גמ'. דאתרו ביה למלקות ולא אתרו ביה קטלא.

עיין בתוס' (ד"ה דאתרו) שכתבו וז"ל ואתיא כמ"ד לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין לוקין עליו ואם היינו יכולים לפרש במלקות של מוציא שם רע היה מתיישב עכ"ל. ולכאורה הטעם שאין לפרש דקאי על מלקות דמוציא שם רע הוא משום דאי קאי על המלקות א"כ הא דאמרינן דאתרו ביה למלקות קאי על הבעל שהתרוהו דילקה מחמת הלאו דמוציא שם רע, ולא אתרו ביה לקטלא מיירי על האשה שלא התרו בה למיתה על הזנות, וצ"ע דאם הבעל חייב מלקות משום מוציא שם רע על כרחך מיירי שהוזמו עדיו וא"כ איך שייך בכה"ג מיתה לאשה, ומה הנפ"מ אם התרו בה למיתה או לא דהרי הוזמו העדים שזינתה. וצ"ל דכוונת הגמ' היא שאין בה קטלה משום שהוזמו עדיו, וצ"ע. אמנם עוד יתכן לפרש דברי התוס' דאין לפרש דקאי על מלקות דמוציא שם רע משום דמלקות דמוציא שם רע לא בעי התראה, דאין המחייב מעשה העבירה אלא חלות השם מוציא שם רע, ודומה לעדים זוממים דא"צ התראה אליבא דהרמב"ם לפי שאין המחייב מעשה העבירה דלא תענה ברעך עד שקר אלא המחייב דמלקות הוא עצם חלות השם עדים זוממים (וכמו שנתבאר לעיל בשיעורים). ובאמת מסתימת דברי הרמב"ם בפ"ג מהל' נערה ובתולה משמע דמוציא שם רע א"צ התראה למלקות, דהרי הרמב"ם לא הזכיר שם דין התראה במוציא שם רע. ונראה דהביאור בזה דס"ל דהמחייב דמוציא שם רע אינו מעשה העבירה ועבירת הלאו דלא תלך רכיל בעמך, אלא דחלות השם מוציא שם רע שבגברא מחייבת, ומשו"ה ס"ל דמוציא שם רע א"צ התראה, דרק היכא שמעשה העבירה הוי המחייב אז בעינן התראה משא"כ היכא דעצם חלות השם שבגברא הוי המחייב לא בעינן התראה, וכדביאר מרן הגר"ח זצ"ל את דברי הרמב"ם (פ"כ מהל' עדות ה"ד) בנוגע לעדים זוממים⁷¹.

footnotes: ⁷¹ עיין ברשימות שיעורים למס' ב"ק דף כב: ד"ה ור"ת מפרש אות ג', (עמ' קנ"ט, ובעמ' תמ"ט).

תוס' ד"ה דאתרו. וז"ל וי"ל דאע"ג דגמר עדים זוממים ממוציא שם רע ה"מ לענין דלא דרשינן כדי רשעתו להכי וכו' אבל גבי האי אי לאו דגלי קרא דלקי לא הוה גמרינן כיון דכתיב לעשות וכו' דבעינן לאו שיש בו מעשה עכ"ל.

