²⁵³

footnotes: ²⁵³ אולם עיין בשו"ת מיימוני (הל' אישות סי' א) דזה קאי רק היכא דיש ב' כתי עדים. אבל היכא דיש כת א' דעדים דנסתפקו אם הקידושין קרוב לו או קרוב לה הדין הוא דאין אפי' ספק קידושין. ועיין בקהלות יעקב (קידושין סימן ו אות ב-ג) דדן בעדות לספק קידושין באריכות. ועוד י"ל עפ"י שיטת הגר"ח זצ"ל (הל' חליצה) דעיקר חלות עדות לקיום הדבר חלה לקיים את הדעת לקידושין ולא את המעשה. ולכן בלשונות מסופקות שיש ספק בדעת לקידושין חסרה עדות לקיום הדבר ואילו בספק קרוב לה דבודאי היתה דעת לקידושין לפיכך חלין עדות לקיום הדבר ואע"פ שמעשה הקידושין מסופק.

ונראה לבאר השיטות דהבית שמואל הביא באופן אחר. דסברת הרמב"ם והרא"ש הוא דין בהלכות נתינה בתורת קידושין. דכבר הבאנו (לעיל ה: בענין ידות אות ב) דיש דין מיוחד בהלכות גירושין וקידושין דנתינת הקידושין או הגט צ"ל לשם קידושין או גירושין. וי"ל דהיכא דלא היו עסוקין בעניני קידושין והאיש השתמש בלשון מסופק או נתן בשתיקה, אע"פ דשניהם נתכוונו לשם קידושין, עדיין יש חסרון בדין דנתינה בתורת קידושין ומשו"ה לפי הרמב"ם והרא"ש אין כאן קידושין כלל.

גמ'. גופא היה מדבר עם האשה על עיסקי גיטה וקידושיה, ונתן לה גיטה וקידושיה ולא פירש, רבי יוסי אומר דיו, ר' יהודה אומר צריך לפרש אמר רב יהודה אמר שמואל והוא שעסוקין באותו ענין וכו' אמר רב הונא אמר שמואל הלכה כר' יוסי.

ונחלקו הראשונים ביחס דהמחלוקת שבין רבי יוסי ורבי יהודה לבין המחלקות שבין רבי ורבי אלעזר בן ר"ש. כתב הרשב"א וז"ל אמר אביי מענין לענין ובאותו ענין. והיינו תנאי דר' דאמר עסוקין באותו ענין ממש כר"י, ור"א בר"ש דאמר מענין לענין ובאותו ענין כר' יוסי והלכך הלכה בהא כר"א בר"ש ואפי' נסתלקו מענין לענין ובאותו ענין וכתנאי דקאמר לאו אדשמואל קאי אלא אעיקר פלוגתייהו דר' יוסי ור' יהודה, והני תנאי כהני תנאי קאמר, אבל ראיתי להרב בעל העיטור ז"ל שכתב שאם נסתלקו מענין לענין ובאותו ענין אינה מקודשת כרבי ולפי דבריו כתנאי אדברי שמואל קאי כלומר דרבי ורשב"א פליגי בדר' יוסי, דרבי סבר דדברי ר' יוסי בעסוקין ממש ורשב"א סבר אפי' אין עסוקין ממש עכ"ל. הרשב"א עצמו ביאר דשתי כתי התנאים חולקים באותה מחלוקת. דלפי רבי ורבי יהודה צריך באותו ענין ממש אבל מענין לענין באותו ענין אינו מועיל, ורבי יוסי ורבי אלעזר בן רבי שמעון סברי דגם מענין לענין באותו ענין סגי. אבל העיטור ביאר דרבי ורבי אלעזר בר ר"ש חולקים בדעת רבי יוסי דסגי בהיה מדבר עמה בעסקי גיטה וקידושיה, דההלכה כוותיה. דרבי אלעזר בן רבי שמעון סבור דמענין לענין באותו ענין סגי, ורבי מצריך עסוקין באותו ענין. ורבי יהודה דברייתא הראשון הויא דעה שלישית דגם עסוקין באותו ענין אינו סגי ובעינן אמירה מפורשת.

ונראה דעסוקין באותו ענין יוצר אומדנא דמוכח דיש דעת לקידושין וגירושין וזה בודאי סגי בכהת"כ כגון במקח וממכר וכדומה. וא"כ, שיטת רבי יהודה לפי העיטור צריך בירור, כי למה סבור דאומדנא דמוכח אינו סגי בקידושין. ונראה, דהביאור הוא כמש"כ לעיל (דף ה: בענין ידות אות ב) דלפי הרמב"ם יש דין מיוחד דמעשה גירושין צריך להיות בתורת גירושין לשם גירושין, ומעשה קידושין נמי צריך להיות בתורת קידושין לשם קידושין. וכמש"כ הרמב"ם (פרק א מהלכות גירושין הל"ט) וז"ל ומנין שאינו נותנו לה אלא בתורת גירושין, שנ' ספר כריתות ונתן בידה שיתן אותו בתורת ספר כריתות עכ"ל. ויש לומר דלפי רבי הא דהגט ניתן במצב דעסוקין באותו ענין זה בעצמו מגדיר את הנתינה כחלות שם נתינה בתורת גירושין או קידושין. אבל רבי יהודה סבר דלעולם בעינן אמירה מפורשת מהמקדש או מהמגרש כדי שהנתינה תהיה חלות שם נתינה בתורת גיטין וקידושין.

גמ'. אמר אביי מענין לענין באותו ענין.

יש לעיין בגדר החילוק שבין "עסוקין באותו ענין" ל"מענין לענין באותו ענין". דרש"י (ד"ה מענין לענין) כתב וז"ל מענין לענין - שפסקו מלדבר בקידושין ממש והיו מדברים בדברים אחרים ומיהו לדבר בצרכי זיווגם היה כמו כמה יש לך נדוניא עכ"ל. ומבואר ברש"י דגם "מענין לענין באותו ענין" צ"ל בעניני הזיווג, וכמו דמדוייק מלשון "באותו ענין". אבל קשה, דזה הסדר הרגיל של הקידושין, דבתחילה המקדש שואל אם היא רוצה להתקדש ואז אם היא מסכמת הם ידברו בעסקי הממון. וא"כ מהי הסברא לומר דמענין לענין באותו ענין יותר גרוע מעסוקין באותו ענין.²⁵⁴ אמנם עיין בדברי הירושלמי דהביא הרשב"א (ד"ה אמר אביי) וז"ל א"ל ר' יוסי לר' חגי ואת מה בידך דמר ר' זעירא חייא בר בון אדא בר תחליפא בשם ר' הושעיא מה פליגין בשהפליגו לעצמן לענינות אחרים אבל אם היו עסוקים באותו הענין גט הוא עכ"ל. ומבואר בדברי הירושלמי דגדר מענין לענין באותו ענין דהגמ' שלנו הוי ענינים אחרים לגמרי מהקידושין והגירושין. ולפי זה הפשט במלים "באותו ענין" הוא באותו מעמד, דנתינת כסף או גט רק מהני כשמדברים בענינים אחרים לגמרי אם יש ב' תנאים: א) הם דיברו בעניני קידושין או גירושין לפני כן, ב) הם עדיין באותו מעמד איפוא שהם דיברו בעניני קידושין או גירושין. אבל אם נפרדו ואח"כ דיברו שוב, אזי חסר התנאי דבאותו ענין וכו"ע סברי דהקידושין או הגירושין לא חל.

footnotes: ²⁵⁴ עיין במאירי (ד"ה היה מדבר עמה) דגם הביא מ"ד דחולק על רש"י מטעם רבינו זצ"ל אבל חידש גדר אחר של מענין לענין באותו ענין, וז"ל ומכל מקום יש מפרשים שכל שמדברים בעניני הבית וצרכי הזווג אותו ענין בעצמו הוא ואין קרוי מענין לענין באותו ענין אלא כגון שמדברים מזווג של אחרים כגון פלוני רוצה לשדך פלונית וכיוצא בדברים אלו וכן הדעת נוטה עכ"ל.

גמ'. גופא היה מדבר עם האשה על עיסקי גיטה וקידושיה ונתן לה גיטה וקידושיה ולא פירש, רבי יוסי אומר דיו, ר' יהודה אומר צריך לפרש.

