גמ'. וארעא אוקמה בחזקת בר שטיא. למ"ד דס"ל תרי כנגד תרי הוי ספקא דאורייתא לא אוקמינן ארעא בחזקת מרא קמא. והאחרונים דנו לפי"ז מהו הדין בתרי כנגד תרי במטלטלין כשיש חזקת תפיסה. ואמר הגר"ח זצ"ל דשאני חזקת תפיסה במטלטלין מחזקת מרא קמא בקרקע, דחזקת מרא קמא בקרקע פועלת בתורת מכריע של הספק לצד א', ואילו ספק דתרי כנגד תרי לא ניתן להכרעה, ומשו"ה לא מועלת בו חזקת מרא קמא. משא"כ דין תפיסה במטלטלין שאינו חל ופועל כמכריע ומברר של הספק אלא שפועל וחל מדין הנהגה בעלמא כלומר דנוהגין כפי התפיסה ואין מוציאין המטלטלין מידי התופס, אמנם הלכה בפני עצמה היא בלי חלות בירור או מכריע. ומפני כך אמר הגר"ח זצ"ל דלכ"ע דין תפיסת מטלטלין חל אף בספק דתרי כנגד תרי, ואילו דין חזקת מרא קמא בקרקע לא חל בספק דתרי כנגד תרי למ"ד תרי ותרי ספקא דאורייתא.

תוס' ד"ה והא. אליבא דפרש"י שטר מכירת עבד זקוק לזמן משום תקנת פירי. והר"י הקשה עליו דא"כ כל שטרי מכירה דעלמא יצטרכו זמן. ומסתבר אליבא דרש"י דאה"נ דה"ה בכל שטרי מקח וממכר דצריכים זמן מתקנת פירי, והא דהגמרא נקטה עבדא לאו דוקא.

מאידך שיטת ר"י היא שהחכמים תיקנו זמן רק בשטרי שחרורי עבדים ולא בשטרי מקח וממכר. וצ"ע אליביה למה באמת תקנו זמן בגטין משום פירי ולא תיקנו זמן בשטרי מקח וממכר משום פירי.

ונראה דהר"י הבחין בין שטרי איסור לבין שטרי ממון וס"ל דתיקנו החכמים זמן רק בשטרי איסור ולא בשטרי ממון, ואע"פ שבעצם תקנת פירי שייך בשניהם. ובביאור החילוק נראה דבשטרי ממון, הדעת המתחייב מהווה בעל השטר. משא"כ בשטרי איסור, כגון בגיטין, שאע"פ שיש בהם חלות דעת המתחייב אך הדעת המתחייב פועלת רק כדי שיחשב הכתב לשטר ושלא יפסל בפסול של מפי כתבם. מ"מ הדעת המתחייב אינו בעל השטר, משום שרק במקום בעלות דממון יש חלות שם בעל השטר, ולא באיסורין. ובהתאם לכך ס"ל לר"י שלא התקינו החכמים זמן בשטרי ממון משום הכח דבעל השטר לקבע את השטר באופן שהוא רוצה בלי זמן. משא"כ בשטרי איסור, דליכא בעל השטר, ולכן התקינו שיכתב בהם זמן.

ענין שטרות

א דו"ח וזמן בשטרות

איתא בגמ' סנהדרין (דף לב.): אחד דיני ממונות ואחד דיני נפשות בדרישה ובחקירה כו' דיני ממונות מי בעינן דרישה וחקירה ורמינהו שטר שזמנו כתוב באחד בניסן בשמיטה ובאו עדים ואמרו היאך אתם מעידים על שטר זה והלא ביום פלוני עמנו הייתם במקום פלוני שטר כשר ועדיו כשרים חיישינן שמא איחרוה וכתבוהו ואי ס"ד בעינן דרישה וחקירה היכי חיישינן שמא איחרוהו וכתבוהו כו' א"ר חנינא דבר תורה א' דיני ממונות וא' דיני נפשות בדרישה וחקירה שנא' משפט אחד יהיה לכם, ומה טעם אמרו דיני ממונות לא בעינן דרישה וחקירה כדי שלא תנעול דלת בפני לוין ע"כ. וע"ז כתוב בנ"י וז"ל וכן גט דמכשרינן אפילו אין בו זמן מהאי תקנתא הוא דלא בעינן דרישה וחקירה כיון דשכיחי טובא כהודאות והלואות, ויש כח ביד חכמים לעשות משום דכל דמקדש אדעתא דרבנן קא מקדש ובהאי גט אפקעינהו רבנן לקידושי מיניה, וכן למקדש בשטר לא בעינן שיהיה זמן כתוב בשטר מהאי טעמא עכ"ל.

אליבא דהנ"י שטר גירושין ושטר קידושין צריכים זמן מדאורייתא מדין דו"ח אלא שהחכמים הכשירום בלי זמן מתקנת שלא תנעול דלת בפני לווין דבכחם להפקיע קידושין למפרע. והא דהצריכו החכמים זמן בגטין משום פירי ושלא יחפה על בת אחותו תקנה מדרבנן היא לאוקמה גט אדין דאורייתא דצריך זמן משום דו"ח.

והגר"ח זצ"ל תמה על פירוש הנ"י מהא דאיתא בגמרא לפי הר"י בתוס' (ד"ה והא) דאף בשטרי שיחרורי עבדים לא בעינן זמן אלא מתקנת רבנן, ואם איתא כנ"י דמדאורייתא שטר צריך זמן אלא שתיקנו החכמים להכשיר גט בלי זמן והוא משום דאפקעינהו הרבנן לקידושי מיניה למפרע, דהתינח בגט אשה דחל בו דין אפקעינהו. אך יפלא לומר כן בשטר שחרור עבד, שאם ננקוט שהפקיעו החכמים את עבדותו למפרע כמו באשה, הו"ל נכרי דגירותו ג"כ פקעה. והרי פשוט שעבד שנשתחרר בשטר בלי זמן דינו ככל עבד משוחרר ומותר בבת ישראל וכמו שכתבו התוס' (שם)¹.

footnotes: ¹ ואולי י"ל דנ"י אזיל כמ"ד המפקיר עבדו יצא לחירות ולא צריך גט שחרור ובכן יתכן שהפקירו החכמים את העבד מכאן ולהבא ויוצא לחירות בלי שטר שיחרור. אבל עדיין קשה למ"ד דצריך גט שחרור. ויתכן שהנ"י סובר שהחכמים הפקיעו את העבדות דמעיקרא אבל לא את הגירות, וס"ל שגירות העבד גירות גמורה היא שחלה בפני עצמה ואינה תלויה בחלות העבדות דמעיקרא. ולשיטתו דעבד שנשתחרר אינו צריך טבילה שניה מדאורייתא שלא כהרמב"ם (פ"ד מהל' א"ב הלי"ב ועיי"ש בה"ה). דלפי הרמב"ם הגירות שלו תלויה בעבדותו ואינו גר גמור ומשו"ה צריך טבילה שניה לגמור את גירותו. ואילו לנ"י מעיקרא גירותו גמורה היא ולא צריך טבילה שניה כשנשתחרר דלא התגייר בתורת עבד אלא בתורת גר גמור. ועי' בחדושי רבינו חיים הלוי (פ"ג מהל' עדות הל"ד).

ועוד יש להעיר על הנ"י דלפי דבריו יוצא חידוש נפלא שכל המקדש אשה בשטר בלי זמן בזה"ז הרי היא מקודשת רק מתקנת רבנן בעלמא ולא מדין דאורייתא משום שבלי זמן השטר פסול הוא מדאורייתא.

ואמר הגר"ח זצ"ל ששאר הראשונים, וביניהם הרמב"ם, לא קיבלו את שיטת הנ"י, דס"ל דשטרות דעלמא אינן צריכין זמן מדאורייתא וכשרים מדאורייתא בלי זמן, משום דעדי שטר כמי שנחקרו עדותן בב"ד דמיין ובהתאם לכך עדי שטר אינם צריכים דרישה וחקירה כלל. ומשו"ה גט אשה שטר קידושין ושטר שיחרור כשרים מדאורייתא בלי דו"ח דזמן, והא דצריכים גט ושטר שחרור זמן הוא רק מתקנת החכמים. ומה דאיתא בגמרא סנהדרין דשטרי מאוחרין פסולים מדאורייתא היינו משום דבשטרי מאוחרין העדות שבשטר הויא עדות מוכחשת. שהרי העדים חתמו שהזמן שבשטר הוא זמן שנעשה בו המעשה ובכך העידו לשקר, משום שהשטר מאוחר הוא ובאמת נעשה המעשה מלפני כן. ואע"פ ששטר בלי דו"ח, כגון שטר בלי זמן כשר, אך שטר המוכחש בדו"ח פסול, ומשו"ה שטר מאוחר פסול מדאורייתא, שהרי השטר מוכחש הוא מאחר שיש שקר בשטר.

וביאר הגר"ח זצ"ל זצ"ל שקיימים שני דינים שונים בדרישה וחקירה: א) דין "איני יודע", ב) דין הכחשה. ב"איני יודע" הפסול חל משום דחסרה דו"ח. ו"איני יודע" בשטר איפוא כשר משום ששטר אינו צריך דו"ח דכמי שנחקרה עדותו בבי"ד דמיא. משא"כ כשיש שקר והכחשה בדו"ח, דאזי חל דין עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, שדין זה חל נמי בשטר מפני ששקר בעדות השטר מבטלתו, שעדות שטר שבטלה מקצתה בטלה כולה.

