גמ' הבו דלא לוסיף עליה. יל"ע אם ר"ל שרב ושמואל סוברים כשיטתם אף בפוגם את שטרו אמנם אין ההלכה כמותם אלא ביתומים מן היתומים (ומשום כבודם) אבל לא בשאר מקומות או"ד ר"ל שגם רב ושמואל אמרו דינם רק ביתומים מן היתומים ולא בפוגם את שטרו.

בביאור ההבחנה הזאת יש להניח שיסוד דינם של רב ושמואל הוא שעצמו של הממון של המלוה פגום ואינו ניתן לתשלומין עד שתהיה שבועה. ולכן היתומים אינם גובים כי עיקר הממון לא ניתן לתשלומין בלי שבועת מלוה.¹ ונראה שעלינו להתבונן בעצם הדין שיתומי לוה משלמים את חוב אביהם - היאך גובים מהם והרי לא נתחייבו לשלם. לא יתכן שגובים משום שעבוד הנכסים בלבד שהרי שעבוד נכסים פועל מדין ערב (כראב"ד בריש פרק הניזקין על הרי"ף) ובלי מי שחייב לשלם אין הערב חייב. ע"כ שהיתומים עצמם חייבים לשלם חוב אביהם וחל עליהם שעבוד הגוף ובהתאם לכך חל גם דין שעבוד נכסים. בשעת מיתת הלוה, איפוא, מתחייבים היתומים בחיוב חדש לפרע חוב אביהם, והתקנה המחייבת שבועת הנוטלין קובעת שהשבועה גומרת את חלות התחייבותם ושעבוד הגוף שחל על יתומי הלוה לשלם. והואיל והשבועה הזאת מחייבת, יתומים מן היתומים אינם גובים שכן חסרה שבועה המחייבת והמשעבדת את יתומי הלוה. המורם מזה כנ"ל שבלי שבועת מלוה עצם הממון פגום וא"א ליתומי המלוה לגבות בלי שבועת הנוטלין. מאידך בפוגם את שטרו דין - התורה הוא עם אותו בעל דבר הלוה ויתכן שהשבועה נתקנה כמעכב של גבייה ולא כמחייב שהרי יש ביד מלוה שטר שמעיד בעבורו ואין לנו לומר שהשתנתה חלות שם הממון. לכן גם רב ושמואל סוברים שכאן היתומים גובים עם שבועה.

footnotes: ¹ הנה שיטת הרא"ש בפרק חזקת הבתים (סי' י"ח) שהבא ליפרע מנכסי יתומים ותפס בלא שבועה שלא מפקינן הממון מיניה. וצ"ע אליביה למה אין אדם מוריש שבועה לבניו - הלא הממון לכאורה גמור. ומוכרח שיתומים גרועים מאביהם, שאף שאביהם יכול לתפוס, אך לא כן היתומים כי חסרה להם זכות ירושה בעד הממון, ודומה לדין שומר שמסר לשומר שהגמ' בב"מ (לו:) מסבירה שחייב "דאמר ליה את מהימנת לי בשבועה היאך לא מהימן לי בשבועה", וביאר הגר"ח זצ"ל שחסר לשני כל השם של בעל דין מאחר שלא מהימן ליה בשבועה. ה"ה כאן - מאחר שהיורשים אינם יכולים לישבע חסרה להם כל חלות השם של בעל דין. וחידוש הוא. (מפי מרן מו"ר זצ"ל)

שם. גמ'. אטו ערבא וכו'. עיין ברמב"ם פי"ז מהל' מלוה (הל"ד) ובמגיד משנה שם בנוגע למחלוקת הראשונים כשליתומים ליכא נכסים שבהיכי תמצי הערב לא יגבה מהיתומים האם עדיין אמרינן שדינו כמו דין היתומים מן היתומים ואין נוטלין ממנו או לא. ונראה שחלוקים בחלות דין ערב: אם ערב משלם עבור התחייבות שלו או עבור התחייבות של הלוה. אם משלם בעד חוב שלו יש לחלק ולומר שאם בהיכי תמצי אינו חוזר ונוטל מהיתומים אין בזה חיוב שבועת הנוטלין שהרי הערב הוא המשלם ולא היתומים. מאידך אם ננקוט שהערב משלם עבור הלוה, אז אף שבהיכי תמצי אין ליתומים נכסים חלה תקנת שבועת יתומים מן היתומים שהרי תשלומי הערב נחשבים כתשלומי היתומים ובלי שבועה אינן נוטלין מהערב.

