תוס' ד"ה ר' שמעון. ז"ל וא"ת אכתי צרתה היא בזיקה וי"ל דר"ש סבר אין זיקה, ולר"י נראה דאפילו ס"ל יש זיקה ומאמר קונה קצת מדרבנן ניחא דאין זיקה אוסרת ולא המאמר אלא היכא דאם היתה נשואה היתה אוסרת וכאן אם היתה נשואה היא עצמה היתה מותרת לר"ש דשרי ייבם ואח"כ נולד כו' עכ"ל. לכאורה דברי הר"י תמוהים דלמה לא נאמר דאע"פ דזיקה אינה מועלת להפקיע את חלות השם דאשת אחיו שלא היה בעולמו משום שרק קונה במקצת מ"מ מועלת לאסור צרת ערוה.

ויתכן שהר"י סובר דלמ"ד יש זיקה הזיקה מהוה התחלת האישות דלאחר היבום והיבום גומרת את האישות דזיקה¹. ומאידך למ"ד אין זיקה האישות דזיקה מהוה חלות אישות מיוחדת שאינה מצטרפת לחלות האישות דלאחר היבום. ובכך דברי הר"י מבוארים דס"ל דמכיון דאיסורי ביאה דקרובות זקוקתו חלין בשעת הזיקה מפני שהזיקה מהוה התחלת האישות שתגמר ביבום, אין לאסור בזיקה צרת אשת אחיו שלא היה בעולמו. שהרי אם היה נולד אחר שתגמר האישות לא היה נאסר הנולד בערות אשת אחיו שלא היה בעולמו, ולכן גם בנולד לפני היבום אין הזיקה אוסרת הצרה שבנוגע לדיני זיקה הרי היא נדונה כאלו נתייבמה, ורק באופן שיחול שם ערוה גמור כשתגמר האישות ביבום חל נמי איסור ביאה בתחילת האישות בשעת הזיקה, ולא באופן כשגמר האישות דיבום תתיר את האיסור דאשת אחיו שלא היה בעולמו, ולפיכך אף הזיקה אינה אוסרת את הצרה. דהזיקה מהוה התחלת האישות דיבום ואוסרת רק משום דין האישות דיבום.

footnotes: ¹ שלא כמו דמבואר בשיעורים למעלה (דף יח ב) ד"ה ענין זיקה ככנוסה, אלא כרמב"ן (לקמן דף נא א). וע"ע בשיעורים (יז ב) ד"ה אין זיקה ויש זיקה.

ובכך מבוארת המחלוקת שבין מ"ד יש זיקה לבין מ"ד אין זיקה בדין קרובות זקוקתו. דכ"ע מודים דזיקה מהוה מקצת אישות, והראייה שהיבמה אסורה לשוק בדומה לאשת איש האסורה לעלמא, אלא שבאישות גמורה דאשת איש האיסור לאחרים חל כאיסור כרת ואילו האיסור דיבמה לשוק איסור קל הוא וחל בלי כרת. ואליבא דמ"ד יש זיקה היבם נאסר בקרובות זקוקתו, דס"ל דקרובות אשתו נאסרו בתחילת חלות האישות. ומכיון דזיקה מהוה התחלת חלות האישות שתגמר ביבום משו"ה היבם נאסר ע"י הזיקה בקרובות זקוקתו כמו שיאסר לאחר היבום. משא"כ למ"ד אין זיקה דהאישות דזיקה חלה כחלות אישות בפני עצמה שאיננה מצטרפת לאישות דלאחר היבום, ולפיכך אין היבם נאסר בקרובות זקוקתו דהאישות המיוחדת דזיקה עצמה שאינה התחלת האישות הגמורה דיבום חלשה מדאי מלאסור את קרובות הזקוקה על היבם.

