הטור השני: את זה כתבתי למצרים להחכמים השלמים החכם השלם האשל הגדול כה"ר אברהם אורינה נר"ו והחכם השלם החסיד כה"ר יוסף ן' סעיד והחכם השלם כה"ר משה ש"מ ן' נ"ר והחכם השלם כה"ר אברהם מדינה נר"ו:

מעשה שהי' כך הי' שה"ר נתן הלוי יצ"ו הזמין את ה"ר אברהם טואה יצ"ו וכה היו דבריו דעו רבותי שאני שלחתי לר' נסים מייארה למצרים ק"ק סולט' וכתבתי לו הנה יגיע לידך על יד פלוני הסך הנז' אם יש את נפשך לעשות עמי שותפות תפריש ממונך כנגד הסך הנז' ותקנה בהם סחורות ותשלחם לידי ותמשך השותפות בינינו. ואם אין לבך חפץ בשותפות תקנה לי לשמי במעותי הסחורו' אשר אני כותב לך פרטם ותקח ד' למאה שכר טרחך ותשלח לי הסחורו' בספינה הראשונה שתבוא ועתה הנה באה הספינה ושלח לי מקצת המעות ועיכב בידו ק"נ גרושוש וכתב לי להתנצל על עצמו שבהיות בעונות יד ה' הויה בעיר והוא רוצה לברוח אל נפשו לא מצא פנאי לקנות לו בכל מעותיו עד שתזדמן ספינה אחרת וישלח לו מה שנשאר אצלו. ועתה נתברר לי ששלח עם ה"ר אברהם סחורו' כמו ת"ק גרושש לעצמו מהסחורו' בעצמם אשר כתבתי לו לשלוח וכי לעצמו היה לו פנאי לקנו' ולי לא הי' לו פנאי ומה גם שאני אומר שהסחורו' אשר שלח לעצמו הם קנויי' ממעותי ועתה אני תובע לה"ר אברהם שיתן לי מסחורו' ר' נסים אשר בידו מה שעיכב ר' נסים אצלו ממעותי כפי ערכם במצרי'. השיב ר' אברהם יצ"ו ואמר כן הוא האמת מה שכתב לך שלא הי' לו פנאי לקנות הסחורו' ומה ששלח לך גם מה ששלח לעצמו אני הוא שחילה פני לקנו' לו לפי שלא הי' לו פנאי ולא קניית הסחורת בלבד הי' ע"י אלא שגם הסולט' שהלכו לו מכאן אני הוא שהחלפתים בגרושוש ובמאיי"דיש וקניתי אלו הסחורות ששלח לך וששלח לעצמו. השיב ה"ר נתן הלא כה דברי שאמרתי שממעותי נקנו הסחורו' כי כן אתה אומר שהסולט' שהלכו לו מכאן אתה החלפת אותם וקנית בהם הסחורו' האלו ובכללם הסולט' אשר שלחתי לו אני א"כ הרי כל מעותי נקנו בהם סחורות. לזה חזר ה"ר אברהם ואמר הוא נתן בידי הסולטעש ומי יודע אם הם שלך או שלו או של אחרים ועל טענה זאת נתעצמו ואין מוכיח לאמת הענין. טען עוד הר' נתן ואמר הן לו יהי כדבריך שהסחורות אשר שלח לעצמו קנאם ממעותיו למה יעכב מעותי בידו לישא וליתן ולהרויח בהם הייטב בעיני ה' שיעכב מעותי להרויח בהם אני רוצה ליקח הריוח שהרויח במעותי עתה שנה תמימה. חזר ה"ר אברהם שהוא אנוס בעיכובם שלא הי' לו פנאי. והביא ה"ר נתן עדים והעידו כי ר' נסים אלו הי' רוצה לקנות סחורה היה קונה כפלי כפלים מהסך הנ' שכל כך הי' לו זמן לקנות קודם צאתו את העיר. ואחר שמוע ב"ד יצ"ו דברי ריבותם הסכימו לפשר ביניהם להיות שלא נמצאת ראיה לצדק טענות ה"ר נתן יצ"ו גם לא נמצאת ראיה לסותרם ושלזה היה צריך לשלוח למצרים שישבע ר' נסים הנז' שהסחורו' אשר קנה לעצמו לא נקנו ממעות ה"ר נתן גם צריך לישבע שמעות ה"ר נתן הנשארים בידו צררן והניחם ולא שלח בהם יד ולא נשא ונתן בהם ולא הרויח בם וזה דבר שלא יוכל ר' נסים לישבע עליו כמו שהוא נודע לכל מי שיש לו מוח בקדקדו ולעשות כל זה היה צריך זמן ארוך לשלוח למצרי' הענין הזה. ומה גם שהיו בין ה"ר נתן והר' נסים הנז' חילופי דברים מחשבונות אחרי' משנים קדמוניות לזה הסכימו בחברת ר' שלמה אחי ר' נסים העומד כאן במקומו לפקח על עסקיו בכל עת וזמן לפשר ביניהם ולא ישאר שום דין ודברים ולא חשבון ופשרו ב"ד יצ"ו שיקח ה"ר נתן הקרן הנשאר ביד ר' נסים שהוא ק"נ גרושוש דממה נפשך אם לטענתו הא' הי' לו ליקח כל הריוח שעולה במעותיו כמו שהרויחו הסחורו' אשר באו ממצרי' והי' עולה לו יותר מששים גרושוש. ואם לטענה השנית ג"כ הי' לו ליקח כל הריוח שהרויח בהם ר' נסים כ"ז שהיו בידו לפי שלא הי' אנוס בעיכובם כמו שהעידו העדים והוכחש בהתרשלותו וכן עשו והלכו איש לדרכו זהו מה שעבר לפני ב"ד הצדק יצ"ו. וכשמוע ר' נסים הנז' מה שפשרו ב"ד ישצ"ו פער פיו לבלי חק ושת בשחק פיהו ואמר לא הוא והומה הוא וסורר בעיר מצרי' בביתו לא ישכנו רגליו ואצל כל פינה הולך וצועק ברחובות קריה כי ב"ד יצ"ו עקמו עליו הדרך הישרה ומצא איש כלבבו החכם ה"ר יוסף ברוך יצ"ו ויען ויאמר לו שאפילו עיכב מעות ה"ר נתן ברצונו ונשא ונתן והרויח בהם מה בכך שהרי הם פקדון בידו וכל מי שיש בידו פקדון והוא נושא ונותן בו אין לו לתת מהריוח שום דבר לבעל המעות וכל מה שנוטל ממנו רבית קצוצה שכדבריו אלא הקשה את רוחו ואמץ את לבבו להרחיב פה להאריך לשון בחרופין וגידופין בב"ד יצ"ו עצמו מספר. ואם אמרנו נשית בינינו מוכיח ונתווכח עם החכם הזה עצור במלין מי יוכל ושמא ח"ו יצא מפינו דבר שאינו נאות וכבר חכמי' הגידו עונש השומע זילותא דרבנן ולא יקנא קנאת ה' צבאות מכ"ש לזלזל בכבודם. אך לבד זה ראיתי לייחד לו הדיבור ולדון עמו מאחר דפסקו הפוסקי' דלב"ד טועים לא חיישינן כמ"ש מהרי"ק ז"ל ח"מ סי' מ"א דלב"ד טועים בדבר ידוע שיקיימו השטר קודם שיחקרו העדי' לא חיישי' ובכמה דוכתי אמרי' הכי. איך נעלמו דברים אלו מפניו שהמובן מדעת החכם הנז' שאורו עיניו בההיא דשנינו (ירוש' ב"מ פ"ט ה"ג) המבטל כיסו של חבירו אין לו עליו אלא תרעומות ואיתא ג"כ ירוש' פ' איזהו נשך הנותן מעות ליקח בהם פירות ולא לקח אין לו עליו אלא תרעומות. והסתיר פניו מסופה דמילתא דסיים התם ואם לקח ומכר מוציאין ממנו. ודבר ידוע כזה איך גזר אומר שב"ד טעו בזה ובתחילה חשבתי להליץ בעדו ממ"ש הרשב"א ז"ל בתשובה אלף ר"ט וז"ל בסוף התשובה ואין אומרי' בזה חזקה דידעי ולא חתמי עד דאמר להם חתומו דאנן סהדי דלא ידעו והו"ל כאידך אודיתא דהתם (סנהדרין ל' רע"א) דלא הוה כתוב בה במותב תלתא כחדא הוינא דאמר רב נתן משמיה דרבא כל כה"ג חיישינן לב"ד טועין. ואולי החכ' הזה סמך על תשובה זו אך המסתכל בעין יפה יראה דלא אמרה הרשב"א ז"ל אלא בטעמא דאנן סהדי דלא ידעי אך על הסתם ומה גם בדבר דידוע אפי' לדרדקי דבי רב לא חיישי'. ואם אמרנו שדבר ה' הי' בפי החכם הזה והערה עליו רוח ממרו' וידע שב"ד טעו ובפרט אם נתכוון לשתי אותיות שהוסיף עתה בשמו לשתי מדות שמהם הנבוא' שורה כמו שהו' מתגבר בחכמ' הזאת כבר גזרו אומר רז"ל (ב"ב י"ב ע"א) שמיום שנחרב הבית בעונותינו נסתלקה הנבואה ולא זז החכ' הזה מחבב את ה"ר נסים הנז' עד שסידר כתב כחפצו ורצונו להטעי' דבריו והשיג על ב"ד יצ"ו לסתור דבריהם ואגמריה בסי' ולא ידע ונסלח לו וחכינו שיבוא לידינו הכתב ההוא לדעת מה ידבר בו כדי להשיב על תוכחתיו ולא בא לידינו אך ידענו שקצת מחכמי מצרים חתמו עמו ורובם לא הטו אוזן לדברו ולא חתמו בו. וכשמוע ב"ד יצ"ו את הדבר הזה היטב חרה להם ולכן נערתי חצני אני הקטן שבהם וכתבתי פסק זה להודיע להחכ' הזה שבמקו' שחשב לא עמד ואם זינו עליו ספרו כאן:

ועתה יש לראות בטענת ה"ר נתן יצ"ו אלו נתחוורו ונתלבנו טענותיו מה הי' הדין נותן בהם אם הי' יוצא ה"ר נתן זכאי בדינו ומפני שאין מוכיח עליהם לפני ב"ד יעשו פשרה ביניהם נמצא שעשו כדין וכשורה או אפילו היו טענותיו צודקות לא היה הדין עמו ונמצא שב"ד עקמו עליו את הדרך כמ"ש החכם. ואען ואומר שנלע"ד דאילו נמצא ראיות לצדק טענות ה"ר נתן היה הדין נותן שיטול כל הריוח העולה לו במעותיו אם לטענה הא' שטען שהסחורות נקנו ממעותיו נר' פשוט שהוא זוכה בדינו. ועיקרא דהאי דינא נפיק מההיא שמעתתא דפרק הגוזל עצים (בבא קמא ק"ב ע"ב) דקרמי תלמודא תרי מתניתא אהדדי ואוקי' ר' יוחנן אוקמתא חדא ורבי אלעזר אוקמתא חדא. והנה להביא אותה סוגיא ומה שיש להבין בה גם להביא דברי המפרשי' ז"ל במה שפירשו בה ואיך תתיישב הסוגייא כפי חילוף דיעות המפרשי' יאריך הענין ומה גם בעת הזאת אשר אני חלוש ביותר אשר ע"כ אני מקצר ועולה לבד זה ראיתי ונתון אל לב להבין בההיא אתקפתא דאתקיף רב שמואל בר סמרטי לבטל חובא דבני מערבא ולקיים דברי ר' יוחנן. לכאורה נראה דרצה לדחות קושייתם בלי טעם והרי הוא כמפרש דבר הסתום בסתו' וכי מפני שקושיתם שייכא ג"כ בחטי' וחטי' בזה יהיו דבריהם דחויים. הן אמת דמריהטא דדבריו נראה שדחייתו היא דמאחר שאנו רואים דמת' נקטה חטים ושעורי' ולא נקטה חטי' וחטי' משמע דבחטי' וחטי' פשיטא לה אם הותירו הותירו לאמצע וכמ"ש התוס' בדבו' שאני חטי' וחטי' וא"כ מאח' דבחטי' וחטי' שייך להקשו' קושייתם מי מודיעו לבעל החטי' ולא קא מקשו לה ופשיטא להו דהותירו לאמצע ג"כ בחטי' ושעורי' אע"ג דשייכא בהו מי מודיעו לבעל החטים לא מקשינן לה ואין כאן קושיא זהו מה שנראה משטחיות דברו. אך כפי האמת אין מכאן דחייה כלל ומה גם כפי מה שפי' רש"י ז"ל בקושיית בני מערבא וז"ל בשלמא לר"א כו' ושליחותיה קא עביד אלא לר"י דאמר משנה הוא ולא הוי שליחות וכו' נראה דס"ל לבני מערבא כ"מ שהשליח עושה מידי דלא קפיד בעה"מ קני בעה"מ מטעמא דשליחותיה קא עביד וכמו שאמר ר' אבהו לקיים דבריה' ומאחר דס"ל הכי א"כ לא תפול קושייתם אלא בחטי' ושעורי' מטעמ' דקפיד בעה"מ אך בחטי' וחטי' דלא קפיד לא תפול קושייתם א"כ מאי האי דקא מתקיף להו רב שמואל אם לא הי"ל טעם אחר. גם יש להבין בדברי רש"י ז"ל במה שהאריך לשונו להסיר קושיית בני מערבא מעל ר' אלעזר דלכאורה נראה דמושכל ראשון הוא זה דלא תפול קושייתם על ר"א מטעם דלסחורה שליחותיה קעביד ואינו מקפיד. גם הטעם שנתן ר' אבהו לקיים דברי בני מערבא והביא ראיה ממתני' דערכין נר' שמוכרח לומר כן דאלת"ה למה אין להקדש בצבע שצבען לשמן וא"כ רב שמואל דלית ליה הך טעמא דשליחותיה קעביד איך יתכן ההיא מתני' דערכין. ונ"ל לומר דרב שמואל לא נעלם ממנו הך טעמא דשליחותיה קעביד דשייך בחטים וחטי' ולא שייך בחטי' ושעורי' אך ראה דבני מערבא דקא מקשו מי מודיעו לבעל החטי' שהמובן מסתמיות דבריה' אלו שצריך המוכר לידע למי מקנה המכר ולכוין דעתו להקנות לו ונמצא דלפי דבריה' אלו דלא אזלילן בתר דעת המוכר למי הוא מקנה ולא בתר דעת השליח למי הוא מתכוין לקנות אם לעצמו או לבעל המעות וא"כ האי קושיא בעצמה שייכא ג"כ בחטים וחטי' אע"ג דבחטי' וחטי' איכא טעמא דלא קפיד בעה"מ ושליחותיה קא עביד האי טעמא יספיק לשיוכל השליח לזכות לבעה"מ ר"ל שהמוכר יזכה המכר לבע"המ ע"י השליח אך אחר שידע מי הוא בעל המעות אבל אם המוכר אינו יודע בעה"מ ולא נתכוון להקנות לו במה יזכה בעה"מ לפי קושייתם דאזלי בתר דעת המוכר וא"כ גם בחטי' וחטי' תפול קושיית'. ונראה דרש"י ז"ל נדחק בקושי זה דאמאי לא קא מקשו בני מערבא אלא לרבי יוחנן דממה שנראה מסתמיות קושיית' דקא אזלי בתר דעת המוכר גם על ר"א תפול הקושיא דהוא מתרץ הברייתא דלסחורה ולזה אם הותירו לאמצע ולפי דבריהם אפי' הוי לסחורה ולא קפיד בעה"מ מקשינן מי מודיעו לבע"המ ונדחק רש"י בתירוץ קושי' זה והרחיב הדברים לטעמא דשליחותיה קעביד ולא תירץ כלום ודברי רש"י ז"ל והארכת לשונו מורה באצבע שנדחק בזה. נמצא דלפ"ז אתקפתא דרב שמואל חזקה כראי מוצק דמפשט דבריהם והמובן מהם קא מקשה להו דמאחר דאינהו ס"ל דבחטי' ושעורי' בעינן דעת המוכר למי מתכוין להקנות גם בחטי' וחטי' בעינן דעת המוכר וא"כ איך הברייתא לא נקטה אלא חטי' ושעורי' דנראה דפשיטא לה דבחטי' וחטי' אם הותירו הותירו לאמצע ולפי דבריכם גם בזה למה יותירו לאמצעי אלא בהכרח דאית לן למימר דהברייתא לא ס"ל דבעינן דעת המוכר למי מקנה ולא דעת השליח למי מתכוין לקנו' ולזה בחטים וחטי' פשיט' לן דהותירו לאמצע לפי שמן הסתם הוא מתכוין לקנות לבעה"מ ולא חדשה לנו הברייתא אלא בחטי' ושעורי' דאע"ג דשינה השליח וקס"ד דמאחר ששינה בלא דעתו שלעצמו נתכוון לקנות ולא לבע"מ קמ"ל שגם בזה דעתו לקנות לבעה"מ דסתמא דמילת' דכל מה שעוש' השליח דעתו לקנות לבעה"מ וא"ת שיקנ' בשינוי האי ברייתא ס"ל כר' יאודה דאמר שינוי אינו קונ'. וזה הטעם עצמו שיש לרב שמואל בההיא מתני' דערכין דאע"ג שהצבע הוא מתכוין להקנות הצבע לבעל מאחר שהבעל מסתמא דעתו לזכות לאשה קנתה האשה אף על פי שהצבע אינו מתכוין להקנות לה דבתר דעת השליח אזלינן ולא בתר דעת המקנה. ובמה שכתבנו יובנו דברי הרא"ש ז"ל שכתב בפסקיו וז"ל ואע"ג דר' אבא משני הך מתני' אליבא דבני מערבא וכו' דלכאורה נר' דר' אבא בא לבטל דבריהם ולקיים דברי ר' יוחנן שהרי ר' אבא בא לבטל דברי ר"י ודחי אתקפתא דרב שמואל ויהיב טעמא לקיים דברי בני מערבא והביא ראיה ממתני' דערכין ור' אבא בא אחריו ודחה ראייתו א"כ נר' שבא לבטל דברי בני מערבא ואיך כתב הרא"ש ז"ל דר' אבא בא לתרץ המשנה אליבייהו. אך במה שכתבנו יובנו קצת דבריו דבני מערבא ס"ל דאזלינן בתר דעת המקנה ובא רב שמואל ואתקיף להו וס"ל דאזלינן בתר דעת הקונה ובא ר' אבא להעמיד דבריהם והביא ראיה ממתני' דערכין ור' אבא ג"כ אע"ג דדחה הטעם של ר' אבהו לא דחה אלא הטעם ויהיב טעמ' דכל המקדיש אין דעתו על כסות אשתו ובניו ואילולי האי טעמ' הוה אמרי' מי הודיעו לצבע וס"ל דלעולם אזלינן בתר דעת המקנה אילולי הך טעמא נמצא דס"ל לר' אבא כבני מערבא דבעינן דעת המקנה והוא מתרץ ההוא מתני' כפי סברת' דקמקשו מי מודיעו לבעל החטי'. ולא נעלם ממני שיש לאומר שיאמר תינח בחטי' ושעורי' ס"ל כוותייהו אבל בחטי' וחטי' נר' דפליג עלייהו דהרי בחטי' וחטי' ס"ל לבני מערבא דלא בעינן דעת המוכר כדיהיב טעמא ר' אבהו משום דשליחותיה קעביד ור' אבא שדחה טעמו נר' דס"ל דאף בחטים וחטי' בעי דעת המקנה שהרי ההיא מתני' דערכין הויא בחטי' וחטי' ואילולי הך טעמ' דכל המקדיש הוה אמרינן מי מודיעו לצבע נראה מזה שגם בחטי' וחטי' ס"ל לר' אבא דבעינן דעת המקנה מה דלא ס"ל לבני מערב' א"כ איך כ' הרא"ש ז"ל בסתם דמשני ר' אבא אליבא דבני מערבא. אבל דאיפשר לו' דמאחר דבני מערבא לא הוו מחכו אלא על חטים ושעורים שבהם דברה הברייתא דאוקי ר' יוחנן ור' אבהו לא בא לישב דבריהם רק בחטי' ושעורים דבעינן דעת המקנה ובא ר' אבא ג"כ לקיים דבריהם בהם אע"ג דבחטי' וחטי' פליג עלייהו:

ומצאנו למפרשיו ז"ל חילוף דיעות בנפקותא דדינא דנפיק מההיא שמעת'. הרמב"ם ז"ל פ"ז ממכירה כתב וז"ל הורו מקצת המורי' שאם קנה לעצמו במעות חבירו אחר שזקפן עליו במלוה קנה לעצמו כו' ואני אומר שאין דין זה אמת אלא המקח של המשלח כמו שיתבאר בדין העסק עכ"ל. וכתב הה"מ ז"ל שהרשב"א ז"ל האריך להוכיח כן מ"מ הם הפריזו על מדתם במה שאמרו שהוא נאמן בדבורו הקל דודאי דוקא כשיש עדי' ששלח בהם יד לעצמו וכו' ודעת המחבר כדעת בעל מתיבות וקרוב לזה דעת ההלכות בענין העסק בהמקבל עכ"ל. וממ"ש הרמב"ם ז"ל כמו שיתבאר בדין העסק נר' דס"ל אפי' זקפן עליו בפני עדים ואפי' בפני ב"ד המקח של המשלח כמ"ש בדין העסק בפ"ז משלוחין:

וראיתי להבין בדברי הה"מ ז"ל תחלה יש לראות מנין הוכיח שדעת המחבר כדעת בעל מתיבות שדברי ב"מ כתבן הר"ן ז"ל בקדושין פ' האומר על ההוא עובדא דרבה בר בר חנה דיהיב זוזי לרב למזבן לי' ההיא ארעא ואזל רב וזבנה לנפשיה וכו' כתב שם הר"ן וז"ל וא"ת והתני' בתוספת' ואיתא נמי בירושלמי פ' איזהו נשך וכו' והכא נמי ליפקה לההיא ארע' רבה מרב ותרצו בשם בעל מתיבות ז"ל דהתם בשלקח בזוזי משלח אבל הכא רב בזוזי דנפשיה לקח עכ"ל. והואיל ואתא לידן האי לישנא דהר"ן ז"ל אית לן למידק ביה מאי האי דקמקשי מהתוספתא דהתם קא משתעי בנותן מעות למחצית שכר וקנה במעות העסק ולזה אם נודע שקנה מוציאין ממנו בע"כ דאית לן לחלק בין העסק לשליח כמו שחילק הרי"ף ז"ל בפ' המקבל בין המתעסק בממון חבירו למי שיש לו חלק בגוף הממון כמו שנכתוב לשונו לקמן בס"ד ויהיב טעמא דאי אמרינן הכי א"כ מה הועילו חכמים בתקנתן שאמרו (ב"מ ק"ד ע"ב) האי עיסקא פלגא מלוה ופלגא פקדון משא"כ במי שיש לו חלק בגוף הממון. והחילוק שרצינו לחלק ג"כ שייך כאן דבשליח לא שייך טעמא דמה הועילו חכמים. ומצאתי לרב הנימוקי ז"ל שרמז זה החילוק בפ' איזהו נשך על משנת אין מושיבין חנוני וכו' וז"ל אמר המחבר ולזה אני אומר שע"כ יש לנו לחלק בין כשעשאו שליח לצורך המשלח לענין זה שאמר לו למחצית שכר שהרי בפ' האומר בקידושין גבי עובדא דרבה בר בר חנה וכו' משמע התם מה שעשה עשוי וכו'. ונראה שהחילוק אשר רמז הרב הנימוקי ז"ל הוא החילוק שחילק הרי"ף ז"ל משום טעמא דמה הועילו חכמים וכו' ומאחר דאית לן האי חילוקא לחלק בינייהו א"כ מאי האי דקא מתמה הר"ן ז"ל עד שנדחק לתרץ בשם בעל מתיבות דרב קנה במעות שלו מה דלא משמע כן מפשטא דעובדא. הן אמת שי"ל דלא ס"ל להר"ן האי חילוקא דמחלק הרב הנימוקי ז"ל כמו שנמצא לרבינו ירוחם ז"ל שנכתוב דבריו לקמן בס"ד דלא מחלק האי חילוקא אדרבה משמע מדבריו דכח המתעסק עדיף מכח השליח ולזה הוכרח הר"ן ז"ל לתרץ בשם בע"מ. אך עדיין י"ל מאחר דהאי עובדא דרב הוה באגא דאלמי ולרב הוו נהגי ביה כבור מה שלא היו עושים לרבב"ח אילו הוו ידעי דהוא בעה"מ א"כ יש לנו לחלק האי חילוקא ולומר שאני עובדא דרב שלא היו מוכרים אלא לו ולזה לא אפקה מניה רבה אבל התוספת' איפשר שגם לבע"המ היו מוכרין ולזה מוציאין ממנו בע"כ ולעולם הא והא שקנה במעות המשלח וא"כ למה נדחק הר"ן להך תירוצא דבעל מתיבות. באופן שהר"ן ז"ל הראנו לדעת ודס"ל לב"מ ז"ל שאם קנה השליח במעות המשלח המקח למשלח. ועתה יש לראות איך מדברי בעל מתיבות אלו הוכיח הה"מ ז"ל דס"ל כהרמב"ם ז"ל דאפי' זקפן עליו במלוה אפי' ב"ד לא מהני ליה דאיפשר לומר דלא אמרה בע"מ אלא בשלא זקפן עליו אך אם זקפן עליו לעולם אימא לך דמודה ב"מ דקנה לעצמו וס"ל כדעת המורי' ולכל הפחות הי"ל להשוות דעתו להרשב"א ז"ל ולא כמו שעשה שהרחיק הסברות מן הקצה אל הקצה שדברי בע"מ יובן מהם דס"ל כדעת המורים והוא ז"ל הבין בהם דס"ל כהרמב"ם ז"ל. הן אמת שי"ל דהמ"מ ז"ל הבין זה דמדהו"ל לב"מ לחלק האי חילוקא ולומר כאן שזקפן כאן כשלא זקפן ולא תירץ הכי א"כ נראה דלא שני ליה בין זקפן ללא זקפן. ובאמת שאם זה הוא ההכרח שיש להמ"מ ז"ל נראה דאין כאן הכרח דאפשר לו' לעולם שאני ליה והאי דלא תירץ הכי משום דנראה לו דניחא האי תירוצא מהך תירוצא דהרי כתבנו לעיל תרי תירוצי אחריני דהו"ל לתרוצי ולא תירץ להו. תדע שהוא כן דלא אמרינן מדלא תירץ הכי לא שאני ליה דהרי המורים דשאני להו בין זקפן ללא זקפן וכן הרשב"א ז"ל דשאני ליה בין זקפן בעדי' לזקפן בלא עדי' צריכין אנו לידע מנין להו האי חילוקא דקמחלקי דהרי בגמ' בההיא שמעתא שממנה יצא להם דין זה לא נזכרו חילוקים אלו שם רק אוקימתא דר"י ור' אלעזר ופסקו הפוסקים כאוקימתא דר"י ומנין להו להני רבוותא הני חילוקי דקא מחלקי אלא בהכרח דאית לן למימר דגם ר"י דאוקמינן כוותיה ס"ל דאם זקפן עליו במלוה קנה לעצמו ולהרשב"א ז"ל אם זקפן עליו בפני עדים נאמר דר"י הכי ס"ל ואם איתא דזה הכרח דמדלא תירץ הכי נראה דלא שאני ליה גם אנחנו נאמר להני רבוותא אם איתא דר"י שני ליה בין זקפן ללא זקפן למה אוקי תרי מתניתא חדא כר"י וחדא כר"מ לוקמינהו לתרתי אליבא דחד וחדא בשזקפן וחדא בלא זקפן וא"כ מנין להנהו רבוותא לחלק בין זקפן ללא זקפן. ולסברת הרשב"א ז"ל אינו קשה כ"כ משום דהיה צריך לאוקומי תרי אוקמתות שזקפן עליו במלוה ושזקפן בפני עדים. ונ"ל לר' יוחנן דוחק לאוקים בבריית' תרי אוקמתות ולזה ניחא ליה לאוקים חדא כר"מ וחדא כרי"הו אך לסברת המורי' יקשה למה אוקים ר' יוחנן הכי ולוקמינהו כרי"הו וחדא שזקפן במלוה וחדא כשלא זקפן אם איתא דזה הכרח. אלא בודאי נראה דאין זה הכרח. ועוד אף אם נרצה לדחוק עצמנו ונאמר שזה הכרח עדיין י"ל מאן לימא לן דס"ל כהרמב"ם ז"ל איפשר לומר דס"ל כהרשב"א ז"ל ואם מפני שמצינו דהרמב"ם ז"ל מחלק חילוק זה שחילק בע"מ ז"ל בין אם קנה במעות המשלח לקנה במעותיו לפיכך אנו דנין דס"ל ג"כ אפילו זקפן בפני עדים אין מזה ג"כ הכרח דהרי הרשב"א ז"ל ג"כ מחלק האי חילוקא וזה נראה מתשובה שהביא מוהרי"ק ז"ל סי' קפ"ג וז"ל כתב הרשב"א ז"ל שאלתם נהגו בעלי חנויות כשרוצים לקנות בגדים וכו' תשובה שורת הדין וכו' ולא עוד אלא אפי' אמר לשלוחו קנה לי חפץ כו' מה שעשה עשוי כו' ואם נתן זה לחבירו מעות וקנה הבגדי' כו' כדגרסינן בפרק איזהו נשך וכו' וכ"כ בע"מ ז"ל עכ"ל. הנה הרשב"א ז"ל משמע מתשובתו שהוא מחלק בין קונה במעותיו לקונה במעות המשלח לתרץ בין מעשה דרבב"ח בפ' האומר לההיא דתוספתא וירושלמי כמו שמתרץ בע"מ ז"ל ומצאנו דהרשב"א ז"ל ס"ל אם זקפן עליו בפני עדים מהני ליה ואית לן למימר ג"כ דס"ל לבע"מ ז"ל כהרשב"א ז"ל דמחלק האי חילוקא כותי' וא"כ מאין הוכיח הה"מ ז"ל דס"ל כהרמב"ם ז"ל. וכבר עלה בדעתי לפרש דמ"ש הה"מ ז"ל דבע"מ ס"ל כהרמב"ם ז"ל לאו דס"ל כותיה בכל מכל כל אלא בהאי חילוקא דמחלק הרמב"ם ז"ל בין קונה במעות עצמו לקונה במעות המשלח דלעיל כתב הרמב"ם ז"ל אם קונה במעות עצמו אין לו עליו אלא תרעומות וכאן כ' אם קנה במעות המשלח המקח למשלח ובחילוק זה בלבד ס"ל כהרמב"ם ז"ל. וראיתי דפירוש זה הוא דחוי מאליו ואין לו על מה לסמוך מכמה אנפי חדא דהרי גם הרשב"א ז"ל ס"ל האי חילוקא כדכתיבנן לעיל. ועוד ממה שסמך הה"מ ז"ל וכתב וקרוב לזה דעת ההלכות נראה שדעתו להשוות בע"מ ז"ל עם הרמב"ם ז"ל בכל מכל כל דהרי ההלכות בפי' איתמר דאפי' זקפן בפני ב"ד לא מהני ליה ועוד מכמה אנפי אחריני נראה דפי' זה נכה רגלים ודעת הה"מ ז"ל להסכים דעת בע"מ ז"ל עם הרמב"ם ז"ל בכל מה דכתב דבריו שגבו ממני וקצר מצע שכלי מלהבינם. ועוד יש לי גמגום בדברי הה"מ ז"ל במ"ש וקרוב לזה דעת ההלכות דמשמע מדבריו דאינה ממש דברי ההלכות אלא קירוב דעת יש בלבד והעומד על דברי ההלכות יראה בעין יפה שבהלכות בא הדבר ברוב ענין יותר ממה שבא בדברי הרמב"ם ז"ל ואילו כתב ודברי המחבר קרובים לדברי ההלכות הוי ניחא לן ממ"ש וקרוב לזה וכו' שהרמב"ם ז"ל בדין העסק לא כתב דין זה דאפילו זקפן בפני ב"ד לא קנה רק בפלגא דמלוה כמ"ש בפ"ז משלוחין אך בפלגא דפקדון לא כתב ואע"פ דפלגא דפקדון אתייא במכ"ש דאם בפלגא דמלוה דמעיקרא בא לידו בתורת מלוה להתחייב באונסים וקיימא לי' ברשותי' והו"ל כנכסיו כתב הרמב"ם ז"ל דאינו רשאי לזוקפן עליו אפי' בפני ב"ד כ"ש וכ"ש פלגא דפקדון ולזה לא הוצרך הרב ז"ל לכתוב מה יהיה הדין בה. איך שיהיה לא נזכר בדבריו הדין משא"כ בהלכות שבא שם הדין באר היטב דין פלגא דפקדון ההוא ביד המתעסק כמו דין השליח כמו שיראה העומד על דברי ההלכות ואיך כתב הה"מ ז"ל וקרוב לזה דעת ההלכות. ועלה בדעתי לומר שהרמב"ם ז"ל כתב בזה הפרק דין העושה שליח לקנות לו סחורה ועל זה כתב דעת המורים ואח"כ דעתו דאפילו זקפן עליו בפני עדים לא מהני ודין זה דשליח לא נזכר בהלכות רק בנותן מעות למחצית שכר ויש לאומר שיאמר דאיפשר לחלק ביניהם החילוק שחילק הרב הנימוקי ז"ל שכתבנו לשונו לעיל משום טעמא דמאי אהנו רבנן משא"כ בשליח ולזה כתב הה"מ ז"ל וקרוב לזה ר"ל דמפלגא דפקדון דכתב הרי"ף ז"ל בדין העסק יכולין אנו ללמוד דין השליח ומשום דאיפשר לחלק החילוק ההוא לזה כתב שקירוב דעת יש בדבר זה עלה בדעתי ליישב דברי הה"מ ז"ל. אך שבתי וראה הדוחק שיש בזה חדא שהרי הרמב"ם ז"ל למד זה מדין העסק ועוד בשלמא במ"ש ההלכות בפ' המקבל לא נזכר דין השליח מפורש אך מצאנו בפרק הגוזל עצים כתבו ההלכות דין השליח כמו שיראה ועוד הרשב"א ז"ל הוכיח בתשובה שנכתוב לקמן בס"ד שדעת הרי"ף ז"ל בשליח שקנה במעות המשלח אפי' זקפן בפני ב"ד לא מהני והיינו סברת הרמב"ם ז"ל כדמותה בצלמה. באופן שדברי הה"מ ז"ל תמוהים:

והרשב"א ז"ל רוח אחרת אתו שאם זקפן עליו בפני עדים קנה לעצמו כמ"ש הה"מ ז"ל בשמו. ועתה צריכין אנו לראות אם דברי הרמב"ם והרשב"א ז"ל דוקא כשלא שינה השליח אלא קנה מה שצוה המשלח בזה ס"ל דלא קנה אך אם שינה יקנה בשינוי ולהרמב"ם ז"ל אם זקפן בפני עדי' קנה ולהרשב"א אפי' שלא בפני עדי' לפי שדבריהם באו סתומי' וחתומי'. ונ"ל דלדעת הרמב"ם ז"ל איפשר דס"ל אפי' שינה השליח לא קנה לפי דעיקר' דהאי דינא נפיק מההיא שמעתא דפ' הגוזל עצים (בבא קמא ק"ב ע"ב) ואוקי ר"י הך מתניתא דאמרה אם הותירו הותירו לאמצע כרי"הו דאמר שינוי אינו קונה והאי אוקימתא היא דאיתוקמא בגמ' ומאחר דאיפסיקא הלכתא כר' יוחנן אליבא דרי"הו א"כ השינוי אינו מועיל לו לשליח וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפ"א משליחות וז"ל נתן לו מעות ליקח בהם חטים ולקח שעורים וכו' ואם הוסיפו דמיהן הוסיפו לבעל המעות. הרי כתב הרב ז"ל דלא קנה השליח במה ששינה כאוקימתא דר"י ולא חידש לנו עתה הרב ז"ל אלא אפי' זקפן עליו בפני עדים לא מהני ליה וא"ת אם האי דינא דהלכות מכירה קאי על מאי דכ' בהל' שלוחין למה לא כתבו שם סמוך למ"ש בהלכות שלוחין. כבר תירץ הה"מ וז"ל וקשה למה לא כתב רבינו סוף הירושלמי שאמר ואם ידוע שלקח מוציאין ממנו. וי"ל שדין זה לא שייך בדיני שליח אלא בדין מקח וממכר וכבר נתבאר בדבריו בפ"ז ממכירה וזהו הדין שכתב בפ"ו ממכירה דאפילו זקפן בפני עדי' מוציאין ממנו. וק"ל איך לא שייך דין זה בשליח והוא בפירוש כתבו בשליח. באופן שהנראה מדברי הרמב"ם ז"ל דס"ל אפי' אם שינה השליח וזקפן בפני עדים [לא] קני. ואחר שכתבתי זה מצאתי בשלטי הגבורי' בפ' הגוזל שכ' שדעת הרמב"ם ז"ל דוקא אם לא שינה אבל אם שינה קנה לעצמו ולא ידעתי מנין הוכיח זה. והרשב"א ז"ל אע"פ שדבריו באו סתומי' מדיוק דבריו שכ' הה"מ ז"ל נראה דס"ל דאפילו שינה השליח צריך לזקפן עליו בעדים דראוי להבין בכפל דבריו שכתב וז"ל דודאי דוקא כשיש עדים ששלח בהם יד לעצמו או שאומר בפניהם שחוזר בו משליחותו וקונה באותם המעות לעצמו וכו' דלכאור' נראה שדבריו כפולים דמאחר שכתב ששלח בהם יד לעצמו שר"ל שאומר בפני העדים מעות אלו נתנם לי פלוני לקנות לו בהם חטים ועתה אני שולח יד בהם לקנות לעצמי ממילא משמע שהוא חוזר משליחותו לגמרי דאילו הוה עדיין עומד בשליחותו איך יאמר שקונה לעצמו והוא נעשה שליח לקנות לחבירו וא"כ מאי האי דחזר וכתב או שאומר בפניהם וכו'. ודוחק לומר דס"ל דצריך שיאמר אני שולח בהם יד לעצמי ויבטא בשפתיו החזרה בפירוש דהרי כתב או שיאמר דנראה דתרי מילי או זה או זה. אלא לעד"ן דס"ל להרשב"א ז"ל דתרי גווני דחזרה איכא או שהשליח חוזר בו משליחותו מכל וכל ר"ל שהמשלח עשאו שליח לקנות לו חטי' ונתרצה להיות שלוחו לקנות לו חטי' ועתה הוא חוזר משליחותו לקנות שעורי' לעצמו דהו"ל חזרה גמורה או שהיא רוצה לקנות חטים אשר נעשה עליהם שליח לקנותם אך רוצה לקנותם לעצמו דהו"ל חזרה במקצת וגילה לנו הרשב"א ז"ל דעתו בתרי גווני דחזרה צריך להיות בפני עדי' והתחיל בגדולה שבהם דהיינו ששינה והיינו דאמר ששולח בהם יד לעצמו ר"ל לקנות בהם מה שירצה ואפילו שעורי' שלא נעשה שליח עליהם אע"ג דס"ד דמאחר ששינה גלה דעתו שלעצמו הוא קונה קמ"ל שגם בזה צריך להיות בפני עדי' או אם קונה הסחורה בעצמה שנעשה עליה שליח אלא רוצה באותן המעות לקנות לעצמו וזהו שדייק בלשונו באחרונה וכתב וקונה באותן המעות ר"ל הסחורה שנעשה עליה שליח לקנות באותן המעות אלא שחוזר לקנותה לעצמו וזו ואצ"ל זו וס"ל בין אם שינה או לא שינה צריך לזקפן בפני עדים. גם מהתשובה שהביא מהרי"ק ז"ל סי' קע"ו נראה שזו היא דעת הרשב"א ז"ל וז"ל כתב הרשב"א ז"ל בתשובה נתן לו מעות ליקח בהם סחורה והלך וקנה ונודע שהעסק היה מאותן המעות ועכשיו טען כי מתחלה לא נתכוון אלא לעצמו אינו נאמן אבל אם חזר בו בפני עדי' ואמר סחורה זו שאני עושה וכו' וש"מ דכל היכא דמתכוין לקנות לעצמו לא זכה בעל המעות וש"מ נמי דכל דמתכוין לקנות לבעל המעות זכה בעה"מ ואפי' שינה בדבר שבעה"מ מקפיד וכו'. דיש להבין בדברי תשובה זו דבתחלה הורה לנו הרב ז"ל שאם נודע בבירור שקנה באותן המעות אע"פ שנתכוין לקנות לעצמו לא קנה עד שיחזור בפני עדים ובסוף כתב וש"מ דכל היכא דמתכוין לקנות לעצמו לא זכה בעה"מ דנראה דבתר דעתיה אזלינן וא"צ שיחזור בפני עדים ואיך בתחלה כ' היפך זה אלא שהכוונה מבוארת בדבריו ז"ל שבתחלה פירש לנו מי הוא הנקרא מתכוין לקנות לעצמו ומי הוא הנקרא מתכוין לקנות לבעה"מ ואמר כל שחוזר בו בפני עדים זהו מתכוין לקנות לעצמו אמנם כל שקונה סתם ולא חזר בפני עדים מתכוין לקנות לבעה"מ אע"פ שנתכוין לקנות לעצמו ואחר שפירש לנו דעתו ז"ל כשבא לנפקותא דדינא לא הוצרך לפרש פעם אחרת וכתב וש"מ דכל היכא דמתכוין לעצמו דהיינו שחזר בו בפני עדים לא זכה בעה"מ וש"מ נמי דכל היכא דמתכוין לקנות לבעה"מ דהיינו שקונה על הסתם ולא חזר בו בפני עדים אע"פ ששינה לא מהני ליה דלא קני בשינוי ולא מהני ליה עד שיזקוף עליו בעדים זה נ"ל בהבנת דברי התשובה. והואיל ואתא לידן האי תשובה יש להבין במ"ש בסוף התשובה וז"ל ומדברי הרי"ף ז"ל שכתב בפרק המקבל נראה הפך כל זה שהוא כתב שם דתרי שותפי אי בעי חד למיפלג בלא דעת' דחבריה אע"ג דאתני קמי ב"ד לא מהני וה"נ משמע מדגרסינן בפ' איזהו נשך (בבא מציעא ס"ט ע"א) גבי הני תרי כותאי דעבוד עיסקא וכו' והעומד על דברי. הרי"ף ז"ל בפ' המקבל יראה שלא דבר הרי"ף ז"ל שם אלא בדין העסק לפי שהמתעסק אין לו שום דבר בממון העסק ובזה כתב הרי"ף ז"ל דלית ליה רשותא למיפלג אבל שני שותפין שיש לכל אחד חלק בממון השותפות יכול כל אחד לחלוק בלא רשות חבירו והוכיח זה מתרי עובדי דאיסור ורב ספר' והנהו תרי כותאי וא"כ איך הביא הרשב"א ז"ל סיוע לדברי הרי"ף ז"ל שהשותף אינו יכול לחלוק בלי ידיעת חבירו מהנהו כותאי והרי"ף ז"ל הוכיח בהפך. ונ"ל שמ"ש בשם הרי"ף ז"ל בתרי שותפי דעלמא שיש לכל אחד חלק בממון השותפות אלא במתעסק בממון חבירו והרי"ף ז"ל קרי להו שותפי לפי שיש למתעסק חלק בריוח ובהפסד ומ"ש הרשב"א ז"ל וה"נ משמע מהנהו תרי כותאי ר"ל שמשם יש להוכיח ולחלק בהכרח בין שותף למתעסק. אך עדיין ק"ל דהרי בהדיא כתב הרי"ף ז"ל הני תרי עובדי סיוע לדבריו וא"כ איך כתב וה"נ משמע דנראה דהרשב"א ז"ל מביא סיוע להרי"ף ז"ל מה שלא הביא הוא והרי"ף ז"ל עצמו הביא הראיה ההיא בעצמה. באופן שהנראה מתשובה זו דהרשב"א ז"ל ס"ל דאפילו שינה השליח אינו קונה עד שיזקוף עליו בפני עדים והורה לנו בתשובה זו דעת הרי"ף ז"ל דאם קנה במעות חבירו אפי' זקפן עליו אפי' בפני ב"ד לא מהני כמו דס"ל להרמב"ם ז"ל:

ורבינו ירוחם ז"ל שהביא דבריו מהרי"ק ז"ל סי' קפ"ג נראה שדעתו אם זקפן עליו במלוה בפני עדים קנה השליח אך צריך שינוי אבל אם לא שינה לא מהניא זקיפה אלא אם זקפן בפני ב"ד כפי מה שהגיה בדבריו מהרי"ק ז"ל. ובעמדי על דברי ר"יו ז"ל במקומם מצאתי שדבריו מגומגמי' גם לכאור' נראה דאין מקום להגהה זו שהגיה מהרי"ק ז"ל בדבריו שהוא ז"ל כתב זה הדין בשלשה מקומות. בב' מקומות כתב הדין במתעסק ובמקום אחד כתב הדין בשליח. נתיב ח' ח"ג כתב וז"ל כתב הרי"ף ז"ל מאותו הדין שלמעלה שאם נתן מעות לחבירו למחצית שכר ורצה לחלוק הסחורה או המעות וכו' אע"פ שרוצה לחלק בפני ב"ד לא מהני וכו' ונראה דוקא שלא שינה אבל אם שינה הכל לעצמו כאשר תמצא בשליחות ח"א. משמע מדבריו דאם לא שינה לא מהני תנאה אפי' בפני ב"ד דהרי הוא בתחילה כתב דגם הרי"ף דס"ל דלא מהני תנא' אפילו בפני ב"ד ועליהם הוסיף הוא דעתו בזה הוא אם לא שינה וכתב כאשר תמצא בשליחות ובנתיב כ"ח חלק א' בשליחות כתב אמר לשלוחו קנה לי חטים וקנה שעורים אם הותירו לבעה"מ ואם אמר בפני עדי' לעצמי אני קונה וכו' אם הותירו הותירו לעצמו ודוקא כששינה דקנינהו בשינוי דאם לא שינה לא מהני ליה תנאה בפני ב"ד וכל זה מיירי בשליחות כי למחצית שכר כתבתיו בשותפין עכ"ל. הנה גלה לנו הרב ז"ל דעתו בשני מקומות אלו בדין העסק והשליח דאם לא שינה לא מהני ליה תנאה אפי' בפני ב"ד א"כ מה מקום להגהה זו שהגיה מהרי"ק ז"ל בדבריו והיכן מצא בדבריו דס"ל הכי דאפילו שינה מהניא ליה תנאה בפני ב"ד. ועוד ק"ל בדבריו שכ' וכל זה בשליחות כי למחצית שכר כתבתיו בשותפין. דמשמע מדבריו שיש לו ז"ל איזה חילוק בין השליח והמתעסק שכן כתב וכל זה בשליחות ר"ל הדין הזה דוקא בשליחות איתיה אבל המתעסק כבר כתבתי מה יהי' דינו בדין השותפין וזה אינו כי מ"ש במתעסק כתב כאן בשליח וכבר חשבתי שמדבריו אלה רצה מהרי"ק ז"ל להגיה בדבריו ולעשות חילוק בין השליח והמתעסק דבמתעסק לא מהני ליה שום תנאה אפילו בפני ב"ד ובשליח מהני ליה תנאה בפני ב"ד ולחלק החילוק שחילק הרב הנימוקי ז"ל. אך ראיתי דלכאורה זה איננו שוה מתרי אנפי חדא שהרי בנתיב ח' כתב כאשר תמצא בשליחות דמשמע דשניהם שקולים לפניו במאזני צדק ודינם שוה. ועוד ממ"ש בנתיב כ"ז ח"א נראה שדעתו לחלק בהפך ממה שחילק הרב הנימוקי ז"ל דהרי כתב שם הנותן מעות למחצית שכר ליקח בהם שום סחורה ואמר לא לקחתי וכו' ואם יש עדים שלקח ומכר מוציאין ממנו בעל כרחו וזה מיירי שקנה סתם דאם אמר בפני עדים לעצמי אני קונה נעשה גזלן על המעות והכל שלו וכו' משמע מדבריו אלה דאפי' לא שינה קנה כשזקפן עליו מדכתב הנותן מעות לסחורה ואמר לא לקחתי ר"ל הסחורה שאמר לו לקנות וכתב אם יש עדים שלקח ר"ל הסחור' שאמר לו. ועוד דלא כתב ודוקא כששינה כמ"ש בשני מקומות האחרי' נראה דלא שאני ליה בין שינה ללא שינה ובשליח כתב ודוקא כששינה אבל אם לא שינה לא קני א"כ נראה דס"ל ז"ל דכח המתעסק עדיף מכח השליח וזה בהפך ממה שחילק הרב הנימוקי ז"ל והדרא קושיא לדוכתיה מנין מצא מהרי"ק ז"ל להגיה בדבריו שהמובן מהגהתו דס"ל לר"יו ז"ל שהשליח עדיף מהמתעסק דמהני ליה תנאה בפני ב"ד משא"כ במתעסק. ודוחק לומר דלענין שינוי ס"ל דעדיף כח המתעסק ולענין תנאה ס"ל דעדיף כח השליח דזה דוחק גדול. ועוד ק"ל בדבריו ז"ל דבנתיב כ"ז נראה דבמתעסק לא שאני ליה בין שינה ללא שינה ובנ"ח בדין המתעסק כתב דלא מהני ליה שום תנאה אלא אם שינה אבל אם לא שינה לא מהני ליה שום תנאה:

ונראה לע"ד דכל מאי דכתיבנא עד השתא לאו מילתא היא ולעולם רי"ו ז"ל ס"ל דמתעסק צריך שינוי ואם לא שינה לא מהני ליה תנאה כמ"ש בנתיב ח' על דברי הרי"ף ז"ל מאי דדייקנא בדבריו שכתב בנכ"ז לאו דיוקא הוא דמ"ש הנותן מעות ליקח בהם שום סחורה וכו' ואם יש עדי' שלקח ומכר אינו ר"ל שלקח הסחורה שצוהו אלא ר"ל לקח ומכר מה שנרא' והוכשר בעיניו ולעולם כששינה ומה שלא כתב ודוקא כששינה כמ"ש נכ"ח לאו קושיא היא דמאחר שפירש וגילה דעתו שם למה לו לכותבו פעם אחרת מה שכבר כתבו במקום אחר וניחא לן למימר הכי ולא לעשות דבריו סותרין זה את זה ומ"ש שם כמו שתמצא בשליחות לא קאי על כל מ"ש לעיל בין אם שינה או לא שינה אלא לא קאי אלא על מ"ש דאם שינה והותירו הותירו לעצמו שהדין שוה במתעסק ובשליח דאם שינה וזקפן בפני עדים נעשה גזלן עליהם וקנינהו בשנוי ועל זה כתב כאשר תמצא בשליחות וכ"כ בשליחות. אמנם אם לא שינה ס"ל ז"ל דיש הפרש ביניהם דבמתעסק לא מהני ליה שום תנאה אפילו בפני ב"ד אמנם בשליח מהני ליה תנאה בפני ב"ד וזהו מ"ש וכל זה בשליחות ר"ל דמהני ליה תנאה בפני ב"ד כי למחצית שכר כתבתיו בשותפין דשם כ' אפי' בפני ב"ד לא מהני ליה תנאה ולזה הוכרח מהרי"ק ז"ל להגיה בדבריו ולומר אלא בפני ב"ד ובזה באו דבריו מכוונים מ"ש בנתיב ח' עם מ"ש בנכ"ח והגהת מהרי"ק ז"ל נכונה באופן מה שעולה מדברי רי"ו ז"ל דאפילו זקפן עליו במלוה בפני עדים לא קני אלא אם שינה אבל אם לא שינה לא קני. ודעת בעל העיטור ז"ל שכתב דבריו מהרי"ק ז"ל סימן קפ"ג המורם מהם דאם נתן מעות לשליח לקנות לו סחורה אם שינה השליח והרויח בה הריוח לאמצע וטעמא דמילת' נראה מדבריו לפי שהריוח בא ע"י שניהם ע"י המשלח וע"י השינוי ששינה השליח ולכך חולקי' וכ"כ הנימוקי בשם הרא"ה ז"ל משמע מדבריו דאם לא שינה השליח ריוח לבעה"מ ואפי' זקפן עליו. ומהרי"ק ז"ל הביא דעת אחרת בשם ההגהות דאם שינה השליח וזקפן עליו במלוה אפי' שלא בפני עדים רק בינו לבין עצמו קנה לעצמו אבל אם לא שינה אפי' זקפן בפני עדים לא קנה. והרמ"ה ז"ל שהביא דבריו הטור ז"ל נראה דאפי' זקפן עליו במלוה בעינן דעת המוכר למי מקנה:

נמצינו למדים שדיעות הפוסקים ז"ל בהאי דינא שניין דא מן דא שדעת המורי' ז"ל אם זקפן עליו במלוה אפי' שלא בפני עדים ואפי' שלא שינה קנה לעצמו. והרמב"ם ובעל מתיבות כפי מה שהבין בדברי' הה"מ ז"ל דאפי' זקפן בפני ב"ד לא עשה ולא כלום וכך היא הסכמת הרי"ף ז"ל ובאמת דעת הני רבוותא אי שאני להו בין אם שינה ללא שינה לא בא מבואר בדבריהם דאע"ג דהוכחנו לעיל מדברי הרמב"ם ז"ל במקום אחד משמע דלא שאני לי' איך שיהיה לא בא הדבר מבואר בדבריו ומה גם שכתב בשלטי הגבורים דשאני ליה להרמב"ם ז"ל והדבר שקול ויש פנים לכאן ולכאן וגם בעל מתיבות לא נתברר בדבריו. הן אמת שמדברי בעל העיטור דמשמע מהם דבעי שינוי וכתב שבעל מתיבות מסכים לדבריו דגם הוא בעי שינוי אבל מדברי הה"מ שכתב שבעל מתיבות מסכים עם הרמב"ם ז"ל יש פני' לכאן ולכאן והאי ספיקא ג"כ אית לן בדברי הרי"ף ז"ל ועם היות דלענין נ"ד לא נפקא לן מידי כדי להתלמד במקום אחר אני כותב זה. ודעת הרשב"א ז"ל אם זקפן עליו בפני עדי' קנה ואפי' לא שינה כמו שדייקנו בדבריו שכתוב הה"מ וכמו שהוכיח בתשובתו. ודעת המישרי' כל שלא שינה לא מהני ליה שום תנאה אלא בפני ב"ד כפי מה שהגיה מהרי"ק ז"ל בדבריו. ודעת בעל העיטור אם שינה חולק עם בעה"מ ואם לא שינה הכל לבעה"מ ודעת ההגהו' בעי שנוי וזקיפה אך הזקיפה אפי' שלא בפני עדים אבל אם לא שינה אפי' זקפן בפני עדים לא מהני. והרמ"ה ז"ל ס"ל דבעינן דעת המוכר למי מתכוין להקנות אלו הם דיעות הפוסקי' ז"ל בהאי דינא כפי מה שנמצא בדבריהם. אך יש להבין בדברי הני רבוואתא דס"ל דלא קני אא"כ שינה איך תתיישב הך סוגיא בפ' הגוזל לדבריהם דהרי אוקימתא דאוקי' רבי יוחנן לההיא מתנית' אליבא דריה"ו קמה וגם נצבה ואידחייא חוכא דבני מערבא ומאחר דנקטינן כההיא אוקימתא דשינוי לא קני דמסתמא דעתו דשליח לקנות לבעה"מ אע"ג דשינה כמו שהוכיח רב שמואל בקושייתו והיא שעמדה א"כ מנין להו להני רבוואתא לחלק בין שינה ללא שינה בשלמא לההוא חילוקא אחרינא דזקפן עליו ללא זקפן אע"ג דלא נזכר דבר מזה בגמרא תתיישב הסוגיא בנקל אבל לדעת הני רבוואתא אחריני דס"ל דאין קונה לא בשינוי איך תתיישב הסוגי' דאיתוקמא כריה"ו דס"ל דשינוי אינו קונה ואפי' שינה קנה בעה"מ. ובשלמ' לדעת העיטור והרמ"ה ז"ל אינו קשה כ"כ דאינהו לא תלו טעמייהו בשינוי ר"ל שקונה מחמת השינוי אלא משום שהריוח בא על ידו במה ששינה ולא משום דשינוי קונה וכדמוכח מדברי הרא"ה ז"ל שכתב הנימוקי ז"ל וז"ל ואיתא בההיא דאמרי' בכתובות (צ"ח ע"ב) הוסיפו לו אחת יתירה חולקים משום גרמא שלו הוסיפו לו והכא נמי וכו' עכשיו ששינה הרי הוא גרם אותו הריוח וכן המעות גרמו לפיכך חולקין עכ"ל. ועם היות דיש לדון על דבריו ז"ל דנראה דאין הנדון דומה לראיה ובההיא כתוב במרדכי פ' הגוזל וז"ל כתב האלפסי ז"ל דלא אמר ריה"ו וכו' עד וכן פסק ר"י ז"ל ולא דמייא לפלוגתא דר"י ור' יוסי דאם הוסיפו לו מנה יתירה דפרק אלמנה ניזונת (שם) וכו' וכדי שלא לצאת מן הכוונה אין מקום להאריך כאן משמע מדבריו דלאו משום דקונה בשינוי כדאמרן בעלמא שינוי קונה אלא משום שהוא גרמא בההוא רווח'. באופן דלבעל העיטור והרא"ה ז"ל לא קשה למו כ"כ אך להנהו רבוותא אחריני נראה דלא מתיישבא הסוגיא ומה גם לדברי הרמ"ה ז"ל דבעי דעת המוכר קשה להלום דבריו דהרי הך חוכא דבני מערבא אידחייא דס"ל דבעינן דעת המוכר למי מתכוין להקנות ולא עמדו דבריהם וכמ"ש הרא"ש בפסקיו בפי' וא"כ איך תתיישב הסוגיא לדעתו וצל"ע:

הכלל העולה מכל מה שכתבנו דכל אפייא שוין דלטענה דקטעין ה"ר נתן יצ"ו שהסחורה אשר שלח הר' נסים לעצמו היא קנויה ממעותיו זכה הר' נתן יצ"ו ולא מבעיא לדעת הרמב"ם ז"ל ולכל מאן דעמיה אלא אפילו לדעת המורים לפי שלא זקפן עליו במלוה ואם אמור יאמר עתה שזקפן אינו נאמן שכתב ידו מכחישו שכתב להר' נתן שלא קנה במעותיו ולא מבעיא ג"כ לדעת הני רבוואתא דס"ל דאפילו שינה השליח לא קנה אלא אפי' להנך דס"ל דאם שינה השליח קנה זכה הר' נתן מתרי טעמי חדא דאינהו ס"ל דאפילו שינה צריך שיזקוף המעות במלוה משא"כ בנ"ד. ועוד שהוא לא שינה שהסחורות בעצמם שנעשה עליהם שליח לקנותם קנאם לעצמו א"כ אם טענת הר' נתן ישנה במציאות זכה הר' נתן בדינו: ואם לטענה הב' שטוען אפילו לא יהיו הסחורות ששלח קנוים ממעותיו מאחר שעכבם בידו בלי שום אונס והוא נושא ונותן בהם מה שהרויח בהם יטלנו הר' נתן נראה ג"כ שהדין עמו ואין בזה שום חשש רבית רק בהיתר גמור יטלנו ועם היות שמכל מ"ש לעיל בטענה הא' יספיק ג"כ לטענה הב' דמאחר שר' נסים הוא שלוחו של הר' נתן ומדין שליחות קא אתינן עלה ולא מדין נפקד שהנפקד הוא מי שהפקיד בידו חבירו מעותיו לשומרם לו או שלחם לו ע"י אחר להניחם בידו זהו הנקרא נפקד אך נ"ד לא שלח הר' נתן מעותיו לר' נסים שיניחם אצלו כדי שיהא נקרא נפקד אלא עשאו שליח שיקנה לו בהם סחורה ולכן נקרא שליח וכבר כתבנו לעיל דיעות הפוסקים ז"ל דאפי' שינה השליח וקנה סחורות אחרות לא קנו בשינוי ומאחר דלא קני בשינוי כל הריוח שיעלו בהם הם למשלח וא"כ רבי נסים זה שהוא נושא ונותן במעות הר' נתן אע"פ שקנה סחורות לא קנינהו בשינוי וכל מה שמרויח בהם הוא למשלח אע"פ שהוא מתכוין להרויח לעצמו לא מהני ליה לדעת הנהו רבוותא עד שיזקוף עליו בעדים ולדעת הרי"ף והרמב"ם והרא"ש ז"ל שלשת עמודי ההוראה אפילו זקפן בפני ב"ד לא מהני ליה ומזה בלבד היה די והותר לחייב את הר' נסים זה לתת כל הריוח שהרויח להר' נתן ומה ששנינו המבטל כיסו של חבירו אין לו עליו אלא תרעומות זהו במקום שלא הרויח בו אלא הוא שמור ומונח אבל אם הוא מרויח בו יטול הריוח בע"כ וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפ"ז משותפין וז"ל הנותן מעות לחבירו ליקח בהם וכו' ואם נודע שלקח ומכר מוציאין ממנו בע"כ עכ"ל. הרי פסק הרב ז"ל שבעה"מ יטול כל הריוח. א"כ מכל זה נראה פשוט דכל מה שיטול הר' נתן בהיתר גמור נוטל וזה אני אומר לפי שר' נסים דין שליח יש לו ולא דין נפקד כמו שהוא כן האמת. אך בשביל ששמעתי שהחכם הזה יצ"ו המחזי' בידו ומטעים דבריו היה אומר שר' נסים דין נפקד יש לו ואינו חייב ליתן כלום מהריוח לר' נתן וכל מה שנוטל ממנו רבית קצוצה לזה אני אומר דדל מהכא דין שליח אלא אף דיהבינן ליה להאי צורבא מרבנן טענתיה ודיינינן ליה דין נפקד משא"כ האמת לכל הפחות צריך ליתן לר' נתן החצי מכל מה שהרויח במעותיו וזה נתבאר מדברי המרדכי ז"ל מכמה תשובות מגאוני עולם שכתב שם בפרק הגוזל וז"ל ובתשובות רבינו האיי גאון ז"ל מצאתי וז"ל המפקיד מעות אצל חבירו וכו' ואם הרויח בהם נותן לו חצי הריוח הרי שפסק הגאון ז"ל דאם הרויח בפקדון נותן לו מחצית הריוח ואין כאן חשש איסור כמו שאמר החכם הזה יצ"ו ועוד לעיל כ' וז"ל מצאתי תשובה אחרת בפנינו תקף ראובן לשמעון וכו' והראוני מן השמי' ששמעון חייב לשלם לראובן חלקו בריוח וכו' ועוד שפסקו הגאוני' במה ששנינו המבטל כיסו של חבירו אין לו עליו אלא תרעומות זהו במקום שאינו מרויח בו אבל אם הרויח בו חייב ליתן לו וכן הורה לנו רבינו אלעזר בה"ר יהודה וכו'. אמנם כן הוא המבטל כיסו של חבירו והרויח בו שנותן הריוח לבעל המעות וכו' ונראה דגם פקדון נמי אם תובע פקדונו והלה מעכב ומרויח גם זה מבטל כיס הוא וכו'. הרי לדעת ר' האיי ז"ל אפילו בפקדון אם הרויח יטול בעה"מ מחצית הריוח ודבריו ז"ל אפילו לא התרה בו שישלח לו מעותיו אלא שהפקיד' בידו והוא שלח בהם יד בלא רשותו וכן דעת בעל התשו' האחרת שהסכימו בה הגאונים דאפילו לא התרה בו המפקיד שלא יעכב מעותיו א"כ גם אם נדין את ר' נסים כמו נפקד חייב ליתן לו מחצית הריוח מכל מה שהרויח במעותיו. גם כפי סברת המשיב שהשיב לרבנים ההם נראה פשוט שזכינו לדין בנ"ד שאם נדין את ר' נסים לשליח כמו שהוא האמת ששלח לו הר' נתן מעותיו לקנות לו סחורה ולשולחה לו עם הספינה הא' והוא עכב המעות אצלו בלי שום אונס והרויח בהם חייב לתת לו הריוח שהרויח בהם לפי שבטל כיס חבירו והרויח בו כמו שסיים הרב המשיב וכתב הריוח לבעה"מ כשנותנו מתחלה לקנות בו דבר להרויח כנ"ד. ואם נדינהו כפקדון משא"כ האמת הרי כששלח הר' נתן מעותיו כתב לו שישלחם עם הספינה הא' א"כ הרי התרה בו שישלח לו מעותיו והוא ערבים אצלו וכתב הרב המשיב דבפקדון ג"כ אם התרה בו חייב לתת לו חלקו א"כ מכל צד ומכל פנה זכינו לדין שכל מה שנוטל ממנו הר' נתן הוא נוטל בהיתר ואין כאן שום חשש איסור וכל זה אני כותב לדעת החכם יצ"ו שמדמהו לפקדון משא"כ האמת שאין כאן אלא דין שליח וחייב רבי נסים לתת להר' נתן כל הריוח שהרויח במעותיו ולא יחרוך רמיה צידו ופתו אשר אכל יקיאנה. וב"ד יצ"ו בראותם שנתעצמו שני האנשים האלו בעוז ותעצומות קטטות ומריבות ואין מוכיח להצדיק טענות הר' נתן ולא לסותרם ועל הטענה הא' לא סמכו עליה וגם השכל מרחיקה קצת ואולי ר' נסים יוכל לישבע עליה דאיפשר שלא נקנו הסחורות במעות הר' נתן. אך לטענה השנייה ב"ד יצ"ו ידעו את האיש ואת שיחו שאינו אמוד כ"כ שיהיו בידו מעות הר' נתן ולא ישלח בהם יד דמטעם זה חייבו בגמ' בפ' המפקיד (בבא מציעא מ"ג ע"א) לנפקד שולחני באחריות המעות שנפקדו בידו מותרין ואפי' שלח בהם יד והחזירם למקומם משום דאי מתרמי ליה זבינ' שולח יד בהם ואפילו בעה"ב פסק מהרשד"ם ז"ל בתשובה שבעל הבית בזמן הזה דיינן ליה כשולחני לפי שרוב בעלי בתי' בזמן הזה נושאים ונותנים ומה גם ר' נסים זה דכלהו איתנהו ביה סוחר ושולחני ואינו אמוד בנכסים דנאמר איפשר שלא שלח בהם יד האלהים אילו אמרה יהושע לא משגחינן ביה דדברי רבותינו קבלה דאמרו השולחני שולח יד במעות המופקדים בידו ובעל הבית בזמן הזה דין שולחני יש לו ומסתמא הוא נושא ונותן ומרויח בהם ועל טענה זו סמכו ב"ד יצ"ו שלא יוכל ר' נסים לישבע שלא נשא ונתן בהם אלא צררו והניחם בקרן זוית דלא גברא דדינא דא גמיר ולבבו יחשוב שאין בכך כלום ומה שמרויח לעצמו הוא מרויח ולא ידע דלא הועיל לו כלום דצ"ל בפני עדים לעצמי אני מרויח ועל כי האי גוונא ארז"ל (סנהדרין ו' ע"ב) אין לדיין אלא מה שעיניו רואות ובכמה דוכתי איתא דדיינן באומדנא ומה גם באומדנא דמוכח דמוחזק הוא האי גברא בכל כי האי גוונא ומה גם שהיה בין ה"ר נתן ורבי נסים כמה חשבונות אחרים והפרשים וכדי לברר וללבן חשבנות' ולהשקט הריב הסכימו לפשר ביניהם ולהודיע ולהוודע שדבר ה' היה בפי ב"ד יצ"ו ויש אלהי' שופטי' בארץ ולא כמו שעלה בדעת החכם הזה שהורה לדעת שלא נחשבו בעיניו אפילו כרועי בקר. אומר למע"ת שאם בוא יבוא זה האיש לפני מע"ת וישבע שבועה כדין וכשורה שמיום שהגיעו לידו מעות הר' נתן קנה הסחורו' ששלח לו והנשאר בידו צררו והניחם בקרן זוית ולא שלח יד בהם בשום אופן לא בתורת הלואה ולא בעסק ולא בשותפות רק נשארו צרורים ומונחים עד שידע שלקח הר' נתן כאן מעותיו גם אנחנו נכריח הר' נתן להחזיר מה שלקח ועתה הדור אתם ראו על מה חרד אלינו החרדה הזאת החכם הזה ונתן אצבע בין שיני החיה הרעה הזאת וכבר כתבתי אם נחפוץ לריב עמו שמא ח"ו נב"א לנגוע וחס ליה לזרעא דאבא לחלל יקר תפארת התורה ולזה אני תומך פלך השתיקה בידי ואהיה מן הנעלבים כי הגידו לי מגידי אמת שכל ישעו וחפצו לא הי' רק לנגדי ולהתכבד בקלוני היתה כוונתו ולזה נכנסתי בעובי הקורה וה' יכפר בעד. כה דברי הנרצע לעבוד עבודת משא עבדי ה' וחושבי שמו מעפר דל שלמה צרור ס"ט:

**שאלה ב:**פלפלא חריפא תאוה נהיה התורה והאדם אחינו יקרנו החכם הנבון כה"ר שמואל לבית חזן נר"ו. אחד"ש ושלום כל החברי' ישמרכם שומר האמת לעולם יחזיק במעוזכם וירחיב גבולכם בתורה ובמצות. פתח דבריך האיר אל עבר פני ושמחתי שמחה גדולה בטוב מצב בריאותכם כן יתמיד האל שלות חדות מעוזכם ישמרכם יוצרכם יעזרכם על דבר כ"ש והנני מוכן ומזומן לכל אשר ירמזון פני פניני מעכ"ת אך לדבר הזה יסלח לי כ"ת שאני יודע ידיעה תמה שת"ל כלכם חכמים ונבונים ויש אתכם בעלי סברא ישרה ובקיאות וספרי הפוסקי' הלא המה חתומים באוצרותיכם ואין אתם צריכין למודעי ומה גם למי שאינו יודע לשאול וכ"ש להשיב בדיני ממונות אשר הם כהררים התלוים בשערה ודיני נחלות שכמה וכמה קשה להעביר הנחלה מבעליה כדאיתא בפרק י"נ (קל"ג ע"ב) ובכתובות פ' אע"פ (נ"ג ע"א) וכמ"ש הרמב"ם ז"ל פכ"ו מה' נחלות וגם דיני קידושין אשר הם נושא חמור ואין תיקון לעוותו ואיתא בפ"ק דקדושין (י"ג ע"א) כל מי שאינו יודע בטיב גטין וקדושין אל יהא לו עסק בהן ולזה איחרו פעמי תשובתי כי אמרתי אולי מקרה הוא ואפשר שנתבררו הדברים ביניכם אך ראיתי כתב אחד ממיוחד שבעם והוא קורא עלי תגר למה לא חשתי והתמהמהתי להשיב לכ"ת וכמעט שהבנתי מתוך דבריו שאין אני משגיח על דבריכם ואין אני מעריך אותם ולא כן אנכי עמדי ולבבי לא כן יחשוב לכן דחקתי עצמי ונכנסתי לפני' ממחיצתי ונפניתי להרים דגל מאמרכם עם היות שרבות אנחותי כאשר לא נעלם מכ"ת אוחילה לאל אחלה פניו אשאלה ממנו מענה לשון:

כתבת וז"ל ראובן נלב"ע וחלי"ש והניח אחריו שני בנים קטני' ובהיותו מוטל על ערש דוי הזמין עדים וסדר דבריו לפניהם בהיותו מיושב בדעתו וצוה מחמת מיתה ואמר אני מניח מנכסי לשמעון ולוי לכל א' מהם סך ידוע להיות שעשו עמי כמה חסדים ואני רואה שהשעה דחוקה להם ביותר אני מניח לכל א' מהם ברצון נפשי סך כך וכך מנכסי ושאר כל נכסי שיש לו בכל מקום בין הנכסים שיש לי ביד יהודה אחי בין הנכסים שיש לי בכל מקום מקרקעי ומטלטלי יטלו אותם שני בני במתנה גמורה שוה בשוה ואם ח"ו יפטר א' מהם יטול אותם אחיו הנשאר במתנה ואם יהיה עוני גדול מנשוא ויפטר גם אחיו השני ישארו כל נכסי ליאודה אחי ולהיות שראובן הוא ת"ח קפץ אחד מהיושבים לפניו וא"ל למה אתה נותן לבניך במתנה והלא הם יורשים אותך מדין ירושה ענהו ראובן וא"ל אני יודע מה שאני עושה וחזר ואמר לעדים הזהרו בדברי שאין אני מניח שום דבר לבני מדין ירושה אלא מדין מתנה כמו שאמרתי במתנה גמורה ככל חוזק ותוקף המתנה וכל פרטי דיני המתנה ויצאו האנשים היושבים לפניו ולא נשארו רק העדים והאיש אשר שאל לו למה הוא נותן במתנה וחזר ושאל לו בחייך תודיעני סוף דעתך בזה שצריך אני להתלמד בזה ואז א"ל אני אומר לך אילו אני מניח לבני בתורת ירושה אם ח"ו יפטרו בני יבואו אחי וירשו נכסי ואתם ידעתם כמה רעות גמלוני ועתה שנתתי להם בתורת מתנה אם ח"ו יפטרו לא ירשו אחי שכך היא שורת הדין וחזר ואמר ג"כ לעדים הזהרו במה שאמרתי שלא משום ירושה אני מניח לבני נכסי אלא במתנה גמורה ונפטר ראובן מתוך חוליו ונכתבה הצווא' ככל הנז"ל אך הדברים שאמר לשואל שפירש לו סוף דעתו בסוף לא נכתבו בצוואה אך העדים מעידים ע"פ שכך ביאר דברו ראובן ובעו"ה לא האריכו ימים אחר אביהם ובתוך ג' חדשי' מתו גם שניהם ויאודה הנזכר שהוא אחי ראובן מאמו כשמעו שמתו הבני' הם ובא מן המקום אשר הי' שם שהיה במדינה אחרת והוא רוצה להחזיק בנכסי ראובן הנשארים מלבד מה שיש בידו כבר מנכסי ראובן ואחי ראובן מאביו שהם היורשי' האמתיי' אומרים שלהם משפט הירושה ולא ליאודה שהוא אחיו מאמו וגם אומרי' שאין לשמעון ולוי שום זכות במה שהניח להם ראובן ועדיין נכסי ראובן תלוי' ועומדי' ולא הוחזק בהם שום א' משתי הכתות לבד מה שהיא ביד יאודה מקודם ויש אצלינו ת"ח ממצרים והורה הדין שאין ליאודה שום זכות בנכסי רבי ראובן לפי שלא נתן לו בלשון מתנה רק אמר ישארו ליאודה ולשון זה הוא לשון ירושה ויאודה הנז' אינו ראוי ליורשו שהוא אחיו מאמו והראה הדין בהרמב"ם ז"ל שלשון ירושה למי שאינו ראוי ליורשו אינו מועיל וגם על שמעון ולוי אומר מאחר שלא נתן להם בלשון מתנה אינו כלום ואנחנו לא נדע מה נעשה וסדרנו דברינו לפני האדון להורות לנו הדרך אשר נעלה בה ותאיר שכלנו במה שנראה לאדון ומפיך אנו חיים שכך קבלו עליהם שתי הכתות שאחרי דבריך לא ישנו לכן בבעו במטו מהאדון שתשובתך מהרה תצמח עכ"ל:

תשובה: לכאורה היה נראה שאין ליאודה הנזכר שום חלק ונחל' בנכסי ראובן וצדקו דברי המורה נר"ו מאחר שהוא אחי ראובן מאמו אינו ראוי ליורשו דלמשפחותם לבית אבותם אמר רחמנא א"כ מאחר שאינו ראוי ליורשו כל שלא נתן לו בלשון מתנה אין מועיל לו כלום ונשארו הנכסי' בחזקת היורשי' האמתיים דהכי תנן בפ' יש נוחלין (בבא בתרא ק"ל ע"א) האומר איש פלוני ירשני במקום שיש בת בתו תירשני במקום שיש בן לא אמר כלום ר"י בן ברוקא אומר אם אמר על מי שראוי ליורשו דבריו קיימים ואפסיקא הלכתא הכי וכן פסק הרמב"ם ז"ל פכ"ו מהלכות נחלות וכ"פ הטור ז"ל בח"מ סימן רפ"א ולזה הסכימו כל האחרונים ז"ל לבד זה מצאנו ראינו שכ' מהרי"ק ז"ל סי' רנ"ג וז"ל כתב רי"ו בנתיב ט"ו כתב הרמב"ן ז"ל ביוחסין ויורש אם אינו ראוי לירושה נוטלן משום מתנה וצ"ע עכ"ל. ונראה פשוט שהרמב"ן ז"ל יחיד בסברא זו דאי איכ' מי שהסכים לדעתו לא הו"ל למהרי"ק ז"ל לשתוק מלהעלותו על ספר ומדכתב לבסוף וצ"ע נראה ג"כ פשוט שלא סמך על סברתו לפסוק הדין נגד כל הפוסקים. אמנם אם נותן לו בלשון מתנה יועיל לו אפילו אינו ראוי ליורשו וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפ' הנז' וכן הטור ז"ל בסי' הנז' והרא"ש ז"ל כתב בתשובה כלל פ"ד שאין לשון מועיל למי שאינו ראוי ליורשו רק אם הוא נותן בלשון מתנה ולזה הסכימו כל האחרוני' א"כ בנ"ד שיאודה אינו ראוי ליורשו והרי הוא כאיש נכרי וראובן לא נתן לו בלשון מתנה נראה לו' שצדקו דברי המורה יצ"ו שאין לו זכות בנכסי ראובן:

איברא שיש מקום לאומר שיאמר שהלשון שאינו מועיל הנז' בגמרא ובפוסקים הוא לשון ירושה בפירוש אמנם בנדון זה שלא אמר ראובן יאודה ירשני רק אמר ישארו ליאודה הרי לא זכר לשון ירושה אע"פ שג"כ לא אמר לשון מתנה איך שיהיה נשאר הדבר בספק לזה י"ל שאם אין ליאודה טעם אחר לזכות בנכסי ראובן לבד בטעם זה נר' שהוא טעם חלוש המזג רפה הידי' ניתק ההרכבה לפי שיש לנו כלל גדול מדברי האחרוני' שכל ספק הנופל בדברי הנותן על מקבלי המתנה מוטל לברר הספק ההוא לפי שהנכסים מעת מיתת המוריש הם בחזקת היורשים ומקבלי המתנה באים להוציא מחזקתם א"כ עליהם מוטל להביא ראיה א"כ בטעם גרוע כזה לא מצינן לאעבורי אחסנתא דאוריית' דכל טצדקי דמצינן למיעבד להחזיק היורשי' בנכסי מורישן עבדי' ולא לאעבורי ירושה דאוריית' בטעם גרוע כזה. א"כ מכל זה היה נראה פשוט דאין ליאודה חלק ונחלה בנכסי ראובן וצדקו דברי המורה יצ"ו אבל כד מעיינן בה שפיר אשכחן דיש ליאודה זה חלק ונחלה בנכסי ראובן והן לו יהי שמה שאמר ראובן ישארו ליאודה הוא לשון ירושה בפירוש וכאלו אמר ירש יאודה כל נכסי אחר מיתת בני אפ"ה נלע"ד שזכה יאודה בדינו:

והראיה לזה דתנן התם בפ' י"נ (קכ"ו ע"ב) המחלק נכסיו לבניו על פיו ריבה לאחד ומיעט לאחד והשוה להם את הבכור דבריו קיימין ואם אמר משום ירושה לא אמר כלום כתב בין בתחלה בין באמצע בין בסוף משום מתנה דבריו קיימין ובגמרא (קכ"ט ע"א) היכי דמי מתנה בתחילה וכו' ודוקא אדם אחד ושדה אחת אבל שדה אחת ושני בני אדם שתי שדות ואדם אחד לא וכ"ש שתי שדות לשני בני אדם. ואותיב רב אשי (שם ע"ב) לכל הני אמוראי מההיא דתניא נכסי לך ואחריך ירש פלוני ואחריך ירש פ' מת ראשון קנה שני מת שני קנה ג' והא הכא דבשתי שדות ושני בני אדם וקתני דקנה תיובתא דכלהו תיובתא. ופי' רשב"ם ז"ל כשאמר נכסי לך ר"ל נתונים לך הרי לא נתן בלשון מתנה ואמר אח"כ ואחריך ירש פלוני הרי לשני אמר בלשון ירושה הרי שני בני אדם לאחד אמר בלשון מתנה ולאחד אמר בלשון ירושה וכשתי שדות דמי שהרי אין לשני אלא מה ששייר ראשון ואפ"ה קתני דקנה שני מה ששייר א' דלשון מתנה שאמר לראשון שאמר נכסי לך שר"ל נתונים לך מהני לשני שא"ל בלשון ירושה עכ"ל. ואע"ג דהאי לישנ' דנכסי לך אינו לשון מתנה בהחלט והראיה לזה דאמרי' שם בגמרא (שם) לדברי ריב"ב אמר נכסי לך ואחריך לפלוני וראשון ראוי ליורשו אין לשני במקום א' כלום שאין זה לשון מתנה אלא לשון ירושה ופירש רשב"ם ז"ל נכסי לך לא פי' לא לשון ירושה ולא לשון מתנה ואפ"ה מהני לשני שאמר לו בלשון ירושה ומסקנא דגמרא כרב אשי דאפילו שתי שדות לשני בני אדם ולאחד אמר בלשון מתנה ואפילו בלשון נכסי לך שאינו לשון מתנה בהחלט ולאחר אמר בלשון ירושה בפי' לשון מתנה דראשון מהני לשני. וכן אם אמר נכסי לך ואחריך ירש פלוני בפירוש אפילו אין השני ראוי ליורשו ולא יועיל לו לשון ירושה לשון מתנה דאמר לראשון יועיל ללשון ירושה דשני וקנה שני מה ששייר ראשון וכמו שנתן לשניהם בלשון מתנה כדמוכח לשון הברייתא שהקשה ממנה רב אשי שהיא נכסי לך ואחריך ירש פלוני ואפסיקא הלכתא הכי אפי' בשתי שדות לשני בני אדם וכ"ש שדה אחת לשני בני אדם או שתי שדות לאדם אחד שבזה לא בעינן שיהיו דבריו האחרונים תוך כדי דיבור דבריו הראשונים אלא אפי' שהה והפסיק בין מתנה דראשון לירושה דשני קנה שני אבל בשתי שדות לשני בני אדם או באומר נכסי לך ואחריך ירש פלוני שהוא בשתי שדות לשני אדם בעינן תוך כדי דיבור ולא יפסיק בין מתנה דראשון לירושה דשני בדיבור אחד כדמשמע לשון הגמרא דלא פליג ריש לקיש אלא בשתי שדות ושני בני אדם דבעינן בהם תוך כדי דיבור ומסקנא דגמרא כר"ל. זהו הדין היוצא מן הגמ' וכן פסקו הפוסקים וז"ל הרמב"ם ז"ל פ"ו מה' נחלות כתב בין בתחלה בין באמצע בין בסוף משום מתנה דבריו קיימין אעפ"י שהזכיר לשון ירושה בתחלה ובסוף כיצד וכו' ואע"פ שהרב ז"ל לא כתב לשון מתנה אלא באמצע שנראה מדבריו שלא יועיל לשון מתנה אלא באמצע כבר ביאר דבריו המ"מ ז"ל וז"ל כתב רבינו לשון מתנה באמצע וכ"ש לשון מתנה בתחלה כל תוך כדי דבור קנה כל אחד עכ"ל. וכן פסק הטור ז"ל וז"ל ואפילו בת בין הבנים או אחר בין הבנות אם אמר לשון מתנה עם הירושה מהני בין בתחילה בין בסוף וכו' נמצינו למדי' מדברי הגמרא ומלשון הפוסקי' ז"ל שאם אדם א' נתן מתנה לאחד וא"ל בל' מתנה ותכ"ד נתן לאחר דבר אחר ואמ"ל בלשון ירושה אפילו השני אינו ראוי ליורשו שלא יועיל לו לשוי' ירושה אפ"ה קנה השני וכמו שנתן לשניהם בלשון מתנה דמי וכן הדין במי שנתן כל נכסיו לאחד ואפילו אמר לדנכסי לך שאינו לשון מתנה בהחלט דמשמע מדברי רשב"ם ז"ל ותיכף ומיד בלי שום הפסק אמר ואחריך ירש פלוני אפילו השני אינו ראוי ליורשו אם מת ראשון קני שני כדמוכח מהבריית' דנכסי לך ואחריך ירש פלוני שהקשה ממנה רב אשי והלכת' כותיה:

והשתא נידון ונאמר בנדון זה ומה התם דאיכא תרתי לריעותא דאמר נכסי לך שלא אמר לשון מתנה בפירוש אלא שאנו מפרשי' דבריו ונאמר ר"ל נתונים לך וגם אמר לשני בלשון ירושה כנזכר בפי' בלשון הבריית' ואחריך ירש פלוני ואפ"ה אמרי' אם היו דבריו האחרונים תכ"ד הראשוני' קנה שני מה ששייר ראשון בנ"ד דאיכא תרתי לטיבותא דלראשון אמר לשון מתנה בפירוש כנזכר בלשון הצוואה שאמר יטלו במתנה גמורה שלשון זה נקר' מתנה בפירוש כמ"ש הריב"ש ז"ל בתשובה סי' ת"פ בשם הרמב"ן והרשב"א ז"ל ואינה נקראת מתנה סתם ככל שאר לישני דמתנה וגם לשני לא אמר לשון ירושה בפירוש אע"פ שלשון ישארו ג"כ משמעותו לשון ירושה שאין אנו דנים לשון מתנה אלא בהני לישני דנאמרו בגמ' (ב"ב קמ"ח ע"ב) כגון יחזיק ויקנה ויטול ויחלוק וכו' וכל שאר הלשונות אפילו מאי דסלקו בגמרא בתיקו דיינין בהו לשון ירושה איך שיהיה לא אמר לשון ירושה בפירוש כ"ש דנימא דלשון מתנה בפירוש שאמר לראשון דמהני ללשון ישארו דשני שלא אמר לשון ירושה בפירוש ובנדון זה ג"כ היה תכ"ד שאע"פ שהאריך המצוה בלשונו ואמר ואם ח"ו יפטר אחד מהם וכו' ואם ח"ו יפטר גם השני שנראה שיש כאן יותר ויותר משאלת שלום תלמיד לרב שהוא שיעור כדי דבור כדאית' בפ"ק דמכות (ו' ע"א) וכ"כ התוספות בפ' י"נ. אפ"ה בנדון זה נקרא תכ"ד והראיה לזה דבפ"ק דמכות על משנת ומנין אפילו מאה ת"ל עדים (ה' ע"ב) אית' בגמ' (ו' ע"א) אמר רבא והוא שיעידו כולם תכ"ד א"ל רב אחא מדפתי לרבינא מכדי תכ"ד כדי שאלת תלמיד לרב מאה טובא הוו א"ל כל חד וחד תוך כדי דבור של חבירו ופרש"י ז"ל כל חד וחד התחיל להעיד בתכ"ד סיומו של חבירו. הרי פרש"י ז"ל שאע"פ שהאריך העד בעדותו יותר מדאי עד שנחקרה עדותו ופירש דבריו ובתכ"ד לסיום עדותו התחיל השני להעיד נקרא תכ"ד של חבירו אע"פ שבין תחילת עדות הראשון לתחילת עדות הב' יש ויש כמה שאלות שלום לרב כל זמן שלא סיים הראשון עד ותו אין בכך כלום. וכ"כ התוס' בפרק אלו נערות (כתובות ל"ג ע"א) על מאי דאתמר התם עדים זוממין ממון משלמי מילקא לא לקו משום דלאו בני התראה נינהו ואמר רבא אימת נתרי בהו וכו' מתקיף לה אביי וניתרי בהו תוך כדי דבור וכו' כתבו התוס' וז"ל וא"ת היכי מצו למיהדר בהו והא בהתראה יש יותר מכדי דבור שהוא שאלת שלום תלמיד לרב וי"ל דכל זמן שהם עסוקין באותו ענין חשיב הכל תכ"ד. וכ"כ הריב"ש ז"ל בתשובה סימן רס"ו בקידושי מיירונ' וז"ל שהרי אפשר שהעד העיד תיכף לעדותו של העד הא' תכ"ד וכל שהעיד כן הכל עדות אחת ויכול הא' לחזור בו מעדותו תוך כדי דבור לעדותו של שני כדאמרינן פ' שבועת העדות (שבועות ל"א ע"ב) כפרו שניהם כאחד שניהם חייבים בזה אחר זה הראשון חייב והב' פטור כפר אחד והודה אחד הכופר חייב ופריך בגמרא (ל"ב ע"ב) השתא בזה אחר זה דתרווייהו כפרי אמרת הא' חייב והב' פטור כפר אחד והודה אחד מיבעיא לא צריכא כגון שכפרו שניהם וקדם אחד והודה תוך כדי דבור והוכיחו המפרשים ז"ל וכן פי' הרי"ף ז"ל שכפר הא' ותכ"ד כפר הב' ותכ"ד האמיתי של שני חזר הראשון להודות ומש"ה פטור מודה אע"פ שכבר כפר שחזר בו תכ"ד לכפירתו של שני עכ"ל. הרי שאע"פ שהעד הא' כבר פסק כפירתו ודיבורו מ"מ כיון שחזר והודה תכ"ד של כפירת הב' חשיב תכ"ד כיון שהוא ענין אחד מכ"ש בנ"ד שהכל הוא דברי אחד וענין אחד משא"כ שם שהם שני עדים ושני עניני' כפירה והודאה דפשיטא ופשיטא דחשיב תוך כדי דבור. ובהדיא פירש רשב"ם ז"ל בפ' י"נ (קכ"ט ע"ב) וז"ל והלכת' תוך כדי דיבור כל שני דברי' שאדם מוציא זו אחר זו תכ"ד שסיים הא' דיבורו התחיל דיבור האחרון לא חשבינן ליה נמלך אלא הוי כאלו אמר שני דברי' ביחד ואם האחד יש בו כח לתפוס והב' אין בו כח יתפוס הא' והב' כמאן דליתיה דמי כגון ירושה ומתנה לשון ירושה בטל ולשון מתנה קונה עכ"ל. הרי בפירש כתב רשב"ם ז"ל בתכ"ד סיום דיבורו הא' התחיל דיבורו השני משמע שכל זמן שלא סיים דיבורו הא' אע"פ שהרבה והאריך בדבור ההוא יותר מדאי אם תכף ומיד לסיומו התחיל דיבורו הא' ולא שהה רק כדי שאלת שלום תלמיד לרב נקרא הכל תכ"ד ומה זם בנ"ד לא שהה ולא הפסיק ולא האריך בדיבורו הא' ולאו איפשר ליה לברר דעתו וכוונתו בלאו הני דברים דאמר שהרי אמר בתחילה יטלו אותם במתנה גמורה וחזר ופי' וכל זמן שיפטר א' מהם יטול אחיו הנשאר כל נכסי במתנה גמורה בדיבור זה נתן לשני וחזר תיכף ומיד וסמך למתנה גמורה ואם ח"ו יפטר הב' ישארו ליאודה הרי דבריו קשורי' ומעורבי' זה בזה ואין בכח לשון לבאר הכוונה בפחו' מדברים אלו. נמצינו למדים מכל מה שכתבנו שנראה פשוט שיש ליאודה זה חלק ונחלה בנכסי ראובן שאע"פ שאמר ישארו ליהודה שמשמע לשון ירושה ולא יועיל לשון ירושה למי שאינו ראוי ליורשו מאחר שבתחילה נתן לבניו בלשון מתנה יועיל גם ליאודה:

ואין לומר דבשלמא בהני לישני דנאמרו בגמ' שדה אחת לשני בני אדם או שתי שדות לשני בני אדם וכו' מהני לשון מתנה דחד לירושה דאידך לפי שאתה יכול לקיים המתנה והירושה בזמן אחד במשל שתי שדות לשני בני אדם ואמר תנתן שדה לפלוני וירש פלוני שדה פלונית וכן בשדה אחד לשני בני אדם כמו שפירש רשב"ם ז"ל ראובן יירש חצי שדה זו ותנתן חציה לפלוני שאתה יכול לקיים שניהם בזמן אחד הירושה והמתנה ולזה תועיל המתנה לירושה אבל בנ"ד דאמר ואם ח"ו יפטרו הבני' ישארו ליאודה הרי אין אתה יכול לקיים שניהם בזמן א' שאין יאודה זוכה בזמן שזוכים הבנים שהבנים מעת פטירת אביהן הם זוכים בנכסי אביהם אבל יאודה אינו זוכה רק לאחר מיתת הבנים ונמצא בזמן שתחול המתנה לא תחול הירושה. לזה י"ל שגם בזה תועיל המתנה לירושה שהרי הברייתא דמינה אותיב רב אשי ואפסיקא הלכתא כותיה היא נכסי לך ואחריך לפלוני הרי הירושה והמתנה אינם חלי' בזמן אחד לפי שאין השני זוכה אלא לאחר מיתת הראשון ואין הירושה באה לשני בזמן שבאה המתנה לראשון ואמרי' דמהני מתנה דראשון לירוש' דשני א"כ אף בנ"ד אע"פ שאין יאודה זוכה בנכסי ראובן בזמן שזוכי' בניו מהני לשון מתנה לירושה. וא"ת אכתי לכאור' נראה שאין ליאודה זכות ראובן מטעמ' אחריתי שאילו ראובן זה נתן נכסיו בתחלה ובסוף למי שאינו ראוי ליורשו הוה אמינ' דמתנה דראשון תועיל לירושה דשני אבל ראובן זה המתנה שנתן בתחילה היא לבניו והם קודמין בירושתו לכל אדם ומאחר שזכו בניו בנכסיו שוב אין לה הפסק ומאחר שאין לה הפסק כשמתו יורשיה' שהם אחי ראובן יורשי אותם ועיקרא דהאי מילתא בפ' י"נ (שם) איתא התם שלח רב אחא בר רב עוייא לדברי ר"י בן ברוקא נכסי לך ואחריך לפלוני אם היה ראוי ליורשו אין לשני במקום א' כלו' שאין לשון מתנה אלא לשון ירושה וירוש' אין אין לה הפסק א"ל רבא והא אפסקה והוא סבר יש לה הפסק ורחמנ' אמר אין לה הפסק. והא דרב אחא הלכה פסוקה היא דמצינו רבא עבד עובדא כותיה כדאיתא התם בסמוך (קל"ג ע"ב) בההוא עובדא בההוא דאמר לחברי' נכסי לך ואחריך לפלוני והיה א' ראוי ליורשו סבר רב עיליש למימר קנה שני א"ל רבא דייני דחצצתא דייני הכי לאו היינו דשלח רב אחא אכסיף קרי עליה אני ה' בעתה אחישנה. ומדחזינן דעבד רבא עובדא כותיה דרב אחא משמע דהילכתא כותיה וכן היא מוסכמת מן הפוסקי' והרי"ף ז"ל כתבה בהלכות וז"ל הרמב"ם ז"ל פרק י"ב מהלכות זכייה ש"מ שאמר נכסי לפלוני ואחריו לפלוני אין לשני אלא מה ששייר הא' ואם היה הראשון ראוי ליורשו אין לשני כלום שכל מתנה ליורש הרי היא כלשון ירושה וירושה אין לה הפסק ואע"פ שאמר ואחריך לפלוני. וז"ל הטור ז"ל סימן רמ"ח הנותן מתנה לחבירו או שכתב לו כל נכסיו וא"ל ואחריך לפלוני וכו' אבל אם היה הראשון ראוי ליורשו מן התורה שוב אינו יכול להפסיד ירושה דאורייתא. א"כ מאחר שדין זה מוסכם מגדולי המורי' ז"ל והלכה פסוקה בגמרא שאם היה הראשון ראוי ליורשו אין לשני כלום וירושה ממשמשת והולכת ליורשיו אחריו בנ"ד שהראשוני' הם בניו וקודמין בירושתו הירושה ממשמשת והולכת ליורשיה' אחריה' אע"פ שנתן להם במתנה אין לה הפסק ונמצא שאין ליאודה זכות בנכסי ראובן. הן אמת שהמפרשי' ז"ל הקשו על ההיא דרב אחא בר עוייא מההי' דכתובות ס"פ מציאת האשה (כתובות ס"ט ע"ב) דאיתא התם האומר תנו שקל לבני בשבת וראוי' לתת להם סלע נותנין להם סלע ואם אמר אל תתנו אלא שקל אין נותנין אלא שקל ואם אמר ואם מתו ירשו אחרי' תחתיהם בין אמר תנו בין אמר אל תתנו אין נותנין להם אלא שקל הרי שבתחלה נתן להם שקל ואח"כ אמר ואם מתו ירשו אחרי' תחתיה' דהיינו נכסי לך ואחריך ירש פלוני דרב אחא ואמרי' הכא דאין נותנין להם אלא שקל כדי שישאר השאר לאחרי' ואם איתא לדרב אחא דאמר אם היה הראשון ראוי ליורשו אין לשני במקו' ראשון כלום למה אין נותנין להם כל צרכן והלא הכל הוא שלהם שהם בניו וראוין ליורשן ובתירוץ קושיא זו נתחבטו המפרשי' ז"ל ונאמר בזה ד' תירוצים כמו שהם כתובי' בספרי המפרשי' ז"ל האחד מהם שתרץ הר"ן ז"ל בשם הר"ש ז"ל שהוא שייך לעניינינו דהיכא דלא נתן לראשון שהוא ראוי ליורשו בלשון מתנה אלא לשון סתמי אז הוי דינא דאין לשני כלו' והיינו דרב אחא דאמר נכסי לך ולא זכר לשון מתנה דאמרי' מאחר שאמר לשון סתמי והוא ראוי לירוש' בודאי לירושה נתכוון וירושה אין לה הפסק ולזה אין לשני כלום אבל אם אמר לשון מתנה אז הוי דינא שהשני קנה מה ששייר א' והיינו ההיא דהאומר תנו שקל לבני דאמר לשון מתנה וכתב הר"ן ז"ל שלזה הסכים הרז"ה ז"ל. והמ"מ ז"ל בפ"ט מהלכות זכייה כתב על בבת ש"מ שכתב נכסיו לאחד אם ראוי ליורשו נוטלן משום ירושה ואם לאו נוטלן משום מתנה כתב יש מי שפי' אפי' נתנן במתנה בפירוש לפי שראוי ליורשו וי"א שאין זה אלא באומר נכסי לך סתם הא באומר נכסי נתוני' לך אפילו ראוי ליורשו נוטלן משום מתנה. ויתבאר בפ"יב איזה חילוק יש בין האומר משום ירושה ללשון מתנה ושם כ' המחבר כלשון אחד ובפרק י"ב כתב אם היה הראשון ראוי ליורשו אין לשני כלום וכו' מימרא דרב אחא וכו' ופי' הגאוני' ז"ל שאע"פ שנתן למי שראוי לירשו בלשון מתנה בפירוש דינו כירושה ואין לה הפסק וזהו דעתו וז"ל ויש מן האחרוני' חולקים כשיאמר בלשון מתנה בפירוש לומר שיש לה הפסק עכ"ל. הנה רואה שהמ"מ ז"ל בשני מקומות הביא שתי הדיעות ולא הכריע כדרכו בכל מקום שהוא מכריע כדברי הרב ז"ל כותב ועיקר נראה שלא הסכים לדעתו וגם ממ"ש פ"ט ושם כתב המחבר ולא כתב רבינו כדרכו נראה ג"כ שלא הסכים לדעתו כמ"ש הריב"ש ז"ל על כיוצא בזה וז"ל וכבר אתה רואה שהמ"מ ז"ל לא שבח דעתו בזה ולא הזכירו בלשון רבינו כדרכו רק אמר שזה תירץ המחבר לקושיא ההיא. הנך רואה שממה שהזכירו בלשון המחבר כתב הריב"ש ז"ל שבזה הורה שאינו מסכים לדעתו. נמצא שהר"ן והר"ש והרז"ה ז"ל אזלי בשיטה חדא וגם המ"מ ז"ל נראה קצת דסבר כוותייהו שאם אמר בלשון מתנה אפי' היה הראשון ראוי ליורשו קנה שני מה ששייר א' וכן דעת הגאון בעל המפה והגאון בעל הלבוש ז"ל נמצא א"כ בנ"ד שראובן נתן לבניו בלשון מתנה בפי' אע"פ שהם קודמים בירושתו לכל אדם זכו יאודה במה ששיירו הבני' לדעת כל הני רבוותא הנזכר ולכל הפחות יוכל להחזיק במה שתחת ידו ויאמר קים לי כוותייהו:

אמנם אחר אשר ראינו שהגאונים ז"ל ומכללם הרי"ף ז"ל אשר דבריו דברי קבלה וכתב מהרי"ק ז"ל שורש קי"ח שנהגו לפסוק הלכה כהרי"ף במקום שאין התוס' חולקים עליו ובדין זה לא מצינו שהתוס' חלקו עליו ומה גם שהרמב"ם ז"ל אשר רוב תפוצות ישראל ממזרח וממערב סומכים על הוראתו בדיני ממונות אזיל בשיטת הגאונים ז"ל וכ' בביאור שכל מתנה למי שהוא ראוי ליורשו אינה אלא ירושה וכן הריב"ש ז"ל בתשוב' סי' קפ"ח הסכים לדעת הגאונים וכן מורינו הר"ש ן' הרשב"ץ ז"ל בתשובה סי' ק"ץ ומי הוא זה ואיזה הוא אשר לו עינים לראות ויראה דברי האלהים האדירי' האלה ויפסוק הדין נגד דעתם שאפי' היו דבריהם להוציא ממון מחזקת היורשים היה לנו לחוש לסברתם ומה גם להחזיק היורשים בנכסי מורישן ושלא להעביר הנחלה מבעליה. אמנם כד מעיינן שפיר בצוואה זו דנ"ד אשכחן שאפילו לדעת הרמב"ם ז"ל ולכל מאן דאזיל בשטתיה זכה יאודה בדינו שהרי כתב בפי"ב מה' זכייה וז"ל ש"מ שאמר נכסי לך ואחריך לפלוני והיה הא' ראוי לירשו ופירש ואמר לא משום ירושה אני נותן לך שאין לה הפסק אלא במתנה והרי הפסקתיה קנה השני מה ששייר אחד עכ"ל. הרי הרב ז"ל שהולך בשיטת הגאונים ז"ל כמ"ש המ"מ ז"ל בפ"ט מהל' זכייה שדעת הרב ז"ל כדעת הראב"ד והגאונים ז"ל שאפילו נתן בלשון מתנה למי שהוא ראוי ליורשו אין לה הפסק כתב שאם פירש ואמר לא משום ירושה אני נותן אלא במתנה קנה השני. ובנ"ד הרי פירש ראובן ואמר אין אני מניח לבני שום דבר משום ירושה אלא במתנה גמורה א"כ לא מבעי' לדעת הר"ן והר"ש והרז"ה ז"ל ולכל מאן דאזלי בשטתייהו שזכה יאודה בדינו אלא גם לדעת הרמב"ם ז"ל וכל מאן דעמיה זכה יאודה שהרי פירש ואמר לא משום ירושה אלא במתנה גמורה.

וא"ת והלא הלשון שכ' הרמב"ם ז"ל שיועיל הוא שיאמר לא משום ירושה שאין לה הפסק אלא במתנה והרי הפסקתי' משמע מדבריו שצריך להזכיר ההפסקה בפירוש משא"כ בנ"ד שלא נזכרה ההפסקה. הן אמת שהמ"מ ז"ל כשפירש דברי הרב ז"ל לא הזכיר ההפסקה שכ"כ ותירץ רבינו שאע"פ שלמי שראוי ליורשו המתנה כירושה כשאמר לא משום ירושה אלא משום מתנה בפירש ודאי יש לה הפסק עכ"ל. הרי הנראה מדבריו שלאו דוקא שצריך להזכיר ההפסקה רק לבד אם אמר לא משום ירושה אלא משום מתנה ודאי שבלשון זה יש לה הפסק ולא יצטרך להזכיר ההפסקה. אבל מצאתי להריב"ש ז"ל בתשובה שרצה השואל להבין הבנה זו בדברי הרמב"ם ז"ל הריב"ש ז"ל לא נחה דעתו בזה אע"פ שהשואל לא הבין זה בדברי הר"ם ז"ל מדברי המ"מ ז"ל כמ"ש איך שיהי' רצה להבין זה בדברי הר"ם ז"ל והריב"ש ז"ל לא הסכים להבין זה בדברי הרב ז"ל ואם הריב"ש ז"ל לא נחה דעתו להבין זה בדברי הרב ז"ל ובודאי שעמד ג"כ על דברי המ"מ וא"כ מי הוא זה אשר ימלאנו לבו להבין בדברי הרב ז"ל מה שלא הבין הריב"ש ז"ל. אמנם כדדייקינן שפיר לשון הריב"ש ז"ל נראה שהבין בדברי הר"ם ז"ל שמה שנזכר בדברי הרמב"ם ז"ל לשון הפסקה הוא כדי לגלות דעת הנותן שמ"ש לא משום ירושה אני נותן אלא משום מתנה להורות שעל ההפסקה הוא מכוין למה זכר הרב ז"ל לשון ההפסקה אבל אם הנותן אחר שאמר לא משום ירושה אני נותן אלא במתנה הוסיף ואמר דברים אחרים שמגלה דעתו בהם שמ"ש לא משום ירושה וכו' כוונתו על ההפסקה אז א"צ להזכיר ההפסקה מאחר שגילה דעתו שכוונתו במ"ש לא משום ירושה שעל ההפסקה נתכוון. וז"ל הריב"ש שם בתשוב' סי' קס"ח דאף לדעת הרמב"ם ז"ל בנותן נכסיו לראוי ליורשו צריך שיזכיר הלשון ההוא כדי שיובן שעל ההפסקה הוא מכוין שאם על כוונתו לבד היינו סומכי' הרי כל האומר ואחריך כבר אנו רואים שכוונתו להפסיקה אלא שאין סומכין על הכוונה לבד ומה שכתוב בצוואה זו אין נראה כלל שעל ההפסק' הוא מכוין אלא שלא יוכל הבן לתבוע משום ירושה עכ"ל. דוק והבן בדברי הרב ז"ל תחלה וסוף שאמר שעל ההפסקה הוא מכוין כי מה לו לרב לכוונתו דאי איתא שסובר הרב שלהרמב"ם ז"ל צריך דוקא שיזכיר ההפסקה ולא די לו בדברים המורים על ההפסקה לא היה לרב ז"ל לומ' אלא שלא נזכר בה לשון הפסקה לא שיאמר שעל ההפסקה הוא מכוין אלא שלע"דן שסובר הריב"ש דלהרמב"ם ז"ל לאו דוקא שצריך לזכור הפסקה בפי' אלא אם אחר שאמר לא משום ירושה אני נותן לך אלא במתנה אמר דברים אחרים שמגלה דעתו בהם שכוונתו בדבריו הראשונים הוא על ההפסקה הרי זה כמי שהזכיר ההפסקה בפי' וצריך אני להתלמד בדברי הרב ז"ל שכתב אלא שלא יוכל הבן לתבוע משום ירושה שאם זאת היא כוונת הנותן מה איכפת ליה אם יתבע משום ירושה או משום מתנה והלא אין בין לשון ירושה ללשון מתנה אלא ענין זה של ההפסקה כמ"ש המ"מ ז"ל בפ"י מה' זכייה שכתבנו לשונו לעיל שכ' ובפי"ב יתבאר החילוק שבין לשון ירושה ללשון מתנה ונתבאר בפי"ב שהחילוק שיש ביניהם הוא שאם אמר משום ירושה אין לה הפסק ואם אמר משום מתנה יש לה הפסק. גם מ"ש הרי האומר ואחריך כבר אנו רואים שכוונתו להפסיקה אין משום הכרעה דהתם אמרי' לפי שהוא רוצה לתת גם לשני לא איפשר לי' לתת בלי שיאמר ואחריך לפלוני ולא שייך שם ענין ההפסקה לו' שכוונתו להפסיק' אלא לתת לראשון וגם לתת לשני אחר הראשון ולפי שרצה לתת בחייו גם לשני אמר ואחריך אע"פ שגם בדבריו אלה מכוין להפסיקה מהראשון עיקר דברו וכוונתו לתת בחייו גם לשני וההפסקה מן הראשון אתיא ממילא מנתינתו לשני אמנם נמי שנותן כל נכסיו לאחד כוונתו לתת לאחר בחייו ואמר ואחריך לפלוני שהשלים כוונתו שרצה לתת גם לשני וחזר ואמר לא משום ירושה אני נותן לך פשיטא ודאי שאין כוונתו בדבריו אלה האחרונים אלא לענין ההפסק' שאם לתת גם לשני הרי כבר אמר ואחריך לפלוני ולמה יחזור ויאמר לא משום ירושה אני נותן לך אם כדי שלא יתבע משום ירושה אלא משום מתנה לגבי התובע ראשון מה איכפת לי' אם יתבע משום ירושה או משום מתנה הלא בין משום ירושה בין משום מתנה הוא נוטלן לעצמו ואין חילוק ביניהם אלא לגבי יורשיו שאם נוטלין משום ירושה יורשיו יורשים אותו ואם משום מתנה נוטלן השני אחריו באופן שצריך להתלמד בדברי הרב ז"ל וכעת אין פנאי לזה. ונחזור לנ"ד נלע"ד שאף לדברי הריב"ש ז"ל שסובר בדברי הרמב"ם ז"ל שצריך הנותן לפרש דבריו שכוונתו להפסיקה בפי'. בנ"ד ביאר ראובן כוונתו ודעתו שהוא מפסיקה ומכללא איתמר ובפי' איתמר שבתחלה אמר לאיש אשר שאל לו למה אתה מניח לבניך במתנה השיבו אני יודע מה שאני עושה הורה בדבריך אלה שלא יצאו דבריו מפיו על צד הקרי וההזדמן אלא בכוונה מכוונת ממנו ומה גם היותו ת"ח כמו שכתבת ודינא הרמב"ם ז"ל הוא גמיר וסביר ואמר לעדים הזהרו בדברי שאין אני מניח לבני משום ירושה אלא במתנה ר"ל דברי אלה הם לתכלית כוונתי. והוסיף עוד לו' ככל חוזק ותוקף המתנה הגם שאיפשר לפרש דבריו אלה בהני שופרי דלישני דכתבי בשטרי כדי שתהיה מתנתו מתנה חזקה בלי מי שימצא עליה שום ערעור א"כ למה חזר ואמר וכל פרטי דיני המתנה אלא שזה מורה באצבע לברר דבריו שאמר אני יודע מה שאני עושה שכוונתו להפסיק הירושה מיורשי בניו אחריהם ולזה אמר לא משום ירושה אני נותן לבני ובפי' ג"כ איתמר שהרי כשחזר השואל וא"ל תודיעני סוף דעתך בזה ופי' לו כוונתו בפי' וא"ל אילו אני מניח לבני בלשון ירושה אם ח"ו יפטרו הבנים יבואו אחיו שהם יורשים אותם מן הדין ויירשו כל הנכסים הרי ביאר ופי' כוונתו שמה שאינו מניח משום ירושה מפני שירושה אין לה הפסק ויבואו אחיו וירשו הבנים ונתן טעם לדבריו ואמר ואתם ידעתם מה עשו לי כנראה כי רעה גמלוהו ולא הספיק לו לבאר שהירושה אין לה הפסק אלא שגם פי' הטעם שהוא נותן במתנה אם ח"ו יפטרו הבנים אין אחי יורשים אותם הרי פי' ואמר שמה שהוא נותן במתנה לפי שבלשון זה הוא מפסיק הירושה מהבני' א"כ דבריו אלה הם מבוארים באר היטב יותר משאילו היה אומר הלשון שכתב הרמב"ם ז"ל שאם יבוא אחד מן השוק ואמר לנו מה הוא פי' דברי הרב ז"ל שאמר שאין לה הפסק והרי הפסקתיה אנו מפרשים לו ואומרים לו דברי ראובן זה המצוה נמצא אע"פ שלא אמר לשון הפסקה הרי אמר פירושה שהוא יותר טוב משאילו היה אומרה בלי פירוש. ואע"פ שאמר ועתה שנתתי להם במתנ' אם ח"ו יפטרו אין אחי יורשים אותם ולשון זה הוא גרוע שנראה שמתנה על מה שכתוב בתורה כדתנן בפ' י"נ (קכ"ו ע"ב) האומר איש פלוני בני בכור לא יטול פי שנים איש פלוני בני לא ירש עם אחיו לא אמר כלום מפני שהתנה על מ"ש בתורה וכו' וכן פסק הרמב"ם ז"ל פ"ו מה' נחלות וכן הטור ז"ל סי' רפ"א וא"כ בנדון זה שאמר ראובן אין אחי יורשים אותם הרי התנה על מ"ש בתורה. נראה שבנדון זה אין בכך כלום לפי שראובן זה אינו מצוה בצוואתו שאין אחיו יורשים אותו כדי שנאמר מתנה על מ"ש בתורה שדברי צוואתו כולם באו כדין וכשורה שנתן לבניו במתנה וגם צוה שלא משום ירושה הוא מניח כדי להפסיק הירושה ודברים אלו שאמר אין אחי יורשים אותם אינו עתה מצוה בזה אלא לפרש ולבאר צוואתו שציוה ור"ל שכפי הדין הוא במ"ש לא משום ירושה אני מניח הדין נותן אם יפטרו הבני' אין אחי יורשים אותם ולא שהוא מצוה ואומר שאין אחיו יורשי' את בניו ודבריו שסיים ואמר שכך הוא שורת הדין מורים שאינו מצוה עתה על אחיו שלא ירשו את בניו רק שביאר לשואלו כוונת דבריו וכך היא שורת הדין נותנת וזה דבר פשוט:

וא"ת בשלמא אילו נכתבו בצוואה דברי' אלו שאמר בסוף שבהם פי' כונתו על ההפסקה היה זוכה יאודה בדינו אפי' לדעת הרמב"ם ז"ל אבל הרי לא נכתבו בצוואה אלא העדי' מעידים ע"פ כמו שכתבת ויוכל האומר לו' אין לנו אלא מה שנכתב בצוואה ומאחר שלא נכתבו בצוואה דבריו שבהם פי' ההפסקה אלא עדות ע"פ כמאן דליתנייהו דמי. לזה י"ל דלא איכפת לן מידי והראיה לזה מדברי הריב"ש ז"ל עצמו שכתב על צוואה זו שנשאל עלי' וז"ל כל צוואה זו בטלה כיון שלא כתבו וקנינא מיניה מוסף על מתנה זו דהוי הקנין ליפות כח המקבלי' ואפשר לו' בזה שמ"ש בצוואה שאחר הקנין שאלוהו אם הוא קיים במה שצוה שיעשה בנכסיו ואמר שהוא קיים בכל מה שאמר וצוה שיעשה כן שזהו כדי ליפות כח המקבלי' וראוי שיהיו עידי הצווא' נשאלי' ע"ז ונאמני' הם לבאר דבריהם בכוונת המוריש עכ"ל. הנך רואה שעם היות ששטר צוואה זו שיש בה קנין היא בטילה לגמרי מן הדין כמ"ש הרמב"ם ז"ל פ"ח מה' זכייה וכן הטור ז"ל סי' ר"ן וכמו שהגזי' הריב"ש ז"ל סי' קס"ח וז"ל אין להניח תלמוד ערוך שבידינו והרי"ף והרמב"ם והרמב"ן והרשב"א וכל המחברי' זצ"ל ונלך אחר דברי נביאות וכו' אלא עכ"פ מתנת ש"מ שיש בה קנין בטלה וכו' ועכ"ז פסק הריב"ש ז"ל דסמכינן למה שיאמרו העדי' ויבארו בכוונת המוריש מכ"ש בנ"ד שאינם מבארי' לנו שום דבר בד' המוריש רק הם מעידי' מגידי' מה שאמר וביאר דבריו המוריש עצמו. א"כ נר' פשוט אע"פ שלא נכתבו דברי' אלו בצוואה יכולי' העדי' להעיד אותם ע"פ שאין דבריהם אלו סותרי' שום דבר ממה שנכתב בצוואה כדי שנאמר כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד שכל דבריהם אלו עם מה שכתוב בצוואה מכווני' אלא שלא נכתבו בצוואה שחשבו שאינם צריכין להם דלאו כ"ע דינא דהריב"ש בסברת הרמב"ם ז"ל גמירי ועתה שהשעה צריכה להם יכולי' העדי' להעיד אותם ע"פ מאחר שאינם עוקרי' עדותם שבכתב כמו שמבואר כל זה בדברי הפוסקי' ז"ל א"כ מכל מה שכתבנו נרא' פשוט דאפי' לדעת הרמב"ם ז"ל זכה יהודה בדינו ואפילו הריב"ש ז"ל יודה דלדעת הרמב"ם ז"ל זכה יהודה בדינו דשאני ושאני נדון זה מנדון דהריב"ש ז"ל בכמה מיני' ממינים שונים:

אבל מה נעשה והרי הריב"ש ז"ל נראה מדבריו שאינו מסכים בדין זה לדעת הרמב"ם ז"ל וסובר שאפילו אמר לא משום ירושה שאין לה הפסק וכו' דעתו לומר שלא יועיל כלום ואין לשני כלום כמ"ש בס' תס"ז וטעמו של הר"מ ז"ל אינו ברור ובסי' קס"ח כתב וגם דינו של הרמב"ם ז"ל אינו נכון וגם מלשון הגמ' נראה שאפילו בדעת הנותן להפסיקה לא יועיל דרחמנא אמר אין לה הפסק וכו' וגם מורינו הר"ש בן הרשב"ץ ז"ל נרא' שהסכים לדעת הריב"ש ז"ל וז"ל בתשובה סי' ק"ץ לא נחלקו אבות העולם אלא אם דוקא אמר נכסי לך ולא הזכיר לשון מתנה או אפי' הזכיר לשון מתנ' שהגאון והרי"ף ז"ל סברי אפי' הזכיר לשון מתנה וכן היא דעת הרמב"ן והרמב"ם ז"ל בה' זכייה והר"ש והרז"ה ז"ל סוברי' דוקא שאמר נכסי לך סתם ולא הזכיר לשון מתנה והרשב"א ז"ל כתב בתשובה שאינו רוצה להכניס ראשו בין הרים גדולי' אבל הוא מניח הדבר אצל ב"ד וב"ד לדון כפי הכרעתו אנו נדון כפי הכרעת הב"ד יפה שהיה בעירינו זאת אלגזאייר הוא הרב הגדול ר' יצחק בר ששת ז"ל עכ"ל. הן אמת שהרשב"ש ז"ל לא ביאר דעתו בתשובה זאת אלא בענין אם אמר נכסי לך ולא אמר לשון מתנה או אפי' אמר לשון מתנה בדין זה גלה דעתו שהסכי' לדעת הגאון והרי"ף והרמב"ם והרמב"ן ז"ל שהסכי' לדעתם הריב"ש ז"ל ודלא כהר"ש והרז"ה ז"ל. אמנם בענין אם הנותן פי' ואמר לא משום ירושה אני נותן שאין לה הפסק שלדעת הר"מ ז"ל יש לה הפסק וקנה השני לא נתבאר בתשובה זו שאינו מסכים לדעת הר"מ ז"ל אבל ומאחר שראינו שכתב אנו נדון כפי הכרעת הב"ד יפה שהיה בעירנו שהוא הריב"ש ז"ל וראינו שהריב"ש ז"ל כתב שטעמו ודינו של הרמב"ם ז"ל בדין זה אינו ברור ואינו נכון משמע קצת שגם (הריב"ש) [הרשב"ש] ז"ל מסכי' עם הריב"ש ז"ל אפי' בדין זה ומאחר שאריות אלו שואגים מי לא ירא להעביר הנחלה דאוריי' מבעליה בכל מכל כל. לכן מה שנלע"ד בנדון זה דנהוו אנן דייני דחצצתא כפרש"י דייני פשרה שאינם בקיאי' בדין וחוצצין מחצה לזה ומחצה לזה וכן הוא האמת כי מי הוא זה שיודע לדון הדין כפי הדין והלואי ואולי שימצאו דייני פשרה כהלכתה. ולכן הנלע"ד הוא שהנכסי' שיאודה תפוס בהן מחיי ראובן לית נגר ובר נגר דיפרקנון מן ידוי ואילו היה תפוס בנכסי ראובן כולם אין מוציאין מידו ועתה במה שהוא תפוס זכה בו ומצי למימר קים לי כהר"ש והרז"ה והר"ן ובעל המפה ובעל הלבוש ומה גם שאפי' לדעת הרמב"ם ז"ל זכה ואע"פ שהנכסי' בכל מקום שהם הם בחזקת היורשי'. דוקא אם לא באו כבר ליד מקבל המתנה אבל אם כבר באו ליד מקבל המתנה מצי למימר קים לי ואפי' הריב"ש ז"ל יודה בזה שבנדון דידיה עדיין לא באו הנכסי' ליד מקבל המתנה כנראה מדבריו בסי' קס"ז וז"ל וכיון שיש מחלוקת בזה לראשוני' ז"ל חלק הבן בחזקת היורש הבא לירש הוא ואין להקדש בחלק ההוא כלום שאין מוציאין מחזקת היורש מספק לתת להקדש וכו' הרי שעדיין ההקדש שהיא מקבל המתנה עדיין לא באו הנכסי' ליד הגזבר כדמשמע מלשונו שאמר לתת להקדש. וכן פסקו האחרוני' ז"ל שאם כבר באו הנכסי' ליד מקבלי המתנה יכלו למימר קים לן וכ"ש בנ"ד שבחיי ראובן כבר היו הנכסי' ביד יהודה א"כ מה שיש תחת ידו כבר זכה בו ואפי' יהיו יותר מהחצי זכה בהם ואם הם פחות מחצי עזבון ראובן ישלימו לו החצי מותר הנכסי' והחצי יזכו בו היורשי' וממה שיזכו בו היורשי' יתנו לשמעון ולוי מה שהניח להם ראובן כי מי שאו' שאין לשמעון ולוי זכות במה שהניח להם ראובן אין דבריו כנים שלשון אני מניח הוא לשון מתנה כמ"ש הטור סי' רנ"ג בשם הרא"ש ז"ל ולדעתו הסכימו כל האחרוני' ז"ל ואע"פ שמהרי"ק ז"ל כתב בשורש צ"ד של' הנחה אינו לשון מתנה כבר מהרי"ק בסי' הנז' הוכיח שאם אמר אני מניח אחי' מהרי"ק ז"ל יודה שיועיל ושמעון ולוי הם קודמי' במתנתם לכל אדם לפי שלהם נתן ראובן בתחלה.