ודומה שבשאלה זו ניתן לבאר את המחלוקת בין הרמב"ם להראב"ד (פכ"ו מהל' מלוה ולוה הל"ו) בנוגע לערב ששילם חוב בלי שהלוה יתחייב לו מקודם, שכך כתב הרמב"ם וז"ל ערב שקדם ונתן לבעל חוב את חובו הרי זה חוזר וגובה מן הלוה כל מה שפרע על ידו וכו' בד"א בשאמר לו הלוה בעת שנעשה לו ערב ערבני ושלם, אבל אם עמד ברשות עצמו ונעשה לו ערב או קבלן או שאמר לו הלוה ערבני ולא הרשהו שיתן ויפרע החוב אין הלוה חייב לשלם לו כלום עכ"ל. והשיג עליו הראב"ד וז"ל אלו דברים שאין הדעת מקבלתן ואין השכל סובלן עכ"ל. ונראה שלדעת הראב"ד הערב משלם ע"פ דין עבור חיוב הלוה ומשום כך הלוה חייב לשלם לו מה שהוציא עבורו שהרי הערב שלם עבורו את חובו וכאילו שלוחו דמי. בהתאם לכך אף בלי התחייבות מיוחדת מצדו חייב הלוה לשלם לערב. ואילו הרמב"ם סובר שערב משלם בעד החוב שלו, ולפיכך כשאין התחייבות מצד הלוה לשלם לו אין לערב זכות תביעה על הלוה והניח מעותיו על קרן הצבי כמו איש דעלמא שפרע חוב חבירו שלא מדעתו שהלוה פטור מלשלם לו (ועיין בסיפא של הרמב"ם שם).

והנה הרשב"ם בב"ב (דף לב: ד"ה והא שטרא) סובר שאחרי שהערב שילם בעד הלוה חוזר הלוה וחייב לערב התחייבות מלוה בשטר כמו המלוה ששלם. וראשונים אחרים חולקים עליו, עיי"ש. ומסתבר אליבא דהרשב"ם שהערב משלם עבור חוב הלוה ועקב כך שוה דין חוב הלוה לערב לדין החוב הראשון שהיה לוה חייב למלוה שהיה מלוה בשטר. מאידך אם אומרים שהערב שלם חוב שלו למלוה מסתבר שהתחייבות החדשה של הלוה לשלם לערב (כדעת הרמב"ם) אינה דוקא מלוה בשטר ואין להשוותה לחוב של הלוה למלוה.

לאור חקירה הנ"ל מוסברים דברי המאור הגדול (כאן) וז"ל ונשאלה שאלה מלפני הרב ר' משה בר' יוסף ז"ל יתומין שבאו לגבות מן הערב בשטר שמת לוה בחיי המלוה היכא דלית להו ליתמי נכסי נחלה מאי מי אמרי' כיון דלית לה נכסי נחלה הא לא אזיל ערבא בתר יתמי ומחייב או"ד לא שנא וכו' והשיב הרב ז"ל ערב לא שנא אית להו נכסי ליתמי ולא שנא לית להו מיפטר פטור דקיי"ל מצוה על היתומין לפרוע חובת אביהן אפילו כי לית להו בנכסי נחלה כמעשה דקטינא דאביי וזה כיון שנעשה ערב לחובת אביהן ועשה עמו חסד איכא למימר ערבא בתר יתמי אזיל והיינו דרב ושמואל עכ"ל. נראה שר"ל שערב משלם עבור היתומים את החוב שלהם ושל אביהם הלוה ולא החוב שלו. לשם כך מטעים שהיתומים אף בלי נכסים מאביהם חייבים לשלם את חוב אביהם מדין "מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהן". והואיל והיתומים חייבים מדין שעבוד הגוף המוטל עליהם ניתן לומר שהערב משלם עבורם וחובתם. לכן מוסיף "שנעשה ערב לחובת אביהן ועשה עמו חסד" זאת אומרת שהערב משלם עבור חובת אביהן ואינו משלם בעד חוב שלו, והיינו חסד - שמשלם בעד חבירו ובמקומו.