והגר"ח זצ"ל הוסיף ביאור בחילוק זה ואמר שדין אחד דדו"ח הוא שקבלת עדות בפני בי"ד מחייבת את הב"ד לדרוש ולחקור את העדים, ודין זה חל רק בקבלת עדות בעל פה בפני בי"ד, ואינו חל בשטר, דליכא בו קבלת עדות בפני בי"ד ובכן לא צריך דו"ח. ו"איני יודע" דעלמא מהווה חסרון דו"ח, ומשו"ה "איני יודע" כשר בשטר. וכל זה הוא לענין "איני יודע" דהוי חסרון דו"ח. מאידך כשמעידים עדי השטר על אחת מהשבע דרישות וחקירות, אזי עדותן מצטרפת לעצם העדות שבשטר וכשמשקרים עדותן בטלה. ומשו"ה כשחסר הזמן בשטר, חסרה דו"ח, ואילו שטר אינו זקוק לדו"ח, ולכן השטר כשר מדאורייתא. משא"כ בשטר שיש בו זמן מאוחר, שהעידו לשקר על הזמן, הרי העדות שבשטר שקר ומוכחשת, ובהתאם לכך השטר בטלה כולה, כי דין הכחשה בדו"ח חל אף בשטר.

סמוכים לנ"מ שבין "איני יודע" בדרישות וחקירות שכשרה בשטר לבין הכחשה בדו"ח שפסולה בו, נמצא בדין בדיקות העדים בפני בי"ד, וכדכתב הרמב"ם (פ"ב מהל' עדות הל"א) וז"ל מה בין חקירות ודרישות לבדיקות, בחקירות ודרישות אם כיון האחד את עדותו והשני אומר איני יודע עדותן בטלה. אבל בבדיקות אפילו שניהם אומרין אין אנו יודעין עדותן קיימת. ובזמן שהן מכחישין זה את זה אפילו בבדיקות עדותן בטלה עכ"ל. ביאור הדין, שכדי להכשיר את מעשה הגדת העדות בפני בי"ד צריכים רק דו"ח, ולא צריכים בדיקות. ובהתאם לכך "אין אנו יודעים" בבדיקות כשרה, משום שמעשה הגדת העדות חלה עם דו"ח בלי בדיקות, "ואיננו יודעים" הוי רק חסרון בדיקות. ומ"מ כשמעידים על הבדיקות עדותן מצטרפות לעצם חלות עדותם, ואם שקרו והוכחשו בבדיקות, חל דין עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה.

תוספת ביאור: יש דינים שחלים במעשה הגדת העדות ודינים אחרים שחלים בנאמנות העדות. "איני יודע" הוי חסרון במעשה ההגדה, אך אינו חסרון בנאמנות העדות. ומשו"ה "איני יודע" כשר בבדיקות, כי בדיקות אינו דין להכשיר את מעשה ההגדה, כי מעשה הגדת העדות כשרה בלי בדיקות. משא"כ הכחשת העדות דין הוא שחל בנאמנות העדים, שאם הוכחשו אינם נאמנים, ומשו"ה הכחשה בבדיקות נמי פוסלת את העדות מאחר שנאמנותם פקעה מחמת ההכחשה.

ובדומה לכך הוי בעדות השטר לענין דו"ח, ד"איני יודע" בדו"ח כשר משום דבשטר ליכא מעשה הגדת עדות בפני בי"ד, ובהתאם לכך שטר אינו צריך דו"ח כלל וחסרון דו"ח כשר בו. ומאידך הכחשה בדו"ח פוסלת שטר משום שכשיש הכחשה חל פסול בעצם נאמנותם של העדים, ואף שטר נפסל כשחל פסול בנאמנות העדים¹. ומשו"ה שטר שאין בו זמן כשר מדאורייתא ואילו שטר מאוחר פסול מדאורייתא.

footnotes: ¹ ע"ע בחדושי רבינו חיים הלוי על הרמב"ם (פ"ג מהל' עדות הל"ד).

ב תוס' ד"ה דחזו. ז"ל ואי דאיכא סהדי דידעי ליכתבי ליה שטרא אחרינא כו' ואר"י דה"נ אם היו מעידים שכך ראו בשטר שפיר הוו עבדי דהרי הם כאילו מעידים ראינו עדות שנתקבל בב"ד דעדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בב"ד עכ"ל. עיין בתוס' במס' כתובות (דף כ. ד"ה ור' יוחנן) שמובאות שתי דיעות אליבא דהר"י האם שטר זקוק לדעת המתחייב כדי שיתכשר. וז"ל א"נ אומר ר"י וכו' דלא חשוב שטר אלא כשעשוי מדעת שניהם מדעת הלוה שהוא חייב אז חשיב שטר אבל הכא (בסוגיא בכתובות) כשכותב עדותו שלא מדעת הלוה לא חשיב שטרא עכ"ל. ולפי"ז צ"ע בדין הר"י בתוס' דידן, וכן מובא בתחלת דברי התוס' בכתובות (שם), שכותבים שטר שני במקום ששטר ראשון נשרף. וקשה שהשטר השני נכתב שלא מדעת הלוה ולמה אינו פסול מדין מפיהם ולא מפי כתבם. ואם ננקוט ששטר אכן צריך דעת המתחייב צ"ל שדעת המתחייב ליצור שטר אחד יכולה ליצור אף שטר שני עם עדים אחרים ולא צריך שבעל השטר יתחייב עוד פעם בהתחייבות חדשה עבור השטר השני. וע"ז קשה מהגמרא בגיטין (דף סג:) שבעל שצוה לכתוב גט לאשתו ואבד אינם יכולים לכתוב גט אחר אם כבר עשו עדים שליחותן¹, ובפשטות הוא משום שיש דעת המתחייב רק עבור השטר הראשון ולא עבור שטר אחר. וא"כ צ"ע אליבא דהר"י היאך יכולים עדים אחרים ליצור שטר אחר במקום שהשטר הראשון נשרף, הרי חסרה דעת המתחייב עבור השטר השני.

footnotes: ¹ עיין בתוס' בגיטין (סג ב ד"ה כותבים) בשם הר"י.

ועיין בתוס' בב"ב (דף ק"ע ע"ב ד"ה אין) שדנו אם הדין שעדים שכבר עשו שליחותן אין חוזרים ועושים חלה דוקא בגיטין או גם בשאר שטרות. וז"ל ומצינן למימר וכו' שאין לעדים לכתוב (שטר שני) שלא מדעת הלוה ואפילו אותם עדים שעשאוהו אין רשאין לעשות אחר שכיון שעשו שליחותן אין חוזרין ועושין שליחותן דומיא דגט וכו' ואע"פ שיש לתת חילוק שבגט לא יעשו גט שני דבעינן שיאמר לסופר כתוב ולעדים לחתום ומן השני לא אמר להם כלום אבל הכא בלא צווי יכול להיות כשר שאינו אלא לראיה לגלות שנשתעבדו נכסיו ואחרי שנשתעבדו לא יפקע השיעבוד וכו' עכ"ל¹. וצ"ב מהי סברתם לחלק בין גיטין לשטרות.

footnotes: ¹ עיין שם בהמשך התוס' וז"ל מ"מ אע"פ שאינו דומה לגמרי לגט נוכל לומר שאין להם לכתוב עליו שעבוד שלא מדעת הלוה כיון שנאבד וכו' לפי שזה השטר מזיק לו וכו' עכ"ל, ולפי"ז כתבו בסוף דבריהם בשם הר"י שבנמחק או נשרף אין לעדים לכתוב שטר אחר שלא מדעת הלוה אלא צריכים להעיד לפני ב"ד וב"ד יכתבו שטר בתורת מעשה ב"ד, וכדלעיל שם (ב"ב דף קסח ע"ב). ועל כל פנים אף למסקנא, תוס' נחית לחלק בין גט לשאר שטרות ורק מחדש סברא אחרת ששטר זה מזיק לו.

ונראה שיש לפרש את החילוק בין גיטין לשטרות בכמה אופנים, כדלהלן:

א) יתכן שהפסול שכבר עשו העדים שליחותן חל רק בגט ובדין כתיבת הגט לשמה. שתורת לשמה מחייב שצריכים לכתוב ולחתום את הגט לשמה ע"י צווי הבעל, וצווי הבעל לשמה מצטמצם ומתכוון רק לעדים הראשונים ששמעו בעצמם את ציוויו ולא לעדים אחרים.

ב) יתכן שהדין ששטר חל בכח של דעת המתחייב חל רק בשטרי ממון ולא בגיטין המהוה שטר איסור. רק כשיש בעלות ממון דרשה התורה שבעל הממון יתחייב בדעת המתחייב ליצור את השטר, ושמבלי הדעת המתחייב שלו השטר פסול, וכשהשטר נכתב על פיו חלה תורת שטר עם חלות שם דעת המתחייב. משא"כ בגט אשה שאין לבעל האשה חלות בעלות ממון, ומשו"ה לא חל בגט דין דעת המתחייב. שגט אשה מהווה שטר בפני עצמו הזקוק לציווי הבעל לעשותו לשמה אבל בלי חלות דין דעת המתחייב. ובכן קבע הר"י שבמקום שחל דעת המתחייב התחייבות המתחייב חלה בעד הרבה שטרות ולא רק בעד השטר הראשון. מאידך בגט אשה דליכא בו חלות של דעת המתחייב מכיון שאין בו אלא חלות דין של ציווי הבעל ליצור את הלשמה שבגט, וצווי הבעל לשמה מצטמצם לעדים הראשונים ששמעו את ציוויו ולגט הראשון שצוום לכתוב אותו ולא לגט אחר.

ג) עוד ניתן לומר דנפקא מינה יש בין שטרי ראייה לבין שטרי קנין. שיטת הר"י לכתוב שטר שני עם אותה דעת המתחייב עבור השטר הראשון מיירי רק בשטרי ראייה בלבד. ומאידך הגמרא דגט שאבד הפוסלת גט שני במקום הראשון מיירי בשטרי קנין. ובביאור הנ"מ נ"ל שהדעת המתחייב שבשטר ראייה חלה עם חתימת העדים, דעיקר החפצא של השטר הוא להוות ראייה עם הגדת עדות בכתב ולכן הוא חל עם חתימת העדים. ואחרי שדעת המתחייב כבר חלה עם החתימות, ניתן לכתב אף שטר שני ע"פ אותה הדעת המתחייב. משא"כ בשטרי קנין, דעיקר החפצא של השטר חל ליצור את הקנין, וכל זמן שהקנין איננו חל אף הדעת המתחייב לא חלה. ונמצא שחסרה חלות דעת המתחייב שלמה בגט כל זמן שלא חל קנין הגירושין עם נתינת הגט, ולכן אין העדים יכולים לעשות גט שני אחר שכבר עשו שליחותן. ומאידך בשטרי ראייה שכבר חלה לגמרי דעת המתחייב יכולים לכתוב שטר שני.