ומה שאני סומך לומר שהיורשי' נותני' מהחצי שהם זוכים בו מתנת שמעון ולוי ויהודה לא יתן מחלקו כלום לפי שאני רואה שהנדון שנשאל עליו הריב"ש ז"ל לא היה לשון הצוואה זו כלשון צוואה זו דנ"ד שצוה ראובן ואמר בפי' אין אני מניח לבני משום ירושה אלא במתנה גמורה ואע"פ שלא הזכיר ההפסקה הרי זכר פירושה וכבר ראית מ"ש הריב"ש ז"ל למי שכנגדו ואמר ובצוואה זו לא נראה ממנה כלל שעל ההפסקה מכוין נראה מדבריו שאילו היה משמע ממנה שעל ההפסקה מכוין אפשר שהיה מסכים לענין הדין לדעת הר"ם ז"ל ובאומרו לא נראה ממנה כלל משמע דלא נר' ממנה ולא מקצתה ואע"פ שכתב אין דינו וטעמו נכון איפשר שלהלכה אמר כן ולא למעשה ואילו הי' בא מעשה לידו הי' מסכים לדעת הר"ם ז"ל ומה שפסק הדין שאין למקבל מתנה שהוא ההקדש כלום מפני שלא הי' בצוואה ההיא אלא לשון מתנה ר"ל שנתן במתנה לבנו ואחריו להקדש ודעת הר"ם ז"ל בזה שאין לשני כלום של' מתנה ליורש לשון ירושה הוא ולזה פסק כדעת הר"ם ז"ל ולא כהר"ש והרז"ה ז"ל. אבל אילו היה כתוב בצוואה לא משום ירושה וכו' שהוא הדין האחר של הר"ם ז"ל אפשר היה מסכים לדברי הרב ז"ל למעשה כדעת הר"ם ז"ל. ואע"פ שגם בדין זה כתב אין דינו נכון אפשר שלהלכה אמר כן ואילו היה נשאל עליו לא היה פוסק הדין נגד סברת הר"מ ז"ל כמו שכתבנו ומה גם אחר שכתבנו דברי הר"ש בן הרשב"ץ ז"ל שכתב בתשובה סי' ר"ץ ראיתי מ"ש בתשו' אחרת סי' תרכ"ב שכ' בפי' שהוא מסכים לדעת הרמב"ם ז"ל וז"ל בקיצור אבל כל שנתן נכסיו לראוי ליורשו בין בלשון ירושה בין בלשון מתנה אין לה הפסק וכן הסכימו רוב הפוסקי' ז"ל ואין לה הפסק בשום צד אם לא שיאמר ככה אני נותן לראשון משום מתנה ולא משום ירושה אבל אם אמנם לא פי' ככה בפי' מאחר דלשון מתנה ליורש הוי כירושה וירושה אין לה הפסק אין בדבריו כלום לעקור נחלה דאורייתא אלא בדברים מבוררים שהיא מתנה ולא ירושה וכ"כ הר"מ ז"ל וז"ל ש"מ שאמר נכסי לך ואחריך לפלוני והיה הא' ראוי ליורשו ופירש ואמר לא משום ירושה וכו'. הרי שהרב ז"ל הסכים לדעת הרמב"ם ז"ל במה שפי' ואמר לא משום ירושה וכו' וגם הרואה דברי הרב בתשו' זו יראה שאינו מצריך לנותן שיזכור ההפסק' שהרי כתב אם לא שיאמר ככה אני נותן לראשון משום מתנה ולא משום ירוש' ולא הזכיר הרב ז"ל ההפסקה נר' שדעתו שבאומ' לא משום ירושה אלא משום מתנה לבד אע"פ שלא הזכיר הנותן ההפסקה בפי' במה שאמר לא משום ירושה אלא משום מתנה בזה הפסיקה והיא כוונת המ"מ ז"ל שלא הזכיר הוא ג"כ בפירושו על דברי הר"מ ז"ל ההפסקה כנז"ל. נקטינן השתא שהריב"ש ז"ל יחיד בסברא זו שסובר שאפי' אמר לא משום ירושה אלא משום מתנה דאין לשני כלום וע"ז סמכתי שתהיה יד יאודה על העליונה ויטול החצי לבדו ואם מה שהוא תחת ידו יותר מהחצי ג"כ זכה בו וממה שיזכו היורשי' יתנו לשמעון ולוי מתנתם ומה שנשאר הן רב הן מעט הם יקחוהו בחלקם ובזה יצאנו ידי חובת כל הפוסקי' ז"ל ולא יכלמו היורשי' מכל וכל ולא יבושו מקבלי המתנה ותנוח דעת הנותן בקבר ואיש על מקומו יבוא בשלום. הנלע"ד כתבתי.

**שאלה ג:**עוד כתבת. וז"ל שאלה אחת נשאל לפנינו מהר הנגב בראובן שנפטר והניח אחריו שני בני' קטני' ותיכף אחר פטירתו נפטר א' מהם ואחר שנה נפטר הב' ובעת פטירתו נתן כל הנכסי' שהניח אביו לאמו במתנה לבד חלק א' שהיה לאביו בשדה אחד הניח ליורשיו כדי שלא להעביר הירושה מהם ושאר כל הנכסי' שירש מאביו מקרקעי ומטלטלי נתן לאמו ועדי הצוואה הם קרובי' זה לזה מצד שהם בעלי בנות שתי אחיות ועתה יורשי הבן טוענין לבטל הצוואה מפני שהעדי' קרובי' זה לזה. ועוד טוענין שהבן קטן ואין מתנתו מתנה ולהיות שרוב הנכסי' הם קרקע ומעט מזעיר הם מטלטלין הם רוצי' שתטול אמו המטלטלי' אך בקרקעות הם רוצי' לזכות בהם ועוד טוענין שאמו הסיתה והדיחה אותו לעשות צוואה זו ולא מרצונו נתן לה אלא על כרחו ונפלו דברי' בין החברי' יצ"ו ובין הת"ח הזה יצ"ו בדין זה יותר מדאי ורצינו מהאדון לבאר לנו הדין באר היטב במה שנראה לאדון כפי הדין עכ"ל:

תשובה: השאלה הזאת היא מ"ם סתומה מכל צדדיה שלא כתבת הבן הזה כמה שנים יש לו ואם הוא חריף ויודע בטיב משא ומתן וגם אם יש לו אפטרופוס אם לאו שכל צד מאלו הצדדין יש לו דין בפני עצמו ואפשר שבזה נפלו החילוקי' בין החברי' ובין הת"ח יצ"ו ולכן צריך אני להשיב על כל צד וצד מהצדדין הנז'. ותחלה אני משיב על מה שרוצי' היורשי' לבטל הצוואה מצד קורבת העדים נר' שאין בדבריהם ממש ויכולי' עדים אלו להעיד לכתחלה וז"ל הרמב"ם ז"ל פי"ג מה' עדות כל שתי נשים שהן זו עם זו שני בשני בעליהן מעידין זה לזה. וכתב מהרי"ק ז"ל בפ"י על הרב ז"ל שלמד כן מן הירושל' דלא מצינו מי שאמר תרי בעל כאשתו שני בשני וכיון דמעיקרא הוה מבעיא לן אי אמרי' בעל כאשתו חדא זימנא מסתיין לפסול היכ' דאתמר בהדיא אבל היכא דלא איתמר בהדיא כשר עכ"ל. וכן פסק הטור ז"ל סימן ל"ג וז"ל אבל הנשואי' שתי בנות אחיות או בנות אחים כשרי' דלא אמרי' תרי בעל כאשתו שני בשני ואפי' ראשון בשני לא אמרי' תרי בעל כאשתו ע"כ הרי הטור ז"ל הכשיר אפי' א' בשני כמ"ש הנשוי רחל כשר לנשוי בת לאה. ודעת הרא"ש ז"ל כדעת הרמב"ם ז"ל כמ"ש הטור ז"ל ואע"פ שכתב שהרי"ף ז"ל פוסל בנשואין שתי בנות אחיות כבר תמה עליו מהרי"ק ז"ל וכ' שהרמב"ם ז"ל בשיטת הרי"ף רבו אמרה וכתב שמצא בתשו' להרשב"א ז"ל דלא אמרי' תרי בעל כאשתו אלא באשה ובתה ובבעלי שתי אחיות וכתב שכן מצא בתשו' להרי"ף ז"ל. הרי הרי"ף והרמב"ם והרא"ש ז"ל אשר הם עמודי ההורא' והרשב"א ז"ל שהוא מגדולי האחרוני' אזלי בשיטה חדא דלא אמרי' תרי בעל כאשתו שני בשני כנדון דידן א"כ מה שרצו היורשין לבטל הצוואה מצד העדי' שהם קרובי' אין להם על מה לסמוך. ועתה נבוא להשיב על הטענה השנית שאומרי' שהבן קטן ואין מתנתו מתנה. ולזה נאמר שכל שיהיה הקטן פחות משש שני' לית דינא ולית דיינא שאין מתנתו כלום ואפילו אנו רואים אותו חריף ביותר אין במעשיו כלום ודבר זה הוא מוסכם מכל הפוסקי' ז"ל וז"ל הרמב"ם ז"ל פכ"ט מה' מכירה קטן עד ו' שנים אין הקנייתו לאחרי' כלום. וכלל הרב ז"ל בדיבורו הקצר שאמר אין הקנייתו ר"ל ממכרו ומתנתו וכן פסק הטור ז"ל סי' רל"ה וכן הסכים הריב"ש ז"ל בתשו' סי' כ' וכן פסקו כל האחרוני' ז"ל ולא מבעיא בקרקעות אלא אפי' במטלטלין ובין יש לו אפטרופא ובין אין לו שאפי' אין לו אפטרופא או יש לו והסכים למעשיו אין במעשיו כלום דלא אפליגו רבוותא לענין אם אין לו אפטרופא או אם יש לו אלא אם הגיע לעונת הפעוטו' שאז מתנתו מתנה במטלטלין בזה איפליגו רבוותא כמו שנביא דבריהם לקמן בס"ד אבל כל שלא הגיע לעונת הפעוטות ליכא מאן דפליג דאפילו אין לו אפטרופא אין במתנתו כלום ואם יהיה הבן מבן שש ועד עשר ויודע וחריף ובקי בטיב משא ומתן מתנתו מתנה במטלטלין ולא במטלטלין שקנה הוא בלבד אלא אפי' במטלטלין שירש מאביו. ועיקרא דהאי מילת' בפ' הנזקין (גיטין נ"ט ע"א) על משנת הפעוטות מקחן מקח וכו'. איתא בגמר' ועד כמה מחוי רב יהודה לרב יצחק בריה כבר שית כבר שבע וכו'. ואיתא התם מתנתו מאי רב יימר אמר אין מתנתו מתנה מר בר רב אשי אמר מתנתו מתנה ומסקנ' דגמ' כמר בר רב אשי אחת מתנת בריא אחת מתנת ש"מ אחת מתנה מרובה אחת מתנה מועטת. וכתבו התוס' וז"ל ומדלא אמר נמי אחת מתנת מטלטלין אחת מתנת קרקע נר' דוקא מטלטלין אבל בקרקעות לא. והרי"ף ז"ל כתב דברי התו' בהלכות וכן הרא"ש בפסקיו והרמב"ם ז"ל בפ' הנז' כתב וז"ל ומשש שנים ועד שיגדיל אם יודע בטיב משא ומתן מתנתו מתנה וכו' והכל במטלטלין אבל בקרקעות אינו מוכר ואינו נותן. וכ"פ הטור ז"ל בסי' הנז' ומטלטלין אלו שמתנתו קיימת בהן אם היה מבן שש ועד עשר ויודע וחריף אפי' במטלטלין שירש מאביו כ"כ המפרשים ז"ל דסתמא תנן הפעוטות מקחן מקח וכו' במטלטלין ולא מפלגי בין נכסי אביו לנכסי עצמו. וכן פסק הרמב"ם ז"ל וז"ל אבל בקרקעות שירש מאביו לא ימכור עד שיהיה בן עשרים שנה. משמע מדבריו דוקא בקרקע אבל במטלטלין שירש מאביו אפי' בפחות מעשרים דהיינו מבן ו' ומעלה אם יודע וחריף מתנתו מתנה ולזה הסכים הריב"ש ז"ל בתשובה סי' קס"ח וז"ל כל שהגיע לעונת הפעוטות מוכר ונותן במטלטלין כרצונו בין שהם שלו שקנאם הוא או שנתנו לו במתנה בין שירש מאביו או משאר מורישיו ומבן עשר עד בן י"ג שנה ויום א' שאז נקרא איש ג"כ מתנתו מתנה במטלטלין שירש מאבותיו אלא שבזה יש קצת חילוק בדברי הפוסקים ז"ל שלדעת הרא"ש ז"ל שאפילו אינו יודע ובקי בטיב משא ומתן כל שאנו רואים שאינו שוטה אעפ"י שאינו יודע וחריף מאחר שבא לכלל איש מתנתו מתנה. אבל הרמ"ה ז"ל סובר שגם בזה צריך שיהיה חריף ויודע ואז תהיה מתנתו מתנה. והרמב"ם ז"ל נר' מדבריו שמסכים לדברי הרמ"ה ז"ל שכתב ומשש שנים ומעלה עד שיגדיל אם יודע בטיב משא ומתן מתנתו קיימת וכו' ואחר זה כתב קטן שהגדיל והביא הזכר שתי שערות אחר י"ג שנה אעפ"י שאינו יודע בטיב משא ומתן מתנתו מתנה במטלטלין הרי מדבריו משמע שמבן שש עד י"ג צריך שיהיה יודע ובקי בטיב משא ומתן ומבן י"ג ומעלה א"צ להיות יודע ובקי בטיב משא ומתן ולדבריהם הסכים הריב"ש ז"ל שכתב הגיע הקטן לי"ג שנה כו' עד הרי נתבאר שבמטלטלין מקחו מקח וממכרו ממכר אעפ"י שאינו יודע בטיב משא ומתן כיון שהוא גדול ובזה יפה כחו מן הפעוטות שאין מוכרין במטלטלין אא"כ יודעים בטיב משא ומתן. הנה לדעת הרמב"ם והרמ"ה והריב"ש שכל שלא הגיע הקטן לי"ג שנה אם אינו יודע בטיב משא ומתן אין מתנתו מתנה אפי' במטלטלין. ובבן הזה שהוא מבן שש ועד י"ג שאמרנו אם הוא יודע ובקי בטיב משא ומתן שמתנתו מתנה במטלטלין אם דוקא כשאין לו אפטרופוס או אפי' יש לו בזה נפל מחלוקת בין הפוסקים ז"ל ועיקר פלוגתייהו נפיק מההיא מימרא דס"פ מציאת האשה (כתובות ע' ע"א) דאיתא התם תנן הפעוטות מקחן מקח וממכרן ממכר אמר רפרם לא שנו אלא שאין שם אפטרופוס אבל יש שם אפטרופוס אין מקחן מקח ואין ממכרן ממכר. דלדעת קצת מן המפרשי' ז"ל לא איתמר הא דרפרם אלא דוקא במקח וממכר אבל במתנה לא שנא ואיירי מלתיה דרפרם דאמר אבל יש שם אפטרופוס אין מקחן מקח וכו' דוקא מקח וממכר ולא מתנה וזאת סברת ר"ח כמ"ש התוס' שם וז"ל פירש ר"ח ז"ל דוקא מכר אבל מתנתם מתנה דלענין מתנה אין לחלק בין יש שם לאין שם. והרי"ף ז"ל הביא מימרא דרפרם בהלכות בפ' הנזקין וז"ל הפעוטות מקחן מקח וכו' ואמרינן עלה פ' מציאת האשה אמר רפרם וכו' ומתנתו מתנה אחד מתנת בריא א' מתנת ש"מ וכו' הרי הרי"ף ז"ל כתב מימרא דרפרם וכתב בסמוך ומתנתו מתנה וכו' נר' שדעתו לומר שדברי רפרם נאמרו גם על המתנה. הן אמת שהוקשה לי קצת למה לא כתב דין המתנה אלא לאחר שכתב דברי רפרם שיובן מזה שדברי רפרם אינם חוזרי' רק על המקח וממכר דכתב לעיל מנייהו כסברת ר"ח ולא על המתנה דכתב בתר מנייהו שאילו היה סובר שדברי רפרם חוזרים גם על המתנה הי"ל לכתוב המתנה סמוך למקח וממכר ויכתוב אח"כ דברי רפרם כדי שיובן שדברי רפרם חוזרים על הכל ר"ל גם על המתנה. ומזה נרא' שגם הרי"ף ז"ל סובר כר"ח שדברי רפרם לא אמרם אלא על המקח וממכר לבד אבל המתנה לא שאני לן אם אין שם אפטרופוס ליש שם. אבל אחר שראינו שהרמב"ם ז"ל פליג אר"ח כמו שנביא דבריו לקמן בס"ד נראה יותר לו' שבשיטת הרי"ף רבו אמרה שכלל זה בידינו מדברי האחרוני' ז"ל שרוב דברי הרמב"ם ז"ל בשיטת רבותיו אמרם ובקצת מקומות שחולק עליהם הוא אומר ורבותי הורו וכאשר הוא כותב הדין בסתם על הרוב מסכים עם רבותיו א"כ ממ"ש דין המתנה אחר דברי רפרם אין משם הכרעה לו' שתלמיד חולק על רבו ובודאי שהרמב"ם ז"ל אזיל בשיטת הרי"ף רבו ז"ל ופליג אר"ח ז"ל. וז"ל הרמב"ם ז"ל בד"א בקטן שאין לו אפטרופוס אבל אם הי"ל אפטרופוס אין מעשיו כלום אפי' במטלטלין אלא מדעת האפטרופוס שאם רצה לקיים מקחו וממכרו ומתנתו קיים עכ"ל. הנה הרב ז"ל השוה מקחו וממכרו למתנתו ואע"פ שבתחלה לא כתב מתנתו רק אמר אין במעשיו כלום ויש לאומר שיאמר שפי' מעשיו שאמר הרב ז"ל הם מקחו וממכרו ולא מתנתו הרי חזר ופירש דבריו בסוף וזכר גם המתנה דס"ל דדברי רפרם נאמרו גם על המתנה. והמ"מ כ' וז"ל וחילוק זה מימרא מפורשת בכתובות ובהלכות בהנזקין ע"כ. הורה לנו הרב ז"ל בדבריו אלה דס"ל שדברי רפרם אמרם גם על המתנה שהרי אמר חילוק זה מימרא מפורשת ר"ל החילוק הזה שחילק הרמב"ם ז"ל והשוה בו המתנה למכר היא מימרת רפרם דאילו הוה ס"ל כר"ח לא הו"ל לסתום ולומר חילוק זה מימרא מפורשת והו"ל לפרש ולומר דוקא במקח וממכר ולא במתנה ומדכתב חילוק זה סתם ומצינו שהרמב"ם ז"ל בחילוק זה השוה המתנה למכר נראה פשוט דס"ל כותיה. ועוד מדלא כ' וי"א דוקא במקח וממכר ולא במתנה כדרכו היכי שיש חולק שכותב סברת החולקים על הרב נר' פשוט דלא חש לסברתם ולזה לא כתב דעת החולקי'. גם ממ"ש ובהלכות נראה שדעתו לו' שמ"ש הרי"ף ז"ל בהלכות חילוק זה דרפרם דעתו לומר שמסכים לדברי הרמב"ם ז"ל שהשוה המתנה למכר. והר"ן ז"ל בתשו' סי' מ"ט הסכים לדעת הרמב"ם ז"ל וז"ל הפעוטות מתנתם מתנה במטלטלין מיהו דוקא שאין להם אפטרופוס אבל יש להם אין מתנתם מתנה כדגרסי' ס"פ מציאת האשה אמר רפרם לא שנו וכו' ומסתברא ודאי דכי היכי דיש להם אפטרופוס אין מקחן וממכרן כלום כך מתנתם דאין לחלק ולומר ניפה בזה כח המתנה מן המכר והרבה הרב ז"ל להביא ראיות ולבסוף כתב וכ"כ הר"ם ז"ל זהו דין הפעוטות כל שאין להם אפטרופוס מתנתם מתנה במטלטלין אבל יש להם אפטרופוס אין מתנתן מתנה עכ"ל. ומצאתי במרדכי פ' מי שמת שנשאל רבינו גרשון ז"ל על יתום שנפטר וצוה ונתן כל אשר לו לראובן מקרקעי ומטלטלי והיורשי' היו מתרעמי' שהי' הבן פחות מבן י"ג שנה והשיב הרב ז"ל במטלטלין מתנתו מתנה ולא חילק בין אין שם אפטרופוס ליש שם. אבל אין משם ראיה שאלו היו דברי הגאון אלו פי' על דברי הגמ' ולא חילק חילוק זה היינו אומרי' דס"ל דאין לחלק וכל דבריו אלה באו תשובת שאלה ואפשר מפני שלא נשאל על ענין זה אלא לענין אם מתנת הקטן מתנה ולזה לא השיב רק על מה שנשאל ואפשר ג"כ שידע שאין לו אפטרופוס באופן מדלא חילק חילוק זה בתשובתו אין משם ראיה גמורה שאינו מחלק חילוק זה לענין הדין. אמנם במרדכי פ' מציאת האשה מצאתי בפי' שכתב שהריב"א ז"ל קבל מרבותיו כדברי המיימוני ז"ל. וכדברי הרמב"ם ז"ל פסק מהרי"ק ז"ל בספרו הקצר וכן בעל הלבוש ז"ל. והריב"ש ז"ל נר' מדבריו שמסכים לדברי הרמב"ם ז"ל שהרי אחר שהביא דעת ר"ח כתב ויש מי שלא חילק בזה אלא מתנה כמכר וכשם שאינו מוכר במטלטלין כשיש לו אפטרופוס כך אינו נותן וכן דעת הר"ם ז"ל. ומדחזינן שהביא דעת הר"ם ז"ל לבסוף נר' דס"ל כותיה וכן מצאתי למהר"ם גאלנטי ז"ל שהוא אחרון ופסק כהר"ם ז"ל וז"ל ובודאי שכך נהגנו לפסוק כהרמב"ם ז"ל דהוא מריה דאתרא וכן פסק מהרי"ק ז"ל ולא חש לסברת ר"ח ז"ל עכ"ל. נמצא שהרי"ף והרמב"ם והמ"מ והריב"א והר"ן והריב"ש ומהרי"ק ובעל הלבוש ומהר"ם גאלנטי ז"ל כלהו אזלי בשיטה חדא דלא אמרי' מתנתו מתנה במטלטלין אלא כשאין שם אפטרופוס אבל אם יש אפטרופוס אין מתנתו מתנה אלא אם ידע האפטרו' והסכים למעשיו וקיים מתנתו. והרא"ש ז"ל בפסקיו בפ' מציאת האשה פסק כר"ח וכתב שכן כתב רב האיי גאון. נמצא כי דין זה תלוי בפלוגת' דרבוות' ומי יוכל להכניס ראשו בין הרי' גדולי' ועצומי' כאלה. ואם יהיה הבן מבן י"ג שנה ומעלה מתנתו מתנה אפי' בקרקע שירש מאביו ועיקרא דמלתא בבתרא פ' מי שמת (בבא בתרא קנ"ה ע"א) איתא התם קטן מאימתי מוכר בנכסי אביו רבא א"ר נחמן בן י"ח ורב הונא אמר בן עשרים ופי' רשב"ם ז"ל קטן היורש בנכסי אביו שמת מאימתי מוכר בנכסי אביו במקרקעי וכו' ועל האי מימר' איתמר התם בסמוך אמר אמימר ומתנתו מתנה א"ל רב אשי לאמימר השת' ומה זביני דמקבל זוזי אמרת דלא דילמא מוזיל ומזבין כ"ש מתנה דלא מטי לידיה ולא מידי א"ל וליטעמיך זבין שוי חמשה בששה הכי נמי דזביניה זביני אלא קים להו לרבנן דינוקא מקרבא דעתיה לגבי זוזי ואי אמרת זביניה זביני זמנין דמקרקשי ליה זוזי אזיל ומזבין כל נכסי דאבוה אבל מתנה אי לאו דמטי ליה הנאה מניה לא הוה יהיב ליה מתנה אמרו רבנן דתהוי מתנתו מתנה עכ"ל הגמרא. ופי' רשב"ם ז"ל וז"ל ומתנתו מתנה מתנה של י"ג שנה ויום א' הויא מתנה אעפ"י שאינו יודע בטיב משא ומתן ואין מכירת קרקעותיו מכירה וכו' הרי פי' רשב"ם ז"ל דלא איפליגו אמוראי דמר אמר בן ח"י ומר אמר בן עשרים אלא לענין מכירה וכן מאי דאיתמר בפ' התקבל (גיטין ס"ה ע"א) למכור בנכסי אביו עד כ' אלא לענין מכירה וכדיהיב טעמא בגמ' אם אמרת זביניה זביני אזיל ומזבין כלהו נכסי דאבוה ובמכירה הוא דאיפליגו אמוראי אבל לענין מתנה כ"ע מודו דלא בענין עשרים אלא כל שיהיה הבן מבן י"ג שנה ומעלה אעפ"י שאינו יודע ובקי בטיב משא ומתן מאחר שהגדיל ונעשה איש מתנתו מתנה אפי' במקרקעי שירש מאביו דבמתנה לא תקינו רבנן כדאיתא בגמרא ודברי אמימר הם אפי' בקרקעות אבותיו שדברי אמימר חוזרי' על מאי דאיתמר לעיל קטן מאימתי מוכר בנכסי אביו שפי' רשב"ם ז"ל נכסי אביו קרקעות אביו כנז"ל ועל האי מימרא איתמר אמר אמימר מתנתו מתנה ר"ל מתנתו בקרקע שירש מאביו הנז"ל ומסקנא דגמ' כאמימר. ולפי' רשב"ם ז"ל שכתב שדברי אמימר הם בקטן מבן י"ג ולמעלה אפילו לא הגיע לעשרים הסכים הרא"ש ז"ל שם בפסקיו. וכן פסק הרמב"ם ז"ל וז"ל בד"א בקרקע שלו אבל בקרקע שירש מאבותיו אין ממכרו עד שיהי' בן עשרים וכו' ומתנתו כשהוא פחות מבן כ' הרי זה קיימת וכתב המ"מ ז"ל פי' ויותר על י"ג דאי לא ודאי אין מתנתו מתנה במקרקעי וכו' ופי' הרב ן' מיגאש ז"ל אע"פ שאינו יודע בטיב משא ומתן וכן פי' המפרשים ז"ל ובין בנכסי אביו ובין בנכסי עצמו מתנתו קיימת וכן פסק הטור ז"ל וז"ל ואפילו קרקע שירש מאביו יכול ליתנו משיגדיל אפילו אינו יודע בטיב משא ומתן. ופי' משיגדיל ר"ל מבן י"ג ולמעלה שאז נקרא איש וגדול. ומדברי הטור שכתב בשם הרי"ף ז"ל נר' שכן דעת הרי"ף ז"ל שכתב והרי"ף כתב ובנכסי אביו אפילו יודע בטיב משא ומתן אינו יכול למכור אלא עד עשרים. נראה דוקא למכור בעי הרי"ף ז"ל שיהיה בן כ' אבל ליתן אפילו פחות מבן כ' כל שיהיה מבן י"ג ומעלה סגי. וכך היא הסכמת הריב"ש ז"ל בתשובה וז"ל ואמנם אף בנכסי אביו דוקא למכור בעי עד עשרים אבל לתת לא אלא מתנתו מתנה אפי' בנכסי אביו כיון שהוא גדול עכ"ל.