ובביאור דברי התוס' נראה דחיוב מלקות דמוציא שם רע אינו משום מעשה העבירה אלא מחמת חלות השם מוציא שם רע שבגברא, ולפי הס"ד בגמ' לקמן (דף י.) דעדים זוממים לוקין משום הלאו דלא תענה, היינו דלוקין על מעשה העבירה כשאר חייבי מלקות דלוקין על עבירת הלאו ומעשה העבירה. ולכן לא הוה ילפינן מלקות דעדים זוממים ממוציא שם רע דחלוקין הן ביסוד דינם, דחיוב מלקות דמוציא שם רע אינו מחמת עבירת הלאו דלא תלך רכיל בעמך אלא מחמת חלות שם מוציא שם רע שבגברא ומשו"ה א"א למילף עדים זוממים ממוציא שם רע. ובתירוץ הגמ' דילפינן מלקות דעדים זוממים מוהיה אם בן הכות הרשע ולא מלא תענה, נתחדש דחיוב מלקות דעדים זוממים נמי אינו מחמת עבירת הלאו דלא תענה אלא משום חלות השם עד זומם שבגברא. ועיין בתוס' בשבועות (דף כא. ד"ה חוץ מנשבע, ובתוס' תמורה דף ג. ד"ה והרי מימר) שהקשו אמאי לא חשיב עדים זוממים ומוציא שם רע בהדי אלו דלוקין עליהם אע"פ שאין בהם מעשה, ותירצו דכיון דכתיב בהו מלקות בהדיא לא חש למיתנינהו. ולולא דבריהם היה נראה לתרץ דעדים זוממים ומוציא שם רע שאני דאין לוקין על עבירת הלאו ומעשה העבירה אלא חל חיוב מלקות מיוחד מחמת חלות השם עד זומם וחלות השם מוציא שם רע, ומשו"ה לא תני להו בהדי שאר הלוקין אע"פ שאין בהם מעשה.⁷²

footnotes: ⁷² ועיין בחידושי הגרי"ז לתמורה דף ג. דנקט נמי דחיוב מלקות במוציא שם רע אינו מחמת הלאו דלא תלך רכיל אלא הוא חיוב מיוחד מחמת חלות שם מוציא שם רע.

גמ'. א"ר יוסי בד"א בדיני נפשות אבל בדיני ממונות תתקיים העדות בשאר.

ופרש"י (בד"ה בדיני נפשות) וז"ל דרחמנא אמר והצילו העדה דמהדרינן בתר זכותא לבטל העדות ולא יהרג לא הוא ולא הם עכ"ל. ומבואר דכיון דכתיב בדיני נפשות והצילו העדה חל דין דנמצא א' מהם קרוב או פסול עדותן בטילה דוקא בד"נ ולא בדיני ממונות. ונראה דלרש"י אין כאן דין דהעדות בטילה אלא דיש מצוה על בית דין מדין והצילו העדה שלא לחייב את הנידון עפ"י עדות זו ולא לקבל את העדות. אולם תוס' (מכות דף ו. ד"ה ר' יוסי) כתבו דהטעם שדין זה חל לר' יוסי רק בד"נ הוא משום דבנפשות אם נמצא א' מהם קרוב או פסול עדותן בטילה לגמרי, משא"כ בדיני ממונות יכול עד א' לחייב שבועה, ולא שייך למימר דעדות השני בטילה לגמרי, ולכן לא חל דין נמצא א' מהם קרוב או פסול עדותן בטילה בד"מ. ולכאורה תהיה נפ"מ בין רש"י לתוס' לגבי עדי דבר שבערוה אי אמרינן בזה דנמצא א' מהם קרוב או פסול עדותן בטילה, דלפי סברת רש"י י"ל דלא חל דין זה אלא בד"נ מדין והצילו העדה משא"כ בדבר שבערוה דלא חל דין והצילו העדה י"ל דלא חל דין נמצא א' מהם קרוב או פסול עדותן בטילה, ותתקיים העדות בשאר העדים הכשרים. משא"כ לפי סברת תוס' י"ל דחל דין זה אף בעדות דבר שבערוה דעד א' בדבר שבערוה לאו כלום, ורק בדיני ממונות לא חל דין נמצא א' מהם קרוב או פסול עדותן בטילה. וכן יתכן דנפ"מ לענין מלקות דלא חל במלקות דין והצילו העדה, ואי נימא דיסוד הדין דנמצא א' מהם קרוב או פסול עדותן בטילה הוא מדין הצלה י"ל דלא חל דין זה בעדות לגבי מלקות, משא"כ לפי סברת התוס' שפיר חל דין נמצא א' מהם קרוב או פסול עדותן בטילה אף בעדות לענין מלקות.⁷³

footnotes: ⁷³ ולכאורה עוד תהיה נפ"מ בזה לענין מסית דליכא ביה דין והצילו העדה אי חל בעדות דמסית דין נמצא א' מהם קרוב או פסול עדותן בטילה.