ד) ונראה שניתן להוסיף עוד ביאור בנ"מ שישנה בין שטרי ראייה לבין שטרי קנין, דהיינו שדין השורף שטרותיו של חבירו מיירי בשטרי ראייה של מלוה. ובמלוה ישנם שעבודי ממון המחייבים את הלוה לתת שטר ראייה למלוה. ולכן הדעת המתחייב של הלוה שלימה היא ואף כוללת התחייבות עבור שטר שני למלא מקומו של השטר הראשון שנשרף. משא"כ בשטרי קנין, דליכא שעבוד על המקנה לעשות הקנין, ומפני כך הדעת המתחייב שלו מצטמצמת יותר וחלה רק עבור העדים הראשונים ולא עבור העדים האחרונים.

ה) ולולי דברי התוס' בב"ב היה יתכן לחלק עוד חילוק בין הסוגיא בב"ק בשורף שטרותיו של חבירו לבין הסוגיא בגיטין בשליח שאבד גט. משום דבב"ק הגמרא מיירי בשטר שכבר נמסר לידי התופס התופסו לעצמו. ובציור זה הדעת המתחייב כבר נגמרה, שהרי השטר הגיע לידי התופסו. ומאחר שהדעת המתחייב נגמרה ניתן לכתוב אף שטר שני ע"פ הדעת המתחייב הראשונה. משא"כ בסוגית גיטין שהגט לא הגיע עדיין לידי האשה, ולכן הדעת המתחייב דהבעל לגרשה לא נגמרה, ומשו"ה א"א לחתום על גט שני במקום הגט הראשון מכיון דליכא דעת המתחייב בשביל עוד גט.

בא"ד. ואר"י דה"נ אם היו מעידים שכך ראו בשטר שפיר הוו עבדו דהרי הם כאילו מעידים ראינו עדות שנתקבל בב"ד דעדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בב"ד, אבל חיישינן שמא לא יעידו שכך ראו בשטר אלא שמא יעידו על המעשה עצמו כאילו הם זוכרים והם אינם זוכרין אלא על פי הכתב, וכן הא דאמרינן בפ"ב דכתובות (דף כ.) כותב אדם עדותו על השטר ומעיד עליה אפילו אחר כמה שנים והוא שזוכרה מעצמו אבל אין זוכרה מעצמו לא התם נמי לא איירי במעיד שכך ראה כתוב אלא במעיד על מעשה עצמו עכ"ל. אליבא דשיטת הר"י הזה שטר חל אף בלי דעת המתחייב, וכשהעד כותב בעצמו את השטר בלי דעת המתחייב הרי הוא כשר, שהשטר לבדו מעיד על המעשה, ואפילו אם העד כבר שכח אותו, כדין שטרות דעלמא שכמי שנחקרו עדותן בבי"ד דמיין.

ולכאורה קשה על שיטה זו, ממשנה מפורשת (בב"ב דף קסז:) הקובעת דאין כותבין שטרי אירוסין ונישואין אלא מדעת שניהם, ומיירי בשטרי פסיקתא "כמה אתה נותן לבנך כך וכך", כלומר שא"א לעדים לחתום על שטר התחייבות בלי שתהיה דעת המתחייב, וא"כ קשה היאך נקט הר"י ששטר אכן חל בלי דעת המתחייב.

ונראה דאליבא דהר"י קיימת נ"מ בין שטרי קנין לבין שטרי ראייה. הסוגיא בב"ב מיירי בשטר קנין של התחייבות ממון וקובעת ששטר קנין ההוא אינו חל בלי דעת המתחייב. ומאידך הר"י כאן בתוס' מיירי בנוגע לשטרי ראייה וסובר שחלין הם בלי דעת המתחייב. והביאור, שבחלות קנין יש הפסד ממון, ודוקא שם שייך התחייבות שהרי מפסיד ממון מחמת השטר. ומשום כך, דעת המתחייב מעכבת בחלות שטר קנין. משא"כ בשטרי ראייה, דהראייה עצמה אינה גופה ממון או הפסד ממון, ומדליכא בעשיית שטר ראייה הפסד ממון ליכא בו דין דעת המתחייב. ומשו"ה אפילו העדים בעצמם יכולים ליצור שטר ראייה בלי דעת המתחייב, כי רק במקום ששייך חלות של דעת המתחייב אזי דעת המתחייב מעכבת ביצירת השטר - דהיינו בשטרי קנין. ואילו במקום דלא שייך דעת המתחייב, דהיינו בשטרי ראייה, השטר חל בלי דעת המתחייב.

ונראה שע"י המהלך הזה מבוארת אף שיטת הרמב"ם. שהרי מרן הגר"ח זצ"ל¹ קבע ששיטת הרמב"ם היא שמדאורייתא רק שטרי קנין חלין אך לא שטרי ראייה דחלין מתקנת הרבנן בלבד. ובביאור שיטתו נראה דס"ל לרמב"ם ששטר חל מן התורה רק במקום דעת המתחייב, וס"ל דדעת המתחייב חלה רק בשטרי קנין, כי המתחייב מפסיד ממון מחמת השטר. משא"כ בשטרי ראייה, שאין שם הפסד ממון משום שהראייה אינה גופה ממון, וליכא חלות התחייבות, וממילא לא חלה דעת המתחייב, ומדליכא דעת המתחייב שטרי ראייה אינם חלים מדאורייתא.

footnotes: ¹ עיין בחדושי רבינו חיים הלוי על הרמב"ם (פ"ג מהל' עדות הל"ד).

ויוצא שהתוס' והרמב"ם מסכימים לאותו היסוד אחד דהיינו שדעת המתחייב חלה רק בשטרי קנין ולא בשטרי ראייה. אלא שהרמב"ם סובר שמשו"ה שטרי ראייה אינן חלין מדאורייתא. ומאידך תוס' סוברים שבמקום דלא שייך דעת המתחייב כגון בשטרי ראייה חלים הם בלי דעת המתחייב.

אך יעויין בתוס' כתובות (דף כ. ד"ה ור' יוחנן) דלחד דיעה בר"י אפילו שטרי ראייה צריכים דעת המתחייב, שסובר שחלה התחייבות אף עבור הראייה שבשטר ואפילו בלי קנין והפסד ממון, והוא משום שהראייה שבשטר יכולה לגרום הפסד ממון.

בא"ד. ואור"י דשמע מר"ת שנוהגין עכשיו ששולחין העדים עדותן בכתב ידם לב"ד ולא קרינן ביה מפיהם ולא מפי כתבם כיון שהם זוכרין עדותן עכ"ל. בפשטות מדהצריך הר"ת שהעדים יזכרו את עדותם ס"ל שאין כאן חלות שטר, דבשטר דעלמא יש חלות הגדת עדות אפילו אחרי שהעדים כבר שכחו את עדותם. הר"ת סובר איפוא דהעדים מעידים בכתב בפני בי"ד בשעה שהדיינים קוראים את כתב ידם כאילו הם עצמם שם, ולפיכך העדים חייבים לזכור את עדותם, שאין בכתב ידם חלות שטר, ושלא כשיטת הר"י¹,

footnotes: ¹ עיין בנתיבות (סי' כ"ח סק"ו) כמה נ"מ מזה.

בא"ד. ומיהו בפירוש החומש פרש"י ע"פ שנים עדים פרט שלא ישלחו כתבם לב"ד עכ"ל. יל"ע לפי פרש"י מהו הדין בעדים שיופיעו בפני ב"ד ויעידו שם בכתב, די"ל דעדותן פסולה משום שעצם מעשה ההגדה בפני ב"ד צ"ל הגדת עדות בע"פ ולא הגדת עדות בכתב. ומאידך יתכן דעדותן כשרה, דהא דפסל רש"י איגרת עדות היינו כשהעדים לא הופיעו בפני ב"ד, דמכיון דהעדים העידו את עדותם מחוץ לב"ד משו"ה עדותם פסולה. ואילו כשהעדים עצמם עומדים בפני ב"ד וכותבים את עדותם בפני הדיינים עדותם כשרה¹, וצ"ע.

footnotes: ¹ ולפי"ז גם לרש"י אלם הוי פסול בפנ"ע שאינו ראוי כלל להעיד על פה וכמו שכתבו התוס' בסוף דבריהם בשי' ר"ת.

ג פסול מפיהם ולא מפי כתבם - שיטת הרי"ף

לפנינו בגמרא יבמות (דף לא:) איתא שלא תיקנו החכמים זמן בשטר קידושין וז"ל הגמרא: משום דלא אפשר, היכי לעבד, לינחה גבי דידה מחקה ליה, לינחה גבי דידיה זמנין דבת אחותו היא ומחפה עלה, לינחה גבי עדים, אי דזכירי ליתו ליסהוד, ואי לא זמנין דחזו מכתבא ואתו מסהדי ורחמנא אמר מפיהם ולא מפי כתבם עכ"ל. ולכאורה קשה על מש"כ דלהעיד העדים מן השטר הוי מפי כתבם ופסולה דמ"ש מכל שטר ראייה דעלמא, כולל שטרי קידושין אחרי הקידושין, דמעיד מדאורייתא מדין שני עדים משום שעדות שבשטר כאילו נחקרה עדותו בבי"ד, והרי עדים דעלמא יכולים לבוא לבי"ד ולהעיד שכך ראו בשטר וכבר דנו בזה בתוס' (ד"ה דחזו).