הכלל העולה מכל מה שכתבנו שאם היה הבן הזה שבאה עליו השאלה הוא פחות מבן שש כל מה שנתן לאמו אין בו ממש אפי' במטלטלין בין אין לו אפטרופוס בין יש לו. ואם הוא מבן שש ועד בן עשר ויודע ובקי בטיב משא ומתן ואין לו אפטרופוס או יש לו וידע והסכים במתנתו מתנתו במטלטלין שנתן לאמו קיימת אפי' החזיקו היורשי' בהם מוציאין מידם ונותנין לה ואם לא ידע האפוטרופוס או אפי' ידע ולא הסכים למעשיו אם אתם נוהגין לפסוק כהרמב"ם ז"ל זכו בהם היורשי' בכל מקום שהם ואפי' באו כבר ליד אמו ואם אין אתם נוהגין לפסוק כהרמב"ם ז"ל אם כבר באו ליד אמו זכתה בהם דיכולה לומר קים לי כר"ח והרא"ש והגאון זצ"ל. ואם לא באו לידה נשארו בחזקת היורשין כהרמב"ם ז"ל וזה הדין בעצמו אם היה מבן י' ועד י"ג. וכל זה הוא במטלטלין שנתן אבל בקרקעות אין במתנתו ממשות ואם הוא מבן י"ג ולמעלה כל מה שנתן לאמו זכתה בו בין מטלטלין בין מקרקע בין אין לו אפטרופוס בין יש לו. הרי כל דין הקטן במתנתו כתוב לפניך ומבואר היטב. ועל הטענה הג' שטוענין שאמו הסיתה והדיחה אותו בדבריה ושלא ברצונו נתן אלא על כרחו נראה שדבריהם אלו סותרים זה את זה שבתחלה אומרים הסיתה והדיחה אותו ואח"כ אומרי' על כרחו אם כוונתם במ"ש על כרחו ר"ל במה שהדיחה אותו ולזה אומרי' על כרחו נראה פשוט שאין בדבריה' ממש שאין זה נקרא על כרחו שאין ההסתה וההדחה נקראין אונס שההסתה אינה אלא בדברי פיוס ותחנוני' מהמסית עד שהמוסת גומר בלבו ודעתו לעשות מה שאומר לו המסית. ואם מה שאומרי' שלא ברצונו נתן אלא על כרחו הוא ענין אחר מלבד ההסתה וההדחה וידעו הם בהכרח שהכריחו ליתן לאמו אין מפיהם אנו חיין ולזה צריך עדים שיעידו שגלה להם דעתו הנותן שלא מרצונו הוא נותן אע"פ שבמתנה אין צריכין העדים לידע אונסו מ"מ צריך שיגלה דעתו לפני העדים שבע"כ הוא נותן כמו שמבואר כל זה להרמב"ם ז"ל פ"י מהל' מכירה ולזה צריך שיהיו העדי' נשאלי' ע"ז שאם גילה דעתו להם שכל מה שנותן לאמו הוא שלא מרצונו ועל כרחו אע"פ שלא אמר להם ההכרח שהכריחו לתת בודאי אין במתנתו כלום אמנם אם אין עדי' מעידי' בזה אלא שהם אומרי' זה באומד הדעת אין בדבריהם ממש אדרבה אנו אומרי' אלו לא עבדא ליה אימיה נייחא לא הוה יהיב לה מידי כדיהיב טעמ' בגמ' כנז"ל. הנלע"ד כתבתי.

**שאלה ד:**עוד כתבת שנשאלה שאלה זו לפניכם מהמקום הנז"ל וז"ל ראובן היה לו קירוב דעת עם בחור אחר והבחור היה נושא ונותן בקצת מנכסי ראובן באופן שהוא כבן בית והיתה לראובן בת אחת והבחור נתן עיניו בה וקצת מהעם היו חושבי' שהיא משודכת בידו ויום אחד היה ראובן אוכל ושותה בבית קרוב אחד מקרוביו מאמו ואיש אחר עמהם ובא הבחו' וישב אצלם וכשראה הבחו' שראובן שתה יין הרבה קם והלך לאשת בעל הבית ואמר לה השאילני טבעת אחת ואמרה שאין לה והיתה בתה יושבת אצלה וראה אצעדה ביד הבת ואמר לה השאילני האצעדה הזאת ולקחה האשה האצעדה מיד הבת ונתנה לו ושב למקומו ונטל כוס יין ונתן לראובן ונתן לו האצעדה עם הכוס ולאחר ששתה ראובן הכוס א"ל מה זה האצעדה שנתת בידי א"ל נתתי לך האצעדה ההיא קידושין על בתך ואז ראובן כשומעו דבריו השליך האצעדה על פניו וא"ל הוי סכל מהולל בתחבולה אתה בא לקדש בתי ולקח בע"ה האצעדה וא"ל זאת היא שלי מאין בא לידך א"ל ומה איכפת לך אני אתן מחירה א"ל וכי אני מוכר כלי של בתי אילו אתה נותן משקלה זהב איני מניחה לך וקם הבחור והוציא קול בכל העיר שקידש את בת ראובן והקול נשמע שבת ראובן נתקדשה לבחו' הנז' ויהי אחרי כן ראובן דחה הבחו' מאצלו ולקח מידו נכסיו שהיו אצלו ולא הניחו ליכנס לביתו עוד וכראו' הבחו' מה שעשה לו ראובן הלך לשר גדול משרי ההר שהוא אדונו וא"ל אדוני בת ראובן מקודשת בידי בדינינו והוא אינו רוצה ליתנה לי ושלח השר אל חכמי ההר שיאמרו הדין ונראה שפחדו ממנו ואמרו לו שדין זה הוא חמור וצריכין הם לשלוח לנו ושלחו כל המעשה כנ"ל וקבלת העדות שהעידו בפניהם העדי' ואנחנו פסקנו הדין שהקידושין בטלים מצד שעד הוא קרוב לראובן מאמו ונשאר עד אחד והדין היא המקדש בע"א אין חוששין לקידושיו. והאי ת"ח שהוא עמנו ואומר שהוא מכיר לאדון ולמד עמו בישיבת החכם כה"ר אביגדור ואמר מאחר שהקרוב הזה קורבתו מאמו אין פיסולו מן התורה אלא מד"ס והראה לנו הדין בהרמב"ם ז"ל שהמקדש בפסולי עדים מד"ס צריכה גט מספק ומה גם בזה שאחד כשר ואחד אינו פסול אלא מד"ס ועוד אמר אע"פ שכתב הרמב"ם ז"ל שהמקדש בע"א אין קידושיו קדושין יש פוסקים רבים חולקים עליו ובמצרי' חוששין לזה ובזה שע"א כשר והעד הב' אינו פסול אלא מד"ס אפי' הרמב"ם ז"ל יודה שחוששין לקידושין כאלו וצריכה גט מספק. ואנו הסכמנו כולנו להתירה בלא גט וכן כתבנו ושלחנו להם והת"ח הזה בכל יום אומר לנו התרתם אשת איש בלא גט ושלח השאלה למצרים ורוצי' אנו ומבקשים מהאדון לכתוב לנו דעתו אם תעזור אותנו עכ"ל.

תשובה: הת"ח הזה שאמרת לא ידעתיהו אי מזה הוא וגם את שמו לא הוגד לי אבל יהיה מי שיהי' במחילה מכ"ת אני או' שאם קרא לא שנה ואם שנה לא שלש ואם שלש לא שמש רבותיו כל צורכו והאמת אתכם ולא מטעם פיסול העד בלבד אלא גם מצד ד' טעמים אחרים שנמצאו בקידושין אלו הקידושין בטלים ומבוטלין שנים מצד הענין ושנים מצד הלשון ובכל א' מאלו הטעמים היה די והותר לבטל הקידושין האלו ומה גם בהצטרף כולם ואילו לא היה הת"ח הזה שרוי אצלכם לא הייתי מטריח עצמי לכתוב מוצא ומקור כל טעם וטעם בהטעמים הנז' אבל אחר שת"ח זה שרוי עמכם ומה גם שכתבת ששלח השאלה למצרים לזה צריך אני להרחיב הדיבור בזה ולכתוב מוצא כל טעם וטעם מהטעמי' הנז' מהגמ' ומדברי הפוסקי' כדי שלא ימצא איזה ענף להסתבך בו אע"פ שכל מה שאני כותב בזה הם דברי' פשוטי' גלוי' וידועי'.

ותחלה אני בא לדון עם הח' הזה יצ"ו שלא מן הצד על מה שאמר שהקרובים מצד האם אין פסולי' מן התורה אין נראה כן מד' הפוסקי' המובהקי' אלא כל השנויי' במשנה בפ' זה בורר (סנהדרין כ"ז ע"ב) בין מצד האב בין מצד האם כולם פיסולם מן התורה כמ"ש הרשב"א ז"ל בתשובה סי' אלף קפ"ה. וז"ל הריב"ש ז"ל בתשובה סי' י"ד ואע"ג דכתב הרמב"ם ז"ל בפי"ג מהל' עדות שקרובים מצד האם או מדרך אישות כולן פיסולין מדבריהם ולא מן התורה כבר סתר דבריו הרשב"א ז"ל ואמר שבין קרובי' מצד האב או מצד האם כולן פסולין מן התורה ושהאומרי' שיש הפרש ביניהם כבר ביארו טענתן שיצא להן זה שאותן קורבות ממדרש חז"ל הם וכדאמרינן התם (שם (כ"ח ע"א) אשכחן קרובי האב קרובי האם מנין אמר קרא אבות אבות תרי זימני וכל הבא ממדרש ז"ל מדרבנן הוא וכבר דחה רבינו האיי ז"ל דברים אלו בראיות חזקות כראי מוצק יצוקות ותדע עוד שאם אתה אומר כן אף קרובי האב מדבריהם שהרי פשט הכתוב אינו אלא שלא ימותו אלו בחטא אלו וכן לא יהיו קרובי האב פסולין אלא לחובה שהרי לא יומתו כתיב וזכות לא למדו אלא מלא יומתו תרי זימני. ואפשר שהר"ם ז"ל הלך בזה לשיטתו שאמר בעיקר הב' של המצוה שחבר שכל הדברי' הבאי' מאחד מי"ג מדות שהתורה נדרשת בהן אינם מן התורה אלא מדרבנן וכו' ומלבד שיש עליו קושיות גדולות חבילות חבילות שהקשו עליו גדולי עולם ואחד מהם אחד מרבותי רב מובהק וגדול וכו' כל זה כתב הרשב"א ז"ל בתשובה ורמז על א' מרבותיו על הרמב"ן ז"ל שחבר ספר המצות להשיב על הרמב"ם ז"ל והרמב"ן ז"ל בספר ההוא סתר דבריו והביא ראיות גדולות וכתב בסוף דבריו וידעתי כי הספר ההוא לרב ז"ל ענינו ממתקי' וכלו מחמדי' מלבד העיקר ההוא שהוא עוקר הרי' גדולי' בתלמוד ומפיל חומות בצורות בגמ' והענין ללומדי הגמ' רע ומר ישתקע הדבר ולא יאמר וכ"כ הרי"ף ז"ל בתשו' שכל הקרובי' השנויי' בפ"זב פסולין מדאורייתא עכ"ל הריב"ש ז"ל בתשו' סי' י"ד. והרשב"ץ ז"ל כתב בח"א מתשובותיו סי' קנ"א ז"ל ומ"ש הרמב"ם ז"ל שקרובי האם הבאי' מדרשא הם מדרבנן שסובר בכל מדרש חז"ל שאינם קרויים מדאורייתא אינו ר"ל שהם מדרבנן אלא שהם קרויי' מדרבנן לענין שאינם נכללין בדברי ר' שמלאי (מכות כ"ג ע"ב) לענין מנין המצות אבל מ"מ דין תורה יש להם והרבה בראיות מדברי הר"ם ז"ל עצמו ובסוף כתב א"כ מ"ש בפי"ג מהל' עדות אבל שאר הקרובי' מן האם או מדרך אישות כולן פסולין מדבריהם ר"ל שלא באו בפי' מן התורה אלא מדבריהם אבל מ"מ על דין תורה הם א"כ המקדש בפניהם אינה מקודשת כמו המקדש בפני קרובי' מן האב עכ"ל. נמצינו למדין מדברי הרמב"ן והרשב"א והריב"ש זצ"ל שהעיקר והוא שהניח הרב ז"ל עוקר הרי' גדולי' בגמ' וכל גדולי עולם חלקו עליו בזה ודאי שאין לסמוך עליו בזה ואין להביא ראיה ממנו ולדברי הרשב"ץ ז"ל אפי' הרב ז"ל מודה שפיסולי קורבת האם הם מן התורה והמקדש בפניהם אינה מקודשת וא"צ גט וכן פסקו כל האחרוני' ז"ל. א"כ האי צורבא מרבנן אם קרא בספ' הרב ז"ל לא שנה בדברי האחרונים הבאים אחריו אשר מהם חלקו עליו וסתרו דבריו ומהם פירשו לנו דבריו וגלו דעתו שאפי' בקרובי האם סובר הרב ז"ל שפיסולו מן התורה כמו קרובי דאב כמ"ש הרשב"ץ ז"ל. ועתה שנתברר לנו מדברי הני רבוותא שהקרוב הזה הוא פסול מה"ת אפי' לדעת הרב ז"ל א"כ כמאן דליתיה דמי ואין כאן רק העד הכשר והו"ל מקדש בע"א שאין חוששין לקידושיו כמ"ש הרמב"ם ז"ל וכן פסק הרי"ף ז"ל בהלכות פ' האומר וכן פסק הרא"ש ז"ל בפסקיו ובתשובה וכן הטור ז"ל סי' מ"ב וכן הרשב"א והר"ן זצ"ל. וז"ל הרשב"ץ ז"ל בתשובה סי' ק"ל והטענה הב' מספקת ודאי לבטל הקידושין כדאיתא פ' האומר (ס"ה ע"א) אמר רב יהודה אמר שמואל המקדש בע"א אין חוששין לקידושיו וכ"כ בה"ג וכן הרמב"ם ז"ל וכ"כ בס' עמודי גולה וכן היא סברת הראשוני' והאחרוני' ז"ל וכן כתב הרשב"א ז"ל לא' מן התלמידי' שבא מעשה לידו והיה סומך על ס' המצות וז"ל תשובתו ומה שבאת לסמוך על זה שמצאת בספר המצות מי סנו כ"ע והרי"ף והרמב"ם ז"ל וכל חכמי ישראל שאתה מראה עצמך כאיש אמת יותר מכל אלו ומכל אשר נהגו בכל הארצות לסמוך על שיטת' כשיטת הגמ' דהא רב שמואל ובי דינא רבה ורב נחמן ורב כהנא דאמרי דאין חוששין לקידושיו ושיטה פשוטה בכל התלמוד אין דבר שבערוה פחות מב' וכיון שגדולי האחרוני' הסכימו עם הראשוני' ועשו מעשה והדברי' נראין בעינינו כדבריהם והכרענו כן בראיות כפי עניו' דעתנו אין לחוש לקידושי' ושרינן לה לעלמא בלא גט ואין כאן בית מיחוש כלל עכ"ל הרשב"ץ ז"ל. ובסי' קנ"ד כתב ג"כ מענין זה וז"ל וכדי שיסמוך לב כל אדם בזה ולא יהא לבו נוקפו אכתוב לך על מעשה שהיה במיורקא בזמן הרשב"א ז"ל מענין אחד שטען שקדש אשה בפני שני עדי' ולא העיד בב"ד רק אחד והתירה הרב ז"ל משום דאין דבר שבערוה פחות משני' ופסקו רבוותא המקדש בע"א אין חוששין לקידושיו ואחד מהתלמידי' בעט בהוראתו וכתב לו בלשון הזה ויזהר רבינו שלא להתירה בלא גט והרב ז"ל כעס עליו וכתב לו בלשון הזה מי אתה הר הגדול שאתה מזהירני על הוראותי ומישר אורחותי ומה המה עצותיך הלהן הוראותי תשברנה הלהן תעגינה איני רואה אותך רק ככסיל העושה עצמו בסכלתו כסיל ועל שיטה זו היה לי לייסרך בשוטי' כאשר ייסר איש את השוטי' ועל כל קוץ וקוץ להכות אותך בקוצי' אבל מוסרי וסכלותך מצילי' אותך גם מגודל לבב אינך מכיר לבבך השובב ובאת אלי בהל' שראוי להחמיר על אשה זו להצריכה גט ועני בדעת אינך מכיר שבשמועה זאת אתה חסר דעת עכ"ל. א"כ האי ת"ח שאמר שרבי' חולקי' על הרב ז"ל בדין זה דהמקדש בע"א לא מצא ידיו ורגליו אדרבא רבי' גדולי' ועצומי' סברי כותיה ולא נמצא מי שחולק בזה רק הסמ"ג ז"ל וכבר אתה רואה מ"ש הרשב"א ז"ל לתלמיד ההוא שבעט בהוראתו ורצה לסמוך על הסמ"ג בזה ואני ידעתי דהאי צורבא מרבנן בראותו דברי הרשב"א ז"ל בוש יבוש ופניו יחוורו. ומ"ש ומה גם בזה שהאחד כשר והאחד אינו פסול אלא מד"ס שגם הרמב"ם ז"ל יודה שחוששין לקידושי עד א' הרי כבר הוכחנו מדברי הרשב"ץ ז"ל שגם הר"ם ז"ל סובר שקרובי אם פסולין מן התורה ונמצא שאחד פסול מה"ת ואחד כשר וכתב מהרי"ק ז"ל בס"ס מ"ב וז"ל כתב רבינו ירוחם ז"ל בשם הרמב"ם ז"ל המקדש בפני שני עדי' והאחד מהם קרוב מתירי' אותה לינשא לכתחלה בלא גט ע"כ ולא הביא שום חולק עליו משמע פשוט דהלכת' כותיה. נמצא שהת"ח הזה יצ"ו במקום שחשב לעמוד לא עמד. גם מה שרצה לקיים הקידושין מחמת הקול שיצא בעיר שנתקדשה בת ראובן לבחור והביא ראיה מן המשנה (גיטין פ"ח ע"ב) שאמר יצא שמה בעיר מקודשת ה"ז מקודשת ואמר דמחלוקת בין הפוסקים אם מבטלין הקול אם לאו ומן הספק צריכה גט כו'. אומר אני דדמי האי צורבא מרבנן כדלא גמרי אינשי שמעת' ועתה זה לי כמו שנתים ימים נשאלתי מעיר תלמסאן על ענין זה של ביטול הקול והיה הקול ההוא חזק מאד וכתבתי ראיות נכוחות לבטל הקול ההוא והראיתי הפסק להרב מורינו כמה"רר נתנאל קרשקש נר"ו והוכשר בעיניו וחתם בפסק ההוא ועתה אני כותב לך קיצור מה שכתבתי אז באורך והענין הוא דאיפליגו רבוותא אי מבטלינן קלא שהרא"ש ומהר"ם ז"ל סברי דמבטלינן קלא והרב רבינו פרץ והר"ן ז"ל סברי דלא מבטלינן קלא ואף להני רבוות' דסברי דלא מבטלינן קלא בעינן שיהיה קול ותכסיסיו ובגמ' (ספ"ק) [ספב"ת] דגיטין (פ"ט ע"א) מפ' תכסיסי הקול כדי שיקרא קול הם שני דרכים הא' שיהיו נרות דולקות ומטות מוצעות ובני אדם נכנסים ויוצאים ואומרים פלוני' נתקדשה היום. והשני שיאמרו פ' מהיכן שמע מפלוני ופלוני מפלוני והלכו למדינת הים. ועל הקול היוצא באחד משני דרכי' אלו איפליגו הני רבוותא אי מבטלינן קלא אי לא אמנם קול היוצא בעיר ולא יהיה על א' משני דרכים אלו אין זה נקרא קול אלא הברה בעלמא וא"צ ביטול שאין כאן מה שיתבטל. ואע"פ שיצא הקול על אחד משני דרכי' אלו צריך שיתחזק בב"ד כדאיתא התם בגמ' (שם ע"ב) אמר רב אשי כל קלא דלא אתחזק בב"ד לאו קלא הוא ודברים אלו לא נמצא עליהם שום חולק ומוסכמים מכל הפוסקי' הרמב"ם ז"ל בפ"ט מה' אישות והטור ז"ל סי' מ'. ובנדון זה שבאה עליו השאלה לא היה שם א' מהשני דרכים הנז' בגמ' לא נרות דולקות ולא מטות מוצעות. אפי' לדברי הרמב"ם ז"ל שכתב שם בפ' הנז' וז"ל וכן אם באו שנים ואמרו ראינו כמו שמחת אירוסין ושמענו הברה כו' דמשמע מדבריו דלא בעי נרו' ומטות אלא אם ראו כמו שמחת אירוסין ושמעו הברה בלבד זה נקרא קול כבר כתבנו בפסק ההוא כוונת הבנת דברי הרב ז"ל בלשון ההוא לפי שהי' בנדון ההוא כמו שמחת אירוסין אבל בנדון זה לא היו נרות דולקות ולא שמחת אירוסין ולא שום ענין וגם הקול ההוא שיצא לא אתחזק בב"ד רק הבחור עצמו הוציא הקול וכשישבו הב"ד לחזק הקול ובאו העדים לפניהם להעיד נמצא אחד מהם קרוב הרי נתבטלו הקדושין מעצמם ואם הקידושין שעליהם יצא הקול נמצאו בטלים כפי הדין מה קול נשאר עוד שיצטרך ביטול בשלמא אילו היו העדים כשרי' רק שאינם נמצאים לפנינו כדי שיבואו ויעידו לפנינו לראות עדותם אם היא עדות קיימת אז היינו חוששין לקול שיצא כבר וגם בזה צריך שיהיה הקול שיצא על הדרכים הנז' אבל בנדון זה הרי העדים שאומר הבחור שקדשה לפניהם נמצאי' לפנינו ואומרים שהקול שיצא הוא אמת ובפנינו נעשו הקידושין אבל נמצאו שהקידושין אינן קידושין ונתבטלו א"כ מה קול עוד נשאר. והראי' לזה ממ"ש הטור ז"ל בסי' הנז' בשם הרמ"ה ז"ל וז"ל כתב הרמ"ה ז"ל דוקא שנתברר בודאי ששקר היה כגון אותן העדים שתלה בהן הקידושין שקדש בפניהם אמרו להד"מ אבל אם לא נתברר אלא באמתלא ובצד ספק אינה מבטלת הקול עכ"ל. וכתב מהרי"ק ז"ל סי' מ"ג שכדעת הרמ"ה פירשו המפרשים ז"ל הרי לדעת הרמ"ה ז"ל אם באו העדים שתלו בהן הקידושין ונמצא שלא היו שם קידושין אליבא דכ"ע מבטלין הקול אפילו היה הקול בטכסיסיו והריב"ש ז"ל הסכים לדברי הרמ"ה ז"ל בתשוב'. ובנדון זה הרי העדים שתלה בהם הקידושין הם לפנינו אע"פ שלא אמרו להד"מ מאחר שאחד מהם קרוב וכמאן דליתיה דמי ומאחר שהקידושין אינם קידושין כפי הדין הו"ל כאלו אמרו להד"מ. ומן הטעם הזה של פיסול העד לבד היה די והותר לבטל הקידושין אמנם כדי להגדיל תורה וכדי להתלמד במקום אחר נר' לומר שהקדושי' אלו בטלין ומבוטלים מצד ד' טעמי' אחרי'.

