רש"י ד"ה ובדשמואל קמיפלגי. ז"ל רבי אליעזר לית ליה דשמואל, דמשכון שאינו שוה כל החוב אין אדם מקבלו אלא לזכרון דברים הלכך שומר חנם הוא עליו וישבע שלא פשע ושאינו ברשותו ויטול כל מעותיו. ור' עקיבא כשמואל סבירא ליה שלשם משכון קבלו, אבל הלווהו אלף זוז בשטר אפילו רבי אליעזר מודה שהמשכון שקיבל אחרי כן לשם משכון קבלו שהרי אינו צריך לו לזכרון דברים שהשטר לו לראיה עכ"ל. מפרש"י משמע שביאור "זכרון דברים" הוא שהמשכון משמש למלוה כמו שטר, וגם במשכון אין הלוה יכול לכפור בחוב, שכן המשכון משמש כראיה על החוב כמו שטר, והוא חידוש גדול, וצ"ע.

ענין משכון אליבא דר' יצחק

שם. גמ' שמשכנו שלא בשעת הלואה וכו'. בביאור הבחנת הגמרא בין משכנו בשעת הלוואה לבין משכנו שלא בשעת הלוואה כתב הר"ן בריש פרק שבועת הדיינין (על הרי"ף דפוס ווילנא דף י"ח א) וז"ל דכי אמרי' בב"ח דקונה משכון ה"מ או בשמשכנו בשעת הלואתו משום דקני ליה מעותיו וכו' ואי נמי בשמשכנו שלא בשעת הלואתו קני ליה משום דבגוביאנא דבי דינא אתו לידיה וגזה"כ הוא דקני ליה כדר' יצחק דהרי הוא כאלו הגביהו לו ב"ד וכו' אבל כשנתן לוה למלוה משכון שלא בשעת הלואתו כיון שמלוה אינו קונה במה קנאו למשכון. שמא תאמר אע"פ שהמלוה אינו קונה לה קנאו במשיכה לשעבודו שכשם שאילו הקנהו לוה למלוה לגמרי נקנה במשיכה כך כשהקנהו לו בתורת משכון משיכה קונה לו זו היא שלמד הרב רבי יוסף ז"ל מההיא דקדושין שאין המטלטלין נקנין במשיכה למשכון בעלמא כיון שאין כח במעות הראשונים לקנות וכו' עכ"ל. הר"ן קובע שלדעת הר"י מגא"ש קיימים שני דיני משכון: א) משכון בשעת הלואה הנקנה ע"י כסף ההלואה; ב) משכון שלא בשעת הלואה הנקנה ע"פ חלות דין של גביית ב"ד. אמנם קנין משיכה בעלמא אינו קונה משכון. לפי"ז מתבארת הגמרא דידן כך: משכון בשעת ההלואה חל ע"פ דין קנין של החוב מעיקרא. ודין המשכון, איפוא, הוא כדין שאר הנכסים המשועבדים המשתעבדים בשעת הלואה. ובדומה לשאר הנכסים המשועבדים שאין למלוה בהם קנין הגוף כי אם זכויות שעבוד ה"ה במשכון. ואילו משכון שלא בשעת הלואה נקנה ע"פ גביית בי"ד ומועלת להקנות למלוה קנינים בגופו של המשכון.

ברם התוס' בקידושין (דף ח: ד"ה משכון וכו') מצמצמים את ההבדל בדר' יצחק בין שעת הלואה ובין שלא בשעת הלואה וז"ל מצינו למימר כיון דבעל חוב קונה משכון שלא בשעת הלואה קנין גמור עד שיפדה בשעת הלואה נמי אלים שיעבודיה לחשב ממון לקדש בו האשה ולקנות בו עבדים וקרקעות וכן צריך לפרש בפ' השולח בההיא דאמר המלוה על המשכון אינו משמט וכו' אלא ה"פ התם כיון דקני ליה שלא בשעת הלואתו לגמרי סברא הוא דיקנה הוא בשעת הלואתו שלא ישמט דחשיב של אחיך בידך וכו' וכיון דקני ליה כרבי יצחק שלא בשעת הלואתו בשעת הלואתו קני ליה נמי לענין דקרינן ליה שלך אי אתה רואה עכ"ל. ולכאורה דבריהם תמוהים ובמיוחד לפי הסבר הר"ן שהרי שני דינים שונים קיימים במשכון: משכון שלא בשעת הלוואה החל מדין קנין דגביית ב"ד ומשכון בשעת הלואה החל מדין שעבודי החוב - ובכן דרוש עיון למה החליטו התוס' שמאחר שיש קנין במשכון שלא בשעת הלואה לכל דבר ה"ה בשעת הלואה יש קנין למקצת הדברים.