אמנם למ"ד יש זיקה אע"פ דקרובות זקוקתו אסורות מ"מ קידושי היבם תופסין בהן כי רק בסוף אחרי היבום כשנגמרת חלות האישות חל שם ערוה גמור בקרובות, וחלות שם ערוה מפקיע חלות קידושין. אמנם בתחילת האישות לא חל שם ערוה בגברא דזקוקה אלא דחל איסור ביאה בלבד, ולפיכך קידושי יבם תופסין בהן. ולכן צרת ערוה בזיקה נמי חולצת כי רק איסור ביאה חל ולא שם ערוה.

ובדרך זו אף מבוארת את שיטת הירושלמי (ריש פ"ג למסכתין) ויעויין למעלה בשיעורים¹ שקרובות זקוקתו מותרות לאחר מיתת הזקוקה. ואף מהרמב"ם (פ"א מהל' יבום הלי"ג - י"ד) משמע דס"ל כהירושלמי מדאורייתא אלא שאסורות מדרבנן. והביאור הוא דס"ל דזיקה אוסרת קרובות הזקוקה רק משום שתגמר האישות דזיקה ביבום. ואילו אם הזקוקה מתה שלא נגמרת הזיקה ביבום קרובות הזקוקה מותרות.

footnotes: ¹ (דף יז ב) ד"ה שומרת יבם אסור באמה. שיטת הרמב"ם.

ברם קשה על מהלך זה בדברי הר"י, משיטת הבבלי דס"ל דיש זיקה וקרובות זקוקתו אסורות אפילו אחרי מיתת הזקוקה, וקשה שהרי הזיקה לא נגמרה באישות דיבום, ולמה איפוא נאסרו קרובותיה.

וי"ל דהר"י אינו סובר דהזיקה צריכה להגמר ממש בחלות אישות גמורה דיבום אלא דס"ל דהזיקה חלה מדין תחילת היבום ואוסרת רק את אלו הנשים הראויות להאסר ביבום לבסוף, ולכן בדין האח שנולד בזיקה שהיבום לבסוף אינו אוסרו ה"ה דהזיקה אינה אוסרתו, דהזיקה חלה מדין התחלת האישות דיבום, והתחלת האישות אינה אוסרת יותר ממה שאוסרת האישות הגמורה דיבום לבסוף.

ולפי"ז יש לדון בדין קרובות זקוקות שאינן בנות יבום כגון אלמנה לכ"ג או מחזיר גרושתו שדיניהן לחלוץ ולא להתייבם, דלכאורה לפי הר"י קרובותיהן צ"ל מותרות דמכיון דאינן ראויות ליבום זיקת אישות לא חלה וקרובותיהן מותרות. אבל קשה דלקמן במשנה (דף כו.) איתא שהאיסור דקרובות זקוקתו חל באיסורי קדושה כגון באלמנה לכ"ג.

ולכאורה שאלה זו תלויה בדיון שבאחרונים¹ בכ"ג שייבם יבמתו שהיא אלמנה דלא קנתה האם הוא עובר על איסור אשת אח או לא, שאם עובר על האיסור דאשת אח לכאורה הביאור הוא משום שאינה זקוקה ליבום אלא לחליצה בלבד. ולפי"ז בדין הוא אליבא דהר"י שקרובותיה תהיינה מותרות על היבם שהוא כ"ג משום דלא חלה חלות של זיקת אישות העומדת ליבום. ומאידך אם לא חל איסור אשת אח על הכ"ג י"ל שהוא משום שחלה זיקת אישות ולכן חלה נמי איסור קרובות. ולפי הצד הזה של האחרונים קושייתינו על הר"י מיושבת.

footnotes: ¹ עי' במל"מ דרך מצותיך חלק ג' ובשער המלך (רמב"ם פ"ו מהל' יבום הלי"א).