הטעם האחד מצד ענין הקידושין לפי שקידש בדבר שאינו שלו שאם החפץ הזה שקדש בו הוא של בעל הבית שהוא כן האמת שאינו אלא של ב"ה מאחר שנטלו שלא מדעת בעליו נקרא גזל וקי"ל המקדש בגזל של אחרי' אפילו שידך אינה מקודשת כדאיתא בפ' האיש מקדש (קידושין נ"ב ע"ב) וכן פסקו כל הפוסקים ז"ל ואפי' נתרצה בעל החפץ כגון שא"ל אפי' היה של זהב לא היה קשה בעיני אינה מקודשת כדאית' התם בההיא דקדיש בפרומא דשיכרא אתא מאריה דביתא אשכחיה א"ל אמאי לא תתיב לה מהני חריפא וכו' הרי כמו שגלה דעתו שהוא מוחל לו אותה גזילה ואפ"ה אמר רבא שאינה מקודשת. וכן פסק הר"ם ז"ל בפ"ה מהל' אישות וז"ל הנכנס לבית חבירו ולקח לו כלי או אוכל וכיוצא בהן וקדש בהן את האשה ובא בעל הבית אע"פ שא"ל למה לא נתת לה דבר זה שהוא טוב ממה שנתת לה אינה מקודשת שלא אמר לו דבר זה אלא כדי שלא להתבייש עמו הואיל וקדש בממון חבירו שלא מדעתו ה"ז גזל ואינה מקודשת עכ"ל וכן פסק הטור ז"ל סימן מ"ב וכן פסק הריב"ש ז"ל וכן הרשב"ץ ז"ל סימן כ"ג ולזה הסכימו כל האחרונים ז"ל. הרי אפי' נתרצה ב"ה במה שעשה המקדש וגלה דעתו שהוא חפץ במה שעשה לא מיבעיא ששתק ולא מיחה אלא אפי' אמר דברים שהורה שהוא חפץ במה שעשה אפ"ה אמרינן שאינה מקודשת כ"ש בנ"ד שלא די ששתק ולא מיחה אלא שמיחה בפי' ואמר שאינו חפץ במה שעשה שהרי א"ל אלו אתה נותן משקלה זהב איני מניחה לך ולקח החפץ שלו שנראה פשוט שאין כאן שום קדושי' כלל. אע"פ שכתב הרמב"ם ז"ל ואם קידשה בדבר שאין בע"ה מקפיד עליו כגון תמרה או אגוז ה"ז מקודשת מספק. נר' דוקא בשא"ל אח"כ דברים הנראי' שהוא חפץ בכך אבל בנדון זה שהקפיד בדבר נר' בודאי שדעת הרב ז"ל דאינה מקודשת. ועוד מצאתי שכתב הרשב"ץ ז"ל שלא אמר הרב ז"ל זה אלא בתמרא או אגוז שאינו שוה פרוטה ואין בו דין גזל וכיוצא בזה אין החברים מקפידים זה על זה ואע"פ שאין בו ש"פ מקודשת מספק שמא שוה פרוטה במדי אבל בדבר שיש בו ש"פ ויש בו דין גזל אינה מקודשת כלל. א"כ בנ"ד נר' פשוט אליבא דכ"ע שקדש בדבר שאינו שלו שלא מדעת בעליו ויש בו יותר מכמה פרוטות והקפיד עליו בעליו ואמר בפי' שאינו נותנו לו אינה מקודשת ואם אמור יאמר המשיב שהחפץ הזה הוא של האשה והרי נטלו מדעתה אע"פ שאין כן האמת שאילו האצעדה הזאת היא של האשה בעצמה היה אפשר לומר שהוא שלה שניתנה לה מאחר' במתנה ע"מ שאין לבעלה רשות בה אעפ"י שיש בזה כמה חילוקים עד שיהיה שלה ומה גם שהאשה הנשואה כל מה שיש בידה מהתכשיטין על הסתם הוא של בעלה כמ"ש האחרונים בשם הרמב"ן ז"ל. אבל האצעדה הזאת היא של בתה ובודאי שמשל אביה היא ונמצא שהיא של בע"ה והרי בע"ה הקפיד על הענין ואין כאן קידושין כלל. ואפי' את"ל בדרך רחוק שהוא של האשה שעשתה אותו לבתה ממעות שניתנו לה במתנה אפ"ה נר' פשוט שאין כאן בית מיחוש כלל לפי שלא אמר לה בשעת השאלה שהוא רוצה לקדש בו ומאחר שלא אמר לה כן והלך וקידש בה אינה מקודשת כמ"ש הטור בסי' כ"ח בשם הרא"ש ואע"פ שכתב שהר"ש ז"ל חולק על הרא"ש ז"ל נראה שהטור ז"ל מסכים לדברי הרא"ש ז"ל שכ' דבריו בסוף ולדברי הרא"ש ז"ל הסכים הריב"ש ז"ל בתשו' וכתב שהרב בעל השלחן כתב בשם הגאוני' ז"ל שהמקדש בטבעת שאולה שאם השאילה לקדש בה מקודשת ואם השאילה סתם אינה מקודשת ולזה הסכים הרשב"ץ ז"ל בח"ג סי' ר"ב וכן פסק מהר"ש די מדינה ז"ל ומהר"י אדרבי ז"ל סי' רל"א. נמצינו למדים מכל מה שכתבנו שנראה פשוט שאין לחוש לקידושין אלו בין יהיה (הספק) [החפץ] הזה שקידש בו של בעה"ב או של האשה:

הטעם הב' ג"כ מצד הענין והוא שלא אמר לאבי הבת דבר מענין הקידושין בעת נתינת החפץ ר"ל עם נתינת הקידושין אלא ששהה בידו עד ששתה הכוס ואז הזכיר לו הבחור הקדושין. ובזה נר' פשוט שאין כאן בית מיחוש כלל. ועיקרא דהאי מלתא בפ"ק דקידושין (י"ב ע"ב) בההוא גברא דקדיש בציפתא דאסא א"ל והא לית בה שוה פרוט' א"ל תקדוש בד' זוזי דאית בה שקלתה ואישתיקא אמר רבא הוי שתיקה דלאחר מתן מעות ולאו כלום היא. ופרש"י ז"ל דהאי דשתקה משום דלא איכפת לה מימר אמרה מעיקרא לאו אדעתא דהכי שקלתניה ומסקנ' דגמ' כרבא. וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפ"ה מהל' אישות וז"ל נתן לה אגודה של הדס וכיוצא בה וא"ל הרי את מקודשת לי בזו וקבלה אותה וא"ל והרי אין שוה פרוטה ואמר תתקדש בד' זוזים המוחבאים בתוך האגודה אם אמרה הן מקודשת ואם שתקה אינה מקודשת במעות אלו שהשתיקה אחר קבלת המעות אינה מועלת כלום ותהיה מקודשת מספק מפני האגודה שמא ש"פ במקום אחר עכ"ל. וז"ל הריב"ש ז"ל בתשובה דבשלמא בלשון הקידושין הנאמר לאשה בשעת נתינה והיא פושטת ידה ולוקח' הטבעת אז היא מקודשת בשתיק' שקבלת הטבעת הויא הודאה כיון שכבר שמעה שנתן לה לשם קידושין אבל אם כשקבלה הקידושין לא שמעה לשון הקידושין אלא אחר קבלת הכסף אין שתיקתה כלום והסכימו כל האחרוני' דהלכה כרבא דכל שתיקה דלאחר מתן מעות לאו כלום היא ולא מפלגינן בין פקדון לזולתו דהא רב אחאי פריך על רב הונא בריה ורבינא נמי לא חש לה. ואע"ג דשלח אותן דשמיע לכון חושו לה משום כבוד רבם א"ל כן דאי משום דינא אפי' איהו נמי הוה חייש לה וכ"כ הרשב"א ז"ל וכן דעת הרמב"ם ז"ל עכ"ל הריב"ש ז"ל בתשו'. וכן פסק מהרשד"ם ז"ל וכן מהר"י אדרבי ז"ל וכן פסק הרב הגדול מהרי"בל ז"ל. א"כ בנ"ד שבשעת נתינת החפץ לא אמר הבחור לאבי הבת שום דבר מענין הקידושין אלא אחר שהיה כבר החפץ בידו ושהה זמן רב עד ששתה הכוס אז נזכרו הקידושין נר' פשוט מדברי הני רבוותא הנז' דאין כאן בית מיחוש כלל. ואפילו לדעת הטור ז"ל שכתב בד"א שבא לידה בתורת פקדון אבל בא לידה בתור' קידושין שא"ל התקדשי לי בחפץ זה וא"ל והרי אינו ש"פ אם אמר לה יש בתוכו ש"פ תתקדש לי בו ושתקה הוי ספק קידושין. דמשמע מדבריו דספק קידושין דאמר לאו משום דשמא החפץ שוה פרוטה במקום אחר כמ"ש הרמב"ם ז"ל אלא דהויא מקודשת משום הד' זוזים שיש בתוכו שאע"פ שלא אמר לה שתתקדש לו בהם אלא לאחר שהיו בידה כבר ואפ"ה אמר שהיא מקודשת מספק והיא סברת הרי"ף ז"ל בהלכות לאפוקה צריכה גט ולעיולה צריכה קידושין אחרים ולא סגי בהנהו קידושין והיא סברת הרא"ש ז"ל בפסקיו ולדבריהם הסכים מהרי"ק ז"ל בספרו הקצר שכתב א"ל התקדשי לי בחפץ זה והרי אינו שוה פרוטה וא"ל התקדשי לי בד' זוזים שבתוכו ה"ז ספק מקודשת דמשמע מדבריו ג"כ דספק מקודשת הוא משום הד' זוזים כמו שפי' הטור ז"ל ולא כמו שפירש הרמב"ם ז"ל. אפ"ה בנ"ד כ"ע מודו דאין כאן קידושין כלל דעד כאן לא קאמרי הני רבוותא דמקודשת מספק אלא אם לאחר שהיה כבר בידה החפץ וא"ל התקדשי לי בו שתקה אע"פ שלא אמרה הן מאחר ששתקה הויא מקודשת מספק. ועוד במאי דאמרי הני רבוותא שנשאר החפץ בידה ונטלתו והלכה לה. אבל בנדון זה דאיכא תרתי לטיבותא חדא דלא מיבעיא ששתק ולא אמר הן אלא שמיחה בדבר וחרפו וגדפו לבחור וקראו סכל מהולל על המעשה אשר עשה הרי שאמר בפי' שאינו חפץ בקידושין ההם ועוד שטפחו על פניו בחפץ ולא הניחו בידו וכתב מהרי"ק ז"ל בספרו הקצר וז"ל א"ל התקדשי לי בדינר זה ונטלתו וזרקתו לים בפניו וכו' ואצ"ל אם זרקתו בפניו למקום שאינו אבד שזה מוכיח שאינה חפיצה בקידושין וזה אם בשעת נתינת החפץ א"ל התקדשי לי בו וכ' הרב ז"ל אם זרקתו מידה אינה מקודשת מכ"ש בנ"ד שלא נזכרו הקידושין אלא אחר שכבר בא החפץ לידו וכשומעו זכר הקדושין השליך החפץ מידו וחרפו וגדפו לבחור פשיטא דכ"ע מודו דאין כאן בית מיחוש כלל.

הטעם הג' מצד לשון הקידושין דאין כאן ידים מוכיחות לפי שלא אמר קידושין לי על בתך ופסקו רוב הפוסקי' רוב בנין ורוב מנין דאין לחוש לקידושין כאלו משום דידים שאינן מוכיחות לא הויין ידים כיון דאיכא כמה וכמה אשלי רברבי דסברי הכי והם הרמב"ן והרשב"א והרא"ש והטור זצ"ל וגם הר"ן כתב שיש מי שאמר דאע"ג דקי"ל בנדרי' (ה' ע"ב) דידים שאינן מוכיחות לא הויין ידיים אפ"ה לענין גטין וקדושין אזלינן לחומרא והויא ספק מקודשת. והר"ן ז"ל דחה דבריו ופסק דאם לא אמר לי בקידושין לא אמר כלום ואינה צריכה גט ומותרת לכהן וכן דעת הרי"ף והרמב"ם ז"ל שכתבו סתם הרי את מקודשת לי הא אם לא אמר לי אינה מקודשת וגם הרב הגדול מהריב"ל ז"ל כתב ברמז תשובת בראשונות ובשלישיות לשון מה"ר ישעיה מטראני ז"ל הראשון שכתב ואם אמר הריני נותן זה לך לקידושין לא אמר כלום. הרי אפי' אמר הריני דחשיבי קידושין לדעת הריב"ש ז"ל כמ"ש בתשובה סי' רס"ו אפ"ה פסק מה"ר מטראני ז"ל דלא חשיבי קידושין כ"ש בנ"ד דאין כאן לא לי ולא הריני רק אמר קידושין על בתך דפשיטא דאין כאן קידושין אליבא דכ"ע. ואפי' לדעת מהר"ש די מדינה ז"ל שכתב בכמה תשובות מתשובותיו שמעולם לא סמך על הטעם הזה שלא להצריכ' גט לבד אם יהיה טעם אחר. הרי בנדון זה יש ויש כמה טעמי' אחרי' ויהיה טעם זה סניף להם. הן אמת שאילו קודם נתינת הקידושין עבר שם במסיבה זכר הקידושין ביניהן ונתן לו החפץ אע"פ שלא אמר לי היה מועיל אבל כאן לא היה קודם נתינת החפץ שום זכר קידושין ביניהם ולא שידוכין. ואע"פ שכתבת שקצת מן העם היו חושבין שהיא משודכת להבחור אין בכך כלום שאפי' היתה משודכת עמו מקודם מאחר שבשעת נתינת הקדושין לא נזכר ביניהם ענין הקידושין ועמד וקדש ולא אמר לי אין כאן בית מיחוש כמ"ש המבי"ט ז"ל בתשובה סי' קכ"ז וז"ל וטעמא דשידוכין לא אלימי כמדבר עמה על עסקי קידושיה וקדש דהרי אם שדך אשה ואח"כ א"ל הרי את מקודשת ולא אמר לי אכתי הויין ידים שאינן מוכיחות דדוקא כשהיו עסוקין על עסקי קידושין הוא שכתבו דאם אמר מיד סתם הרי את מקודשת ולא אמר לי דהוו ידים מוכיחות והויא מקודשת לא כששדך ואחר זמן קדש ולא אמר לי דלא לישתמיט חד מן המפרשים לומר אם שדך ואח"כ קידש ולא אמר לי דליהוו קידושין עכ"ל וכ"כ המ"מ ז"ל בשם הרשב"א ז"ל דשידוכין דקודם לא חשיב כמדבר עמה על עסקי קידושיה.

הטעם הד' ג"כ מצד הלשון דבעינן בלשון הקידושין לכשיהיו מועילין לשון המורה להבא ואע"פ שדבר זה לא נמצא כתוב לראשונים הנה הרשב"ץ ז"ל כתבו בתשו' סי' כ"ג והביא ראיות נכוחות לדבריו ולדעתו נמשכו האחרוני' הבאי' אחריו ומהרי"ק ז"ל כתב בסי' ז"ך שהרב הגדול מהר"י בי רב ז"ל פסק בתשובה כהרשב"ץ ז"ל דבעינן לשון המורה להבא שאם אמר קידושין הם ולא אמר יהיו או הרי הן קידושין לא אמר כלום. א"כ בנ"ד שאמר הם קידושין על בתך אינם קידושין ומה גם שאמר בפי' לשון המורה לשעבר שהרי אמר נתתי לך פשיטא ודאי דלא אמר כלום:

הכלל העולה מכל מה שכתבנו שהבחור' הזאת שבאה עליה השאלה היא מותרת להתקדש לכל מי שתרצה ואין לחוש כלל ועיקר לקידושי הבחור הזה ובכל טעם וטעם מהטעמי' שכתבנו יש בו די והותר לבטל הקדושין הנז' וא"צ גט כלל ועיקר ומה גם בהצטרף כל הטעמי' הנז'. ועתה אתה ברוך ה' החזק במותר אל תרף ואל יבטיחהו יצרו של הת"ח הזה יצ"ו לומר שיש בחומרה בית מנוס שהאוסר במותר יתיר באסור ומה גם שהמחמיר בענין כזה היא חומרא דאתיא לידי קולא שאם יקדשנה אחר קדושי ודאי לדעתו א"צ גט משני אע"פ שהיא לשני מקודשת גמורה וכן אם יקדש זה את אחותה יתירנה בלא גט שיאמר אין קידושין תופסין באחותה ונפלאתי הפלא ופלא איך החכם הזה אין עיניו בראשו לירד לעומק הענין וטח עיני כבודו מראות טעמי' אלו שהם גלוים וידועי' לכל מתחיל ללמוד בדיני קידושין ומה גם למי שלמד בעיר גדולה של חכמי' ורבני' אבל מה שיש ללמד עליו זכות שחשב שהחומרא בעניני' אלו היא בית מנוס וה' יכפר בעדינו ויצאו דברינו בהיתר:

**שאלה ה:**עוד כתבת וזהו תורף דבריך ואם באו בלשון בלתי צח ומתוקן ראובן נתן עיסק' לשמעון כ"כ נוצת היענה להוליכה בידו לביניציא והריוח וההפסד לחצי והקרן של ראובן וכתבו שטר ביניהם כדין העסקות וקבעו זמן העיסקא עד שילך שמעון לביניציא ויחזור והלך שמעון וידוע שמנהג העיר כשיצאו הסחורות מהספינה יניחו אותם במקום א' הנק' אזרי"טו כל סחורה ידוע כמה זמן תשאר שם ושמעון עשה באופן שהבריח הנוצה מהאזרי"טו קודם הזמן שתשאר שם ונגלה הענין אל מקום המשפט והי' בסכנה גדולה כאשר העידו עדים שהיו נמצאי' שם באופן שאחר כמה השתדלות הלכה הנוצה כולה לטמיון כמות שהיא ושמעון מהפחד נפל למשכב ואחר עבור עשרים יום לכניסתו לעיר נלב"ע ואחר שני חדשי' לפטירתו קודם שבאה שמועתו נפטר ראובן פה ועתה באה הספינה מבינציא ובאו נכסי שמעון שהיו שלו לבדו ובאו העדים שהיו עם שמעון והעידו בכל מה שעבר מענין הנוצה שהלכה לטמיון כמות שהיא ולא נמלט ממנה שום דבר ועמד אפטרופוס יתמי ראובן והוציא שטר העסק ורוצה לגבות מיורשי שמעון תחלה חצי השטר שהוא מלוה אצל שמעון וגם תובע החצי האחר ואו' ששמעון פשע שהוציא הנוצה קודם הזמן ועל ידו הלכה לאיבוד ושמעון זה הלך כמה פעמי' לשם וידע ההפסד שיגיע למי שעושה מעשה כזה ויורשי שמעון אומרי' שלא הוציאה אלא מפני שהיו הקונים בעת ההיא מבקשי' הנוצה לקנותה ביוקר והביאו העדי' והעידו שכן הוא האמת שהיו מבקשי' אותה ביותר ולזה הבריחה שמעון ונמצא שעשה כדי להרויח בעסק. ועוד מנהג הסוחרי' להבריח מן המכס ובאו כמה אנשי' שהלכו לשם והבריחו הנוצה מהמקום ההוא ולא אירע להם שום הפסד ולא ידע אדם בהם ומה גם הם שיש להם עד אחד שמעיד שבשעה שהיו קושרי' הנוצה בארגז כדי לטעון אותה בספינה אמר שמעון שבע"זה הוא יעשה באופן שיבריחה מהמכס וא"ל ראובן הלואי תעשה זה וא"כ הרי ברשות ראובן עשה מה שעשה ולזה השיב אפטרופוס היתומי' שאם באנו לעדות עד א' הרי ג"כ עד אחד מעיד שקודם שני ימי' לנסיעת שמעון היו ראובן ושמעון יושבים בבית העד הזה והיה שמעון מגיד להם מה שאירע לו פעם אחת בויניציא שהוציא הנוצה מהאזר"יטו בסתר ועבר עליו כמה מן הצער וא"ל ראובן א"כ הוא איך אמרת לי שאתה יכול להבריחה וא"ל שמעון ירחם ה' וא"ל ראובן אם עשית כן פעם אחרת איני רוצה שתהיה סחורתי בכל כך אחריות כמו שאתה אומר שילך גוף האדם וממונו לטמיון לא תעשה כן בפעם הזאת ושמעון שתק ואני הייתי חושב שעד א' אינו ועכשיו שתאמרו שיש לכם עד א' שנתן לו ראובן רשות הרי עד א' מעיד שחזר ראובן וא"ל שלא יעשה דבר זה ובאו שני העדי' לב"ד וכל אחד העיד כנז"ל אלו הם טענות יורשי שמעון עם אפטרופוס יתמי ראובן. והחכם הנזכר פטר את יורשי שמעון מכל השטר על החצי שהוא מלוה אמר מאחר שמת לוה שהוא שמעון בחיי מלוה שהוא ראובן ואח"כ מת ראובן אין אדם מוריש שבועה לבניו וקצת מהחברים הודו לו וקצת אמרו לו שלא נאמר דין זה אלא במלוה ובחוב. וגם על החצי האחד שהם פטורי' שהשותפין שומרי שכר זה לזה ופשיעה בבעלים פטור. ועוד אומר שאין זה פשיע' שדרך הסוחרים להבריח מן המכס ומה שעשה לא עשה אלא לתועלת שניהם ואילו היה שמעון חי והיה אומר שכך התנה עם ראובן היה נאמן בשבועתו וקי"ל (ב"ב כ"ג ע"א) דטוענין ליורש כל מה שהיה אביהם טוען ולזה אמרנו לו והרי אין אדם מוריש שבועה לבניו ומאחר שהי' שמעון חייב שבועה עכשיו שמת קודם שנשבע אין יורשיו יכולי' לישבע לזה אמר מאחר שעד א' מסייעו לא היה חייב לישבע ועדיין הדבר תלוי ועומד והנחנו הנכסים ביד נאמן וכתבנו למצרים על זה ולכן האדון תודיע לנו דעתך וגם מה שאמר פשיעה בבעלים פטור תברר לנו הענין היטב שלעולם אנו יודעי' שהפושע חייב בין שומר שכר בין השותפי' כל מי שפשע חייב ותבאר לנו כל זה היטב עכ"ל.

תשובה: ראיתי מה שכתבת משם החכם יצ"ו והייתי רוצה לראו' ראיותיו מן הגמ' ומן הפוסקי' ולא שיחלק חילוקים מדעתו כאלו דבריו דברי קבלה מסורי' לו מסיני ואיך לא ידע ולא שמע שבעו"ה כבר פסקה הקבלה ומפי ספרי' אנו חיים ואע"פ שאומר שהוא יודיענו ומכירנו ואהובנו האמת לא ביישנית ולא פחדני' והיא אהובה יותר ממנו. ונלע"ד אני הפעוט שנטה מעליה דרכו ולא כוין אליה מכל וכל ובמחילה מכבודו לא בדעת הגמ' דבר ולא בהשכל הפוסקי'. ולענ"ד שחייבי' יורשי שמעון לשלם ליתמי ראובן כל הסך הכתוב בשטר. ותחלה אני בא לדון עמו על החצי שהוא מלוה אצל מורישם ולהיות שבהיותי בעיר תונס נשאלתי מגרב"א על ענין כיוצא בזה ואני אז הייתי על פרק הנסיעה ולא יכולתי להשיב שואלי דבר וכאשר באתי לכאן כתבתי להם מה שנלע"ד. והענין היה שראובן נתן עסק לשמעון לילך למצרי' כ"כ שמן זית וטליתות וקבעו זמן עד שילך ויחזור ותיכף לכניסת שמעון למצרי' הוכה במגיפה ואחר שני ימי' לנגיפתו נלב"ע והלכו כל נכסיו לטמיון כמנהג העיר שכל מי שמת והוא גר ואין יורש לו שם נכסיו הולכים לטמיון ואחר כך מת ראובן וקמו יורשיו ותבעו מיורשי שמעון חצי השטר שהוא מלוה אצל מורישן. והשואל רצה לפטור ליורשי שמעון מהטעם הזה שרצה החכם יצ"ו לפטור יורשי שמעון וחביריו חלקו עליו. וזאת תשובתי אליו לעד"ן שחבריך שלא קיימה בידך ואל בינתך לא נשענו האמת אתם אע"פ שלא כתבת לי מאיזה טעם חלקו עליך ומה ראיה הביאו לדבריהם איך שיהיה מה שהורו כדין הורו ולא מבעיא אם היה כתוב בשטר נאמנות שהאמין הלוה למלוה עליו על באי כחו שנוטלין היורשי' בשבועת היורשי' ואם האמין גם את יורשי המלוה עליו ועל יורשיו אפי' מת לוה בחיי מלוה שנוטלין בלא שום שבוע'. ולפי שאני יודע שאין אתם כותבין נאמנות בשטר איני מאריך בזה אלא אפי' לפי מנהגם שאין כותבין נאמנות בשטר אפ"ה חייבין יורשי שמעון לשלם מנכסי מורישן חצי השטר שהוא מלוה אצלו בלא שום שבועה. והטעם לזה הוא שמ"ש מת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה אין היורשין נוטלין כלום לפי שאילו היה אביהם חי לא היה נוטל אלא בשבועה וכשמת קודם שנשבע בזה אמרו אין אדם מוריש שבועה לבניו אבל אילו היה אביהם חי היה נוטל בלא שבועה יורשין ג"כ נוטלין בלא שבועה שהעיכוב שהיה מעכב עליהם היא השבועה שהיה אביהם צריך לישבע ובמקום שאביהם לא היה חייב לישבע העיכוב חלף הלך לו. והראיה לזה ענין הנאמנות שכתבנו שאם האמין הלוה למלוה אע"פ שמת לוה בחיי מלוה הדין הוא שהיורשין נוטלין לפי שאביהם לא היה צריך לישבע ופטורין הם מהשבועה שהיה אביהם צריך לישבע אילו לא הי' נאמנות בשטר אבל הם צריכין לישבע שבועת היורשי' כמו שמבואר כל זה להרמב"ם ז"ל פי"ז מהל' מלוה ובטור ז"ל סי' ע"א ובנדון זה אילו היה ראובן חי ובא ליפרע מנכסי שמעון היה נוטל ג"כ בלא שבועה לפי שהעסק היה לזמן עד שילך שמעון למצרים ויחזור לגרב"א וה"ל מלוה תוך הזמן ועדיין לא הגיע הזמן שנוטל המלוה בלא שבועה ואפי' מיורשי הלוה כדאיתא פ"ק דבתר' (ה' ע"א) אמר ריש לקיש הקובע זמן לחבירו וא"ל פרעתיך תוך הזמן אינו נאמן הלואי שיפרע אדם תוך זמנו וקפסיק תלמודא (שם ע"ב) ואפי' מיתמי ואע"ג דאמר מר הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה חזקה לא עביד איניש דפרע בגו זימניה. ואע"פ שבמלוה בא ליפרע מהלוה במלוה תוך הזמן איפלינו רבוותא דהר"י ן' מיגאש והרי"ף והרמב"ם ז"ל סברי דנוטל בלא שבועה אלא בחרם סתם והרא"ש ז"ל חולק עליהם ואומר שצריך לישבע דוקא מן הלוה עצמו אבל כשבא ליפרע מיורשיו אפי' הרא"ש ז"ל יודה דנוטל בלא שבועה כדיהיב טעמא שכשבא ליפרע מן היורשי' אין מי שמכחישו אבל כשבא ליפרע מן הלוה עצמו וטוען פרעתי סובר הרא"ש ז"ל שצריך לישבע ולא נקטינן כותיה אלא בין מן הלוה בין מיורשיו במלוה תוך הזמן נוטל בלא שבועה וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפי"א מהל' מלוה וז"ל אין ההלואה על פה נגבית מהיורשי' אלא באחת מג' דרכים אלו כשחייב מודה בה וכו' או שהיתה מלוה לזמן ועדיין לא הגיע הזמן כל אלו גובין מן היורשין בלא שבועה וכן פסק הטור ז"ל סי' ק"ח וז"ל או שהיתה לזמן ידוע ועדיין לא הגיע הזמן דחזקה אין אדם פורע תוך הזמן וגובה אפי' מן היורשי' אפי' מלוה ע"פ בלא שבועה. וכתב מהרי"ק ז"ל השוה רבי' דין מלום לזמן ולא הגיע הזמן לאלו משום דליכא למיחש לצררי דחזקה אין אדם פורע תוך זמנו וכן דעת הרמב"ם ז"ל וכן ביאר דבריו המ"מ ז"ל ברפי"ב מה' מלוה וכתב שכן דעת הרמב"ן והרשב"א ז"ל והרא"ש ז"ל כתב שרבינו יונה חולק במלוה לזמן והוא ז"ל דחה דבריו והר"ן ז"ל כתב שיש מי שחולק במלוה לזמן והוא ג"כ דחה דבריו עכ"ל. נמצינו למדים שאם היתה מלוה לזמן ומת הלוה תוך הזמן המלוה נפרע מיורשי הלוה בלא שבועה ולא חיישינן לא לצררי ולא לפריעה דחזקה אין אדם פורע תוך זמנו. וא"ת כל זה הוא אם המלוה קיים ובא ליפרע מיורשי הלוה הוא נוטל בלא שבועה אך אם המלוה גם הוא מת ובאו יורשיו לגבות מיורשי הלוה מאן לימא לן שיהיה דינן שוה לדין אביהן והרי בענין הנאמנות שאם האמין הלוה למלוה הוא נוטל בלא שבועה ואם אביהם מת הם נוטלין בשבועת היורשין לבד אם האמין גם ליורשי המלוה עליו ועל יורשין אז המלוה או יורשיו נוטלין מן הלוה או מיורשיו בלא שבועה. לזה י"ל הרי הטור ז"ל כתב בסימן ק"ח ואם המלוה מת ובאים יורשיו לגבות מן יורשי הלוה מלוה ע"פ אם היא באחת מג' דרכים אלו גובין מהם בלא שבועה אע"פ שמת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה שהרי אביהם לא היה צריך לישבע. הרי כתב בפי' שאם מת המלוה אחר מות הלוה כנ"ד שהיא מלוה לזמן ובאו היורשי' לגבות מן היורשי' נוטלין בלא שבועה ונתן טעם לפי שאביהן היה נוטל בלא שבועה. והטעם דאלימו רבנן כח החזקה הזאת דאין אדם פורע תוך זמנו כדי לפטור המלוה ויורשיו מן השבועה יותר מן הנאמנות שלא פטרו רק המלוה אבל יורשיו נשבעים שבועת היורשי' לבד אם האמין גם את יורשיו לפי שבענין הנאמנות מאחר שעבר זמן המלוה חיישינן שמא פרעו ולא חש הלוה לתבוע השטר גם המלוה לא נתן אל לבו מה שדרשו רז"ל (כתובות י"ט ע"ב) על פסוק ואל תשכן באהליך עולה. ואילו היה המלוה חי ותובע ללוה או ליורשיו אמרינן לי' מאחר שעבר הזמן והיית רשאי לתובעו שיפרע לך שמא פרעך ולזה לא היה נפרע אלא בשבועה ואם האמינו עליו איהו דאפסיד אנפשיה ואם לא תבעו בעודו חי ובאו יורשיו לתבוע הלוה או יורשיו אמרי' להו ג"כ מאחר שעבר הזמן והיה המלוה יכול ליטול את שלו שמא תבעו ולקח את שלו ולא חש לקרוע השטר ובעת מותו אפשר שצוה את יורשיו שהשטר פרוע ולזה נשבעין היורשין שלא צונו אבא וכו'. אבל בתוך הזמן מאחר שהמלוה אינו רשאי לתובעו וגם הלוה חזקה שאינו פורע בתוך זמנו אע"פ שמת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה אין יורשי המלוה צריכין לישבע שום שבועה דאין לנו לתלות שמא פרעו ולא חש לקרוע השטר ושמא צוה ליורשיו שהשטר פרוע מאחר שהמלוה לא היה רשאי לתובעו והלוה חזקה שמאליו אינו פורע תוך זמנו ודאי שלא פרעו ומאחר שאין לנו לתלות שמא פרעו איך יצוה ליורשיו שהשטר פרוע. תדע עד כמה גדולה חזקה זו דאין אדם פורע תוך זמנו שהרי אם האמין המלוה ללוה לו' פרעתי אפי' תוך הזמן אם מת הלוה תוך הזמן ובא המלוה ליפרע מיורשיו גובה מהם בלא שבועה אע"פ שהאמין את אביהם לומר פרעתי בתוך הזמן וקי"ל דטוענין ליורשי' כל מה שאביהם יכול לטעון ואלו היה אביהם חי והיה טוען פרעתי היה נאמן בלא שבועה אפ"ה אין אנו טוענין בשבילם טענה זו משום דחזקה אין אדם פורע תוך זמנו ולזה אילו היה אביהם חי והיה טוען פרעתי היה נאמן מטעם שהאמינו המלוה אבל עתה שמת ואבדה אמונה חזרה החזקה למקומה משום דגדול כחה דחזקה זו כמ"ש הטור ז"ל ס"ס ע"א בשם הרא"ש ז"ל ואע"פ שכתב דבעל התרומות חולק עליו כדברי הרא"ש ז"ל פסק מהרי"ק ז"ל וכן פסק מהריב"ל ז"ל בראשונות סי' ט"ל וכן מהרשד"ם ז"ל. והדין הזה שכתבנו אע"פ שלא נזכר בדברי הרמב"ם ז"ל ובדברי הטור ז"ל אלא במלוה ע"פ ה"ה ג"כ במלוה בשטר ולשון הטור ז"ל יוכיח שכתב אפי' מלוה ע"פ באחת מג' דרכים אלו גובה מן היורשין בלא שבועה. דמשמע לא מיבעיא במלוה בשטר דאלים כח השטר בכל ענין אלא אפילו מלוה ע"פ דגרע כחה אפ"ה אם היא באחת מג' דרכי' אלו גובה מן הלוה וכן יורשי המלוה מן יורשי הלוה בלא שבועה אפי' מת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה כנדון דידן. ואעפ"י שהסברא נותנת זה דלא גרע מלוה בשטר ממלוה ע"פ כמו דמשמע מדברי הטור ז"ל עכ"ז היה לבי מהסם בזה מאחר שלא נזכר דין זה בספרי הפוסקים רק במלוה ע"פ עד שמצאתי למהרי"ק ז"ל בפירושו להרמב"ם ז"ל בפי"ב מהלכות מלוה שהשוה דין מלוה בשטר למלוה ע"פ בדין זה בפי' וז"ל וכוונת רבינו דבמלוה ע"פ היכא דגובה מיורשי' גדולי' דהיינו היכא שהיא באחת מג' דרכים אלו הנזכר גובה ג"כ מיורשי' קטנים ובמלוה בשטר אם יש בה אחת מג' דרכי' אלו גובה אפילו מיורשי' קטני' דלא גרע ממלוה ע"פ וכן מצאתי להריב"ש ז"ל בתשובה סימן שצ"ב וז"ל ועוד כל הפוסקי' פסקו דאין הפרש בין מלוה ע"פ למלוה בשטר אלא לגבי לקוחות דלית לי' קלא אבל לגבי יורשין שוין הן כל היכא דליכא למיחש לפרעון עכ"ל ובתוך זמנו ליכא למיחש לפרעון.