ויתכן שהתוס' סוברים שאף במשכון בשעת הלוואה מתחלת גביית החוב במידת כל שהיא, ועקב כך חלים קניינים למלוה בנוגע למקצת דברים. במשכון שלא בשעת הלוואה גובים ב"ד את המשכון עם כל הכח של גביית ב"ד, ולכן קונה המלוה את המשכון שלא בשעת הלוואה לגמרי. אולם גם תפיסת המלוה במשכון בשעת הלוואה אינה בתורת נכסים המשועבדים דעלמא אלא גביית החוב מתחילה כבר עם התפיסה של המלוה, ולפיכך חלים מקצת קניינים למלוה במשכון בשעת הלוואה לדברים מסוימים - כגון לענין קידושי אשה ולענין השמטת כספים.

ואכן במאירי לסוגיין ד"ה כבר ביארנו וכו' מביא מחלוקת הראשונים אם דין דר' יצחק חל במשכון בשעת הלוואה וז"ל אלא שגדולי המפרשים פירשו זו שבגיטין שאני משכון דזימנין דקני ליה לגמרי כדר' יצחק ומאחר שכן אף בשעת הלוואה יש שם קנייה כל שהיא לגבות ממנה את חובו ושלא להשמט עכ"ל. ביאור דבריו דר' יצחק חידש שיש קנין במשכון שלא בשעת הלוואה, ואע"פ שאינו שלו לגמרי ואינו יכול להשתמש בו עכ"ז קונה אותו בקנין לגבייה. ויתכן, איפוא, להסיק בדמיון לזה שחל קנין קלוש יותר במשכון בשעת הלוואה ואף הוא קנין כל דהוא לגבייה. ונראה להוסיף כי בשעת הלוואה קונה את המשכון כדי לגבות ממנו לאחר זמן אם הלוה לא ישלם, ויהפך להיות משכון שלא בשעת הלואה הנקנה לו בקנין חזק יותר ע"פ גביית בי"ד.

לפי דברינו שבמשכון הגבייה התחילה בשעת ההלוואה עם מסירת המשכון יתכן שגביית המשכון כשלא ישלם בסוף אינה זקוקה לכל דיני אדרכתא שכן הגבייה התחילה משעת המסירה הראשונה, וצ"ע בזה.

כתוב בשו"ע (חו"מ ס"ו סעיף ל') שהמוכר שטר חוב לחבירו והיה לו עליו משכון ומסר את המשכון ללוקח אין המוכר יכול למחול את החוב. מאידך מי שמכר שטר חוב בעלמא לחבירו וחזר ומחלו מחול. ונראה להסביר את ההבדל בין שני המקרים ע"פ המבואר בראשונים שהדין שהמוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול הוא משום שהמוכר מכר רק את שעבוד הנכסים בלבד, ולא את שעבוד הגוף, ובכן כשמחל את שעבוד הגוף ממילא פקע גם שעבוד הנכסים כי שעבוד הנכסים תלוי בשעבוד הגוף. ואילו שעבוד המשכון אינו תלוי בשעבוד הגוף, ולכן אם מסר ללוקח את המשכון, אפילו מחל אח"כ את שעבוד הגוף שעבוד המשכון קיים. וביאור הדבר כנ"ל שבמשכון כבר התחילה הגבייה משעת מסירת המשכון ושעבוד המשכון חל, איפוא, בלי תלות בשעבוד הגוף וכאילו המשכון קנוי למלוה.