א) ויעויין שם ברי"ף (יבמות דפי הרי"ף דף ט. דפוס ווילנא) שעמד על זה וכתב וז"ל ומסתברא לן כי אמרינן רחמנא אמר מפיהם ולא מפי כתבם דלא הויא לה עדות שבכתב עדות, ה"מ היכא דאיתיה לשטרא תותי ידי סהדי, דכמה דלא נפקא לה סהדותא מתותי ידיהון דסהדי כמה דלא קא מסהדי בה עד השתא דמיא, דהא אי בעי כבשי לה לשטרא ולא מסהדי, הלכך אי מדכרי לה לסהדותא ומסהדי בה על פה הויא עדות ואי לא לא הויא עדות, אבל שטרא דנפיק מתותי ידי דבעל דין לא אמרינן ביה מפיהם ולא מפי כתבם הוא, דהא מעידנא דחתימי בשטרא ויהבי ליה למריה לא יכלי למהדר בהו והוו להו כמי שנחקרה עדותן בב"ד דאמר רשב"ל (כתובות דף יח:) עדים החתומים על השטר נעשו כמי שנחקרה עדותן בב"ד, הלכך מפיהם קרינן ביה ולא מפי כתבם הוא. ומהאי טעמא מקיימינן לה לשטרא בחתימות ידי סהדי ולא איכפת לן אי מידכרי לה לסהדותא אי לא מידכרי, ועוד הרי מקרא מלא שדות בכסף יקנו וכתוב בספר וחתום והעד עדים, למימרא דכי ה"ג עדות מעלייתא היא ומפיהם היא ולא מפי כתבם כו' עכ"ל.

ובכוונת דברי הרי"ף נחלקו הראשונים. דיעויין שם בספר הזכות שהביא מהראב"ד שהבין דאליבא דהרי"ף דשטר שתחת ידי העדים אינו שטר, ואע"פ שכבר חתמו העדים אין עדותם חלה אלא רק אחרי שיצא השטר מידיהם לידי בעל השטר, והראב"ד תמה ע"ז, וז"ל מדברי הרב ז"ל עדים שחתמו על השטר ונשתהה השטר בידם זמן ארוך עד ששכחו העדות אותו השטר בטל אפילו שמסרו אותו אח"כ ליד בעליו דהשתא הוא דקא מסהדי בשעת מסירת השטר, וההיא שעתא מפי כתבם הוה. וזו תימה גדולה, וכמה שטרות יהיה נפסלות בכך, אלא כל שטרא דאי בעי למימסרא ליד בעלים מצי מסרי ליה אע"ג דאשתהי גבייהו זמן גדול ושכחו את העדות כיון שמסרוהו ליד בעלים שטרא מעליא הוא כו' עכ"ל. הראב"ד תפס שלפי הרי"ף שעת הגדת העדות דעדי השטר הוא בשעת מסירת השטר מידיהם לידי בעל השטר, דבההיא שעה צריכים הם לזכור עדותם דאזי חלה עדותם שבשטר, ועל זה התפלא הראב"ד.

ויעויין שם ברמב"ן שהסכים לתמיהת הראב"ד אך אמר שתפיסה זו ברי"ף איננה נכונה, וז"ל הרמב"ן כמדומה בעיני כו' שכן דעת רבינו הגדול בודאי, שהרי שטר הקידושין הזה על כרחינו כבר הגיע לידה בשעת קידושין או ליד שליח קבלה שלה ואינו עכשיו ביד עדים הללו אלא כמונח ביד שליש כו' עכ"ל. הרמב"ן הקשה על פירש הראב"ד ברי"ף שהרי בסוגיין מדובר שהשטר כבר יצא מידי העדים שחתמו בו והגיע לידי האשה התופסת של השטר, אלא שהאשה החזירתו להם, וא"כ למה לא יעיד השטר את עדותו כשהוא ברשות העדים כמו כל שטר שמעיד בידי שליש התופסו בשביל בעל השטר.

ב) הרמב"ן ביאר את הרי"ף וכ' בספר הזכות וז"ל משום שאינו עושה מעשה שטר אלא מעשה פנקס בעלמא מפני שאינו ראוי להיות מונח אלא ביד עדים עכ"ל. ובס' המלחמות כתב וז"ל שכיון שאין הזמן הכתוב בשטר עושה מעשה שטר אלא ביוצא מתחת ידי עדים מפי כתבם הוא, ואע"פ שודאי יצא מתחת ידם כשקדש בו את האשה ואחר כך הפקידתו אצלם אין זה דומה לשטר שביד שליש דכיון דברשות אחרים אינו משמש כלום אלא אהימנותא דעדים סמכינן וברשותן של עדים הוא צריך להיות מונח אינו אלא כשטר משמוש שכתבוהו עדים לדוכרון פתגמי דהוי באנפייהו כו', וכיוצא בזה שנו בתוספתא יפה כח שטר מכח עדים וכח עדים מכח שטר, יפה כח עדים שהעדים שאמרו מת פלוני נהרג פלוני תנשא אשתו. מצאו כתוב בשטר מת פלוני נהרג פלוני לא תנשא אשתו כו', ופירשו בירושלמי לא תנשא אשתו מפני שהוא מפי כתבן, והתם נמי לא ניתן לכתוב, שאם למסור לאשה אמרו לה מת בעלך והיא נשאת על פי עצמה, ואין לזכרון עדות לעצמן אין ללמוד ממנו, לפיכך לא נתנו חכמים כתיבה לדבר עכ"ל.

ביאור דברי הרמב"ן, ששטר חל רק עבור ה"תופס" דהשטר ולא בשביל העדים שכתבו. ולכן, הזמן שבשטר הקידושין שלא ניתן לתפיסת האשה שהרי היא ה"תופס" של שטר הקידושין, אינו חל בתורת עדות שבשטר והויא עדות מפי כתבם דפסולה, ומשו"ה אין לדמות דין שטר הקידושין שבידי עדיו לשטר דעלמא שבידי שליש. ומשום שבשליש, בעל השטר ראוי לתפוס את השטר ברשותו בתורת "תופס", והשליש תופס את השטר בעד ה"תופס" בעל השטר, והוי כאילו השטר תפוס בידי ה"תופס" עצמו. משא"כ בשטר קידושין שיש בו זמן, שהאשה אינה ראויה להיות ה"תופס" של השטר בנוגע לזמן, ולכן אף עדי השטר התופסים את השטר בשבילה פסולים להיות ה"תופס". ובלי חלות שם "תופס" הו"ל עדות מפי כתבם ולא עדות דשטר ופסולה.

הרמב"ן הביא ראייה לשיטתו ששטר צריך "תופס" מהתוספתא הפוסלת שטר בעדות דמת בעלה. וההסבר משום שהאשה נאמנת לומר מת בעלה בלי השטר ואפילו עד מפי עד, ומשו"ה אינה קרויה "תופס" של השטר כשהעדים כתבו שטר שמת בעלה ונתנו לה. שחלות שם "תופס" דהשטר חל רק באופן שהשטר נותן נאמנות למי שתופסו, שאינו נאמן בלי תפיסת השטר, כגון בשטרי מלוה מקח גיטין וקידושין. משא"כ במיתת בעלה שהאשה נאמנת אף בלי השטר, ומשו"ה אינה נחשבת כהתופס דהשטר, דהו"ל איפוא עדות שבכתב דעלמא הפסולה מדין מפי כתבם.

ג) הרמב"ן ביאר את דין התוספתא דשטר דמת בעלה פסול משום דליכא "תופס" דשטר. ברם בלעדי ביאורו היינו מבארים דשטר דמת בעלה פסול משום דליכא בו דעת המתחייב, כי דעת המתחייב מעכבת בהכשר השטר, וכדמצינו דעת המתחייב של הלוה, של המוכר, של המגרש, ושל המקדש בשטרי מלוה, מקח וממכר, בגיטין ובקידושין, וכשיטת הר"י בתוס' במס' כתובות (דף כ. ד"ה ור' יוחנן). ומשמע דלרמב"ן שטרות דעלמא כשרים בלי דעת המתחייב.

ומאידך יעויין בבעל המאור על האתר שכתב דשטר צריך דעת המתחייב ליכשר וז"ל מפי כתבם הוא שפסולה עדותן, אבל מפי כתבו לא, וכל שטרי הלואה ומקח וממכר הלוה והמוכר הוא שמצוה את העדים ואמר כתבו וחתמו, וכן בגיטי נשים, ואין זה מפי כתבם אלא מפי כתבו. ואם אי אתה אומר כן עקרת מה שכתוב בקבלה וכתוב בספר וחתום והעד עדים, ומקרא מלא כתוב בתורה וכתב לה ספר כריתות, אלמא כל כה"ג כתבו שלו הוא ולא כתבם של עדים. אבל היכא דכתבי מנפשייהו בשטר שצריך לומר כתובו ולא אמר להם כתובו הא ודאי מפי כתבם הוא. א"נ היכא דחזו אינהו מכתבא ואתו ומסהדי בני דינא על פה הא נמי מפי כתבם הוא שאין ב"ד רואין את העדות מן הכתב אלא מפי העדים הוא ששומעין והם ראו מן הכתב וה"ל מכתבם ולא מפיהם עכ"ל. צ"ע בביאור בעה"מ לסוגיין, שלמה ס"ל דפסול אם העדים יבואו ויעידו בעל פה על זמן הקידושין שראו בשטר הקידושין שהיה בידיהם, הרי עדים דעלמא יכולים לראות עדות בשטר ולבוא לב"ד ולהעיד עליו בעל פה (עיין לעיל אות ב').

והרמב"ן במלחמות ה' הסיק שבעה"מ עצמו נמי הוכרח לקבל את שיטת הרי"ף דשטר קידושין שבידי העדים פסול משום דחסר "תופס" וז"ל זרוק חוטרא אאוירא אעיקרא קאי שזה הפירוק יצא מכלל פירוקו של רבינו ז"ל וחוזר אליו כו' אלא צריך הוא לפי' רבינו הגדול ז"ל שכיון שאין הזמן הכתוב בשטר עושה מעשה שטר אלא ביוצא מתחת ידי עדים מפי כתבם הוא כו' עכ"ל. וא"כ צ"ע למה בעה"מ בפירושו הדגיש את הדין דדעת המתחייב, אם עיקר הפסול כאן הוא דין ה"תופס".