בענין נתינת הגט בתורת גירושין

א לפי רבי יהודה הגירושין אינו חל בשעת הנתינה עד שיפרש ויאמר במפורש "הא גיטך". ולא ברור מהגמ' אם לפי רבי יהודה סגי באמירה מפורשת לאחר הנתינה, או דהאמירה מפורשת צריך לבוא ביחד עם נתינה חדשה. ובגמ' גיטין (עח.) נחלקו התנאים במקרה הדומה לדידן, וז"ל תניא נמי הכי אמר לה כנסי שטר חוב זה או ששלפתו מאחוריו, קראתו והרי הוא גיטה אינו גט עד שיאמר לה הא גיטיך דברי רבי, רבי שמעון בן אלעזר אומר לעולם אינו גט עד שיטלנו הימנה ויחזור ויתננו לה ויאמר לה הא גיטיך, נתנו בידה והיא ישנה, ניעורה וקוראה והרי הוא גיטה אינו גט עד שיאמר לה הא גיטיך דברי רבי, רבי שמעון בן אלעזר אומר עד שיטלנו הימנה ויחזור ויתננו לה ויאמר לה הא גיטיך עכ"ל. ועיין ברשב"א (קידושין ו. ד"ה ר"י אמר צריך לפרש) דהביא שלוש דעות ביחס דהמחלוקת בסוגיא דידן בקשר למחלוקת התנאים שם בגיטין, וז"ל פי' הראב"ד ז"ל אחר שנתנו לה צריך שיאמר לה הא גיטך ואפי' למ"ד כנסי שט"ח זה או שנתן בידה והיא ישנה שצריך שיטלנו הימנה ויחזור ויתננו לה ויאמר לה הרי גיטך התם הוא דבטולי בטליה כי אמר לה שט"ח הוא א"נ בישנה דלאו בת איגרושי היא אבל הכא סגי לה בהכי. ותמיהא לי דהא רבי שמעון בן אלעזר דאית ליה הכי פליג אפי' בששלפתו מאחוריו ועייק לה חרצי' וקאמר דאינו גט עד שיטלנו ממנה ויחזור ויתננו לה כדאיתא בריש פרק הזורק בגיטין (עח.), אלא שאין אנו צריכין לכך כאן למה שכ' הרב אלפסי ז"ל דקי"ל כרבי דאמר דאינו צריך ליטלו הימנה אלא שיאמר לה הא גיטך כדאיתא התם, ומיהו נ"ל דהכא אפי' לרבי דאמר אינו צריך שיטלנו ממנה הכא צריך הואיל וקנאתו לגמרי דהא אי בעי למיהדר לא מצי הדר דמימר אמרה לי' את בסתמא יהבת ואנא למתנה איכווני וכיון שכן אינה מקודשת עד שיטלנו ממנה ויחזור ויתננו לה וכו' עכ"ל.

יוצא שלפי הראב"ד אפי' רבי שמעון בן אלעזר דמצריך נתינה חדשה בברייתא בגמ' גיטין, אינו מצריך נתינה חדשה בסוגיין לפי רבי יהודה. כי רק בגמ' בגיטין כשאמר לה כנסי שט"ח זה סבר רבי שמעון בן אלעזר דבעינן נתינה חדשה כי בטולי בטליה או כשהיא ישנה דהיא לאו בת גירושין דמגרשה וחוזרת, אבל בסוגיא דידן דנתן לה הגט בלי לפרש אין חסרון בעצם הנתינה ולכן הוא רק צריך לפרש אח"כ הא גיטך. והרשב"א הקשה על הראב"ד דבשלמא החילוק הזה מסתבר בשני המקרים הראשונים של הברייתא. אבל רבי שמעון בו אלעזר גם הצריך נתינה חדשה היכא דשלפתו מאחוריו ומאי שנא שלפתו מאחוריו להיכא דנתן לה בלי לפרש לשם גירושין.

ולרשב"א עצמו יש שתי דעות. הדעה הראשונה של הרשב"א היא דרבי ורבי שמעון בן אלעזר חולקים גם במקרה דידן, דרבי סבור דלפי רבי יהודה המגרש רק צריך לומר הא גיטך ומועיל בלי נתינה חדשה, ואילו לרבי שמעון בן אלעזר לפי רבי יהודה בעינן נתינה חדשה. ובמסקנא, הרשב"א חידש דגם רבי דלא מצריך נתינה חדשה בגמ' גיטין, מודה לרבי שמעון בן אלעזר בסוגייתנו דבעי נתינה חדשה. וזה ההיפך מדעת הראב"ד.

וצ"ע בשיטת הראב"ד דנקט דגם רבי שמעון בן אלעזר מודה בסוגייתנו דלאחר נתינה פסולה הבעל יכול לומר "הא גיטך" ומיד היא מתגרשת. והלא לכאורה עצם הנתינה צריכה להיות לשם גירושין (כפי שקבעה הרמב"ם) וכאן הנתינה היתה בסתם והאמירה היתה אח"כ. וגם בלי ביאור הראב"ד בדעת רבי שמעון בן אלעזר, הקושי הזה קיים בשיטת רבי דאם המגרש נתן לה גט ואמר לה "כנסי שטר חוב זה" דהנתינה לא היתה בתורת גירושין, היאך מהני האמירה לאח"כ. וביאר בזה הגר"ח זצ"ל דבאמת רבי לא בעי נתינה לשם גירושין אלא מעשה נתינה בעלמא, ומכיון דהוא נתן לה הגט בנתינה בעלמא הגירושין חלין מיד בשעת האמירה. וכן מבואר בריטב"א (גיטין עח. ד"ה מתני' אמר לה כנסי) דלפי רבי אפי' נתינה לשם פקדון מהני באמירה אח"כ, וז"ל דאע"ג דנתינה ראשונה לאו כלום היא, כיון שהגט בא לה מיד הבעל אין צריך ליטלו הימנה ולחזור וליתנו לה, אלא הרי הוא גט כיון שאמר לה הא גיטך, דונתן בידה קרינן ביה, והוא הדין כשנתנו לה לשם פקדון ואח"כ אמר לה הא גיטך מגורשת עכ"ל.²⁵⁵ אבל השיטה הזאת קשה טובא כי הנתינה הויא חלק של מעשה הגירושין ולכאורה היא צריכה להעשות לשם גירושין. וכן איתא להדיא ברמב"ם (פרק א מהלכות גירושין הל"ט), וז"ל ומנין שאינו נותנו לה אלא בתורת גירושין, שנ' ספר כריתות ונתן בידה שיתן אותו בתורת ספר כריתות עכ"ל.²⁵⁶

footnotes: ²⁵⁵ וכן איתא בחידושי הר"ן (גיטין עח. ד"ה מתני' אמר לה). ועל פי השיטה הזאת ביאר האבני מילואים (סימן לה סק"ט) את שיטת הר"י מיגאש דעבד יכול להיות שליח להולכה בגירושין. כי אמירת "הא גיטך" בשעת הנתינה הויא רק מדרבן, דמן התורה הגירושין חל כשנתן בשתיקה (עיין בכס"מ בפרק א מהלכות גירושין הלי"א) וגם הנתינה עצמה לא צריכה להיות לשם גירושין דהרי הר"ן נקט דאפי' נתינה לשום פקדון מהני, וז"ל דכל שבא ליד האשה מיד הבעל בתורת נתינה אפי' שלא בתורת גירושין נמי הוי נתינה עכ"ל, ובזה גם עבד יכול להיות שליח. ויש להעיר דהאבנ"מ ורבינו זצ"ל הבינו בשיטות הראשונים שהכשירו נתינה לשם פקדון דאין צורך לנתינה לשם גירושין כלל. אבל עיין באמרי משה (סו"ס כ) דחולק על הבנת האבנ"מ בראשונים הנ"ל, ונקט דכל התנאים וכל הראשונים סברי דהנתינה צריך להיות בתורת גירושין. ונתינה לשם פקדון רק מועיל כדי שלא יהיה חסרון של טלי גיטך מעל גבי קרקע. אבל החלות שם נתינה בתורת גירושין חלה בשעת אמירת "הא גיטך." ²⁵⁶ וכן איתא בתוס' רי"ד (גיטין עח.) דנתינה לשם פקדון לא מהני ולכו"ע בעינן נתינה חדשה.