ב

כתב הרמב"ם בפ"י מהל' שכירות (הל"א) וז"ל המלוה את חבירו על המשכון בין שהלוהו מעות בין שהלוהו פירות בין שמשכנו בשעת הלואתו בין שמשכנו אחר שהלוהו הרי זה שומר שכר וכו' עכ"ל. והשיג עליו הראב"ד וז"ל אין אנו מודים לו ולרבותיו בזה שאם משכנו אחר הלואתו קונה אותו אף לאונסין כרבי יצחק עכ"ל. והנה הרמב"ם פסק כר' יצחק בפ"ט מהל' שמיטה ויובל (הלי"ד) וז"ל המלוה על המשכון אינו משמיט והוא שיהיה החוב כנגד המשכון וכו' עכ"ל. וכן בנוגע לקידושי אשה (פ"ה מהל' אישות הלכ"ג) פסק כר' יצחק וז"ל היה בידו משכון על חוב שיש לו אצל אחרים וקידש בו אשה אע"פ שאינו שלו הרי זו מקודשת. לפי שבעל חוב יש לו מקצת קנין בגופו של משכון עכ"ל. הרמב"ם פסק כר' יצחק בשמיטה ובקידושי אשה, ומסתימת לשונו משמע שפסק כמותו בין בשעת הלואה בין שלא בשעת הלואה וכפסקו המפורש בהל' שכירות לענין אחריות. ברם עלינו להתבונן בשיטת הראב"ד כי בהל' שכירות צמצם הראב"ד את דין ר' יצחק למשכון שלא בשעת הלואה (ולחייבו באונסין) ואילו בקידושין ובשמיטה אינו משיג על הרמב"ם ומשמע שקבל פסקיו אפילו במשכון שבשעת הלואה, וצ"ע.

ודומה, שלהראב"ד דין האונסין תלוי בקנינים גמורים החלים דוקא ע"י גביית בי"ד שלא בשעת הלואה. ואילו בנוגע לקידושי אשה ושמיטה דיה במקצת קנין בגופו של המשכון (כלשונו של הרמב"ם) שחלה אף בשעת הלואה. ויתכן שדעת הראב"ד היא כתוס' בקידושין הנ"ל שיש התחלת גביית החוב בשעת הלואה ולפיכך חלים מקצת קנינים. עוד יתכן שלדעת הראב"ד השעבודים שבמשכון שבשעת הלואה אלימים ומועילים לקדש אשה ולמנוע השמטת כספים אך בלי קשר לדין המשכון שלא בשעת הלואה - שלא כתוס' בקידושין.

ג

בקשר לגמ' קידושין (דף ח:) קידשה במשכון מקודשת וכו' במשכון דאחרים וכדר' יצחק וכו', פירש"י (ח: ד"ה במשכון דאחרים) וז"ל שהיה בידו וקדשה בחוב שיש לו עליו הלכך מקודשת שהמשכון עצמו קנוי לה עכ"ל. וק"ק למה כתב "וקדשה בחוב שיש לו עליו" והרי לכאורה עיקר הקידושין הוא במשכון ולא בהחוב.

ונראה שרש"י סובר שא"א להקנות את המשכון בלי החוב שכן המשכון משועבד דוקא לשם פרעון החוב ורק בעל חוב יכול לקנות את המשכון ולא אדם אחר. לכן אם האיש רוצה לקדש את האשה במשכון חייב להקנות לה את החוב עם המשכון לפי שאינה יכולה לקנות את המשכון אא"כ יש לה זכות בעל חוב. ומסתבר שמאחר שמדובר כאן בגמרא במשכון בשעת הלואה שהוא משועבד לפרעון החוב לכן קניית המשכון תלויה בקניית החוב. ואילו משכון שלא בשעת הלואה מפני שהוא קנוי למלוה בתורת גבייה וקנין דומה שניתן להקנותו בלי החוב.

יוצא אליבא דרש"י שהקנאת משכון דאחרים לאשה מקנה לה את החוב בלי מעשה קנין אחר, כגון מעמד שלשתן או כתיבת ומסירת השטרות שעושים בהקנאת חובות דעלמא, והוא חידוש בהלכות הקנאת החובות.

