תוס' ד"ה רבינא. ז"ל דחליצה מוטעת כשרה דאין תנאי בחליצה דגמרינן מתנאי בני גד ובני ראובן דבעינן דאפשר לקיימו ע"י שליח עכ"ל. ויעויין בתוס' כתובות (דף עד. ד"ה תנאי) דכתבו שאין זו גזיה"כ בעלמא אלא סברא הוא וז"ל דהיינו טעמא דהואיל והמעשה כ"כ בידו שיכול לקיימו ע"י שליח סברא הוא שיהא כמו כן בידו לשווי ביה תנאה, אבל חליצה שאין בידו לקיימה ע"י שליח, לא הוי בידו נמי למירמי ביה תנאה כו' עכ"ל. וביאר הגר"ח זצ"ל דתוס' סבורים דלמנות שליח ולהתנות תנאי הרי הם מזכויות דבעל המעשה, ובקנינים דעלמא או בקידושין ובגירושין משום שיש שם בעלים יש להם זכות למנות שליח ולהתנות תנאי. משא"כ בחליצה דחלה בכוונה בעלמא ובלי חלות שם דעת בעלים¹, ומשו"ה החולץ והחלוצה אינם יכולים למנות שלוחים או להתנות תנאים. וביאור הגר"ח זצ"ל הוא שלא כהאחרונים דס"ל דהטעם דאין ממנין שליח בחליצה הוא משום שהחולץ צריך לנעול נעל על רגלו והויא מצוה שבגופו שאין למנות עליה שליח. ומאידך החלוצה שרק עושה מעשה חליצה בעלמא ואינה עושה מצוה שבגופה יכולה למנות שליח. ואילו לפי הגר"ח זצ"ל בין החולץ ובין החלוצה אינם בעלים על החליצה ומשו"ה שניהם אינם ממנים שלוחים וגם אינם מתנים תנאים.

footnotes: ¹ ועיין עוד בחידושי הגר"ח הלוי זצ"ל על הרמב"ם (פ"ד מהל' יבום הלט"ז).

והנה תנאים חלים בנדרים (נדרים דף יד:), ובנדרים ליכא שליחות (נדרים דף עב:). וצ"ע א"כ היאך מתנים תנאים בנדרים, והרי מתנגד הוא לכלל דמילתא דליתא בשליחות ליתא בתנאי. אך לפי שיטת התוס' וכפי ביאור הגר"ח זצ"ל אין כאן קושיא, שהרי יש בעלים בנדרים, דהנודר בעל הנדר הוא משום שהנדר חל רק מדעתו, אלא דנדר הוי מצוה שבגופו ומשו"ה אינו ממנה שליח, ומ"מ יש תנאי בנדרים שרק במקום דליכא בעלים חל הכלל דמילתא דליתא בשליחות ליתא בתנאי, אך אם הפקעת השליחות הויא משום דהויא מצוה שבגופו ומ"מ הוי בעלים אזי יכול להתנות תנאי אע"פ שאינו יכול למנות שליח.

אמנם הגר"ח זצ"ל אמר דיתכן אחרת די"ל דתנאים חלים בנדרים לא משום פרשת תנאי בני גד ובני ראובן אלא מגזיה"כ המיוחדת דאדם בשבועה פרט לאנוס (שבועות דף כו.), דמשו"ה ארבעה נדרים התירו חכמים, נדרי זרוזין ונדרי הבאי ונדרי שגגות ונדרי אונסין (נדרים דף כ:). ולכן לא חל בנדרים הכלל דמילתא דליתא בשליחות ליתא בתנאי דכלל זה חל בתנאי בני גד ובני ראובן בלבד. ולפי"ז יוצא שבתנאי נדרים לא צריך הנודר להתנות תנאי כפי כל דיני תנאי בני גד ובני ראובן כגון בתנאי כפול, בתנאי קודם למעשה, וכדומה.

וכתב הרמב"ם (פ"ד מהל' חליצה ויבום הל' כ"ד) וז"ל חליצה מוטעת פסולה, כיצד כגון שאמרו לו חלוץ לה ובכך אתה כונסה, או שאמר לה חלוץ לה שזו מצוה היא ואינה מפסדת עליך כלום ואם תרצה אח"כ לייבם תייבם כו' עכ"ל. ובמגיד משנה מובא שהרשב"א חולק על הרמב"ם באופן השני וסובר שהחליצה כשרה. וסברתו דבשלמא באופן הראשון שברמב"ם החליצה פסולה מפני שלא התכוון החולץ להתירה, ובלי כוונה היתר החליצה פסולה. ואילו באופן השני שאכן התכוון החולץ להתירה, אלא שטעה בטעות בעלמא, שסבור שאח"כ יוכל לקדשה ולא ידע שתהיה אסורה בלאו דלא יבנה, החליצה כשרה, דליכא דין טעות בחליצה. ולכאורה שיטת הרשב"א צ"ע, דמ"ש דליכא דין טעות בחליצה משאר מעשי קנין קידושין וגירושין שטעות פוסלתם, ואילו חליצה מוטעת כשרה. ואי אפשר ללמוד שטעות אינו חל במקום דליכא דין תנאי בני גד ובני ראובן, דדין טעות אינו תלוי בדיני תנאי בני גד ובני ראובן, וא"כ אע"פ דליכא חלות תנאי בחליצה מפני דליתא בשליחות, מ"מ למה לא חל דין טעות.