ונראה לבאר את שיטת רבי ע"פ היסוד שקבע הגר"ח זצ"ל בהלכות גירושין, דהאשה צריכה לקנות את הגט כדי שהגירושין יחולו ולא סגי במעשה נתינה בלי הקנאה.²⁵⁷ וזה מבואר מגמ' בגיטין (כ:) וז"ל ת"ר הרי זה גיטך והנייר שלי, אינה מגורשת עכ"ל. ומוכח מזה דאע"פ דהבעל נתן לה הנייר של הגט, הגירושין פסולים מכיון דהוא נשאר הבעלים על הנייר. וכן מבואר מגמ' (גיטין כ.) דאם הגט נכתב על נייר שלה הגירושין כשר רק מטעם דהחכמים הקנו לו השטר ע"י הפקר ב"ד הפקר.²⁵⁸

footnotes: ²⁵⁷ והקצה"ח (סי' ר סק"ה) חולק על זה וסובר דגירושין לא בעי הקנאה אלא מעשה נתינה בלבד. ורבינו זצ"ל אמר דהגר"ח זצ"ל הוכיח דגדר "ונתן לה" כולל הקנאה מגמ' (ב"מ י:), דלומדת דחצר מדין יד איתרבאי לענין קנינים מזה דחצר מהני לנתינת גט. ²⁵⁸ ורבינו זצ"ל אמר דיש לחקור לפי"ד הגר"ח זצ"ל דגירושין בעי קנין מהו הגדר המדוייק של הקנין, דיש לומר דהקנאת השטר הויא חלק מנתינה הבעל. אך יתכן דעצם נתינת הבעל נגמרת במעשה נתינה דעלמא לידה, אלא דיש עוד דין דהאשה צריכה לקבל הגט, והיא רק מוגדרת כמקבלת הגט ע"פ דין אם היא קונה אותו.

ועל פי זה נראה לבאר את שיטת רבי, דהנתינה צריכה להיות לשם גירושין. אלא דכשנתן לה הגט כשהיא ישנה או דאמר לה כנסי שט"ח זה, אע"פ דהוא נתן לה הגט אך עדיין לא הקנה לה את הנייר. ואח"כ כשאומר לה "הא גיטך" הוא מקנה לה את הגט לשם גירושין. ונמצא דיש הקנאה, דהיינו גמר הנתינה וקבלת האשה, לשם הגירושין.²⁵⁹ ובזה נחלקו רבי ורבי שמעון בן אלעזר. דלפי רבי סגי אם סוף הנתינה וקבלת האשה תהיה לשם גירושין, אבל לפי רבי שמעון בן אלעזר כל הנתינה מתחילה ועד סוף צריכה להיות לשם גירושין. ולכן, לפי רבי שמעון בן אלעזר כשנתן לה הגט ואמר לה כנסי שט"ח זה, היתה תחילת הנתינה שלא לשם גירושין דפסול, ובעינן נתינה לגמרי חדשה. ואילו לרבי מועיל הלשם גירושין בסוף הנתינה בשעת הקנאת הגט.

footnotes: ²⁵⁹ עיין בחידושי הריטב"א מכת"י (עח. ד"ה אמר לה) דמשמע כמו רבינו זצ"ל דאמירת הא גיטך מהני לפי רבי משום דבההיא אמירה המגרש מקנה לה הגט, וז"ל ומיהו כי אמר לה הא גיטך הוי גט ואע"ג דאמר לה בתר הכי, מאי טעמא דכיון דבנתינה קמייתא לא זכיא ביה והשתא קא זכיא ביה, דהא אכתי קאי גיטה בידה, כמאן דמנח ליה בעל השתא בידה דמי עכ"ל.

ויש להביא ראיה לביאור הזה בדעת רבי מדברי רש"י בגיטין. דעיין במשנה בגיטין (פב.) וז"ל המגרש את אשתו ואמר לה הרי את מותרת לכל אדם אלא לפלוני ר' אליעזר מתיר וחכמים אוסרים, כיצד יעשה יטלנו הימנה, ויחזור ויתננו לה ויאמר לה הרי את מותרת לכל אדם עכ"ל. ונחלקו האמוראים אם החכמים במשנה דמצריכים נתינה חדשה הם כדעת רבי שמעון בן אלעזר או אפי' רבי מודה דבעינן נתינה חדשה כשאמר לה חוץ מפלוני. דאיתא בגמ' (גיטין פד:) וז"ל מאן תנא, אמר חזקיה ר"ש בן אליעזר היא דתניא ר"ש בן אלעזר אומר עד שיטלנו הימנה ויחזור ויתננו לה ויאמר לה הי גיטך, ר' יוחנן אמר אפילו תימא רבי, דילכון אמר שאני הכא הואיל וקנאתו ליפסל בו לכהונה עכ"ל. לפי רב יוחנן, רבי מודה לגבי האומר הרי את מותרת לכל אדם אלא לפלוני דבעינן נתינה חדשה מכיון ד"הואיל וקנאתו ליפסל בו לכהונה". ועיין ברש"י (שם ד"ה שאני הכא) וז"ל משום הכי צריך לחזור וליטלו דקנאתו בנתינה קמייתא ליפסל בו לכהונה הילכך אי לאו דהדר שקיל לה מינה לא מהניא אמירה שהרי כבר זכתה בו על מנת תנאי ראשון אבל ההוא דהזורק לא זכתה בו לכלום עכ"ל. ומשמע מדברי רש"י דאפי' רבי מצריך נתינה חדשה היכא דאמר "הרי את מותרת לכל אדם אלא לפלוני" כי היא כבר קנתה הגט. ולפי מה שביארנו זה מאד מסתבר. דהא דס"ל לרבי דסגי באמירת הא גיטך הוי משום דהאמירה מהווה הקנאת הגט בתורת גירושין, וא"כ היכא דהיא כבר קנתה הגט בנתינה הראשונה א"א לתקן מעשה הנתינה ע"י אמירת הא גיטך. ולכן אפי' לפי רבי צריך נתינה חדשה.²⁶⁰

footnotes: ²⁶⁰ רבינו זצ"ל הוסיף דהרשב"א הבין דברי רש"י באופן אחר, דעיקר הנקודה אינה זה דהיא קנתה הגט בדיני ממונות, אלא דהגט כבר חל לפסול אותה לכהונה. ולכן הרשב"א הקשה על רש"י דהיאך מהני אפי' נתינה חדשה אם הגט כבר חל והוי כמו שטר דנמחל שעבודו, וז"ל כיצד יעשה יטלנו ממנה דילכון אמר שאני הכא הואיל וקנאתו ליפסל בו. כלומר, הכא היינו טעמא דצריך ליטלו ממנה ולחזור וליתנו לה משום דקנאתו בנתינה קמיתא ליפסל בו לכהונה הילכך אי לאו הדר ושקל ליה מינה לא מהניא אמירה שכבר זכתה בו על תנאי הראשון אבל ההיא דהזורק לא זכתה בו כלום כך פרש"י ז"ל ואינו מחוור דא"כ דמחמת שנפסלה בו לכהונה חשבינן ליה דקנאתו כי הדר שקיל ליה מינה היאך היא מתגרשת בו דגט זה כבר חל מקצתו וגרש ליפסל בו לכהונה וכיון שקנאתו היא הורע כחו והיאך חוזר הוא ומגרש בו והא אין אשה מתגרשת שני פעמים בגט אחד עכ"ל. כלומר, דהרשב"א הקשה דאחרי דהגט פסל אותה לכהונה הוי כשטר שנמחל שעבודו דאינו חוזר ולווה בו. וביאור הדברים הוא דגדר השטר הוי סיפור דברים, וכל שטר רק יכול לספר סיפור אחד. וא"כ שטר שכבר סיפר דבר אחד לא יכול לשוב ולספר דבר שני אח"כ. ולכאורה הקושי הזה צע"ג על שיטת רש"י, דהיאך מהני נתינה חדשה אם הגט כבר חל לפוסלה לכהונה. ונראה לבאר את דעת רש"י לפי הרשב"א, דפליגי רש"י והרשב"א בגדר דריח הגט. כי הרשב"א סובר דפסול כהונה מדין ריח הגט מהווה חלות גירושין במקצת דחל ע"י גט פסול. ולכן גט דגורם פסול כהונה דומה לשטר דנמחל שיעבודו. מאידך רש"י סובר דריח הגט פוסל לכהונה מדאורייתא (כמו שיטת רוב הראשונים נגד הרמב"ם פרק י מהלכות גירושין הל"א) מחמת עצם מעשה הגירושין הפוסלה לכהונה ואפי' אם הגט עצמו אינו חל בכלל. ומשו"כ אין לרש"י שתי חלויות בגט אחד כי ריח הגט אינו אלא מעשה גירושין ולא חלות גירושין. ע"כ דברי רבינו בדעת רש"י לפי הרשב"א. ובנוגע לגדר דפסול לכהונה מדין ריח הגט ע"ע ברשימות שיעורים ליבמות (י. עמוד קסג) דרבינו זצ"ל ביאר דנחלקו התנאים בגיטין (פב:) אם הפסול כהונה חל מחמת חלות הגירושין במקצת או מחמת מעשה דנתינת הגט בלי חלות גירושין בכלל. וע"ע בשיעורים לקמן (עז: ד"ה לא צריכא) ויש להעיר מלשון המאירי (יבמות צד. ד"ה הנותן) וז"ל הנותן גט לאשתו ואמר לה הרי את מגורשת ממני ואי את מותרת לכל אדם אע"פ שלא הותרה בגט זה לעלמא לגביה דידיה מגורשת היא במקצת עד שאם הוא כהן נפסלה לו עכ"ל.