כתב הרמב"ם בפ"ה מהל' אישות (הלכ"ג) וז"ל היה בידו משכון על חוב שיש לו אצל אחרים וקידש בו אשה אע"פ שאינו שלו הרי זו מקודשת לפי שבעל חוב יש לו מקצת קנין בגופו של משכון עכ"ל. הרמב"ם חולק על רש"י כי לדעת רש"י מקדשה בחוב (וכן מבואר במאירי לסוגיין וע"ע בריטב"א בקידושין דף ח:) ואילו אליבא דהרמב"ם מקדשה במקצת קנין שיש לו בגופו של המשכון.

וכ' הר"י מגא"ש לסוגיין וז"ל וא"ת דכיון דלא מקנא גופה ממש קאמר, ההוא דאמרינן התם בפרק האשה נקנית (דף ח:) קדשה במשכון מקודשת דאוקימנא במשכון דאחרים כדר' יצחק במאי קא מיקדשה ליה. הא אמרינן דאע"ג דלא מקנא ממש קא קני ליה לגופיה, מכל מקום הא קני ביה זכותא בעלמא משום דהא קא משתעבד ליה, והוה ליה כמאן דקני גופיה לההיא זכותא, ולאו למיהוי הגוף קנוי קנין גמור, כדאמרינן התם קנה דקל לפירותיו שהוא קנין הגוף הדקל לפירותיו, ולא שיהא הגוף קנוי מעיקרו קנין ממש, הילכך כיון שקנה גוף המשכון לההיא זכותא שהוא השעבוד כי מקדש ביה איתתא מיקדשה ליה עכ"ל. הר"י מגא"ש כרמב"ם שמקדשה בגוף המשכון ומדמהו לדקל לפירותיו כלומר גוף המשכון קנוי לענין גבייה.

ד

מצויה מחלוקת הראשונים אליבא דר' יצחק שבעל חוב קונה משכון אם חייב באחריות דאונסין או בגניבה ואבידה בלבד. עיין בתוס' קידושין (דף ח: ד"ה מנין וכו') שחלוקים בכך רש"י והתוס'. וכבר הזכרנו למעלה שגם הרמב"ם והראב"ד חלוקים בשאלה זו. ועלינו להבין שיטת הפוטרים מאונסין שהרי אם המשכון קנוי לו למה לא יתחייב באונסין בדומה לשואל.

ניתן להסביר את השוני בין בעל חוב ומשכון לשואל בנוגע לאונסין בשתי דרכים: א) במשכון, יש זכות ללוה לפדותו מידי המלוה בכל עת שירצה ולשלם החוב, ובכן קנין המלוה מצומצם ואינו קנין גמור המחייבו באונסין; ב) לשואל קיימת רשות השתמשות ואילו בעל חוב אסור להשתמש במשכון, ועקב כך קנין בעל חוב קלוש מקנין השואל והבע"ח פטור מאונסין. מסתבר ששני החילוקים האלה תלויים זה בזה, זאת אומרת יען שברשות הלוה לפדות המשכון בכל עת שירצה לכן אין למלוה זכות השתמשות במשכון כי דבר שעלול להפסיד בכל שעה אינו שלו לשימוש.

ועיין בבעה"מ ובמלחמות ה' לסוגיין שגם הם חלוקים בדין בעל חוב במשכון. אליבא דהרמב"ן חייב בגניבה ואבידה כמו ש"ש דעלמא, ולבעה"מ חייב באונסין כי הוא שלו שכן קנה אותו לגביית חובו. ויוצא שלדעת הרמב"ן וכן לתוס' החיוב בגניבה ואבידה הוא מדין שומר, והשכר שיכול לקדש בו אשה. ולפי המבואר במס' כתובות (דף לד) ע"פ הרבה ראשונים ששומר משלם משעת פשיעה ולא משעת משיכה עולה שהוא הדין בבעל חוב במשכון. מאידך אליבא דבעה"מ שבע"ח חייב באונסין מדין בעלים ומשום הקנין שעשה בשעת קבלת המשכון נתחייב מאותה שעת משיכת המשכון באונסיו.