אך לפי יסוד הגר"ח זצ"ל אף שיטת הרשב"א מבוארת, שדין טעות הפוסלת מעשה וחלות בכהת"כ חל רק כשיש טעות בדעת בעל המעשה כגון טעות בדעת המקנה והקונה או המקדש אשה והמגרשה. משא"כ בחליצה, דליתא בה בעלים, שאף החולץ אינו בעל החליצה, שאינו אלא עושה מעשה חליצה בעלמא וחלות החליצה חלה ממילא משמים. ומאחר שאינו בעל החלות ליכא בכוונתו דיני טעות, ואף שחלץ בכוונה מוטעת וכגון שלא ידע שתיאסר עליו באיסור לא יבנה, חליצתו כשרה.

בא"ד. ואר"י דלענין התרה לשוק לכ"ע הויא חליצה כדקי"ל דאין תנאי בחליצה אלא לענין דהויא חליצה פסולה דלא מפקעא לה זיקה לגמרי שלא יועיל אחריה מאמר בלשון זיקת יבמין קאמר דיש תנאי עכ"ל. דבריהם תמוהים, דאם הועילה החליצה להתירה לשוק היאך קונה בה מאמר יבמין, הרי אינה עוד יבמה.

ונראה דתוס' סבורים שאפילו אחרי החליצה הרי היא עדיין זקוקה, ומשו"ה מאמר חל בה. דהחליצה הועילה להקליש את הזיקה לענין דהותרה לאחר לקדשה, ומשנתקדשה לאדם אחר פקעה הזיקה הקלשא. ברם הזיקה פקעה רק כשקידשה אחר דחלות הקידושין שלו מפקיעין את הזיקה הקלשא דהחולץ. אבל לפני שהאחר מקדשה, הרי היא עוד זקוקה בזיקה קלשא, ואסורה היא בזנות באיסור יבמה לשוק. ולפי התוס' הוא הדין בכל אופן דחליצה פסולה, דעדיין זקוקה היא בזיקה קלשא, ולכן מאמר עוד תופס בה, אמנם אם נתקדשה לאדם אחר הקידושין מפקיעין זיקתה לגמרי, ואז אין מאמר תופס בה.

ויעויין ברי"ף שפירש דחליצה פסולה דסוגיין מיירי באופן דצריכה לחזר על כל האחין. ונראה שהרי"ף דייק לפרש הכי משום דסובר דכל זמן דצריכה לחזר על כל האחין הרי היא עדיין זקוקה לכל בית היבמין, ואפילו לזה שחלצה הרי היא עוד זקוקתו במקצת זיקה קלשא ומשו"ה עדיין בת מאמר היא. ואילו בחליצה פסולה באופן דהחלוצה נפטרה אלא דצריכים לחזר על הצרות, אין מאמר תופס בחלוצה משום דזיקתה פקעה לגמרי שהרי הותרה לשוק, ולאו בת מאמר היא.

מאידך יעויין בחידושי הרמב"ן דנקט דחליצה פסולה דסוגיין מיירי בכגון דצריכים לחזור על כל הצרות, ושיטתו דאע"פ דהחלוצה הותרה לשוק, מ"מ עדיין זקוקה בזיקה קלשא, אלא דקידושי אחר מפקיעין את הזיקה, ולכן כל זמן שלא נתקדשה לאחר מאמר דהחולץ תופס בה. ושיטתו כשיטת התוס' ושלא כהרי"ף.

ועלינו להבין מהו הגדר של הזיקה הקלשא הזו שחלה בחלוצה שחלצה חליצה פסולה והותרה לשוק ועכ"ז עדיין זקוקה היא דלכאורה הוא דבר תמוה. ונראה שחליצה פסולה הועילה להפקיע את זיקת האישות שהיתה בה, אך עוד זקוקה היא למצות חליצה, שעוד לא קיימוה¹. ומשום שזקוקה עדיין למצוה משו"ה חל בה מאמר. ברם משנתקדשה, הקידושין דהמקדש מפקיעין את הזיקה למצוה, ותו אינה ראויה למאמר.

footnotes: ¹ עיין בשיעורים לתחילת המסכת ד"ה הקדמה: מצות יבום וקנין יבום אות י"ג.

וכתב הרמב"ם (פ"ה מהל' יבום הל' י"ב) וז"ל נחלצה אחת מהן חליצה פחותה הותרה להנשא לזר זו שנחלצה אבל צרתה אסורה עד שתחלוץ גם היא או עד שיחלצו כל האחין לראשונה שנחלצה החליצה הפחותה, שאין חליצה פחותה מסלקת זיקת היבום מבית זה עד שתחזור על כל האחין או עד שתחלוץ כל אחת מהן עכ"ל. ועיין במגיד משנה (הלי"א) שהרשב"א חולק על הרמב"ם, והקשה שאם חליצה פסולה התירה את החלוצה ורק צריכים לחזור על צרותיה כדי לפוטרן, היאך תחזור החלוצה על האחין, הרי כבר הותרה לשוק וא"כ החיזור של החלוצה על האחין אינו מועיל, שהרי אינה עוד זקוקה ואינה ראויה לחליצה.

ונראה שהביאור ברמב"ם הוא שחליצה פסולה מתירתה רק כדי שתינשא לשוק. אמנם כל זמן שלא נישאת עדיין זקוקה היא למצוה, ואסורה בזנות באיסור של יבמה לשוק, משום שרק חלות נישואין מפקיעה את זיקתה למצוה. וכך מדוייק בלשון הרמב"ם שכתב ש"הותרה להנשא לזר", ומשמע דבזנות אסורה דעדיין זקוקה היא. ומכיון שמותרת רק להנשא ועדיין זקוקה בזיקה קלשא למצוה משו"ה יכולים שאר האחים לחזור ולחולצה ולגמור את מצות החליצה, ובכך להתירה עם צרותיה¹.

footnotes: ¹ ע"ע בשיעורים לעיל (דף כז ב) ד"ה שיטת הרמב"ם בחליצה פסולה.