ב

ובבעל המאור באותה תשובת הרמב"י דן בדין לוקח קרקע מהלוה וז"ל לוקח מאי. תיבעי לך מחיים דלוה תיבעי לך לאחר מיתת לוה. תיבעי לך מחיים דלוה מי אמרי' לא גרע דין לקוחות מדין יתומים ופטירי או דילמא יתומים דוקא ולא מוספינן עליה. את"ל יתומין דוקא ולא לקוחות ה"מ מחיים דלוה, לאחר מיתת לוה מאי מי אמרי' מה לי ערב מה לי לוקח כי היכי דערב פטור לוקח נמי פטור דבתר יתמי אזיל או"ד ערב דוקא והשיב הרב ז"ל וכו' אבל לקוחות לא מבעיא בחיי לוה דמחייבי ולא גמרינן להו מדין יתומים וכו' אלא אפילו לאחר מיתת לוה חיובי מחייבי ולא אמרי' בהו אטו לקוחות לאו בתר יתמי אזלינן מאחר דלית להו נכסי ליתמי שאין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש שם נכסים בני חורין ולא גמרינן לקוחות מדין ערב דאינהו אדעתא דארעא נחית ועבד איניש דזבין ארעא ליומיה וכו' עכ"ל. לדעתו, אין להשוות דין גבייה מלקוחות לדין גבייה מערב. ערב משלם בעד הלוה ויורשיו היתומים ודינו, איפוא, שוה לדינם ואף כשאין ליתומים נכסים אינו משלם כי חיובו פגום ולא שלם וכנ"ל. מאידך לקוחות אינם משלמים בעד הלוה כי לא התחייבו עליהם שום התחייבות, והמלוה גובה מהקרקעות שלהם מדין שעבוד נכסים בלבד בלי שיחול עליהם שעבוד הגוף לשלם עבור הלוה. (וסברא זו בניגוד לדעת הראב"ד בהשגותיו על הרי"ף ריש פרק הנזקין המשווה לוקח לערב כי הוא סובר ששעבוד הגוף חל אף על לוקח). לכן בלוקח חיוב השבועה אינו פוגם את עצם הזכות של גבייה; השבועה אינה אלא מעכבת הגבייה במקום שאפשר, וכשא"א גובין בלא שבועה. ומכריע הרמב"י שבין בחיי הלוה בין לאחר מיתת הלוה משלם הלוקח מדין שעבודי הנכסים הנמצאים אצלו, ודינו אינו תלוי בדין הלוה או בדין יתומיו כי הוא משלם משום שעבודי הנכסים שנמצאים אצלו ומדין עצמו ובכן יתומי מלוה נוטלין מלוקח בלא שבועה שכן השבועה ללוקח מעכבת במקום שאפשר וכשאי אפשר אינה מעכבת.

והר"ן כתב בשם הרמב"ן בנוגע לדין לוקח וז"ל דאפי' לרב ושמואל דאמרי אין אדם מוריש ה"מ יתומים מן היתומים אבל מלקוחות גבו בשבועת היורשים משום דליכא למימר בהא כבר נתחייב מלוה שבועה שהרי אפשר שיפרע מנכסים בן חורין הילכך גובין היתומים מהם בשבועת היורשין וכו' עכ"ל. ונראה שר"ל שמאחר שהלוה קיים וחייב לשלם מבני חורין א"א לומר שחיוב הלוקח לשלם נפגם מחמת תקנת השבועה, שהרי החוב של הלוה גמור וה"ה לחיוב הלוקח. אך צ"ל שהשבועה ללוקח מעכבת את הגבייה ממנו במקום שאפשר לישבע אבל השבועה לא באה לחייב ולגמור את החיוב, ולפיכך אין השבועה מעכבת את יתומי המלוה מלגבות ונוטלין בשבועת יתומים.