ולפי הנ"ל יש לבאר את שיטת הראב"ד ולתרץ את קושיית הרשב"א עליו. דהראב"ד נקט דגם רבי שמעון בן אלעזר דמצריך נתינה חדשה בשלושת המקרים דגמ' גיטין (עח.) מודה דלפי רבי יהודה בסוגייתנו (דבעי אמירה מפורשת) דא"צ נתינה חדשה. וביאור שיטתו, דלפי רבי שמעון בן אלעזר בעינן דכל חלקי הנתינה ולא רק ההקנאה לבסוף יהיו לשם גירושין, וכמש"כ לעיל. ובשלושת המקרים דגיטין (עח.) לא היתה כל כולה דנתינת הגט בתורת גירושין. דכשאמר "כנסי שט"ח זה" הוא ביטל הגט, כשהיא היתה ישנה היא לאו בת איגרושי, כמ"ש הראב"ד עצמו. וגם בשלפתו מאחוריו, אע"פ דאין דבר מיוחד דמפקיע הנתינה לשם גירושין, הנתינה היתה בסתם וליכא נתינה דמעיקרא בתורת גירושין. ולכן רבי שמעון בן אלעזר הצריך נתינה חדשה, כדי שכל הנתינה תהיה חלות שם נתינה לשם גירושין.

והרשב"א הקשה עליו משלפתו לאחוריו דלכאורה שם אין דבר מיוחד להפקיע החלות שם נתינה בתורת גירושין וא"כ למה רבי שמעון בן אלעזר לא סגי באמירת הא גיטך. ונראה דהרשב"א הבין בדעת הראב"ד דדוקא כשיש דבר שהוא הפוך מלשם גירושין בשעת נתינה מעיקרא כמו אמירת כנסי שט"ח זה, אז רבי שמעון בן אלעזר סובר דלא סגי אמירת הא גיטך, דהיינו לשם גירושין בשעת הקנאת הנייר. אבל היכא דתחילת הנתינה היתה בסתם ויש הקנאה בתורת גירושין ע"י אמירת הא גיטך כמו במקרה דשלפתו מאחוריו, א"כ למה רבי שמעון בן אלעזר מצריך נתינה חדשה. אבל הראב"ד עצמו באמת נקט דלפי רבי שמעון בן אלעזר בעינן דכל מעשה הגירושין, גם הנתינה וגם ההקנאה, תהיה לשם גירושין ממש. וא"כ גם אם הנתינה מעיקרא לא היתה בדבר דמפקיע הלשם גירושין אלא היתה נתינה בסתם (כמו בשלפתו מאחוריו) וגם היתה הקנאת הגט לבסוף לשם גירושין, עדיין רבי שמעון בן אלעזר לא סגי בזה ומצריך נתינה חדשה כדי שכל מעשה הגירושין תהיה לשם גירושין.

וכל זה שונה מהנידון בסוגייתנו, דלפי הראב"ד גם רבי שמעון בן אלעזר סגי באמירת הא גיטך בלי נתינה חדשה. דהרי רבי יהודה נקט דאע"פ דעסוקין בעניני גירושין, נתינה בשתיקה אינה מועילה ויש צורך לאמירה מפורשת. ובאמת גם רבי יהודה מודה דיש אומדנא דמוכח דהנתינה בשתיקה היתה לשם גירושין, דהרי היו עסוקין בעניני גירושין. אלא דיש דין מיוחד בדין תורת גירושין דאומדנא דמוכח בלבדה לא סגי ובעינן אמירה מפורשת כדי להגדיר הנתינה כנתינה לשם גירושין (עיין לעיל ו. בד"ה גופא היה מדבר עם האשה על עיסקי גיטה וקידושיה). ודוקא משו"כ אמירת הא גיטך לאחר הנתינה מועיל אפי' לרבי שמעון בן אלעזר בלי נתינה חדשה. כי אמירת "הא גיטך" הויא הקנאת הגט לאשה לשם גירושין כמש"כ לעיל בשיטת רבי, וא"כ סוף הנתינה הויא לשם גירושין. וגם תחילת הנתינה היתה במציאות לשם גירושין, אלא דיש דין מיוחד בהלכות גירושין דבעינן גם אמירה מפורשת כדי להחיל חלות שם מעשה נתינה בתורת. והראב"ד נקט דאפי' לרבי שמעון בן אלעזר דצריך נתינה לשם גירושין מתחילה ועד סוף, מודה דצירוף תחילת הנתינה במציאות לשם גירושין וסוף הנתינה (ההקנאה) באמירה מפורשת לשם גירושין, מהני ע"פ דין להחיל על כל הנתינה חלות שם נתינה לשם גירושין.

ב שיטת הגר"ח זצ"ל בהקנאת הגט

והביאור הנ"ל דהקנאת הגט ע"י אמירת "הא גיטך" הויא סוף הנתינה, תואם עוד יסוד של הגר"ח זצ"ל בגדר נתינת הבעל בגירושין. דהנה המשנה בגיטין (עח.) קובעת דאם היא "מצאתו מאחוריו" ואח"כ הבעל אמר לה "הא גיטך" היא מגורשת. והגמ' מקשה למה אין כאן פסול דטלי גיטך מעל גבי קרקע, וז"ל כי אמר לה הא גיטיך מאי הוי הוה ליה טלי גיטיך מעל גבי קרקע ואמר רבא טלי גיטיך מעל גבי קרקע לא אמר כלום, אימא ששלפתו מאחוריו, שלפתו נמי הא בעינא ונתן בידה וליכא, לא צריכא דערק לה חרציה ושלפתיה עכ"ל. מבואר מהגמ' דערק לה חרציה ושלפתיה נחשב כנתינה ע"י הבעל. כלומר, כשהבעל תופס הגט ומקרב את ידו אליה והיא לוקחת את הגט מידו הפתוחה, זה נחשב כנתינה. וגם מבואר מגמ' (גיטין עז:) דאם הבעל נתן הגט בחצר שלו ואז הקנה לה את החצר והיא קונה את הגט ע"י קנין חצר, דהגירושין חל. והגר"ח זצ"ל ייסד ע"פ הדינים הנ"ל דגדר נתינת הבעל הוי מעשה הבעל דמאפשר תפיסת הגט ע"י האשה, וזה כולל מעשה בידים כמו ערק ליה חרציה ושלפתיה וגם מעשה דהקנאת החצר.²⁶¹ ולמשל, הגר"ח זצ"ל אמר דאם הבעל העביר הגט מידו הימין ליד שמאל ואח"כ עפ"י צווי הבעל הרופאים ניתקו היד עם הגט מהבעל ותפרו את היד על האשה, דיש כאן נתינה והיא מגורשת, דהרי הבעל עשה מעשה דאיפשר לה לתפוס את הגט.²⁶²