והנה בכ"ג שייבם את יבמתו האלמנה קיימת מחלוקת בין הראשונים. שיטת המאירי (לקמן דף כ:) שאינו קונה מדאורייתא, ואילו אליבא דהרמב"ם (פ"ו מהל' יבום הלי"א) מדאורייתא חל קנין במקצת להצריכה גם גט וגם חליצה. אמנם דין הרמב"ם שחל מקצת קנין יבום באלמנה לכ"ג מוכח שאין כאן איסור אשת אח שהרי אין קידושין תופסין באשת אח. ולפי הרמב"ם בודאי י"ל שמאחר שהגברא ראוי למקצת קיום יבום לכן קרובותיה אסורות עליו.

עוד י"ל דאפילו אליבא דהאחרונים האוסרים את הכ"ג באיסור אשת אח מ"מ י"ל שעצם הזיקה מהוה זיקת אישות העומדת להגמר לבסוף ביבום. אלא דס"ל דהמתיר דהאיסור אשת אח אינו עצם חלות הזיקה אלא קיום מצות היבום, ולכן יבם כ"ג שאינו מקיים את מצות היבום עובר על האיסור דאשת אח. ועכ"ז הזיקה אוסרת קרובות יבמתו האלמנה עליו.

והנה הר"י כתב וז"ל דאין זיקה ולא מאמר אוסרת אלא היכא דאם היתה נשואה היתה אוסרת כו' עכ"ל. הר"י השווה מאמר לזיקה שגם דין מאמר תלוי בדין האישות דיבום דחלה לבסוף. ולכאורה יל"ע בזה דנהי דזיקה מהוה התחלת האישות דיבום ודין הזיקה תלוי בדין היבום לבסוף, אך לכאורה שאני מאמר המהוה חלות אישות דקידושין שחלה מדרבנן בפני עצמה ואינה התחלת האישות דיבום, ודינא דמאמר לכאורה אינו תלוי בדין היבום שלא כמו זיקה. אולם מתוס' חזינן שאין זה נכון, ואף מאמר דומה לזיקה ומהוה התחלת האישות דיבום ודין המאמר תלוי בדין היבום לבסוף. ברם עדיין צ"ע שהרי דבר זה לכאורה תלוי במחלוקת בין רבי והחכמים האם מאמר קונה בע"כ כמו יבום או רק מדעתה כמו קידושין. דבשלמא אליבא דרבי שסובר שמאמר קונה בע"כ ניחא דמהוה חלות קנין יבום, אך צ"ע אליבא דהחכמים דס"ל שמאמר קונה רק מדעתה כמו קידושין דלכאורה ס"ל דמאמר מהוה חלות קנין דקידושין ולא של יבום, וא"כ האיך השווה הר"י את דין המאמר לדין היבום. ואולי ס"ל דמעשה המאמר הוי מעשה קידושין, ברם חלות המאמר הוי חלות יבום¹.

footnotes: ¹ עיין בשיעורים לקמן (דף יט ב) ד"ה העושה מאמר ביבמתו כו'.

ברם יתכן פירוש אחר בר"י. דהנה יעויין בירושלמי (פרק שני סוף הל"ב) שכ' וז"ל וקשיא קנה מאמר שתיהן מותרות, לא קנה מאמר אלא זיקה, וקשיא קנה זיקה שתיהן מותרות, לא קנה זיקה הראשונה אסורה והשניה מותרת, שמא זיקת ר"ש כמאמר דרבנן, כמה דרבנן אמרו המאמר קנה ומשייר, כן אמר זיקה קונה ומשיירת. וקשיא צד שקונה זיקה כנגדו היתר בצרה צד שלא קנה זיקה כנגדו היתר בצרה, אמר שמי וכי מה נפשך בעריות כו' עכ"ל. ועיין בפני משה שכ' וז"ל וה"פ ממ"נ תהא השניה מותרת דצד שקונה זיקה היתר בצרה דהא מצאה לראשונה בהיתר ולא הויא שנייה צרת ערוה וצד שלא קנה נמי התירא הוא דהא לאו צרתה היא עכ"ל. הירושלמי דנה בדין זיקה ומאמר אליבא דר"ש האם הצרה מותרת ממ"נ מפני שזיקה ומאמר קונה ומשייר. שהרי מצד שקונה אין הנולד נאסר באיסור אשת אחיו שלא היה בעולמו מאחר שמצאה בהיתר ודומה ליבם ולבסוף נולד והצרה מותרת. ומאידך מצד שזיקה ומאמר משיירין לא חל איסור צרת אשת אחיו שלא היה בעולמו שהרי מצד זה אינה אשתו כלל ולא נופלת ליבום. אך מסקנת הירושלמי לדחות את הממ"נ. ברם יתכן דהר"י נקט כהממ"נ, ולכן פסק שהצרה מותרת. ולפי זה אין הכרע מהר"י אם סובר שמאמר חלות יבום או חלות קידושין הוא וגם אין הכרע ממנו שזיקה התחלת אישות דיבום היא דשיטתו בנויה על הממ"נ.