ג

עוד כתב הר"ן וז"ל אבל אם מכר חובו בחיי לוה אע"פ שאח"כ מת לוה בחיי מלוה נשבע לוקח כעין שבועת היורשין שלא אמר לו מוכר ושלא ידע ששטר זה פרוע וכו' ואם המוכר חי המוכר נשבע ואם מת גובה לוקח בשבועה כעין שבועת היורשין וכו' דכיון שמכרו אין עליו עיקר החיוב אלא שמשביעין אותו מפני שהוא נאמן לומר פרוע מגו דאי בעי מחיל עכ"ל. ודבריו טעונים עיון - שהרי המוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו מחול (כתובות דף פ"ו א). ובטעם ההלכה חלוקים הרמב"ם והראב"ד (פ"י מהל' מכירה להי"ב). הרמב"ם מבאר הטעם שיש למלוה כח למחול אחרי מכירה משום שקנין שטרות מדברי סופרים אבל מן התורה אין שטר מלוה נמכר. מאידך הראב"ד כתב וז"ל מפני שהלוה אומר ללוקח אני לא שעבדתי לך את עצמי וכו' עכ"ל. יוצא אליבא דראב"ד שרק זכות הגבייה נמכרה ואילו עיקר החוב וההשתעבדות עדיין ביד המלוה והלוה חייב בעצם למלוה. נמצא שלפי הראב"ד, המוכר שטר חוב נשאר בעל - דין של הלוה. מסתבר, איפוא, שאף בשמכר המלוה את החוב ואח"כ מת הלוה בחיי המלוה שנתחייב המלוה שהוא בעל הדין בחובת שבועת הנוטלין ואם אח"כ מת לפני שנשבע הלוקח מפסיד מפני שאינו יכול לישבע שבועת הנוטלין של המלוה. ואמנם הר"ן מיניה וביה דורש עיון שהרי כתב בסוף שאם המלוה קיים שכן משביעים אותו ואם סובר שלא כראב"ד ושבמכירת שטר חוב מסתלק המלוה מלהיות בעל דין, מנין לו לר"ן שלמלוה ניתן לישבע בעבור הלוקח, והרי בשבועת הנוטלין רק בעל דין יכול לישבע ולא אדם זר שאינו בעל דין בנידון, וצ"ע.

ד

עוד כתב הר"ן וז"ל וכתב הרב אלברגילוני ז"ל דיתומים שחייבין לישבע שבועה שלא פקדנו אבא וכו' אם לא הספיקו לישבע עד שמתו אין בניהם נשבעין ויפסידו כדרב ושמואל, ובודאי שאם לדין יש תשובה שאם אמרו אין אדם מוריש שבועה דברי לבניו יאמרו בשבועה דספק ויפסידו ממון משום שבועת דאינו יודע שנפרע, ועוד דהא בני יתומים נמי הא מצו משתבעי שלא אמר להם אביהם באותו תכסיס בעצמו, וכו' ואפשר שהם היו מפרשים הא דאמרינן דאין אדם מוריש שבועה לבניו שכל ממון שאין אדם זוכה בו אלא בשבועה אינו ממון להוריש לבניו וכו' עכ"ל. הר"ן הקשה בראשונה על הרב אלברגילוני, בשלמא במקום שחסרה שבועת ברי דהו"ל חסרון בבירור המעשה ואף חסרון בעצם החוב שנחשב לממון שאינו גמור כל זמן שלא נשבע ברי ניחא שאינו מוריש אותו הממון לבניו, אבל בשבועת שמא המוטלת על היתומים למה לא יורישו אותו הממון ליתומיהם והרי השבועה שלהם אינה מבררת את החיוב בודאי ובכן לא חלה כשבועה המחייבת אלא דין השבועה שלהם הוא לעכב הגבייה, בדין הוא איפוא שאם היתומים מתו שיתומיהם ישבעו אף הם שבועת שמא שלהם ויגבו. (עוד הקשה הר"ן שיתומי היתומים יכולים לישבע אותה השבועה עצמה של אביהם היתומים. ברם אין קושיא זו חמורה כ"כ שהרי היתומים הראשונים נשבעים שלא פקדנו אבא - דהיינו הבעל דבר בעצמו - ואילו יתומי היתומים אינם יבולים לישבע שלא נפקדו ע"י הבעל דין סבם רק שלא נפקדו האבות של היתומים שלא היו בעלי - הדינים הראשונים ואין השבועות איפוא זהות זו לזו). הר"ן מסיק שיתכן שלרב אלברגילוני גם שבועת שמא של היתומים מעכבת את גמר חיוב הממון וכל שלא נשבעו הו"ל ממון שאינו גמור שא"א להורישו לבניהם. יוצא לפי"ז שלשיטת הר"ן דוקא שבועת המלוה או האשה בכתובתה דהו"ל שבועת ודאי המבררת את העובדות חלות כשבועה המחייבת ושגומרת את חיוב הממון ולא שבועת שמא בעלמא של היתומים. מאידך לרב אלברגילוני גם שבועת שמא של היתומים, שאינה באה לברר את העובדא אלא מהוה חיוב שבועה בעלמא, חלה מדין שבועה המחייבת וגומרת את חיוב הממון ובלעדיה אין אדם מוריש את הממון לבניו - ואין היתומים מורישים ליתמיהם הממון בלי שבועה.