footnotes: ²⁶¹ עיין בתוס' (גיטין עז: ד"ה ותיזיל) וז"ל ולא הוי כמו טלי גיטיך מעל גבי קרקע דכיון שהגט בא מרשות הבעל לרשותה הוי כאילו נתנו לה עכ"ל. ורבינו זצ"ל ביאר דכוונת התוס' כמו הגר"ח זצ"ל דע"י הקנאת החצר הוא מאפשר לה לתפוס הגט. אמנם עיין באבני מילאוים (סימן קלט סקי"ב) דביאר התוס' דחצר מדין שליח איתרבאי והקנאת החצר מהמגרש להאשה הויא כמו מעשה נתינה משליח הבעל לשליח האשה ודו"ק. ²⁶² ורבינו זצ"ל סיפר דפעם המגרש הניח הגט במעטפה על השלחן וצווה לאשה לקחת אותו מעל השלחן. ונסתפקו הרבנים האם הנתינה פסולה מדין טלי גיטך מעל גבי קרקע. והגר"ח זצ"ל אמר שיש למעטפה דין חצר וא"כ אע"פ דהיא הגביה המעטפה בעצמה הרי הוא הקנה לה את המעטפה וזה כמו הקנאת החצר ביחד עם הגט דמבואר דמהני לגירושין (ועיין בלשון חידושי הגר"ח על הש"ס בענין ונתן בידה וז"ל שהרי אילו לא הקנה את החצר לא היה הגט נמצא ברשותה עכ"ל). אבל חזר הגר"ח זצ"ל ואמר שידה דתופסת המעטפה הויא כמו רשות לוקח, והמעטפה עצמה (לפני ההקנאה) הויא כמו כליו של מוכר. ונחלקו בגמ' (ב"ב פה:) אם רשות לוקח קונה חפצא בכליו של מוכר או לא. וא"כ דין הגט תלוי במח' הזה. דאם רשות לוקח קונה אפי' בכליו של מוכר, אז היא לא צריכה לקנות המעטפה כדי לקנות הגט, וזה שהקנה לה המעטפה אינו מעלה ואינו מוריד ולכן חזרנו לפסול דטלי גיטך מעל גבי קרקע. אבל אם כליו של מוכר מעכב קנין דהלוקח, אז היא לא יכולה לקנות הגט במעטפה דשייך לבעל ולכן הקנאת המעטפה לה, איפשר לה לקנות הגט ונחשבת כנתינה והגירושין חלין.

ועל פי הגדרת הגר"ח זצ"ל, י"ל דהקנאת הגט הויא חלק מהנתינה, דהרי אפי' אם הגט כבר נמצאת בידה במציאות, היא אינה יכולה לתפוס הגט לעולם אם היא אינה הופכת להיות הבעלים של הגט. והקנאת הגט לה מאפשר לה להמשיך להחזיק הגט בידה ולכן מסתבר דההקנאה הויא חלק של "ונתן בידה".

ג עוד ביאור בדעת הראב"ד

עד כאן ביארנו את שיטת הראב"ד דבסוגיא דידן כו"ע מודים דאמירת "הא גיטך" מהני, ע"פ ההנחה דאמירת "הא גיטך" לאחר הנתינה מהווה הקנאת הגט לאשה בתורת גירושין. אבל לכאורה קשה לומר בסוגיא דידן דהיא רק קונה הגט ע"י אמירת "הא גיטך" ולא לפני כן בשעת הנתינה בפועל. דהרי בשלמא אם נתן לה הגט ואמר לה כנסי שט"ח זה או נתן לה הגט כשהיא ישנה היא עדיין לא קנתה את הגט עד דאמר לה "הא גיטך". אבל בסוגיא דידן היו עסוקין באותו ענין אלא דנתן לה הגט בשתיקה, וקשה לומר דהוא לא התכוון להקנות לה הגט בשעת הנתינה. וכן איתא ברשב"א וז"ל ומיהו נ"ל דהכא אפי' לרבי דאמר אינו צריך שיטלנו ממנה הכא צריך הואיל וקנאתו לגמרי דהא אי בעי למיהדר לא מצי הדר דמימר אמרה לי' את בסתמא יהבת ואנא למתנה איכווני עכ"ל. ולכאורה מסתבר לומר כהרשב"א דהיא קנתה הגט בדיני ממונות בשעת הנתינה, וא"כ הדרא קושיא על הראב"ד לדוכתא – היאך מהני אמירת הא גיטך אם כל מעשה הנתינה (כולל הנתינה ממש וההקנאה) היתה בשתיקה שלא לשם גירושין.

ומשו"כ נראה שיש לפרש את דעת הראב"ד באופן אחר. דבאמת הראב"ד נקט כמו מה שביאר הגר"ח זצ"ל בדעת רבי (מובא לעיל אות א') דלא בעינן להחיל חלות תורת גירושין במעשה נתינת הגט. וזוהי הביאור בשיטת רבי בגיטין (עח.) דאמירת הא גיטך לאחר נתינה לקויה שלא לשם גירושין (כמו בכנסי שט"ח זה), מהני לגירושין. כי לא בעינן בכלל נתינה בתורת גירושין. ולפי רבי שמעון בן אלעזר דמצריך נתינה חדשה, אין הפשט דיש חסרון בחלות נתינה בתורת גירושין, אלא דיש חסרון אחר של טלי גיטך מעל גבי קרקע מכיון דהרי היא זו שעושה את מעשה הקנין בגט.²⁶³

footnotes: ²⁶³ בביאור הראשון של רבינו זצ"ל בדעת הראב"ד הוא לא התייחס לפסול דטלי גיטך מעל גבי קרקע. ולכאורה סברתו כמו שמובא בחידושי הגר"ח על הש"ס (בענין טלי גיטך מעל גבי קרקע) דכל שנתן הגט ברשותה אין פסול דטלי גיטך מעל גבי קרקע, אפי' אם היא עדיין אינה קונה הגט להתגרש בו. ועיי"ש דהגר"ח ביאר בזה הענין דשליח להבאה בגירושין וגם נתינת הגט ע"י הקנאת חצר מהלכת לה (עבד שאינו כפות). אבל בביאור הזה רבינו זצ"ל צידד דלפי רבי שמעון בן אלעזר כל חלקי המעשה נתינה צריכים להעשות בפעולת הבעל כדי שלא יהיה הפסול דטלי גיטך מעל גבי קרקע.

והביאור בזה הוא ע"פ מש"כ לעיל דיש ב' חלקים במעשה נתינת הגט: א) הנתינה בפועל, ב) הקנאת הגט לה. ובגמ' בגיטין (עח.) הבעל עשה את מעשה הנתינה בפועל דהרי הוא נתן לה הגט, אבל לגבי ההקנאה הוא רק אומר לה "הא גיטך" והיא זו שעושה את מעשה הקנין. ונחלקו התנאים בגיטין בגדר הפסול דטלי גיטך מעל גבי הקרקע. דרבי סבר דרק חלק א' דמעשה הנתינה צ"ל ע"י פעולת הבעל. ומכיון דהוא העביר לה הגט ע"י פעולה דידיה, אין כאן הפסול דטלי גיטך מעל גבי קרקע, אע"פ דהיא קונה הגט אח"כ ע"י מעשה דידה. ולכן לפי רבי סגי באמירת הא גיטך בלי נתינה חדשה. אבל רבי שמעון בן אלעזר ס"ל דכל מעשה הנתינה, גם העברת השטר לה וגם הקנין שלה בשטר, צ"ל ממעשה הבעל. ולכן אם הוא נתן לה הגט כשהיא ישנה ואח"כ היא קמה וקנתה הגט כשהוא אומר לה "הא גיטך", יש כאן פסול דטלי גיטך מעל גבי קרקע דהרי מעשה הקנין נעשית על ידיה. ויוצא מזה דלפי רבי שמעון בן אלעזר, הגירושין חלין רק אם הקנין שלה בגט נעשית בבת אחת דהעברת הגט מידו לידה, דאז המגרש פעל ב' חלקי מעשה הנתינה. אבל כל זמן דהקנין חל אחר הנתינה בפועל, אז היא זו שעושה את מעשה הקנין ויש פסול דטלי גיטך מעל גבי קרקע.

ועכשיו נחזור לסוגיא דידן דנתינה בשתיקה, דהראב"ד נקט דכו"ע מודים דאמירת הא גיטך סגי בלי נתינה חדשה. והביאור בזה, דכשהוא נתן לה את הגט בשתיקה לאחר שהיו עסוקין בעניני גירושין מסתבר לומר דהיא קונה הגט מיד כמו שכתב הרשב"א. וא"כ אין כאן פסול דטלי גיטך מעל גבי קרקע בנוגע לקנין הגט כי הריהי קנתה הגט ע"י מעשה הנתינה דידיה ולא אח"כ כמו בסוגיא בגיטין (עח.). ומכיון דכו"ע סברי כביאור הגר"ח זצ"ל בשיטת רבי דלא בעינן להחיל חלות תורת גירושין במעשה נתינה עצמה, אין כאן חסרון בנתינה לשם גירושין. וא"כ בסוגיא דידן יש מעשה נתינה מעליא בלי חסרון דטלי גיטך מעל גבי קרקע בלי חסרון דנתינה בתורת גירושין, ורק חסר האמירה המפורשת דהוא רוצה לגרשה. ולכן לכו"ע, אפי' לרבי שמעון בן אלעזר, הגירושין חל מיד כשהוא אומר הא גיטך בלי נתינה חדשה.