הרמב"ן במלחמות ד' מנמק את פלוגתתו עם בעה"מ בחיוב אונסין וז"ל דאע"ג דקני ליה כדר' יצחק אין כל הנאה שלו ואדרבא יש ממנו הנאה גדולה לחבירו שהוא מחזירו אצלו, ועוד שאינו משתמש בו, ומעותיו של זה בטלות אצלו, ולא מצינו שואל שיהא אסור בשאלתו וכו' כיון שאין כל הנאה שלו אינו נעשה עליו אלא שומר שכר עכ"ל. לשיטת הרמב"ן בעלות לענין גבייה ולענין הקנאה שיש למלוה במשכון אינה מספיקה לחייבו באונסין ורק בעלות של השתמשות כמו שיש לשואל דעלמא קובעת חיוב אונסין. מאידך רש"י בעה"מ והראב"ד סוברים שבעלות לגבייה ולהקנאה לבדן מחייבת באונסין בלי בעלות של השתמשות.

והנה בתוס' לסוגיין (דף מד. ד"ה שומר אבידה וכו') הקשו מסתירת הסוגיות במס' ב"מ אליבא דרב יוסף ורוצים להוכיח שפוסקים כרבה וז"ל ועוד ראיה מפרק א"מ (דף כט.) גבי פלוגתא דרבי טרפון ור"ע דמה יהיו בדמים מוכח בגמ' לרב יוסף דמשום דשרו ליה רבנן לאישתמושי בהו הוי עלייהו שואל ובס"פ המפקיד (דף מג.) גבי מפקיד מעות אצל שולחני ס"ל לר"נ דקיימא לן דהלכתא כוותיה בדיני דאע"פ שמשתמש בהן לא מחייב באונסין והיינו דלא כרב יוסף ואין לחלק משום דגבי אבידה בלא"ה הוי ש"ש בלא היתר תשמיש לפיכך על ידי היתר תשמיש נעשה שואל דאטו אם יוסיף שכר לש"ש יעשה שואל וכו' עכ"ל. התוס' הקשו למה שומר אבידה שיש לו היתר תשמיש הו"ל שואל ואילו שומר בעלמא עם היתר תשמיש הו"ל רק ש"ש.

ותירץ הגר"ח זצ"ל ע"פ המבואר בב"מ (דף פא.) שהאומר השאילני ואשמור לך הו"ל ש"ש. רואים מכך שזכויות שאלה יכולות לשמש כתשלומי שכר לש"ש. ונשאלת השאלה מ"ש כאן שהוא ש"ש מכל שואל דעלמא דהו"ל שואל. הביאור הוא דהיכא דנחית אדעתא דשואל הו"ל שואל עפ"י גזיה"כ דשואל, מאידך היכא דנחית ליה אדעתא דשומר (ואשמר לך) הו"ל ש"ש כי זכויות השאלה משמשות כשכר השמירה. בדומה ניתן ליישב את קושית התוספות. בגמרא ב"מ (דף מג.) לגבי המפקיד מעות אצל שולחני דנחית ליה אדעתא דשמירה בעלמא - ולא אדעתא דשאלה - הו"ל ש"ש. שומר אבידה לעומת זה לא נחית אדעתא דשמירה כלל, אלא מן השמים הטילו עליו לשומרו משום מצות השבת אבידה, ולפיכך א"א להחשיב את ההיתר להשתמש בדמי האבידה כשכר, וממילא הופך להיות שואל מחמת היתר ההשתמשות.

גם בעה"מ (על הרי"ף בב"מ דף ט"ז א) הביא בשם רבנו אפרים שעמד על קושית התוס' בסתירת הגמרות ותירץ וז"ל דלא דמיין להדדי ולא קשיא חד על חברתה דהתם לגבי דמי אבידה אבידה גופיה מעידנא דאשכחה שומר שכר הוה עלה כרב יוסף וקאמרינן נמי דמתהני פרוטה דרב יוסף אע"ג דלא מיתהני מינה כלום כי קא מזבן לה וה"ל אהניתא מינה נפק ליה משומר שכר והדר ליה שואל אבל פקדון כיון דשומר חנם הוא עליה בדליכא הנאה כי הוי זוזי דאית בהו הנאה לא מפקינן ליה מתורת שומר חנם למהוי שואל אלא משומר חנם לשומר שכר ומש"ש לשואל עכ"ל. ודבריו טעונים ביאור ובמיוחד המלים "דמתהני פרוטה דר"י אע"ג דלא מיתהני מינה כלום" שלכאורה סותרות אהדדי.