ונראה דבעה"מ סובר שהדין של "תופס" תלוי בדין של דעת המתחייב, כלומר שיסוד הדין של דעת המתחייב הוא שהמתחייב מתחייב למסור את השטר לידי מי דהוי ה"תופס" דהשטר, דזהו יסוד התחייבותו. ובהתאם לכך, בשטר קידושין שיש בו זמן דחסר "תופס" חסרה נמי עיקר דעת המתחייב ליצור הגדת עדות בשטר על הזמן. והזמן הכתוב בו איפוא הוי עדות מפי כתבם שלא חל בו דין עדות שבשטר. ומאידך הרמב"ן ס"ל דדין ה"תופס" שבשטר אינו תלוי בדין דעת המתחייב, דהלכה בפני עצמה היא. ומשום כך ביאר נמי את הפסול דשטר במת בעלה משום חסרון "תופס" ולא מפני חסרון דעת המתחייב. ואילו לבעה"מ פסול שטר במת בעלה הוא משום שחסרה דעת המתחייב.

אמנם יתכן דשיטת הרמב"ן היא שבמקום ששייך דעת המתחייב, כגון בשטרי מלוה ומקח וממכר אה"נ דדעת המתחייב מעכבת. ואילו במקום דלא שייך דעת המתחייב, כגון במת בעלה אזי דעת המתחייב אינה מעכבת. (ועיין לעיל בשיעורים אות ב' לתוס' ד"ה דחזו).

ד עיין בתוס' בב"ק (דף ח.) ד"ה כולן שדנו בדין הנזקין שגובין מנכסים משועבדים וז"ל וא"ת והא נזקין מלוה על פה נינהו ומלוה על פה לא גבי ממשעבדי, וי"ל דכשעמד בדין כמלוה בשטר דמיא כו' א"נ מלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר דמיא וחייב עכ"ל. ועיין שם בנמוקי יוסף בשם הרמ"ה שמדובר בכתב המזיק שטר לניזק על החוב. וקשה למה התעלמו התוס' מתירוץ זה של הרמ"ה.

והנה בדין שמלוה בשטר גובה מנכסים משועבדים ניתן לחקור אם השטר הוא שטר קנין הקונה את קנין הההשתעבדות או שהשטר הוא שטר ראייה וההשתעבדות אינה תלויה בקנין השטר¹. ונראה שזו תלויה במחלוקת בין הראשונים.

footnotes: ¹ השוה פי' הנתיבות (סי' מ"ו ס"ק י"ט).

בתוס' מס' גיטין (דף ג: ד"ה וגובה כו') יש שתי דעות בנוגע לשטר מלוה עם עדי מסירה אם גובה מנכסים משועבדים או לא. ונראה שעיקר ההבדל בין שטר עם עדי חתימה לבין שטר עם עדי מסירה הוא ששטר עם עדי חתימה הוי שטר ראייה שעליו חל הדין של עדים החתומים על השטר נעשו כמי שנחקרה עדותן בבי"ד. ואילו שטר עם עדי מסירה אינו שטר ראייה אלא שטר קנין בלבד. ואם שעבודי מלוה חלים מדין שטר קנין חלים הם אף בשטר מלוה עם עדי מסירה. לעומת זאת, אם אינם חלים מדין שטר קנין אזי יחולו רק בשטר מלוה עם עדי חתימה המהווה שטר ראייה. והצורך לשטר ראייה במלוה ניתן לבאר ע"פ דברי הגמ' בכמה מקומות (עיין ב"ב דף קע"ד א, ובכורות דף מח.) דנכסיה דבר איניש אינון מערבין יתיה. וכן כתב הראב"ד בהשגותיו על הרי"ף (גיטין ר"פ הניזקין) וז"ל שהלקוחות כמו ערבים הם עכ"ל. נכסים משועבדים אחראים עבור החוב כמו ערב. ומשום כך דוקא כשמצויה ביד המלוה ראיית שטר יתכן לומר שנכסי הלוה ערבים עבור החוב שכן ביד המלוה לגבותם כל הזמן. אמנם כשאין למלוה שטר ראייה אין אנו יכולים להחיל על הנכסים דין ערב כי מאחר שאין ביד המלוה שטר ראייה יכול הלוה להשתמט ממנו, ומשו"ה נכסיו אינם אחראים וערבים ואינם משתעבדים, ודוק בלשון הרמב"ם (פי"ח מהל' מלוה הל"א) וז"ל והמלוה את חבירו סתם הרי כל נכסיו אחראין וערבאין לחוב זה עכ"ל¹.

footnotes: ¹ וכמו"כ ביאר הנתיבות (חו"מ סי' כ"ח סק"ז).

אמנם עיקר ההתחייבות של מלוה חלה על פי דעת המתחייב. מאידך חיוב הניזקין חל מחמת הנזק בלי דעת המתחייב. ובכך מתבארת המחלוקת בין תוס' והנ"י לפי שני הצדדים בחקירתנו. דהיינו אם שטר מלוה שטר קנין הוא י"ל שחל מדין קנין כדי להוסיף על עיקר ההתחייבות של החוב. והואיל ועיקר ההתחייבות לשלם דמי המלוה חלה מדעת המתחייב של הלוה ניתן להוסיף על זה קנין שטר שאף הוא חל על פי דעת התחייבות של הלוה. ואילו עיקר חיוב דמי הנזק חל מן השמים ובכן אין לצרף אליו חלות קנין שטר להוסיף שעבודים על חיוב התורה. כך היא סברת התוס'. גם אם ננקוט ששטר מלוה מהווה שטר ראייה סוברים התוס' שאין לצרפו אלא למלוה שחל מעיקרו על פי דעת המתחייב ולצרף אליו שטר ראייה שאף הוא חל משום דעת המתחייב של הלוה עבור השטר. ואילו חיוב נזק שחל מן השמים אינו נתפס בהתחייבות נוספת עבור שטר ראייה. וע"פ יסוד מרן הגר"ח זצ"ל שרק הבעלים יכולים ליצור חלות שם שטר ולא אינש דעלמא נראה להוסיף שהבעלים שהתחייבו בחיוב הממון - כמו הלוה - יכולים אף להתחייב בהתחייבות של שטר. ואילו מזיק מאחר שאינו בעלים על חיובו לשלם, שכן התורה חייבתו ולא הוא שחייב את עצמו, גם אינו בעלים להתחייב בחלות דין שטר עבור הנזק - לא שטר ראייה ולא שטר קנין.

אמנם הרמ"ה חולק על כל זה כי הוא סובר שניתן לצרף עכ"פ את דעת המתחייב של המזיק עבור שטר - בין עבור שטר קנין ובין עבור שטר ראייה - עם חיוב הנזק שחל מן התורה על המזיק לשלם עבור נזקו.

ה למעלה (אות ד') הבאנו שתי דיעות בתוס' במס' גיטין (דף ג: ד"ה וגובה וכו') בנוגע לשטר מלוה בעדי מסירה אליבא דר"א הסובר עדי מסירה כרתי אם מועיל לגבות מנכסים משועבדים, והסברנו שהמחלוקת תלויה בשאלה אם שטר מלוה הוי שטר קנין או שטר ראייה, שהרי בפשטות שטר דע"מ אינו שטר ראייה אלא שטר קנין.

ועיין בתוס' בגיטין (כ: ד"ה הכותב) דכתבו דנייר דשטר קנין צריך להיות "ספר מקנה" - כלומר ממונו של הבעל המקנה המקנהו לקונה כשעושה את הקנין, ואילו שטרי ראייה אינם צריכים להיות "ספר מקנה" וניתנים להכתב אפילו על נייר של התופסו לראייה. והעלו שכך הוא הדין בשטרי מלוה וז"ל דאינם אלא לראיה בעלמא עכ"ל, דמשום הכי אינם צריכים להיות "ספר מקנה" ונכתבים לכתחילה על הנייר של המלוה. ומפורש בתוס' שסוברים ששטרי מלוה שטרי ראייה הם ולא שטרי קנין. ויש להסביר את הבחנת התוס' לענין דין "ספר מקנה" לאור ההבדל הקיים בין מסירת שטר קנין לבין מסירת שטר ראייה. מסירת שטר קנין מהווה מעשה קנין ולכן זקוקה למעשה הקנאת השטר מהמקנה לקונה, ומפני כך צריך נייר השטר להיות של המקנה כדי לקיים דין "ספר מקנה". מסירת שטר ראייה לעומת זאת היא לשם התפסת ראייה ביד תופס השטר בלבד ואינה מעשה קנין, ולפיכך גם בלי מעשה של הקנאת הנייר יכולים להתפיס את השטר כראייה ביד התופס ע"י זה שהעדים חתומים בו ושתהיה עדותם ראייה בידו. ומשו"ה בשטר ראייה אין צורך ב"ספר מקנה".

ו כתב הרמב"ם (בפי"א מהל' מלוה ולוה הל"ב - ג') וז"ל לוה שכתב שטר בכתב ידו והעיד בו עדים ונתנו למלוה הרי זה שטר כשר. וכן אם כתב שטר אע"פ שאין בו עדים ונתנו למלוה בפני עדים הרי זו מלוה בשטר והוא שיהיה כתב שאינו יכול להזדייף ויקראו אותו העדים שנמסר בפניהם. ויש מן הגאונים שהורה שצריך לומר לעדים שמסרו בפניהם חתמו והעידו שנמסר בפניכם. הוציא עליו כתב ידו שהוא חייב לו ואין שם עדים אע"פ שהוחזק כתב ידו בבית דין הרי זה כמלוה ע"פ לכל דבר. ואם טען שפרע נשבע היסת ונפטר ואינו גובה בכתב זה לא מן היורשין ולא מן הלקוחות עכ"ל.