דומה שבכעין זה מתפרשת גם מחלוקת הרמב"ם והראב"ד בפי"ח מהל' אישות (הל' ו') וז"ל הרמב"ם שם: מתה האלמנה יורשי הבעל חייבין בקבורתה, ואם נשבע שבועת אלמנה ואח"כ מתה יורשיה יורשין כתובתה והן חייבין בקבורתה עכ"ל. וכתב הראב"ד ז"ל דעתא קלישתא קא חזינא הכא וכי מפני שלא נשבעה קרא ליורשי הבעל יורשי כתובתה והלא הם אומרים שכבר נפרעה מכתובתה ונטלה צררי והורישוה וכו' עכ"ל. הראב"ד סובר שכל זמן שלא נשבעה האלמנה שלא נפרעה כתובתה חסר בירור בדבר ואנו נוקטים שהכתובה נפרעה, ולפיכך פטורים יורשי הבעל מלקוברה שהרי כתובתה נפרעה. אליבא דראב"ד, איפוא, שבועת אלמנה ליתומי הבעל מבררת את החוב, וכל זמן שלא נשבעה אין חיוב הכתובה מבורר ולא נחשב לחיוב גמור. משום כך אם מתה לפני שנשבעה אינה יכולה להוריש את ממון הכתובה לבניה. ואילו הרמב"ם סובר שאף בלא השבועה אנו נוקטים שלא נפרעה הכתובה. ושבועת האלמנה לדעת הרמב"ם אינה באה לברר ספקות אלא מהווה חיוב שבועה מיוחד. אך כל זמן שלא נשבעה אינה מורישה כתובתה לבניה שכן השבועה חלה כמחייבת ומדין שבועה שגומרת את חיוב הממון ובלעדיה הממון פגום ואינו נתפס בירושת בנים. אולם השבועה אינה מבררת עובדות כי אף בלא השבועה אין כאן ספק באמת דלמא היה פרעון. לכן כשלא נשבעה יורשי הבעל חייבין בקבורתה דנקטינן שבאמת לא נפרעה הכתובה. יוצא איפוא שהרב אלברגילוני כרמב"ם שבמקום שטעון שבועה חסרה ירושת הממון ואע"פ שלא חסר בירור הדברים כי יורשי הבעל אליבא דרמב"ם חייבים בקבורתה, ובהתאם לכך סובר הרב אלברגילוני שאף כשהממון זקוק לשבועת שמא - שאינה מבררת - חסרה ירושת הממון. מאידך שיטת הראב"ד היא ששבועת אלמנה שמהוה שבועת ודאי חלה כשבועה המבררת את העובדא ובלי שבועה ליכא ירושה. אליביה מסתבר שלא כהרב אלברגילוני וששבועת שמא אינה מעכבת ירושה מאחר שאינה באה לברר וכר"ן.