ונראה שהתכוון למה שנבאר בס"ד בשיעורינו לקמן (דף מד: בד"ה מר סבר וכו') שאין הפרוטה דר"י שכר ממש הבא באופן ישיר מהמפקיד לנפקד, אך היא מנמקת את חיוב התורה. זאת אומרת, לפי שנהנה מפרוטה דרב יוסף דין התורה להטיל על מחזיר האבידה מן השמים חלות שמירה מעולה מדין ש"ש. אולם אין כאן שכר המשתלם באופן ישיר מהמפקיד לנפקד. ובכן כשנתוסף למחזיר האבידה זכויות השתמשות הופך להיות שואל כי א"א להחשיב את זכויות ההשתמשות לשכר השמירה מפני שאינו שומר ישיר של הבעלים כי אם שומר מן השמים.

ה

פסק הרמב"ם בפ"ג מהל' מלוה (הל"ד) וז"ל המלוה את חבירו אחד עני ואחד עשיר לא ימשכננו אלא בב"ד ואפילו שליח ב"ד שבא למשכן לא יכנס לביתו וימשכננו אלא עומד בחוץ והלוה נכנס לביתו ומוציא לו המשכון שנאמר בחוץ תעמוד וכו' עבר ב"ח ונכנס לבית הלוה ומשכנו או שחטף המשכון מידו בזרוע אינו לוקה שהרי ניתק לעשה שנא' השב תשיב לו וכו' עכ"ל. והשיג עליו הראב"ד וז"ל שבוש הוא זה אלא מפני שנתחייב באחריותו כדכתיבנא לעיל עכ"ל. אמנם הרב המגיד מסביר למה לא העלה הרמב"ם כראב"ד שהוא לאו הניתק לתשלומין ואין אדם לוקה ומשלם וז"ל שהלאו הוא בשעת נטילת המשכון ובאותה שעה לא היה מתכוין לגוזלו אלא ליטלו במשכון בחובו וכשנאבד נפקע חובו בכדי שוויו שהרי לכך נוטלו עכ"ל, ר"ל שהלאו וחיוב הממון לא באו כאחד שכן חיוב המלקות חל בשעת לקיחת המשכון וחיוב התשלומין חל בשעת גניבה ואבידה. ונראה שכך הדין אם חיוב בעל החוב במשכון הוא מדין אחריות דשומר. מאידך אם מתחייב באונסין מחמת הקנין שעשה בשעת לקיחת המשכון חל החיוב משעת הלקיחה והאיסור חל יחד עם חיוב התשלומין. ויוצא שהרמב"ם והראב"ד לשיטתם כי הרמב"ם פסק שב"ח חייב באחריות המשכון כש"ש ובכן לא באו שני החיובים - המלקות והממון - כאחד ואינו לאו הניתן לתשלומין. ואילו הראב"ד נאמן לשיטתו שחייב באונסין וחיוב התשלומין חל איפוא בשעת לקיחת המשכון כמו איסור הלקיחה והרי הוא לאו הניתן לתשלומין ואינו לוקה ומשלם (בשם הגר"ח זצ"ל).