גמ'. העושה מאמר ביבמתו שלא מדעתה ר' אמר קנה כו'. והגמרא מסבירה: ר' גמר מביאה דיבמה מה ביאה דיבמה בעל כרחה אף קדושין דיבמה בעל כרחה כו'. לכאורה פליגי רבי ורבנן במה שיש לחקור בדין מאמר שקונה ביבמה מדרבנן - האם חל מדין יבום או מדין קידושין דאם מאמר קונה מדין יבום קונה בעל כרחה כיבום ומאידך אם קונה מדין קידושין הקנין חל דוקא מדעתה כבקידושין דעלמא. אליבא דרבי מאמר חל מדין יבום ומועיל בע"כ, ומאידך אליבא דהרבנן מאמר קונה מדין קידושין ואינו מועיל אלא מדעתה.

וע"ע לקמן (דף נ.) במחלוקת שבין ר"ג ובין החכמים, שר"ג סובר אין מאמר אחר מאמר וחכ"א סבורים שיש מאמר אחר מאמר. ויתכן לבאר נמי את מחלוקתם בחקירתנו דהיינו דר"ג ס"ל שמאמר חל מדין יבום, ולפיכך סובר אין מאמר אחר מאמר שרק יבום אחד חל מדרבנן ולא יותר. ומאידך הרבנן סברי יש מאמר אחר מאמר דס"ל שמאמר חל מדין קידושין ויש קידושין אחר קידושין.

ועל מה שביארנו שרבי ורבנן חלוקים אם מאמר מהוה חלות יבום או חלות קידושין מרן הגר"ח הלוי זצ"ל הוסיף ביאור ואמר דיתכן דרבי והרבנן פליגי נמי בנוגע לחלות קנין של יבום, דהיינו דפליגי האם יבום מהוה חלות קנין בפני עצמו או"ד דחל מדין קנין קידושין. רבי סובר דיבום חל מדין קנין קידושין אלא דגזיה"כ דקונה בע"כ ולפיכך משווה מאמר ליבום ופסק ששניהם מועילים בע"כ. ומאידך הרבנן סבורים שיבום מהווה חלות קנין בפני עצמו ולא חל מדין קידושין, ולפיכך אינם משווים מאמר שחל מדין קידושין ליבום המהוה קנין בפני עצמו, ולכן סבורים שמאמר מועיל דוקא מדעתה כבקידושין דעלמא ולא בע"כ כביבום. ולפיכך יוצא דמאמר לרבי הוי חלות יבום ולרבנן הוי חלות קידושין ולא חלות יבום.