לשונו של הרמב"ם "וכן אם כתב שטר אע"פ שאין בו עדים ונתנו למלוה בפני עדים הרי זו מלוה בשטר והוא שיהיה כתב שאינו יכול להזדייף" מתפרש בשני אופנים: א) שמדובר בשטר עם ע"מ בעלמא (וכן משמע מהמגיד משנה); ב) שמדובר בשטר הכתוב בכתב ידו. והנה לפי הפירוש הראשון שמדובר בשטר עם ע"מ בעלמא יוצא שלדעת הרמב"ם שטר עם ע"מ משוה מלוה בשטר משום שחלות שטר מלוה שטר קנין הוא ולא שטר ראייה, כי שטר עם ע"מ הוי שטר קנין אך אינו שטר ראייה, ומדמועיל למלוה בשטר ש"מ שטר מלוה שטר קנין הוא.

אך דומה שלא יתכן לפרש כך משני טעמים:

א) הרמב"ם מתנה שיהיה כתב שאינו יכול להזדייף. אמנם דין זה מתקבל בשטר ראייה, ואילו שטר עם ע"מ בעלמא המהווה שטר קנין ושאינו שטר ראייה לכאורה אינו צריך להיות כתב שאינו יכול להזדייף. וכן העלו התוס' בקידושין (דף ט. ד"ה כתב וכו') בשם הר"ת.

ב) הרמב"ם פסק שבעל חוב מאוחר שקדם וגבה מפקיעים אותו ממנו (פ"כ מהל' מלוה ולוה הל"א) וז"ל מי שיש לו חובות הרבה כל שקדם חובו גובה תחלה וכו' ואם קדם האחרון וגבה מוציאים מידו, שכל שקדם חובו זכה עכ"ל. ועכ"ז פסק (בפ"כ מהל' מלוה ולוה הל"ג) וז"ל שטרות שזמן כולן יום אחד וכו' כל שקדם מהן וגבה בין קרקע בין מטלטלין זכה עכ"ל. ובמס' כתובות (דף צד.) תולה הגמ' דין ב' שטרות היוצאים ביום אחד במחלו' שבין ר"מ לבין ר"א. לפי ר"א האומר ע"מ כרתי זה שקבל השטר בראשונה קנה - ולכן ס"ל שודא דדייני. ואילו לר"מ האומר ע"ח כרתי שני השטרות קונים ביחד בסוף היום - ולכן ס"ל יחלוקו. והנה הרמב"ם פסק שודא דיינא כמבואר בפ"ה מהל' זכייה (הל"ו) וז"ל שני שטרות שזמנן ביום אחד והן כתובין על שדה אחת בין במכר ובין במתנה וכו' הרי הדבר מסור לדיינים וכו' עכ"ל. ויפלא, למה פסק בשטרי מלוה ששניהם זוכים בשעבודם ביחד, ובכן כל מי שקדם וגבה זכה, והרי אם ע"מ כרתי בדין הוא שמי שקבל את שטרו ראשון יזכה והמאוחר לא יוכל לגבות.

ומוכח מכאן, לכאורה, שהרמב"ם הבחין בין שטרי קנין (בהל' זכייה) לבין שטרי מלוה (בהל' מלוה). בשטרי קנין פסק כר"א שע"מ כרתי ואילו לגבי שטרי מלוה פסק שע"ח כרתי. וכן משמע מהמגיד משנה (שם בהל' מלוה) שכ' וז"ל דעת רבינו וכו' דעד כאן לא אמר שמואל וכו' שודא דדייני אלא במתנות ומכירות אבל בהודאות והלוואות אפילו שמואל מודה לרב דיחלוקו ומתוך כך כתב רבינו כל שקדם וגבה זכה עכ"ל. ולכאורה טעמו כי ע"מ אין מועלים בשטרי מלוה אלא ע"ח ולפיכך זוכים השטרות את השעבודים ביחד בסוף היום ולכן שניהם שווים בזכיית השעבודים, והקודם לגבות זוכה.

לאור האמור מסתבר שהרמב"ם בפי"א ממלוה הל"ב מתפרש בדרך השניה הנ"ל שהשטר נכתב בכתב ידו ואם נתנו הלוה למלוה בפני עדים הרי זו מלוה בשטר. אמנם עתה עלינו לנמק את הצירוף בין כתב ידו ועדי מסירה בדין מלוה בשטר.

והנה שנינו במשנה סוף מס' ב"ב (דף קע"ה ב) שאם הוציא עליו כתב ידו שהוא חייב לו גובה מנכסים בני חורין. וכתב שם הרשב"ם וז"ל דלא גובה ממשועבדים אלא מלוה הכתוב בשטר שיש בו עדים, דכיון דאיכא תרתי שטר ועדים מפקי ליה לקלא ולקוחות הוא דאפסידו אנפשייהו וכו' עכ"ל. ויש להתבונן בדין שטר הכתוב בכתב ידו - האם חל בו דין שטר להלכותיו השונות (עדים החתומים על השטר כמי שנחקרה עדותן בבי"ד, הכל בהכשר נעשה וכו') או לא - שלא חל בו דין שטר אך הוא מהוה ראייה בעלמא. ונ"מ תהיה לגבי קנין, אם שטר בכתב ידו מהוה חפצא של שטר יתכן שיועיל כתב - ידו אף לשטר קנין. מאידך אם אינו חפצא דשטר לא יועיל לשטר קנין.

ועי' בפרש"י לגיטין (דף פו. ד"ה ואם ניסת) שביאר דין כתב גט בכתב ידו ונתן בידה שמגורשת מדאורייתא בשני אופנים: א) כתב ידו כמאה עדים דמי; ב) הגט כשר ע"פ גזיה"כ וכתב ונתן. ונראה לפי הפירוש שכתב ידו כמאה עדים דמי דכתב ידו מהווה שטר בכהת"כ. ואילו לפירוש השני גזיה"כ בפני עצמה היא שכתב ידו מועיל רק בגיטין לבדן ולא בשטרות אחרים.

ויעויין ברמב"ם בפ"א מהל' מכירה (הל"ז) וז"ל כיצד בשטר כתב לו על הנייר וכו' שדי נתונה לך שדי מכורה לך כיון שהגיע השטר לידו קנה אע"פ שאין שם עדים כלל וכו' עכ"ל. פשטות הרמב"ם מורה ששטר הכתוב בכתב ידו מועיל לקנין קרקע בשטר, יוצא שלדעת הרמב"ם שטר הכתוב בכתב ידו מהווה חפצא של שטר.

אמנם בד"א בעיקר שטרות, אבל באשר לשעבוד נכסים הלכה מיוחדת היא ששטר בכתב ידו אינו מועיל (ויתכן מפני שאין לו קול וכפי' רשב"ם הנ"ל). עכ"ז בצירוף כתב ידו עם עדי מסירה חלים השעבודים. ונראה בטעם הדבר אליבא דהרמב"ם שמצויים שני דינים בשעבודי נכסים של הלוואה ביחס לשטרות.

א) שטר מלוה חייב להיות שטר קנין

ב) שטר מלוה חייב להיות אף שטר ראייה.

ובכן שטר עם עדי מסירה בלבד אינו מועיל לשעבוד נכסים כי אע"פ שהוא מהוה שטר קנין בכל זאת אינו שטר ראייה. גם שטר הכתוב בכתב ידו בלבד אינו מועיל לשעבודי מלוה כי אף שהוא מהוה שטר ראייה אולם בנוגע לשעבודים אינו שטר קנין, שכן התקינו החכמים שבנוגע לקנין השעבודים כתב ידו אינו קונה¹. ברם בצירוף שניהם - שטר בכתב ידו ועדי מסירה ביחד - ניתן לזכות בשעבודי מלוה שהרי בדרך זו חל דין שטר קנין ואף דין שטר ראייה.

footnotes: ¹ כי מפני שאין לו קול הפקיעו החכמים את קנין השטר. אך עיין ברמב"ם (פי"א מהל' מלוה ולוה הל"ד) הפוסק שמלוה ע"פ אינו גובה מהיורשין ומהלקוחות "לפי שאין לה קול" ולא ביאר שהוא תקנה מדרבנן. ויתכן דס"ל שקול הוא דין דאורייתא.

והוסיף שם הרמב"ם (בפי"א מהל' מלוה הל"ב) שיש מן הגאונים שהורה שצריך הלוה לומר לעדי המסירה שמסרו בפניהם את כתב ידו חתמו והעידו שנמסר בפניכם. ודעה זו טעונה ביאור.

ונראה שלשיטה זו אין כתב ידו מהוה חפצא של שטר כי אם דהוי ראייה בעלמא שהלוה הודה שחייב. ובכן לא יתכן שיועיל לבדו לענין שעבודים שהם תלוים בחלות של שטר מלוה. ולדעתם גם שטר עם ע"מ בלבדו אינו מועיל לענין שעבודים כי אינו שטר ראייה. בהתאם לכך הם מצריכים שיחתמו עדי המסירה כדי שתהיה לשטר חלות שטר קנין ואף חלות שטר ראייה וכמבואר למעלה אליבא דהרמב"ם.

ז פעם כשהיה מרן רבינו זצ"ל רך וצעיר בימים הלך עם אביו הגר"מ הלוי זצ"ל לבקר אצל מרן רשכבה"ג בעל החפץ חיים זצוק"ל, ביקש הח"ח זצ"ל לשמוע איזה דבר תורה מרבינו זצ"ל ואמר לו אז דבר התורה הנ"ל ששטר עם עדי חתימה מהוה שטר ראייה, ואילו שטר עם עדי מסירה בלבד אינו אלא שטר קנין. אמנם בעל החפץ חיים לא הסכים לרבינו וטען שאף שטרות עם ע"מ אליבא דר"א חלים מדין שטרי ראייה, וכל א' וא' הביא ראיות לצדו. כל זמן המשא ומתן בין הח"ח זצ"ל לרבנו זצ"ל שתק הגר"מ זצ"ל. אך אחרי עזבם את פני הח"ח זצ"ל גילה הגר"מ הלוי זצ"ל לבנו ששתק בשעת מעשה משום כבודו של הח"ח זצ"ל, אך לעניות דעתו מסתבר ששטרות עם ע"מ אינם שטרי ראייה כי אם שטרי קנין.