ויוצא מזה, דהראב"ד והרשב"א הסכימו דבנתינה בשתיקה היא קונה את הגט מיד, אלא דנחלקו מן הקצה אל הקצה בדין. דלפי הרשב"א זה דהיא כבר קנתה את הגט בנתינה שלא לשם גירושין הוי טעם לחייב מעשה נתינה חדשה גם לפי רבי (כי חלק מהנתינה הויא שלא בתורת גירושין). ומאידך, הראב"ד נקט דלא בעינן חלות מעשה נתינה בתורת גירושין ולכן הא דהיא כבר קנתה הגט בנתינה לקויה הוי טעם לומר דגם רבי שמעון בן אלעזר מודה דאמירת הא גיטך סגי (כי מכיון דהיא קנתה את השטר ע"י מעשה דידיה אין כאן הפסול דטלי גיטך).²⁶⁴

footnotes: ²⁶⁴ ורבינו זצ"ל אמר דלהדעה הראשונה ברשב"א אצלנו דהפסק בסוגיא דידן תלוי במח' רבי ורבי שמעון בן אלעזר, י"ל דנחלקו ביסוד הגר"ח זצ"ל. דשיטת רבי הויא כמו דביארנו למעלה בשיטת הראב"ד אבל רבי שמעון בן אלעזר סבר דהנתינה צ"ל לשם גירושין ולכן בעינן נתינה חדשה אע"פ דאין הפסול דטלי גיטך מעל גבי הקרקע.

ברם לפי הפירוש הזה בדעת הראב"ד, לכאורה צ"ע מהגמ' בגיטין (פד.), דשם מבואר דכשהוא נתן לה הגט ואמר לה הרי את מותרת לכל אדם חוץ מפלוני דגם רבי מודה דבעינן נתינה חדשה, וז"ל הואיל וקנאתו ליפסל בו לכהונה עכ"ל. ומשמע מלשון הגמ' דמכיון דהיא קנתה הגט זוהי טעם לחייב נתינה חדשה ולא סגי באמירת הא גיטך. וצ"ל דהראב"ד הבין לשון הגמ' (שם) כמו שהבאנו לעיל מהרשב"א (פד.) בדעת רש"י דהדגש אינו על קניינה בגט אלא על זה דהגט חל לענין פסול כהונה. ומכיון דהגט כבר חל במקצת, אזי אמירת הא גיטך לאחר זמן אינו מהני להחיל חלות גירושין גמורה, כי גט רק יכול להחיל חלות אחת דגירושין ולא ב' חלויות בב' זמנים שונים.

ד שיטת הרשב"א

ולמסקנא עיין בלשון הרשב"א (לעיל אות א) דאפי' רבי מודה בסוגייתנו דלרבי יהודה צריך ליטול הגט ממנה ולחזור ולתתה לה מכיון שכבר קנתה הגט בפסול. ויש לבאר סברתו בתרי אנפי: א) כמו דביארנו לעיל (אות ג) דהקנאת הגט הויא חלק ממעשה הנתינה שצריכה להיות בתורת גירושין, ולכן בנידון דידן דהיא כבר קנתה הגט שלא בתורת גירושין חסרה בנתינה לשם גירושין, ב) אחרי שכבר קנתה הגט אין לו בעלות על הגט כדי לגרש בו. ומבואר בגמ' (גיטין כ.) דא"א לגרש בנייר דשייך להאשה המתגרשת, וכאן בשעת אמירת הא גיטך דהגירושין אמור לחול, הו"ל כאילו אין הגט בעולם כלל אחרי שכבר קנאתו.

ונראה, דעיין בלשון הרשב"א דהביא הגמ' לקמן (יג.) כסמך לשיטתו דלכו"ע בעינן נתינה חדשה לאחר קנינה בגט, וז"ל ומיהו נ"ל דהכא אפי' לרבי דאמר אינו צריך שיטלנו ממנה הכא צריך הואיל וקנאתו לגמרי דהא אי בעי למיהדר לא מצי הדר דמימר אמרה לי' את בסתמא יהבת ואנא למתנה איכווני וכיון שכן אינה מקודשת עד שיטלנו ממנה ויחזור ויתננו לה והויא לה ככנסי סלע שאני חייב ליכי ולאחר שנטלתו א"ל התקדשי לי בו דאפילו רצתה אינה מקודשת עד שיטלנו ממנה עכ"ל. דהנה הגמ' לקמן קובעת דאי אפשר לקדש אשה בממון דכבר נתן לה לשם פרעון חוב וז"ל הגמ' שם: אמר לה כנסי סלע זו שאני חייב ליכי, וחזר ואמר לה התקדשי לי בו וכו' לאחר מתן מעות, אפילו רצתה אינה מקודשת עכ"ל.

ולכאורה צ"ע בהשוואת הרשב"א, דלכאורה יש לחלק דבקידושי כסף הקידושין חלין ע"י נתינת כסף דידיה לה, ובגמ' שם (יג.) דמיירי שהיא כבר קנתה את הכסף פשיטא שאין הקידושין חלין. משא"כ בגירושין ע"י שטר, אע"פ שהיא כבר קנתה את השטר יש צד לומר דהגירושין יחולו כשהוא אומר לה "הא גיטך" כי הסיפור דברים דהגט עדיין קיים. דעיקר השטר אינו הבעלות אלא התוכן דנכתב בשטר כמ"ש בגמ' לעיל (ה.) וז"ל מילי דהאי שטרא לחוד ומילי דהאי שטרא לחוד עכ"ל. ולכן יש מקום לחלק בין הגמ' בקידושין דהרשב"א הביא כראיה והנידון לגבי גט.

אלא נראה דמהשוואת הרשב"א מבואר דהוא נקט דקנין האשה על הגט עושה את הגט כאילו אינו בעולם ולכן זה דומה למקרה שאדם רוצה לקדש אשה בכסף דהיא כבר קנתה. וזה גם מוכרח מהערה אחרת בראיית הרשב"א. כי לפי הטעם הראשון לעיל החסרון כשהוא אומר לה "הא גיטך" הוי במעשה הנתינה בתורת גירושין. אמנם לגבי קידושי כסף רוב הראשונים סבורים דאין פסול דטלי קידושיך מעל גבי קרקע וגם אין דין נתינת הכסף בתורת קידושין לשם קידושין שלא כמו בנתינת גט כי בקידושין אין צורך למעשה נתינה כלל.²⁶⁵ וא"כ מוכרח דהחסרון בקידושין אינו בדין נתינה אלא מזה דהיא כבר הבעלים על הכסף וכמו"כ י"ל דזה גם החסרון באמירת הא גיטך בנידון דידן.²⁶⁶

footnotes: ²⁶⁵ עיין בבית שמואל (סימן כז סק"ג) דהביא מהרש"ך דנסתפק בזה. ובענין הצורך למעשה נתינה בקידושין ע"ע בשיעורים לעיל (ב. בא"ד מיהו בהקדשות, ג. בענין חליפין אות ח') ולקמן (ז. ד"ה איתמר נמי משמיה דרבא וכן לענין ממונא, ז: ד"ה בעי רבא חצייך בחצי פרוטה וחצייך בחצי פרוטה, יג: בענין קידושין בגזל אות ב-ג). ²⁶⁶ ובזה ביאר רבינו זצ"ל את שיטת הרמ"א (סימן כז סעיף ג) דהיכא דהמקדש השתמש בלשון דלא מהני לקידושין הוא צריך לחזור ולתת הממון כדי לקדשה ולא סגי באמירה לאחר הנתינה, וז"ל ובמקום דלא הוי קדושין, אפילו אם חוזר אח"כ ואמר לה הרי את מקודשת לי צריך ליטול הכסף ממנה וליתן לה בתורת קדושין עכ"ל. והבית שמואל (ס"ק יג) הקשה דלגבי גירושין פסקינן דאם אין חלות גירושין בכלל בנתינה הראשונה דסגי באמירת הא גיטך בלי נתינה שניה. ורבינו זצ"ל תירץ שיטת הרמ"א דבנתינת כסף דלא מהני לקידושין האשה הויא הבעלים על הממון ולכן א"א לקדשה בכסף הזה בלי נתינה חדשה. אבל בגירושין היא אינה הופכת להיות הבעלים על הגט ולכן סגי באמירת הא גיטך לאחר זמן. וצ"ל דהבית שמואל סברי דהמעות בציור כזה הויא כפקדון ביד האשה ולא מתנה ולכן עדיין אפשר לקדשה עם הכסף דנמצא בידה. דהרי במקדש אחותו פליגי רב ושמואל אם הכסף פקדון או מתנה (קידושין מו:), ופסקינן כשמואל דהכסף מתנה ואינו חוזר (רמב"ם פ"ו מהל' זכייה ומתנה הל"כ). אבל הבית שמואל סבר דזה רק במקדש אשה דאינה ראויה לו אבל המקדש בכסף אשה דראויה לו אבל הקידושין אינן חלין בגלל חסרון אחר כמו לשון הפסול לקידושין, אז הממון נשאר כפקדון ביד האשה ואפשר להתשמש בו לקידושין אח"כ. ע"כ דברי רבינו זצ"ל.