ויעויין בגמרא במס' קידושין (דף ד:) וז"ל והלא דין הוא ומה יבמה שאין נקנית בכסף נקנית בביאה, זו שנקנית בכסף אינו דין שנקנית בביאה כו' אמר רב אשי משום דאיכא למימר מעיקרא דדינא פירכא, מהיכא קא מייתי לה מיבמה מה ליבמה שכן זקוקה ועומדת תאמר בזו שאין זקוקה ועומדת כו' עכ"ל. וי"ל בביאור השקלא וטריא שבגמרא דהה"א דרצתה ללמד קידושי ביאה מיבום נקטה שביאת יבום קונה מדין ביאת קידושין, ורב אשי דחה דשאני יבום שזקוקה ועומדת ומהווה חלות שם קנין בפני עצמו ואין לדמותו לביאת קידושין¹.

footnotes: ¹ עיין בשיעורים לעיל (דף ב א) ד"ה הקדמה: קנין יבום ומצות יבום.

ויעויין בפתחי תשובה (אבן העזר קס"ו אות ו') המאריך בשאלת הפוסקים האם יבום זקוק לב' עדים לקיום הדבר כמו בקידושין או לא. ויתכן שאם יבום חל מדין קידושין אזי יבום זקוק לעדי קיום לקיים את הקנין. מאידך אם יבום מהוה חלות קנין בפני עצמו י"ל שאינו צריך עדים כי עיקר וגופו של היבום הוי קיום המצוה המתקיימת גם בלי עדים, וחלות האישות דיבום חלה ממילא ולא מפני מעשה קנין כבקידושין ומשו"ה יבום אינו צריך עדים לקיומא מילתא.

ויעויין בהגהת הגר"א לשו"ע אה"ע (סי' קס"ו אות ה') המביא מחלוקת בין הראשונים האם מאמר קונה בשטר או"ד שקונה רק בכסף בלבד. ויתכן לתלות את המחלוקת בנידון דידן. שאם מאמר חל מדין קידושין מועיל מאמר בשטר כבקידושין דעלמא. מאידך אם מאמר מועיל מדין יבום יתכן שמאמר בשטר אינו מועיל. שהרי חקירתנו במאמר - האם הוא חל מדין קידושין או מדין יבום - הוי רק בנוגע לחלות המאמר, ואילו בנוגע למעשה המאמר פשיטא דמעשה קידושין הוא. ולכן שטר לא קונה במאמר, כי צריכים לכתוב שטר קידושין על פי דעת המתחייב כמו שכותבים שטרי קנין דעלמא. ורק בקידושין דעלמא שחלות הקידושין חל כקנין הבעל יש דעת המתחייב דהבעל דהוי בעל חלות הקידושין. משא"כ במאמר שחל מדין יבום שחלות הקנין שבו חל ממילא מן השמים, וליכא בו "בעלים" שמחיל את הקנין, ולכן חסרה בו דעת המתחייב, ועקב כך שטר פסול למאמר.

ונראה שיש אף דרך אחרת לבאר את המחלוקת שבין רבי והרבנן. דלכו"ע מאמר הוי מעשה קידושין וחלות יבום. ורבי סבר שאף נתינת כסף בע"כ נחשבת למעשה קידושין וקונה במאמר. ואילו הרבנן סוברים דנתינת כסף בע"כ לא שמה נתינה ולכן חסר מעשה נתינת כסף דמעשה קידושין דעלמא, ומשו"ה סברי שמאמר חל רק מדעתה ולא בע"כ.

ונראה שיש עוד דרך לבאר את המחלוקת שבין רבי והרבנן. דיעויין לקמן (דף נב: - נג.) דרבי סובר יש זיקה והרבנן סוברים אין זיקה. וביארנו¹ אליבא דהרמב"ן דלמ"ד יש זיקה האישות דזיקה הויא אישות דהיבם עצמו דהוי הבעלים על זקוקתו. ומאידך למ"ד אין זיקה הזיקה מהווה המשך אישות המת אך היבם אינו הבעלים של הזקוקה. ובכן י"ל דלשיטתייהו פליגי רבי והרבנן בדין מאמר בע"כ. דלכ"ע מאמר מחדש חלות בזיקה². ורבי סובר דהיבם יכול לעשות חלות מאמר ולשנות הזיקה בע"כ משום דהוי בעל הזיקה. ואילו הרבנן דס"ל אין זיקה סבורים שהיבם אינו הבעלים של הזיקה, ומשו"ה אינו יכול לעשות מאמר ולשנות את הזיקה בע"כ אלא מדעתה³.