תוס' ד"ה בזמן שהתרו בהן. וז"ל ונראה לר"י דמשום שנתכוונו להעיד לא אמרינן נמצא א' מהם קרוב או פסול עדותן בטלה אלא שהולכים ומעידים כולם בב"ד אבל משום ראייה לחוד שנתכוונו להעיד לא דאי לא תימא הכי כל גיטין שנותנין בפני קרובים או פסולים יהיו פסולים אם יתכוון הא' וכו' וכן לענין אין עד נעשה דיין נראה לר"י דדוקא בעד המעיד אין עד נעשה דיין אבל במתכוון להעיד לא דהא טעמא דאין עד נעשה דיין נראה או משום דבעינן עדות שאתה יכול להזימה וכיון שהעדים בעצמם דנין לא ירצו לקבל הזמה על עדותן או משום דכתיב ועמדו שני האנשים וגו' שני האנשים אלו העדים לפני השם אלו הדיינים דבעינן שיעידו העדים לפני הדיינים ולא שיהיו בעצמן דיינין והנך טעמי לא שייכי אלא בעד המעיד בפיו ולא במתכוון להעיד, ולא כפירוש רבינו שמואל שפירש בעלמא שנתכוון להעיד אמרינן נמצא א' מהם קרוב או פסול עדותן בטילה וכן לענין שאינו נעשה דיין וכו' עכ"ל.

ומבואר דהר"י והרשב"ם נחלקו האם חל הדין דאין עד נעשה דיין דוקא בעד המעיד (שיטת הר"י) או אף בעד שבשעת ראיית המעשה נתכוון להעיד ואפילו אם לא העיד לבסוף (שיטת הרשב"ם). ולכאורה נראה לבאר יסוד המחלוקת דהרשב"ם סובר דחל חלות שם עד משעת ראיית המעשה, והדין דאין עד נעשה דיין הוי פסול הגוף דחל פסול הגוף בגברא שהוא עד להיות דיין ואפילו אם לא העיד בפני ב"ד. משא"כ הר"י סובר דחל חלות שם עד רק משעת הגדת עדות, והדין דאין עד נעשה דיין הוא דין בקבלת עדות דכתיב ועמדו שני האנשים לפני ה' דבעינן שיעידו העדים לפני הדיינים ויקבלו הדיינים את עדותם ולא שיהיו הם עצמם הדיינים (וכן ביאר הגר"מ זצ"ל בדעת הר"י). אמנם יתכן דאף הר"י ס"ל דדין אין עד נעשה דיין הוי פסול הגוף, וקצת משמע הכי מדכלל הר"י הדין דאין עד נעשה דיין יחד עם הדין דנמצא א' מהם קרוב או פסול עדותן בטילה, דהוי פסול הגוף, דשניהם חלין רק בעד המעיד. ולכאורה תהיה נפ"מ בזה היכא דבאו שנים והעידו בפני ב"ד של ג' ואח"כ נעשו דיינים ובאו שנים אחרים והעידו שכך וכך העידו בראשונה, דעכשיו בכהאי גוונא הדיינים שהיו עדים אינם דנים על פי קבלת עדות מעצמם באופן ישיר, אזי אי נימא דיסוד הדין דאין עד נעשה דיין הוא דין בקבלת עדות שאין דיין יכול לקבל עדות מעצמו, אזי בכה"ג יועיל העדות של העדים השניים והדיינים שהיו העדים הראשונים יכולים לדון על פי עדות זו. משא"כ אי נימא דיסוד הדין דאין עד נעשה דיין הוא דחל פסול הגוף על חלות שם עד להיות דיין אזי אף בכה"ג אינם יכולים לדון. ולכאורה יש עוד נפ"מ בזה באופן שהעידו ב' עדים ואח"כ נעשו דיינים ובאו ב' עדים אחרים והעידו בפניהם דאי נימא דהדין אין עד נעשה דיין הוא מדין קבלת עדות הכא אין סומכים על עדותן כלל אלא על עדות הכת השנייה ושפיר יכולים לדון, משא"כ אי נימא דחל פסול הגוף שעד אינו יכול להיות דיין אינם יכולים לדון.⁷⁴

footnotes: ⁷⁴ ועיין בחזון איש (אה"ע סימן ק"א ס"ק ל').