ח בענין דין שטר בכתב ידו יעויין עוד בשיעורים למעלה (דף ל:) רש"י ד"ה כתב בכתב ידו¹.

footnotes: ¹ עיין בספר רשימות שיעורים לשבועות ונדרים חלק ב' דף קכ"ד - קל"ב. ועיין עוד בקונטרס בעניני שטרות בספר ארץ הצבי דף קנ"ה - ק"ע.

ע"כ ענין שטרות

תוס' ד"ה שנשא חי. וז"ל אע"ג דבכי ה"ג שרי ב"ש צרה לייבומי דכיון דלא חייל איסור אשת את חשכי שלא במקום מצוה ר"ש לית ליה האי סברא דמ"מ הרי היא אשת אחיו עכ"ל. צריכים לבאר את המחלוקת שבין ב"ש לבין ר"ש. ונראה דניתן לבאר את מחלוקתם בתרי אנפי:

א) ביארנו¹ דאליבא דב"ש עיקר מצות היבום חלה רק כשמצות היבום דוחה את האיסור דאשת אחיו, ומכיון דבאופן דאיסור אחות אשה קדים איסור אשת אח לא חל, אין מצות יבום שהרי באופן הזה מצות יבום לא דוחה את האיסור דאשת אח, ומשו"ה מצות יבום לא חלה. ויתכן דר"ש חולק על יסודם דב"ש וס"ל שאף במקום שלא חל איסור אשת אח חלה מצות יבום משום שאין דחיית האיסור דאשת אח מעכבת מצות יבום.

footnotes: ¹ עיין בשיעורים לעיל (דף ב א) ד"ה מצות יבום באשת איש: הותרה או דחויה אות ב'.

ב) א"נ י"ל דר"ש ס"ל דהא דאין איסור חל על איסור היינו רק לענין עונשין, שאין החוטא נענש פעמיים על שני האיסורים. ברם האיסור השני חל, ואע"פ שאינו מחייב החוטא בעונש. ולפיכך באופן דידן האיסור דאשת אח חל על גבי האיסור דאחות אשה, ויש איפוא חלות מצות יבום הדוחה את האיסור דאשת אח.

ברם לישנא דרב אשי בסוגיין "איסור אחות אשה מיתלא תלי וקאי, אי פקע איסור אשת אח אתי איסור אחות אשה וחייל", משמע דס"ל לר"ש דהאיסור השני אינו חל כל זמן שחל האיסור הראשון, ולפי"ז הביאור הראשון שאמרנו בר"ש הוא הביאור הנכון ולא הביאור השני.

מאידך שיטת ר' יוחנן (לקמן דף לב:) היא, דאע"פ שאין איסור חל על איסור מ"מ קוברין אותו בין רשעים גמורים, ומשמע שסובר דהאיסור השני חל, אלא שחל פטור עונשין, ולפי שיטתו ניתן לבאר את ר"ש כפי הביאור השני.

גמ'. כיון דאיסור אחות אשה לא חייל תתייבם יבומי. לכאורה יפלא על קושיית הגמרא וצריכא ביאור, שהרי ר' יוחנן (לקמן דף לב:) קבע שבאאחע"א החוטא הוי רשע לקוברו בין רשעים גמורים. והביאור בזה שהאיסור השני חל אלא שאין נענשים עליו בב"ד, ומשו"ה החוטא הוי רשע גמור שעבר על שני איסורים. וא"כ אין התחלה לקושית הגמרא, שבאמת איסור אחות אשה חל בחפצא, והגברא הויא ערות אחות אשה, ואע"פ שאין עליה עונש כרת, ומאחר דהגברא ערוה הרי היא פטורה מיבום ואין כאן מקום שתתייבם. ומוכרח שהגמרא בקושיא כאן פליגי על ר' יוחנן דלקמן, וסובר שדין אאחע"א קובע שהאיסור השני אינו חל כלל, ובכן אינה ערות אחות אשה, ומשו"ה תתייבם.

ברם נראה שיתכן להבין את קושיית הגמרא אף לפי ר' יוחנן. דיעויין לעיל בתוס' (דף ב. ד"ה ואחות אשתו) שדנו ביבמה נדה האם פטורה מיבום כערוה או לא. וביארנו בשיעורים דפשיטא דנדה אינה גברא וחפצא דערוה, שהרי קידושין תופסין בה ובניה כשרים אלא שאסורה באיסור ביאה ועונש כרת דעלמא. ויסוד הדיון שבתוס' איפוא הוא האם הפטור של עריות מיבום וחליצה תלוי בחלות שם ערוה שחל בגברא או בחיוב כרת בלבד, דאם הפטור תלוי בחלות שם ערוה שבגברא אזי נדה נופלת בזיקה ליבום. ומאידך אם הפטור תלוי באיסור כרת בלבד אזי נדה נמי פטורה כשאר העריות. והתוס' הסיקו שנדה מחוייבת ביבום מפני דין מיוחד של "דרכיה דרכי נועם" עיי"ש, אבל בלי זה ומעיקר דין העריות היתה פטורה. ומוכח שסבורים התוס' דעיקר הפטור דעריות מיבום וחליצה חל מחמת חיוב כרת בלבד ולא מחמת השם ערוה שחל בגברא¹.

footnotes: ¹ והרא"ש (פ"ק סי' ב') חולק על תוס' דס"ל לרא"ש דנדה עולה לחליצה מפני שאינה ערוה מאחר שלא נאסרה משום קורבה אלא משום טומאה. ועיין עוד בשיעורים לעיל (דף ב א) ד"ה הרא"ש סי' ב'.

ולפי"ז י"ל שבאופן דאאחע"א, השם של האיסור השני של אחות אשה שפיר חל בגברא דהיבמה והו"ל חפצא דערוה וכשיטת ר' יוחנן. אך מפני הדין דאאחע"א הרי היא פטורה מכרת. ועיקר הפוטר מיבום וחליצה אינו חלות שם ערוה שבגברא אלא העונש של כרת. ובאופן דאאחע"א דליכא עונש כרת סד"א דתתייבם. ולפי"ז קושית הגמרא אתי שפיר אף אליבא דר' יוחנן, דנהי דהויא גברא דערוה מ"מ חסר עונש כרת ומשו"ה תתייבם.

מאידך שיטת הרמב"ם (פ"ו מהל' יבום הל"ח - י) שהדבר הפוטר ערוה מיבום וחליצה הרי הוא השם של ערוה שחל בגברא, ששם זה מפקיע תפיסת קידושין וחלות זיקה וז"ל ואלו שהן פטורות מן החליצה ומן היבום כו' ומי שהיא ערוה שנא' כו' ולקחה לו לאשה פרט לערוה שאין לו בה ליקוחין כו' ואין לו עליה זיקה כלל שנא' ולקחה לו לאשה ויבמה, מי שראויה לליקוחין וקידושין תופסין בה היא שהיא זקוקה ליבם כו' עכ"ל, ומבואר ברמב"ם דזיקה מהווה חלות אישות, ומשום שערוה אינה בת קידושין ואישות משו"ה אינה בת זיקה, וזהו יסוד הפטור של ערוה מיבום, ואליבא דהרמב"ם פשיטא שנדה נופלת ליבום משום שבת אישות היא. ובכן צ"ע אליביה למה הקשה הגמר באאחע"א שתתייבם, והרי לר' יוחנן גם באאחע"א חל שם ערות אחות אשה בגברא, שכל דין אאחע"א הוא רק דין פטור עונש, ואילו עצם האיסור השני חל בגברא, ולפיכך פטורה מיבום ומחליצה משום דהויא גברא דערוה, ואע"פ דליכא עונש כרת דנפטרה ממנה משום דאאחע"א.

ונראה דהרמב"ם סובר שגמרא דידן חולק על ר' יוחנן ונוקטת באאחע"א דהאיסור השני אינו חל כלל, לא בגברא ולא בחפצא. הרי הרמב"ם השמיט את הדין דר' יוחנן, "לקוברו בין רשעים גמורים". דס"ל לרמב"ם שבאאחע"א חסר את כל חלות השם גברא וחפצא דערוה ובדין הוא דתיפול ליבום ולחליצה, וכדהקשה הגמרא.

ויוצא מזה חידוש, דאע"פ דהיה מסתבר דלרמב"ם אאחע"א כלל ואף לא לקוברו בין רשעים גמורים, אך כל זה לגבי הגברא, דלגביה ליכא חלות עבירה כלל. מאידך בנוגע לגופו של החפצא היינו אומרים דהאיסור חל ונעשה לחפצא של איסור. אך מביאורנו מוכרח דלפי הרמב"ם שכשאאחע"א גם גופו של החפצא אינו נתפס בשם האיסור. ולפיכך אין השם דאחות אשה חל כלל אפילו על האשה לעשותה חפצא דערוה שלא תופסין בה קידושין, דקידושין שפיר חלין בה, ושייך בה יבום¹.

footnotes: ¹ ע"ע בשיעורים לקמן (דף לב ב) ד"ה לקוברו בין רשעים גמורים.

גמ'. איסור אחות אשה מיתלא תלי וקאי, אי פקע איסור אשת אח אתי איסור אחות אשה וחייל.

מבואר בגמרא שבדין פטור ערוה לא צריכים ששם הערוה יחול בפועל בשעת הנפילה כדי שתיפטר, שהרי כאן ערות אחות האשה עוד לא חלה בשעת הנפילה, דהאיסור דאשת אח קדמו. אלא אפילו אם איסור הערוה מיתלא תלי וקאי נמי פטורה, דהיינו שאם בנפילה יפקע האיסור דאשת אח ואיסור הערוה יחול במקומו הרי היא פטורה מיבום וחליצה מדין ערוה. שאין שם הערוה בשעת הנפילה פוטרתה אלא מה שתהיה ערוה בשעת חלות הזיקה פוטרת אותה.