וכל זה מהראייה הראשונה דהרשב"א. אבל מהראייה השניה של הרשב"א לכאורה משמע להיפך. דכתב הרשב"א, וז"ל ודמיא למאי דאמרי' בגיטין פ' המגרש (פד:) גבי כיצד יעשה יטלנו ממנה כו' אפילו תימא ר' דילכון אמר שאני הכא הואיל וקנאתו ליפסל בו והכא דכותה היא ועדיפא מינה דקנאתו לגמרי עכ"ל. ומסוף לשון הרשב"א "ועדיפא מינה דקנאתו לגמרי" משמע דהוא פירש הגמ' בגיטין (פד:) דנתן לה גט ואמר לה הרי את מותרת לכל אדם חוץ מפלוני, דהיא לא קנתה הגט לגמרי. דהרי בדרך כלל דעת המגרש לגירושין מהווה דעת מקנה להקנות לה הגט, אבל כשאמר לה חוץ מפלוני יש חסרון בדעתו לגירושין שחל רק לפוסלה לכהונה ובכן עיקר נייר הגט נשאר בבעלות הבעל, והיא רק קונה את הגט במקצת לאוסרה לכהונה. ולפי זה מוכרח דהצורך לחזור וליטול הגט ולעשות נתינה חדשה במקרה של חוץ מפלוני אינו מפאת דהגט שייך לה. אלא החסרון הוא במעשה הנתינה, דכיון דהוא נתן לה הגט לשם גירושין פסולים והיא כבר קנתה הגט בקנין כל דהו, אזי הנתינה מוגדרת כנתינה שלא לשם גירושין ובעינן להתחיל מחדש. ומזה משמע דהרשב"א מצריך נתינה חדשה בסוגיא דידן מפני הצורך לנתינה לשם גירושין ולא משום דהיא קנתה הגט ואין דבר לגרש בו. וא"כ לכאורה יש סתירה ברשב"א אם הצורך לנתינה חדשה הוא מדיני נתינה לשם גירושין או משום דהיא קנתה הגט ואין דבר לגרש בו.

ונראה דהרשב"א נקט דלפי רבי יהודה, יש שני החסרונות: א) חסרון במעשה נתינה לשם גירושין, ב) וגם דהגט שייך לאשה ואינו בעולם כדי לגרש בו. ובזה מובן לשון הרשב"א בסוף, וז"ל אפילו תימא ר' דילכון אמר שאני הכא הואיל וקנאתו ליפסל בו והכא דכותה היא ועדיפא מינה דקנאתו לגמרי עכ"ל, ומבואר מלשון הרשב"א דיש יותר טעם להצריך נתינה חדשה בסוגיא דידן מהיכא דאמר לה חוץ מפלוני. וביאור הדברים הוא ע"פ הנ"ל, דבגמ' בגיטין יש פסול במעשה הנתינה לשם גירושין ובגלל זה צריך נתינה חדשה. אבל בגמ' דילן יש שני חסרונות, פסול במעשה נתינה לשם גירושין וגם דהיא קנתה את הגט.

ה בענין נתינת הגט ושטר קידושין בשתיקה

יש לעיין בגט ובקידושי שטר האם אמירת "הא גיטך" או "הרי את מקודשת לי" הוו לעיכובא. כי לגבי גט מצינו בזה מחלוקת הראשונים. דהתוס' (גיטין עח. ד"ה אינו גט) נקטו דאמירת הא גיטך מעכבת את הגירושין דבלי האמירה היא אינה יודעת דהיא מגורשת והיא בגדר משלחה וחוזרת, וז"ל אף על פי דהאשה מתגרשת בעל כרחה מכל מקום צריך לומר לה הי גיטיך והרי את מותרת לכל אדם שתדע שהיא מגורשת ולא תהא חוזרת דבעינן שיהא משלחה ואינה חוזרת עכ"ל. מבואר בתוס' דבעצם אין צורך לאמירה בגט כי האשה מתגרשת בע"כ אך בלי האמירה היא בגדר משלחה וחוזרת והגירושין פסולין. וגם הרשב"א (גיטין עח. ד"ה אמר לה) פסק דנתינת הגט בעי אמירה אם אינן עסוקין באותו ענין. והוא ביאר דיש דין בגירושין דהגט צריך להנתן בתורת גירושין ובלי אמירה אין כאן תורה גירושין.

ובשיטת הרמב"ם (פרק א מהלכות גירושין הלי"א) מבואר דאמירת הא גיטך אינה מעכבת הגירושין, וז"ל המגרש צריך שיאמר לה כשיתן לה הגט הרי זה גיטיך או הוא גיטיך וכיוצא בזה, ואם נתן בידה ולא אמר כלום הרי זה פסול, במה דברים אמורים בשלא היה מדבר עמה על עסקי גיטה, אבל אם היה מדבר עמה על עסקי גיטה ונטל הגט ונתן בידה ולא אמר כלום הרי זה גט כשר עכ"ל. לפי הרמב"ם הגט בלי אמירה הוא רק פסול, דהיינו מדרבנן, ולא בטל דהויא לשון הרמב"ם לפסול דאורייתא. ויש להקשות דהרי בשטר קידושין משמע מהרמב"ם דהאמירה מעכבת החלות קידושין מדאורייתא.²⁶⁷ וצ"ע מאי שנא גירושין מקידושין. ועוד קשה דהרי כל הדין דנתינה לשם קידושין נלמד מגירושין דיש לימוד מיוחד על נתינה לשם כריתות כדמבואר ברמב"ם (פרק א מהלכות גירושין הל"ד). וא"כ היאך אפשר לחלק בין גירושין דלא בעי אמירה מדאורייתא לבין קידושין דבעי אמירה מדאורייתא.

footnotes: ²⁶⁷ רבינו זצ"ל לא ביאר מה המקור ברמב"ם דבעינן אמירה בקידושי שטר. ונראה דהוא מפרק ג מהל' אישות הלי"ח וז"ל שליח האיש שקידש אומר לה הרי את מקודשת לפלוני בכסף זה או בשטר זה עכ"ל. ומשמע מהרמב"ם דגם בקידושי שטר בעינן אמירה, וכן דייק האו"ש (פרק ג מהלכות אישות הל"א). אבל ספר המקנה (ריש קידושין) נקט דלפי הרמב"ם כמו דבגירושין א"צ אמירה מדאורייתא הוא הדין בקידושי שטר. וכן דייקו כמה אחרונים מדברי הרמב"ם בריש פרק ג דהלכות אישות דשם הרמב"ם הזכיר אמירת "הרי את מקדושת לי" לגבי קידושי כסף וביאה אבל לא בקידושי שטר.