תוס' ד"ה בזמן שהתרו בהן. בא"ד. וז"ל דאי לא תימא הכי כל גיטין שנותנין אותן בפני קרובים או פסולים יהיו פסולים עכ"ל.

צ"ע למה תוס' הקשו הכי רק אליבא דהרשב"א דס"ל דנמצא א' מהם קרוב או פסול תלוי בעד משעת ראייה, דיש להקשות ג"כ לשיטת הר"י, דהא דאין הר"י פוסל אלא בעד המעיד דוקא היינו משום דקודם שהעיד בב"ד אינו בכלל "מקיימי דבר" (מכות דף ו.) ולכן אין לפסול בעד הרואה. אמנם בגיטין וקידושין העדים מקיימים את הדבר בראייה לחוד, וא"כ הול"ל דבראייה לחוד אם נמצא א' מהם קרוב או פסול עדות כולם בטילה, אף בלי שום הגדה יחד בב"ד, שהרי עדי ראייה הם מקיימי הדבר. וכן הקשה הריטב"א בקידושין (דף מג. ד"ה איתמר רב אמר שליח דקידושין נעשה עד) וס"ל דמהאי טעמא צריכים יחוד העדים בשעת קידושין⁷⁵, וצ"ע בתוס'.⁷⁶

footnotes: ⁷⁵ ועיין בשו"ע אה"ע סימן מ"ב סעיף ד'. ⁷⁶ ולכאורה י"ל דתוס' סוברים דלר"י נמצא א' מהן קרוב או פסול הוי דין דחל בקבלת עדות בב"ד כדביאר הגר"מ זצ"ל ולא חל בעדי ראייה לקיום הדבר כגיטין וקידושין, משא"כ לרשב"א דהוי פסול בגוף העדים וחל גם בגיטין וקידושין.

תוס' ד"ה בזמן שהתרו בהן. בא"ד. וז"ל ועוד להאי פירוש לית ליה לרב יוסי לא תהא שמיעה גדולה מראייה לא בעדות החדש בראוהו שלשה והן ב"ד ולא בסנהדרין באחד שהרג את הנפש שראוהו אע"פ שראוהו ביום עכ"ל.

ונראה לתרץ שיטת הרשב"ם, דאע"פ דס"ל דעד הרואה נפסל מלדון היינו רק כשראוהו בלילה, דאותה ראייה סופה לבוא לידי הגדת עדות בב"ד דאזי חל על הך ראייה חלות שם ראיית עד, ומיפסל מלדון דאין עד נעשה דיין. משא"כ כשראוהו ביום וכגון דב"ד בעצמם ראו את הרציחה במעמד כולם דאזי אין צורך שיבא אח"כ לידי הגדת עדות, שהרי אפשר להמעשה להתברר ע"י ראיית ב"ד לחוד אזי אינם נפסלים מלדון מדין דאין עד נעשה דיין, דלא חל על הב"ד תורת עדות בשעת ראיית המעשה, דהוי חלות שם ראיית ב"ד ולא ראיית עד, דחלות שם ראיית ב"ד מפקיע חלות שם ראיית עד, והדין דאין עד נעשה דיין אינו חל אלא בראיית עד שיבוא אח"כ לידי הגדת עדות. אולם נראה דתוס' ס"ל דראיית ב"ד אינה מפקיעה חלות שם ראיית עד, דאע"פ שהן ב"ד ג"כ הוו עד הרואה וחל פסול בגברא לדון, ולכן הקשו דחל הדין דאין עד נעשה דיין אליבא דהרשב"ם.

תוס' ד"ה בזמן שהתרו בהן. בא"ד. וז"ל ומיהו נראה לרשב"א דהני לא פירכי נינהו דרבי יוסי על כרחך לית ליה שיעשה עד בראייה ואפילו יעיד לבסוף דהא רב יוסי הוא דאמר עד שיהיו פי שני עדים מתרים בו וכו' וכמו ששנים אינם יכולים להעיד אא"כ התרו בו כך שלשה וכו' אלמא אותן יהיו חשובין עדים אבל השאר לא עכ"ל.