ויעויין למעלה בשיעורים (דף י. בתוס' ד"ה לעולם) שהארכנו לבאר את הדיון שבתוס' האם בעלת תנאי פטורה מיבום ומחליצה. וקבענו שאם הפטור דערוה תלוי בחלות שם ערוה בגברא בשעת נפילה בעלת תנאי מכיון שאיננה ערוה בשעת הנפילה אינה פטורה. וכך היא שיטת הרמב"ן בבעלת תנאי, דס"ל כרמב"ם שהפטור דערוה חל משום שאינה בת זיקה ואישות, שכל זה לא שייך בבעלת תנאי, דהויא בת זיקה. והתוס' לשיטתם, שדנו נמי בנדה (דף ב. בתוס' ד"ה ואחות אשתו) האם פטורה מיבום כערוה, ואע"פ דהויא בת קידושין וזיקה, משום דס"ל דפטור ערוה תלוי באיסור כרת בשעת יבום ויש איסור כרת כשעת היבום בין בנדה ובין בבעלת תנאי.

ולפי"ז צ"ע בתירוץ דרב אשי דאיסור אחות אשה מתלא תלי וקאי, שהרי בשעת הנפילה עדיין ליכא חלות שם ערות אחות אשה, ואעפ"כ אמר רב אשי אליבא דר"ש שפטורה משום שאם תיפול ליבום תהיה ערות אחות אשה בשעת היבום, ומשום שאחרי שהאיסור דאשת אח יפקע, יחול איסור אחות אשה. דבשלמא אליבא דתוס' ניחא תירוץ דרב אשי משום שעיקר הפוטר דערוה הוא האיסור שיש בו כרת בשעת היבום כדבבעלת תנאי, דה"ה כאן באאחע"א שתהיה ביאת איסור כרת בשעת היבום מחמת האיסור דאחות אשה ומשו"ה פטורה. מאידך אליבא דהרמב"ם (פ"ו מהל' יבום הל"ח - י) והרמב"ן (דף ב. ודף כ:) דס"ל שפטור הערוה מיבום חל משום שם ערוה בגברא ושאינה בת אישות דזיקה, צ"ע, שהרי באאחע"א אליבא דרב אשי עדיין לא חל השם דערות אחות אשה בגברא בשעת הנפילה, ולמה תפטר מדין ערות אחות אשה, ומ"ש מבעלת תנאי שנופלת ליבום משום שאיננה ערוה בשעת הנפילה ואע"פ שביאתה אסורה באיסור כרת דאשת איש.

ונראה לחלק, דבבעלת תנאי ליכא חלות שם ערוה בשעת הנפילה ואף בשעת חלות הזיקה, אלא שבשעת היבום כשיעבור על התנאי תאסר עליו בכרת דאשת איש. ולכן נופלת לזיקה ואיננה פטורה מדין ערוה. שאני באאחע"א שאם תיפול בזיקה האיסור דאשת אח יפקע בשעת הנפילה ושם ערות אחות אשה יחול בנפילה בשעת חלות הזיקה. ושם ערוה זה שעומד לחול בשעת הנפילה עם הזיקה פוטרה כמו שם ערוה דעלמא, שהרי אינה בת חלות זיקה מחמת שם ערות אחות אשה התלוי עליה, ומשו"ה פטורה.

תוס' ד"ה לא פקע. וז"ל ואע"ג דלא חייל איסור אחות אשה אסורה נמי הצרה לייבומי כיון דלא פקע איסור אשת אח כמו אילונית דאוסרת צרתה אע"ג דאין בה אלא איסור אשת אח לחודה עכ"ל. תוס' תלו את דין צרת ערות אחות אשה באאחע"א אליבא דרב אשי במחלוקת שבין רב אסי ורבא לעיל (דף יב.), דרב אסי סובר צרת איילונית אסורה ולרבא הרי היא מותרת. דלתוס' רב אסי ס"ל דמאחר דאיילונית אסורה, האיסור דאשת אח מאותה הנפילה הופכת להיות שם ערוה לאסור את צרתה. ורבא חולק עליו דס"ל דאשת אח מאותה הנפילה אינה ערוה כדי לאסור את צרתה, ולפיכך ס"ל דצרת איילונית מותרת. וה"ה הכא סוברים תוס', דמחמת האיסור דאחות אשה דמתלא תלי וקאי לא חל דין ושם צרת ערות אחות אשה, שהרי האיסור דאחות אשה עוד לא חל דמתלא תלי וקאי. ואליבא דרבא לא חל דין צרת ערות אשת אח מאותה הנפילה. ומשו"ה אין כאן דין צרת ערוה. מאידך אליבא דרב אסי הסובר דיש איסור צרת ערוה מחמת שם ערות אשת אח מאותה הנפילה וכדפסק בצרת איילונית שאסורה, ה"ה הכא באאחע"א הצרה אסורה מפני דהויא צרת ערות אשת אח מאותה הנפילה¹.

footnotes: ¹ עיין בשיעורים לעיל (דף ב א) תוס' ד"ה עד.

ברם לע"ד נראה דיש לומר אחרת, דהיינו שאף רבא המתיר צרת איילונית יכול לאסור צרת אחות אשתו באאחע"א אליבא דרב אשי, ומשום שני נימוקים:

א) י"ל דרבא סובר דשאני איילונית שאינה נופלת ליבום כלל, ומשו"ה אינה אוסרת את צרתה, ואינה דומה לערוה בעלמא שנופלת עם הצרה ליבום בנפילה אלא שהערוה נפטרה, ומשו"ה הערוה פוטרת אף את צרתה עמה. ובהתאם לכך רבא סובר שאף צרת בתו איילונית מותרת דמחמת השם איילונית אינה נופלת כלל, ואע"פ דהויא ערות בתו צרתה מותרת משום דאינה צרת ערות בתו כלל, דחסרה נפילה אחת של הצרה עם הערוה, דאיילונית אינה נופלת כלל. משא"כ כאן באאחע"א שהערוה נופלת ונפטרת מדין ערות אחות אשתו, חל נמי פטור צרת ערוה.

ב) ועוד שאפשר לחקור בדין צרת ערוה שפטורה - מהו הקובע של השם של צרת ערוה. מצד אחד י"ל דצרת ערוה היא צרת מי שנפטרה משום פטור ערוה, ומצד שני י"ל דצרת ערוה היא צרת מי שיש לה חלות שם ערוה בגברא. ונ"מ בצרת ערות אחות אשה דמתלא תלי וקאי לרב אשי, שהרי נפטרה מיבום בפטור ערות אחות אשתו, ומ"מ ליכא חלות שם ערוה בגברא, דהא איסור אחות אשתו מתלא תלי וקאי. ואם דין צרת ערוה תלוי בפטור ערוה חל כאן דין צרת ערות אחות אשתו. ומאידך אם דין צרת ערוה תלוי בשם ערוה שחל בגברא ליכא דין צרת ערות אחות אשתו. ובכן י"ל דרבא ס"ל דדין צרת ערוה תלוי בפטור ערוה, ולפיכך באופן דאאחע"א וכשאיסור אחות אשתו מתלא תלי וקאי, שחל פטור ערות אחות אשתו, חל נמי דין צרת ערות אחות אשתו. אך לית ליה לרבא שחל פטור בצרת אשת אח מאותה הנפילה, ולפיכך מתיר צרת איילונית, דליכא בה חלות פטור ערוה כלל, ומשו"ה ליתא לדין צרת ערוה.

ולפי ביאור דידן, י"ל דבהא גופא פליגי רבא ורב אסי. דאליבא דרבא דין צרת ערוה תלוי בפטור ערוה, ואילו איילונית נפטרה בפטור איילונית ולא בפטור ערוה. ולפיכך לרבא, צרת איילונית אינה צרת ערוה. משא"כ אליבא דרב אסי דס"ל דצרת ערוה היא צרת גברא שיש בה שם ערוה, לפיכך ס"ל דצרת איילונית אסורה, דהויא עכ"פ צרת ערות אשת אח מאותה הנפילה, דאשת אח מהוה חלות שם ערוה ובגברא, ויש כאן איפוא צרת גברא דערוה, אע"פ שאין כאן חלות פטור ערוה.

ולפי ביאורנו י"ל דבין רבא ובין רב אסי מודים שבאאחע"א אליבא דרב אשי חל דין צרת ערוה. אליבא דרבא חל דין צרת ערות אחות אשתו, דהא פטורה מחמת פטור ערות אחות אשתו. ואליבא דרב אסי חל דין צרת ערות אשת אח מאותה הנפילה, שהרי גברא של ערות אשת אח היא, וחלות שם ערוה שבגברא קובע דין צרת ערוה ולא הפטור דערוה.

ונראה שניתן לתלות את השאילה הזאת - האם חלות דין צרת ערוה תלוי בחלות שם ערוה שבגברא או בפטור ערוה - בחקירה אחרת שחקרנו בשיעורים למעלה¹, האם דין צרת ערוה מהווה דין פטור או דין איסור. כלומר, האם הפטור של הערוה חל נמי לפטור את צרתה או"ד שצרת ערוה אסורה בשם ערוה חדש של צרת ערוה, וממילא פוטרת את עצמה כמו שאר העריות דעלמא הפטורות מיבום. וי"ל דרבא סובר כצד החקירה דפטור הערוה חל נמי לפטור את צרתה, ובהתאם לכך קבע רבא דדין צרת הערוה תלוי בחלות פטור הערוה ולא בשם ערוה שבגברא. ומאידך רב אסי ס"ל שדין צרת ערוה חל מדין איסור, דהיינו שצרת ערוה נאסרת בחלות שם ערוה בפני עצמה. ורק כשחל שם ערוה בגברא דהיבמה אוסרת היא את צרתה להיות נמי ערוה הנאסרת עם השם איסור של צרת ערוה.

footnotes: ¹ עיין (דף ב א) תוס' ד"ה עד.