וי"ל דבאמת נתינת גט או שטר קידושין בשתיקה עם דעת לגרש או לקדש הויא קיום של ההלכה דנתינה בתורת גיטין וקידושין דהרי זוהי כוונתו וכך כתוב בשטר.²⁶⁸ ולכן בגירושין דחל בע"כ ולא בעינן דעתה, מכיון דהוא מתכוון לגירושין והנתינה הויא בתורת גירושין, נתינת הגט בשתיקה כשרה מדאורייתא. אבל בקידושין דבעינן דעתה, בנוסף לנתינה לשם קידושין בעינן שהיא תדע דהיא מקבלת השטר לשם קידושין ולכן נתינה בשתיקה פסולה מדאורייתא.²⁶⁹

footnotes: ²⁶⁸ אמנם עיין לעיל (ו. בענין נתינה בשתיקה) דרבינו זצ"ל ביאר את שיטת הבית שמואל דנתינת כסף קידושין בשתיקה לא מחיל אפי' ספק קידושין אפי' אם שניהם אומרים לאח"כ דנתכוונו לשם קידושין, משום דחסר הנתינה בתורת קידושין. וצריך לחלק בין נתינת שטר קידושין בשתיקה דממילא הויא בתורת קידושין מחמת דברי השטר לבין נתינת כסף בשתיקה דאינה בתורת קידושין מכיון דיכול עוד הרבה טעמים למה לתת כסף לאדם אחר. ²⁶⁹ ועיין בבית שמואל (סימן קלו סק"א) דתירץ באופן דומה. אבל עיין בלחם משנה (פרק א מהלכות גירושין הל"ט מהדורה ב' ד"ה ואם אמר לה) דגם הקשה מאי שנא גירושין דסגי בלא אמירה מקידושין דבעי אמירה ותירץ באופן אחר, וז"ל וי"ל דשאני התם דאמר הוא הוי דאורייתא כמבואר בתוס' בקידושין (ד:) בד"ה כתב רחמנא כי יקח וכו' ומש"ה כי לא אמרו קודם נתינה א"נ היכא דלא אמרו כלל לא הוו קידושין מן התורה אבל הכא גבי גט דמדאורייתא בנתינה לחוד סגי עכ"ל.מבואר מדבריו דהאמירה דקידושין הוי דין דנלמד מהפסוק כי יקח. ואולי רבינו זצ"ל תירץ באופן אחר כי רבינו זצ"ל נקט דהאמירה בקידושין לא הויא חלק מהמעשה קיחה (וע"ע בזה בדף ה: בענין ידות) ודו"ק.

ע"כ ענין נתינת הגט בתורת גירושין

גמ'. וכן בגירושין נתן לה גיטה ואמר לה הרי את משולחת, הרי את מגורשת הרי את מותרת לכל אדם, הרי היא מגורשת וכו' אמר לה לשפחתו הרי את מותרת לכל אדם לא אמר ולא כלום.

יש לעיין למה הלשון דהרי את מותרת לכל אדם לא מהני לשחרור, והלשון דהרי את בת חורין לא מהני לגירושין. ועיין ברמב"ם (פרק א מהלכות גירושין הל"ג-ד) דפסק כהגמ', וז"ל ושלחה, שיהיה ענין הגט שהוא המשלח אותה לא שישלח עצמו ממנה, כיצד כתב לה הרי את משולחת הרי את מגורשת הרי את לעצמיך הרי את מותרת לכל אדם וכל כיוצא בזה הענין הרי זו מגורשת, וגופו של גט הרי את מותרת לכל אדם, אבל אם כתב לה איני בעליך איני ארוסיך איני אישיך אין זה גט שנ' ושלחה לא שישלח עצמו, וכן הכותב לאשתו הרי את בת חורין אינו גט עכ"ל.

ודברי הרמב"ם צ"ע. דהרי הרמב"ם צירף שני מקורות שונים דלכאורה סתרי אהדדי. דבתחילת ההלכה הרמב"ם לקח הדוגמאות של לשונות המועילות בגט מהגמ' דידן. ואילו דברי הרמב"ם לגבי גופו של גט, הם מהמשנה בגיטין (פה.) וז"ל גופו של גט הרי את מותרת לכל אדם וכו' גופו של גט שחרור הרי את בת חורין הרי את לעצמך עכ"ל. ולכאורה סוף דברי הרמב"ם מהמשנה בגיטין קשים להבין. דאם לשון הרי את מותרת לכל אדם הוי גופו של גט, איך הרמב"ם צירף לזה את ההלכה דיש עוד לשונות דמועילות לגט. ומהו הפשט במלים "גופו של גט".

וצ"ל דהרמב"ם חילק בין המשנה בגיטין לדברי הגמ' בסוגיין, כי הגמ' בסוגיין הביאה הלשונות המועילות לגט הלכה למעשה. ואילו המשנה בגיטין לא באה ללמד על לשונות המועילות לגט אלא על גופו של גט, דהיינו מה התוכן והחלות דהוי מהות של הגט דיוצר חלות שם חפצא דגט, והמשנה בגיטין מבארת דגופו של גט הוי המשמעות של היתר לכו"ע. וזה גם מבואר מהגמ' לעיל (ב:) דביארה דהמלה "קידושין" פירושה "דאסר לה אכו"ע כהקדש". ואם הקידושין חלין בעיקר כאוסר לכו"ע, מסתבר לומר דעיקר הגירושין הוי היתר דחל לכו"ע.

וכן נראה לגבי גופו של שטר שחרור, דגופו ועצם חלות שטר שחרור הוי היציאה לחירות כי עיקר חלות שפחות היא דנקנית לאדון שלה וכל דיניה נובעים מחלות הזאת, ולכן עיקר שטר שחרור הוי חלות של יציאה לחירות בדיני ממונות. ונראה דזה גם כוונת רש"י בגיטין (פה:) שביאר למה הלשון הרי את בת חורין אינו מועיל לגירושין, וז"ל דלא שייך בגירושין לשון חירות דבת חורין היא קודם לכן עכ"ל. וגם ביאר דלשון הרי את מותרת לכל אדם אינו שייך לשחרור, וז"ל דלגבי מלאכה לא אפקה מיניה וכיון דשפחה היא ושם שפחה עלה לא משתרי' נמי לבן חורין עכ"ל. ולפי זה הגמ' בסוגיין מבוארת היטב, דלשון השטר צריך להיות המשמעות של החלות שנגרם ע"י השטר, ולכן לשון דהיתר פסול לשחרור עבד, ולשון דיציאה לחירות פסול לגירושין.²⁷⁰

footnotes: ²⁷⁰ בדומה לפירוש רבינו זצ"ל בגמ', עיין בתוס' הרא"ש (ד"ה אמר לשפחתו) דביאר דלשון התרה אינו שייך לשפחה, וז"ל הילכך נראה לי לפרש דלא אמר כלום לפי שאיסור השפחה תלוי בעבדות שעליה דכל זמן שלא הפקיע ממנה העבדות אין לשון היתר מועיל בה עכ"ל.

אולם רש"י (ד"ה הרי את מותרת) בסוגיא דידן ביאר את הגמ' באופן אחר, וז"ל הרי את מותרת - לשון גירושין הוא ולא לשון שחרור דשפחה דאי בת חורין משוה לה אינה מותרת לעבדים אבל לשון גט הוא לאשה שמתירה לכל שהיתה אסורה לו על ידו עכ"ל. ומשמע מדברי רש"י דהלשון ד"מותרת לכל אדם" באמת שייך לשחרור שפחה אלא דהוי לשון דאינו מדוייק כי היא אסורה לעבדים לאחר השחרור. ודברי רש"י צ"ע, דהרי לפי מה שביארנו לשון דהתרה אינו שייך לשחרור בכלל. וצ"ל דרש"י נקט דההיקש לה לה מאשה גם מלמד דלשון התרה ראוי לשטר שחרור. אמנם גם זה קשה, דבשלמא לומר דההיקש מלמד דינים מסויימים מגט לשטר שחרור כמו הצורך ללשמה וכיוצא בזה, אבל לכאורה קשה לומר דההיקש לה לה מאשה מלמד דאפי' לשון דבעצם אינו שייך לשטר שחרור ראוי לגרום חלות שחרור. ועוד קשה על רש"י דאם כל הטעם דהרי את מותרת לכל אדם לא מהני בשפחה הוא מפאת האיסור לעבדים, למה הלשון "הרי את מותרת לכל בני חורין" אינו מועיל. ואולי רש"י סובר דזה דומה לגט דכתוב בו הרי את מותרת לכל אדם חוץ מפלוני דפסקינן דאינו מועיל לגירושין. אבל הדמיון הזה קשה כי בגט כזה היא עדיין אסורה לאותו פלוני מחמת האישות דהראשון, אבל בשפחה דנשתחררה האיסור לעבדים אינו משום דיש איזה שיור בשפחות שלה. ולהיפך, היא אסורה לעבדים לאחר השחרור מכיון דעכשיו היא בת חורין. וצ"ע בדברי רש"י.