לכאורה צ"ע בדברי התוס', דהדין דר' יוסי דבעינן התראה מפי העדים הוא משום דבעינן שיתיר עצמו למיתה, דאם יתרה בו עד אחד או עד פסול אז כשאומר אעפ"כ הרי אינו מתיר עצמו למיתה לגמרי, שאינו מבין בהחלט שידונו אותו בב"ד למיתה דסובר שאין כאן עדים כשרים על המעשה. אבל כשיש ג' עדים מהיכי תיתי דבעינן שכולם יתרו בו, דלכאורה אין צורך אלא בהתראה משנים כדי שיתיר עצמו למיתה, ומ"ט דניבעי התראה מאת כולם. ועוד יש להקשות במה שתירץ הרשב"א דלרבי יוסי בעינן התראה לפסול את השאר דזה רק מתרץ קושיית התוס' מההורג בפני ב"ד דבעי התראה, אבל אכתי לא נתיישב קושייתם משלשה שנכנסו לבקר את החולה, דבממונות הרי לא בעינן התראה.

וי"ל דהרשב"א סובר דהא דס"ל לרבי יוסי דבעינן התראה מכל העדים אינו מדין דבעינן שיתיר עצמו למיתה אלא דזה הוי דין בעיקר העדות, דר' יוסי סובר דבדיני נפשות בעינן שיחול על העדים חלות שם עד משעת הראייה לפני שיגידו את עדותם בב"ד, ור' יוסי ס"ל דחל שם עד בשעת הראייה רק ע"י ההתראה, דע"י ההתראה מוכח דאף בשעת הראייה הוא נתכוון להעיד, וחל חלות שם עד משעת הראייה, ומשו"ה ס"ל דבעינן שיתרו כולם כדי שיחול עלייהו חלות שם עד משעת הראייה. אולם דין זה אינו חל אלא בדיני נפשות, משא"כ בדיני ממונות חל חלות שם עד בשעת הגדת העדות ולא בעינן שיהיה חלות שם עד משעת הראייה. אולם לגבי הפסול דאין עד נעשה דיין ודין נמצא א' מהם קרוב או פסול עדותן בטילה י"ל דבדיני ממונות נמי יתכן שיחול עלייהו שם עד משעת הראייה לפני ההגדה בב"ד כשיש להם כוונה להעיד משעת הראייה דאזי חל הפסול דאין עד נעשה דיין ונמצא א' מהם קרוב או פסול עדותן בטילה. ולפי"ז יש ליישב פירוש הרשב"א דהא דהקשו התוס' דלר' יוסי הוי עד אפילו בלי כוונה להעיד כדמוכח מהסוגיא דמכות, י"ל דיפסל דוקא אם התרה בו, דע"י ההתראה נקבע דיש לו כוונה להעיד וחל בו חלות שם עד, ונפסל מלהיות דיין משום דאין עד נעשה דיין. אמנם כ"ז רק בדיני נפשות, דחל בהו חלות שם עד משעת ראייה ע"י ההתראה. משא"כ בדיני ממונות דליכא התראה בעי כוונה להעיד בפועל כדי להשוות עליו חלות שם עד משעת הראייה, דנימא דאין עד נעשה דיין ונמצא א' מהם קרוב או פסול עדותן בטילה, ולכן ס"ל להרשב"א דבשלשה שנכנסו לבקר את החולה הויין עדים כשיש להן כוונה להעיד.

ולכאורה נפ"מ בזה לענין מסית, דאי ההתראה הוא מדין יתיר עצמו למיתה אזי י"ל דלא חל דין זה במסית, דיתיר עצמו למיתה הוא מדיני הצלה וליכא במסית דין והצילו העדה. אמנם אי נימא דלר' יוסי דין התראה הוי הלכה בגוף העדות דנפשות, דבעינן התראה כדי שיחול עלייהו חלות שם עד י"ל דאף במסית בעינן התראה מכל העדים.