הראשונים דנים במלוה שנתחייב שבועה ליתומי הלוה ומת המלוה ברם לא זזו ידיהם של יתומי המלוה מתוך ידו של אביהם ויודעים היתומים שלא נפרע השטר - האם יתומי המלוה יכולים לישבע ולגבות. מהרמב"ם (פי"ז מהל' מלוה הל"ג) משמע שיכולים לישבע וליטול מאחר שיודעים בברור שהשטר לא נפרע. אכן הרי כתבנו אליבא דכמה ראשונים שהממון עצמו אינו גמור ולא נתפס בירושה כלל וכדעת הרב אלברגילוני הנ"ל, וכן משמע מרש"י (דף מח. ד"ה נתחייב מלוה שבועה, עיי"ש). לפי"ז אף שיכולים יתומי המלוה לישבע לא יירשו את הממון ולא יטלו אפילו בשבועה כי אין אדם מוריש ממון שיש בו שבועה לבניו. ואילו הרמב"ם סובר שיורשים את הממון אלא שהשבועה מעכבת את הגבייה וכשהיורשים יכולים לישבע גובים את החוב.

והנה בנוגע ל"שטרא דיתמי" מבואר בגמרא וז"ל לא מקרע קרעינן ליה ולא אגבויי מגבינן ביה, אגבויי לא מגבינן ביה דלמא ס"ל כרב ושמואל ומקרע לא קרעינן ליה דהאי דיינא דעבד כרבי אלעזר עבד עכ"ל. ובביאור הגר"א לחו"מ (סי' כ"ה) הוציא מכאן שרשאי דיין להכריע נגד פוסקים קדמונים אם נראה לו הדבר כן. הרי שפירש הגר"א שרשאי אותו הדיין הסובר כר"א לפסוק כמותו אף לכתחילה. אמנם לא כן פירש הרמב"ם שהרי כתב בפי"ז מהל' מלוה וז"ל ואם עבר הדיין והשביע יורשי מלוה וגבו את חובן אין מוציאין מידם וכו' עכ"ל והיינו שפסק כר"א בדיעבד, אבל לכתחילה אסור לפסוק כר"א. ואליביה תמוה דין הגמרא ד"מקרע לא קרעינן", כי מאחר שלכתחילה אין הדיין רשאי לפסוק כר"א מדוע לא נקרע את השטר כדי למנוע טעות זאת וכדי שלא יוכל הדיין לשוב ולפסוק כר"א.

ונראה שלשיטת הרמב"ם הנ"ל בהל' אישות ניחא כי בהך דין של רב ושמואל אין פירושו שאין גובין בשטר מפני שחוששים שמא פרוע הוא וכשטר פסול הוא, אלא גם אנחנו תופסים שהשטר עדיין כשר הוא, אך ממון זה לא ניתן לגבייה ואינו ממון גמור כל זמן שלא נשבע. ומיושב איפוא למה אין קורעים את השטר שכן רק שטר פסול קורעים, אבל לא שטר כשר שא"א בינתיים לגבות בו.

גמ'. מהו לגלגל בדרבנן. יתכן שספק הגמרא הוא אם דין גלגול שבועה תלוי בחיוב שבועת הדיינין, וא"כ אין מגלגלין בדרבנן מאחר שאין חיוב השבועה מדאורייתא, או"ד מגלגלין בחפצא של שבועת הדיינים דאורייתא, ולפי"ז אפשר שמגלגלין בדרבנן שכן שבועה דרבנן מהווה חפצא של שבועת הדיינים דאורייתא. ואם ביאורנו נכון, קיימת נ"מ לגלגל במי שכפר בכל וקפץ ונשבע בנקיטת חפץ, כי למרות שלא היה חייב לישבע שבועה דאורייתא עכ"ז נשבע שבועת הדיינים דאורייתא.