footnotes: ¹ עיין בשיעורים לעיל (דף יז ב) ד"ה אין זיקה כו' יש זיקה. ² עיין בשיעורים לקמן (דף נב ב) ד"ה בעי רב חנניה. ³ ע"ע בשיעורים (דף יח ב) תוס' ד"ה אומרים (בדף יט ב) ד"ה העושה (ובדף נב ב) ד"ה התקדשי.

ויל"ע לפי שיטת רבי המשווה מאמר ליבום, דלכאורה מכך יוצא שמאמר יכול לחול אף בע"כ של היבם¹ כמו עצם היבום הקונה בע"כ דהיבם (לקמן דף נג:), אך מעולם לא שמענו דבר כזה. וצ"ע א"כ מ"ש מאמר בע"כ של היבמה המועיל ואילו מאמר בע"כ של היבם אינו מועיל.

footnotes: ¹ בתלוהו ועשה מאמר.

ויתכן דשאני מאמר מיבום כי מאמר אפילו לרבי מהוה מעשה קדושין אלא שחלותו חלות יבום הוא. ושאני דין דעת האיש בקידושין מדין דעת האשה, כי האיש בעל הקדושין ולא האשה¹. ובכן דעת האיש המהוה הבעלים דקידושין חלה בקידושין בין במעשה הקדושין ובין בחלות הקידושין. ואילו דעת האשה חלה רק בחלות הקידושין בלבד, כי עיקר הדין הוא שאין האשה מתקדשת אלא מדעתה, ר"ל דדעתה מעכבת בחלות². ולפי"ז י"ל דמכיון דמאמר מהוה מעשה קידושין עם חלות יבום לכן לרבי מאמר בעי דעת האיש כדי שיעשה מעשה קידושין מדעתו, אך מאמר לא בעי דעת האשה משום דלא בעינן את דעתה בחלות יבום אלא רק בחלות קידושין ומאמר דהוי חלות יבום ולא חלות קידושין לא בעי את דעתה³.

footnotes: ¹ וכדאיתא בקדושין (דף ה ב) דבעינן נתן הוא ואמר הוא, ועיין בר"ן למס' נדרים (דף ל א) ד"ה ואשה. ² שלא כפרש"י (בקידושין דף מד א ד"ה קידושין) שכתב דבעינן דעת האשה בקידושין משום וז"ל דבעינן דעת מקנה ע"כ. ומאידך רש"י לפנינו (ד"ה קידושין דעלמא) כ' דהויא גזיה"כ מיוחדת: "והלכה והיתה לאיש אחר" - משמע מדעתה. ולפי"ז אינה דעת מקנה ובעל הקידושין אלא רק דעת המעכבת בחלות הקידושין דא"א שיחולו בעל כרחה, אך איננה "בעלים". ³ עיין עוד בשיעורים לעיל (דף יח ב) תוס' ד"ה אומרים ולקמן (דף כט א) ד"ה מאמר לב"ש קונה קנין גמור ובשיעורים לפרק ר"ג.

גמ'. מ"ט דר"ש הואיל ובא ומצאה בהיתר. אליבא דר"ש השם אשת אח דהמת פקע עם היבום ומשו"ה האח הנולד אחרי היבום הותר.

גמ'. מ"ט דרבנן כו' ויבמה עדיין יבום הראשונים עליה. אליבא דהרבנן השם דאשת אח דהמת לא הופקע ביבום, אלא שהותר איסור אשת אח. ומשו"ה האח הנולד אחרי היבום נאסר באיסור אשת אח דהמת דעדיין נקראת היבמה בשם אשת אח דהמת.