והנה נחלקו הרמב"ם והראב"ד בפ"ג מהל' מלוה ולוה (הל' א - ב) בממשכן בשעת ההלואה אם עובר המלוה על לאוין דולא תחבול בגד אלמנה ודלא יחבול רחים ורכב. וז"ל הרמב"ם (שם) אלמנה בין שהיא עניה בין שהיא עשירה אין ממשכנין אותה לא בשעת הלואה ולא שלא בשעת הלואה ולא על פי ב"ד שנאמר ולא תחבול בגד אלמנה וכו' וכן המלוה את חבירו בין שהלוהו על המשכון בין שמשכנו אחר הלואה בידו או על פי ב"ד לא יחבול כלום שעושין בהן אוכל נפש וכו' שנאמר כי נפש הוא חובל וכו' עכ"ל. והשיג הראב"ד על הל"א וז"ל בשעת הלואה אין זה חובל עכ"ל, וכדומה בהל"ב כ' וז"ל לא נהיר עכ"ל. אליבא דראב"ד אין איסור לחבול אלמנה או רחים ורכב בשעת הלואה. ויתכן שהראב"ד לשיטתו בפ"י מהל' שכירות (הל"א) שבמשכנו שלא בשעת הלואה "קונה אותו אף לאונסין כרבי יצחק" ואילו בשעת הלואה אינו קונה אותו והו"ל ש"ש בלבד. לדעת הרמב"ם (שם) דינו של ר"י חל בין בשעת הלואה בין שלא בשעת הלואה ובשני האופנים הוא ש"ש. ובכן אליבא דראב"ד שם משכון חל דוקא שלא בשעת הלואה שקונה אותו לאונסין וכדר"י אולם בשעת הלואה שאינו קונה אותו אינו נחשב לחובל ואינו נתפס בחלות שם משכון שאינו אלא זכרון דברים ובטיחות בעלמא. ונראה להוסיף כי שלא בשעת הלוואה ב"ד ממשכנין בע"כ של הלוה ומדין גבייה וכדנ"ל, ולפיכך שפיר נתפס בחלות דין משכון ונקרא חובל דהיינו בעל כרחו של הלוה. מאידך בשעת הלואה הלוה נותן את החפץ למלוה מדעת, ובכן אינו נקרא חובל ואינו נתפס בשם משכון. חלות הגבייה בע"כ היא הנותנת למלוה קניינים דר"י בחפצא של המשכון. בשעת הלוואה, לעומת זאת, מאחר שאין חלות גבייה בע"כ של הלוה אין הקנינים דר"י חלים ולא נקרא חובל.

ועיין בב"מ (קי"ד ב) וברמב"ם (פ"ג מהל' מלוה הל"ה) שמצות החזרת המשכון לבעליו ביום ובלילה (מצות לא תשכב בעבוטו וכו') חלה דוקא במשכון שלא בשעת הלוואה ולא במשכון בשעת הלוואה, ודין זה לכ"ע בין לרמב"ם ובין לראב"ד. ויתכן לבאר הלכה זו כדנ"ל: משכון בשעת הלוואה חל מעיקרא דינו להיות מטלטלין המשועבדים (כמו אפותיקי), ובכן אם יחזור המשכון לבעליו יפקעו השעבודים - ועל זה לא חייבתו התורה. מאידך משכון שלא בשעת הלוואה דינו חל מעיקרא כדבר הקנוי ע"י חלות גבייה ואף אם יחזירנו לבעליו ללילה או ליום לא יפקעו קנייני הגבייה של המלוה, ולכן שפיר חייבתו התורה להחזירו.

ו

לדעת אותם ראשונים (רש"י ראב"ד ובעה"מ) הסוברים שמלוה שלקח משכון שלא בשעת הלואה חייב באונסין אליבא דר' יצחק עלינו להתבונן מה יהיה הדין כשמת המלוה והניח בן קטן והמשכון נאבד ע"י אונס אם הקטן חייב או פטור. ותלוי לכאורה בחיוב האונסין - אם הוא מדין קנין, ובכן הואיל והקטן קנה את המשכון חייב או"ד החיוב הוא מדין אחריות דשומר בדומה לשואל והקטן מאחר שאינו בר שמירה פטור. פשטות דברי בעה"מ מורה שהמחייב במשכון הוא הקנין הפשוט והרי הוא שלו, ולכן קטן חייב. אך מהרמב"ן שהשיג עליו והעלה שאינו דומה מלוה לשואל נראה שהוא הבין בבעה"מ שהמחייב הוא מדין שומר בדומה לשואל. עוד נ"מ תהיה לענין דין בעליו עמו כי מדין קנין בעלמא בעליו עמו אינו מסלק את החיוב ואילו מדין שואל ופרשת השומרין בעליו עמו פטור.