ואם לחשך אדם לומר שכל זה הוא אם היה כותב בשטר זמן קבוע לשני' ולחדשי' ומת הלוה תוך הזמן הנז' בשטר אז הוי תוך זמנו אבל בשטר זה שלא נכתב בו לא חדש ולא שבת אלא עד שילך למצרים ויצא אפשר דלא מקרי זמן. ואפשר ג"כ שנזדמנה לו איזה סחורה אשר ישרה בעיניו ושלחה לבעל העסק כי כן יקרה לפעמי' ואע"פ שקובעי' זמן בעל העסק והמתעסק עד שילך ויבוא וקודם שיבוא תזדמן לו שום סחורה בזול ויקננה וישלחנה לבעל העסק קודם שיבוא ונידון אנן ג"כ בנ"ד דבר זה וטענינן ליורשים טענה זו שהרי אביהם היה יכול לטענה זו. אף אתה אמור לו אי משום הא לא איריא ולא מידי מכמה אנפי חדא שכתוב בשטר וקבעו זמן העסק וכו' ומאחר שנז' הזמן אעפ"י שלא נזכר לא חדש ולא שנה לא איכפת לן לפי שמה שלא נזכר חדש ושנה מפני שלא היו יכולים לקבוע חדשי' ושני' שמי יודע כמה הי"ל להתעכב בדרך וכמה הי"ל לישב במצרים ואם יזדמנו מוכרי' וקוני' כרצונו ולזה לא נזכר חדש ושבת והו"ל ההוא זמן דקבעו כאלו הזכירו חדשי' ושני'. תדע שהוא כן שהרי אילו היה ראובן תובע מעותיו משמעון והוא עדיין לא בא לא היה זוכה בדין ואינו יכול לתבוע מעותיו ממנו עד שילך ויחזור כמ"ש הרמב"ם ז"ל בפ"ד מה' שלוחין וז"ל הנותן מעות לחבירו לילך למ"ה לסחורה או לקנות סחורה או לישב בחנות אינו יכול לחזור בו להחזיר המעות מיד השותף עד שילך למקום שהתנו ויחזור או עד שיקנה הפירות וימכור שזה כמי שקבע לו זמן הוא עכ"ל הרי בפירוש כתב הרב ז"ל שאע"פ שלא קבע לו לא חדשים ולא שני' רק עד שילך למ"ה ויחזור כמי שקבע לו זמן דמי א"כ נראה ברור בנ"ד כמי שקבע לו זמן וכבר כתבנו דין הקובע זמן לחבירו. ועוד שנית שהרי כתבת שתיכף ומיד אחר עשרה ימים הוכה ומת א"כ אימתי מצא פנאי לקנות הסחורה ולשלחה והוא עדיין לא מכר הסחורות של העסק שהוליך בידו שהרי כתבת שבכלל הנכסי' שהלכו לאיבוד הלכו ג"כ סחורות העסק עם הסחורות אשר מדמיהם היה קונה סחורות אחרות לשלוח לחבירו עדיין לא נמכרו איך קנה סחורות ושלחם. ואפי' אם נרצה לדחוק עצמנו וליכנס במשעול צר מן המצר ולומר שמא היו בידו מעות מדודי' משלו וקנה בהם סחורה ושלחה על סמך שימכור סחורות העסק ויהא נפרע מהם או שלקח בהקפה אע"ג דלא עביד אינש למעבד כולי האי למישבק נפשיה ולמעבד רווחא לאחריני ואפילו שגם בעסק אית ליה רוחא בגויה. מה שמרויח לו לעצמו ואין לזה אתו הוא יותר טוב ואם אמת היה הדבר הזה לעצמו היה קונה אע"פ שזה דבר זר ורחוק ומה גם אם לא הרשהו ראובן לשלוח לו עם הקוד' לבוא אעפ"י שהוא יתעכב ולא יבוא עם הקוד' שלא היה שמעון עושה דבר זה מדעתו ויתחייב באונסין שכ"כ לא היה עושה שמעון ויהיה ראובן קרוב לשכר ורחוק מהפסד אלא שאפילו היה שמעון חי וטוען ששלח לו איזה סחורה לא היה נאמן שהרי מעת שהלך שמעון לא באה שום ספינה משם עד עתה שבאה הספינ' ובאה שמועת שמעון שנלב"ע. א"כ נראה ברור והאמת יורה דרכו ששמעון עדיין לה מצא ידיו ורגליו למכור ולא לקנות שום דבר והוא הולך בטח לעשות מלאכתו ושלוחי מות תפשוהו בבגדו כי היה דבר המלך נחוץ ונשארו נכסיו כמות שהם עם נכסי העסק והלכו כולם לאיבוד. הכלל העולה מכל מה שכתבנו מחייבי' יורשי שמעון לשלם מנכסי מורישן ליורשי ראובן חצי הסך הכתוב בשטר שהוא מלוה אצל מורישן והוא חייב באחריותו ואין על יורשי ראובן שום שבועה קלה וחמורה וב"ד הצדק מה שהורו כדין הורו ויפה זיכו ליורשי ראובן ויפה חייבו ליורשי שמעון. זהו מה שכתבתי בעת ההיא לגרב"ה.

ועתה מקרוב בא לידי בתשובות מורינו הר"ש בן הרשב"ץ ז"ל בתשובה סי' ת' שכתב שאם מת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה אפילו היתה מלוה לזמן ומתו גם שניהם בתוך הזמן שאין היורשין נוטלין מן היורשין אלא בשבועת היורשין וז"ל אבל אי אפשר אלא בשתי חלוקות או עבר זמנה או לא עבר זמנה שאם עבר זמנה אילו היה חי לא היה נוטל אלא בשבועה וכיון שמת יורשיו אינם גובי' דאין אדם מוריש שבועה לבניו ואם לא עבר זמנה גובה הוא המלוה בלא שבועה כדאמרי' פ"ק דבתרא (ה' ע"ב) כו' וכיון דאלו היה אבוהון חי היה נפרע שלא בשבועה היכא דמית אבוהון אנהו שקלי בשבועת היורשין כדאיתא בשבועות (מ"ה ע"א) כו' הרי שכתב הרב ז"ל שאפי' תוך הזמן אין היורשין נפרעין מן היורשים אלא בשבועת היורשין. וצריך אני להתלמד בדברי הרב ז"ל דלא מוכח כן לא מן הגמרא ולא מדברי הטור ז"ל אם מדברי הגמרא שמשם הביא הרב ז"ל הראיה נר' שאין משם הוכחה לפי שדברי הגמ' אינם אלא במלוה שעבר זמנה דאיתא התם (שם) וכן היתומי' לא יפרעו אלא בשבועה מקשה הגמרא (מ"ח ע"א) ממאן אילימא מלוה אבוהון הוה שקיל בלא שבועה ואנהו שקלי בשבועה ה"ק וכן היתומי' מן היתומי' לא יפרעו אלא בשבועה. ומדקא מהדר תלמודא וכן היתומי' מן היתומי' לא יפרעו אלא בשבועה נראה דס"ל לרב דבכל גוונא לא שקלי אלא בשבועה. וממה שכתב מהרי"ק ז"ל בסימן ק"ח בשם המ"מ ז"ל בפירוש הסוגיא וממה דאיתמר בסמוך (שם) פלוגתא דרב ושמואל ורבי אלעזר אם מת לוה בחיי מלוה וכו' נראה פשוט דלא קא שקיל וטרי תלמודא אלא במלוה אחר הזמן ועלה משני תלמודא וכן היתומי'. ולא משמע כלל דבמלוה בתוך הזמן איירי שמהרי"ק ז"ל כתב וז"ל אם מת המלוה ובאים יורשיו וכו' כתב המ"מ ז"ל זו היא שבועת היורשין המוזכרת במשנה בפ' כל הנשבעין וע"כ לא קאמר בגמ' ממאן אילימא מלוה אבוהון הוה שקיל בלא שבועה ואנהו בשבועה ואוקימנא ביתומי' מן היתומי' דאלמא מן הלוה עצמו נפרעין בלא שבועה ה"מ בדלא טעין לישתבע לי אלא דאמר פרוע הוא דכיוצא בזה האב היה נוטל בלא שבוע' ולא הורע כח היתומי' מכחו אבל בדטעין לישתבע לי כיון דאי הוה טעין הכי לאבוהון היה נשבע אינהו נשבעין נמי שבועת היורשין וכ"כ הרי"ף ור' האיי ז"ל בתשו' וכן עיקר ויישוב הסוגיא לפי שיטה זו עכ"ל. כוונת המ"מ ז"ל בפי' הסוגי' שהגמ' מקשה למאי דתנן וכן היתומי' לא יפרעו אלא בשבועה קא מקשה תלמוד' ממי באים היתומי' ליפרע דתנן לא יפרעו אלא בשבועה א"ת מלוה עצמו והלא אביהן היה נוטל מן הלוה בלא שבועה ואיך יודע כח היתומים מכחו. וא"ת היכן מצינו שאביהם היה נוטל מן הלוה בלא שבועה והלא הדין הוא שאפילו שטר מקוים ביד המלוה והלוה טוען פרעתי אינו נוטל המלוה אלא בשבועה ואיך פשיט תלמודא ומקשה והלא אבוהון הוה שקיל בלא שבועה. לזה פי' המ"מ הסוגיא באופן שהיה אבוהן שקול בלא שבועה כפי הדין ולזה פשיט תלמודא ומקשה והענין הוא דאימתי אמרו שהמלוה צריך לישבע כשהלוה או' לי השבע לי שלא פרעתיך אז חייב המלוה לישבע ללוה אבל אם הלוה אינו אומר אלא שטר פרוע הוא ולא א"ל השבע לי אז א"צ לישבע לו אלא אמרי' ללוה זיל שלים ונוטל המלוה בלא שבועה כדאיתא בפ' שבועת הדיינין (שבועות מ"א ע"א) אמר רב פפא האי מאן דאפיק שטרא על חבריה וא"ל שטרא פריעא הוא אמרי' ליה זיל שלים לאו כל כמינך ואי אמר לישתבע לי אמרי' לי' זיל אשתבע ליה ע"כ. וכן פסק הרמב"ם ז"ל פי"ד מהלכות מלוה וכן הטור ז"ל נמצא שאם אין הלוה אומר לישתבע לי נוטל המלוה בלא שבועה ועל דא קא מקשה הגמרא והלא אבוהון הוה שקיל מלוה בלא שבועה ולזה פירש המ"מ ז"ל הסוגיא ע"ז הדרך בדטעין הלוה לישתבע לי שבענין זה אילו הוה אבוהון קיים והיה טוען למלוה לישתבע לי היה צריך לישבע ג"כ היתומי' צריכין לישבע שבועת היורשין. ואם תשאל למה לא העמידו המשנה בהאי גונא שהיורשים באים ליפרע מן הלוה עצמו וטעין לישתבעו לי שבועת היורשין שצריכין לישבע ולמה העמידוה ביתומי' מן היתומי' כבר תירץ המ"מ ז"ל קושי זו. הנה הרואה בעין יפה יבין הדרך לאשורו דמאי דקא שקיל וטרי תלמודא אינו אלא במלוה שעבר זמנה שהרי כשמקשה הגמר' ממאן מלוה אבוהון הוי שקיל בלא שבוע' וכו'. שפירושו בדלא טעין הלוה לישתבע לי אבל אי הוה טעין לישתבע לי הוה צריך לישבע לא יצדק זה אלא במלוה שעבר זמנה אבל במלוה תוך זמנה אפי' היה הלוה עומד וצוח לישתבע לי לא היה צריך לישבע כדאמרינן לעיל הקובע זמן לחבירו וכו' ואפי' הלוה או' לישתבע לי אין משגיחין בו דהכי איתא התם ואע"ג דאמר מר הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה אפ"ה אמרי' דנוטל המלוה בלא שבועה. ובפירוש מצאתי במרדכי בבתרא וז"ל מכאן משמע דאם אדם מוציא שטר וא"ל השבע לי שלא פרעתיך תוך זמני א"צ לעשות שבועה דחזקה אין אדם פורע תוך זמנו אא"כ אומר לו השבע שלא פרעתיך בזמני וכו' דברי הרב ז"ל שתבעו אחר זמנו והלוה טוען שפרעו תוך זמנו ק"ו בתובעו תוך זמנו. ועל האי שקלא וטריא מתרץ תלמודא וכן היתומי' מן היתומי' וכמ"ש המ"מ דהוה מצי לאוקומה ביתומי' הבאי' ליפרע מן הלוה והוא טעין לישחבעו לי דהוו צריכין לישבע וע"ז אמרה המשנה וכן היתומי' לא יפרעו אלא בשבועה משום דאבוהון ג"כ אילו הוה טעין הלוה לישתבע לי הוה משתבע אלא שהעמידוה ביתומי' מן היתומי' דאפי' לא טענו להו יתומי הלוה לישתבעו לן אנו אמרי' להו דלישתבעו כדי שתהיה חלוקה זו דהיתומי' שנאמרה במשנה שוה לכל החלוקות הנזכר במשנה (שם מ"ה ע"א) דהפוגם שטרו וע"א מעיד שהוא פרוע והבא ליפרע מן הלקוחות וכו' דכל הני אפילו לא טען הלוה לישתבע לי אנן אמרינן ליה דלישתבע וכדי שתהי' חלוקה זו דהיתומי' לא יפרעו אלא בשבועה שוה להן העמידוה ביתומי' מן היתומי' ולעולם אינו אלא במלוה שעבר זמנה. גם ממאי דאיתמר שם בסמוך מוכח דלא שקיל וטרי תלמודא אלא בשטר שעבר זמנו דאיתא התם על מאי דאיתמר וכן היתומי' מן היתומי' לא יפרעו אלא בשבועה רב ושמואל דאמרי תרוייהו לא שנו אלא דמית מלוה בחיי לוה אבל מת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה כבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו שלחוה קמי דרבי אלעזר שבועה זו מה טיבה שלח להו יורשין נשבעין שבועת היורשין ונוטלין ודברי רב ושמואל נראה פשוט דלא נאמרו אלא במלוה שעבר זמנה כדיהבי טעמא משום שאין אדם מוריש שבועה לבניו וטעם זה לא יצדק אלא במלוה שעבר זמנה שכשהיה המלוה חי והיו בני הלוה אומרי' לו ישבע שלא פרעו אביהם או אפילו לא טענו הרי אנו טוענין בעדם כמ"ש הטור ז"ל בשם הרמ"ה ז"ל משום דהבא ליפרע מנכסי יתומי' לא יפרע אלא בשבוע' וכשמת קודם שנשבע סברי רב ושמואל דאפי' בשבועת היורשין לא יטלו ור"א סבר שגם בזה היורשין נוטלין בשבועת היורשין אבל במלוה תוך הזמן היה המלוה נוטל בלא שבועה בין מן הלוה בין מיורשיו ואם מת קודם שנשבע לא אמרי' בה אין אדם מוריש שבועה לבניו לפי שאביהן היה נוטל בלא שבועה ואע"ג דתנן הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה במלוה תוך הזמן לא דיינן בה האי דינא דמתני' דהכי אפסיקא הלכתא כריש לקיש וגבי אפי' מיתמי. א"כ פלוגתא דרב ושמואל ור"א אינה אלא במלוה אחר הזמן ופלוגת' דידהו איתמר על מאי דמתרץ תלמודא וכן היתומי' מן היתומי' לא יפרעו אלא בשבוע'. א"כ מכל זה נר' פשוט דמאי דקא מקשי תלמודא ומתרץ על משנה זו אינו אלא במלוה שעבר זמנה א"כ צריך להתלמד בדברי הרב ז"ל שאמר אפי' בתוך הזמן היתומים מן היתומי' לא יפרעו אלא בשבועת היורשין שמן הגמרא אין משם הוכחה דבתוך הזמן קא משתעי אדרבא מוכח טובא מן הסוגי' דלא משתעי אלא במלוה שעבר זמנה. ולא נעלם ממני שיש למעיין שיאמר שהרב ז"ל רוח אחרת עמו בפי' הסוגיא ממה שפי' המ"מ ז"ל ויבור לו זה הדרך שמ"ש המשנה וכן היתומי' לא יפרעו אלא בשבועה ר"ל אפילו במלוה תוך הזמן דאע"ג דקי"ל המלוה את חבירו וקבע לו זמן דנוטל המלוה בלא שבועה דוקא המלוה בעצמו מן הלוה ואפילו מיורשיו אבל יורשי המלוה אינם נוטלין אלא בשבועת היורשי' ורישא דמתני' מסייעא לי' דתנן הפוגמת כתובתה ועד אחד מעידה שהוא פרועה והבא ליפרע מנכסי' משועבדי' וכו' כולן לא יפרעו אלא בשבועה וס"ל להרב ז"ל שכשם שכל אלו הנזכרי' צריכין שבועה אפי' באים ליפרע תוך הזמן כמ"ש הטור ז"ל בסימן פ"ד על הפוגם שטרו ועל עד א' מעיד שהוא פרוע בשם רבי' האיי ז"ל ובסי' ע"ח כתב דין הבא ליפרע מנכסי' משועבדים אפי' מלוה בתוך הזמן לא יפרע אלא בשבוע' כ"כ ג"כ בשם ר' האיי ז"ל וכ"כ ג"כ בסי' קי"ד בשם הגאון הנז' ז"ל וא"כ אפשר דס"ל להרב ז"ל שכמו דכל הני דתנן במתני' אפי' במלוה תוך הזמן לדעת הגאון ז"ל דאינ' נוטלין אלא בשבועה אפי' מאי דתנן ג"כ וכן היתומי' לא יפרעו אלא בשבועה במלוה תוך הזמן קא מיירי והרי זה כמ"ש המ"מ ז"ל בתירוץ קושית למה העמידה הגמרא המשנה ביתומי' מן היתומי' ואמר כדי להשוותה עם החלוקות דתנן ברישא דמתני' כמו שכתבנו לעיל דבריו דדבר ידוע הוא דכל מאי דמצינן למיעבד לאוקמי כולה מתני' בחד גוונא עבדינן ואפי' בדרך רחוק ממאי דמוקמי' רישא בחד גוונא וסיפא בגוונ' אוחרא. ועד"ז מפרש הרב ז"ל דברי הגמ' דקא מקשה ממאן אלימא מלוה אבוהון הוה שקיל בלא שבועה ר"ל שבמלוה תוך הזמן היה מלוה נוטל מן הלוה בלא שבועה ואיך אביהם היה נוטל בלא שבועה ויורשיו נוטלין בשבועה ואיך יורע כח היתומי' מכח אביהן ולזה מתרץ הגמ' וכן היתומי' מן היתומי' כו' ר"ל אלו יתמי המלוה באים ליפרע מן הלוה עצמו אה"נ דלא גרע כחם מכח אביהם והיו נוטלין בלא שבועה אלא הב"ע כשבאים ליפרע מיתומי הלוה ולזה אמרה המשנה שלא יפרעו אלא בשבועה ולעולם אימא לך שגם במלוה תוך זמן עסקינן. זה אפשר אל המעיין לו' שהרב ז"ל בוחר זה הדרך. אבל שבתי וראה שאינה דרך ישרה שיבור לו האדם הגדול בענקים הוא הרב הגדול ז"ל ולא מסתברא כלל האי פירושא מכמה אנפי חדא דבשלמא אילו כל החלוקות הנז' במשנה יכולין להתפרש במלוה תוך הזמן ולא היה נשאר לנו רק חלוקה זו דתנן וכן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה לדחוק עצמנו ונפרשה אפי' במלוה תוך הזמן כדי להשוותה לשאר החלוקות ותתפרש המשנה כולה בחד גוונא כנז"ל אבל הרי יש שם חלוקה אחרת שהיא הבא ליפרע מנכסי יתומים שחלוקה זו של וכן היתומי' לא יפרעו אלא בשבועה דשקלינן וטרינן בה כתובה אחר סמוך אליה ויושבת בצדה והחלוקה ההיא של הבא ליפרע מנכסי יתומים אי איפשר לאוקומה בשום צד ואופן במלוה תוך זמן דהכי איפסיקא הילכתא כר"ל וגבי אפילו מיתמי כמו שכתבנו לעיל לשון הברייתא דפ"ק דבתרא הקובע זמן לחבירו וכו' א"כ השווי שרצינו להשוות כל החלוקו' שבמשנה יגענו ולא שוה לנו א"כ מוטב הוא שיתפרשו שתי חלוקות אלו בשווי ולא שתהיה צרתה יושבת בצדה. ויכילנא למשכוני נפשין ולמימר דאמטו להכי כתבינהו הני תרתי תנא דמתני' לבסוף ללמדנו דעת ולומר שאע"פ שכל מה דתנן במתני' ברישא יכלינן לאוקומי להו אפי' במלוה תוך הזמן כמה דאוקי' להו ר' האיי ז"ל הני תרי בבי לא יכילנא לאוקומי להו במלוה תוך הזמן ולזה נקטינהו סמוכים זה לזה בסוף. ועוד מה שכתבנו שכל החלוקות הנז' ברישא דמתני' יכולי' להתפרש אפי' במלוה תוך הזמן הרמב"ם ז"ל לא כן יחשוב ולבבו לא כן ידמה שהרי כתב ברפ"ד מהל' מלוה הפוגם את שטרו ועד אחד מעיד שהוא פרוע והבא ליפרע שלא בפני הלוה והטורף מיד הלוקח והנפרעין מן היורש בין קטן בין גדול לא יפרע אלא בשבועה וכו' ואם היה החוב לזמן ותבע בזמנו יפרע שלא בשבועה עבר זמנו לא יפרע אלא בשבועה עכ"ל. הרי הרב ז"ל מפרש המלוה כולה במלוה שעבר זמנה כמ"ש בפי' ואם היה החוב לזמן ותבעו תוך הזמן יפרע שלא בשבועה והמ"מ ז"ל הכריע בכל החלוקות כדברי הרב ז"ל אע"פ שיש מי שחלק עליו כמו שכתבנו לעיל דברי הטור ז"ל שכתב בהם הגאון ז"ל שחולק על הרב ז"ל בפוגם שטרו ובעד אחד מעיד שהוא פרוע ובטורף מן הלקוחות המ"מ ז"ל דחה ראיות הגאון ז"ל והכריע כדברי הרב ז"ל לבד בפוגם שטרו שכתב שהוא חוכך בדין זה של פוגם ונתן הטעם משום שנתבטלה חזקת אין אדם פורע תוך זמנו לגבי דהאי שהרי ראינו שפרע לו והוא מודה לו במקצת והניח הדבר בצ"ע. הנך רואה שאפי' בדין זה דפוגם שטרו לא סתר דברי הרב לגמרי והכריע כדברי מי שכנגדו אלא שכתב שהיה חוכך בלבד אע"פ דאיתרע חזקתיה והריב"ש ז"ל בתשו' הסכים לדברי הרב ז"ל דטורף מן הלקוחות אם היתה מלוה תוך הזמן טורף בלא שבועה ומהרי"ק ז"ל בסי' פ"ד כתב שבעה"ת ז"ל ס"ל כהרמב"ם ז"ל בפוגם שטרו ונוטל בלא שבועה וכן פסק הוא בספרו הקצר וכן פסק ג"כ בדין עד אחד מעיד שהוא פרוע. נמצא שהרמב"ם ז"ל מפרש כל דיני המשנה במלוה שעבר זמנה וכל הני רבוותא שזכרנו סברי כוותיה א"כ גם הרשב"א ז"ל אי איפשר שפירש המשנה במלוה תוך הזמן:

והואיל ואתא לידן האי לישנא דהרמב"ם ז"ל בתר דילפינן מיניה מאי דאצטריך לן לנדון דידן נדייק בו קצת דיוקים במ"ש והנפרע מן היורש בין קטן בין גדול לא יפרע אלא בשבועה דמשמע דבשבועה מיהא יכול ליפרע בשלמא מיתומים גדולי' ניחא אבל מן הקטני' היאך יכול ליפרע אפילו בשבועה והלא הרב ז"ל עצמו כתב לעיל פי"א אין ההלואה ע"פ נגבית מן היורשין אלא באחד מג' דרכים וכו' ובפי"ב כתב אין נפרעין מן היורשים אא"כ היו גדולים אבל אם היו יורשין קטנים אין נפרעין מהם ואפי' היה שטר חוב שהיה בו כל תנאי שבעולם לא יפרע בו המלוה כלום עד שיגדלו היתומים וכו' לבד אם היתה רבית של כותי אוכלת בנכסיהם שמעמידין להם אפוטרופוס ופורעין החוב או לכתובת אשה משום חינא כדי שתנשא בו לאחר וכו' הרי שהחליט הרב ז"ל וגזר אומר שאין נפרעין מן היורש קטן בין מלוה ע"פ בין מלוה בשטר אלא באחד מג' דרכים וכו' או לשני דברים שכ' בהם לפרוע כתובת אשה ולפרוע רבית דכותי וא"כ איך כתב כאן דבשבועה נפרעין מיורש קטן. ועוד מה שהביא הרב ז"ל בכפל לשונו ואמר עבר זמנו לא יגבה אלא בשבועה דנראה דחלוקה זו יתירה לגמרי שהרי כבר כתב בתחלה לא יפרע אלא בשבועה וכתב אח"כ ואם היה החוב לזמן יפרע שלא בשבוע' משמע דמ"ש בתחלה לא יפרע אלא בשבועה הוא אם עבר זמנו א"כ למה חזר וכ' עבר זמנו לא יפרע אלא בשבועה דבשלמא אילו לא כתב בתחלה שיפרע בשבועה רק כתב דפוגם השטר או שעד א' מעיד שהוא פרוע וכו' אם היה החוב לזמן ותבעו תוך הזמן יפרע שלא בשבועה עבר זמנו לא יגבה אלא בשבועה הוה אתי שפיר ואין כאן שפת יתר אבל אחר שכתב בתחלה לא יפרע אלא בשבועה הרי דין שעבר זמנו אמור וכשכתב אח"כ ואם היה החוב לזמן הרי ג"כ דין מלוה תוך הזמן אמור וא"כ במה אני מקיים האי בבא בתרייתא דכתב עבר זמנו וכו'. ותו איכא למידק בהאי בבא דעבר זמנו אידך מאי קא טעין אי דקא טעין פרעתיך אחר הזמן וכגון דא צריכא ליה לרב ז"ל למימר שלא יגבה אלא בשבועה פשיטא ודאי מאחר שעבר זמן המלוה והלה טוען פרעתיך אחר הזמן כ"ע מודו דלא יפרע אלא בשבועה וכתבו הרב ז"ל בסמוך וז"ל התובע את חבירו לפרוע וכו' טען הלוה ואמר ישבע לי שלא פרעתיו ויטול משביעין אותו בנקיטת חפץ שלא פרע כלום וכו' ואח"כ יטול וכו' ובודאי דדברי הרב ז"ל בזה הוא במלוה שעבר זמנה. ואי אידך טעין פרעתיך תוך זמני א"כ נוטל שלא בשבועה דחזקה אין אדם פורע תוך זמנו אפילו הלוה עומד וצווח לישתבע לי אין משגיחין בו אפילו עבר זמנו ותבעו אחר זמנו והלה טוען פרעתיך בתוך זמני נוטל שלא בשבועה כמו שכתבנו לעיל לשון המרדכי ז"ל ודברי המרדכי היא בעייא בגמרא ולא איפשיטא וכתבו המפרשים ז"ל דהוי קולא לנתבע ודוקא במלוה ע"פ אבל במלוה בשטר לא אמרינן קולא לנתבע וכמו שמוכח מדברי מהרי"ק ז"ל בסימן ע"ח שכתב על דברי בע"הת. א"כ במאי אנו קיימין במ"ש הרב ז"ל בהאי בבא אידך מאי קא טעין. ועוד קושיא אחרת וגדולה היא בעיני כל בעל נפש וצריך פטיש יפוצץ סלע להולמה שהרב ז"ל כתב בתחלה דפוגם את שטרו וכו' ואומרי' לו כשיתבע השבע ואח"כ תטול משמע דאפילו דלא טעין הלוה לישתבע לי אנן טענינן ליה וכך הוא לשון הגמרא בפרק שבועת הדיינין (שבועות מ"א ע"א) דאמר רב פפא האי מאי דאפיק שטרא על חבריה וכו' שכתבנו לעיל וקאמר התם א"ל רב רב אחא בריה דרבא לרב אשי מה בין זה לפוגם שטרו א"ל התם אע"ג דלא טעין איהו טענינן ליה אנן הכא אמרי' ליה זיל שלים ואי אמר לישתבע לי אמרי' ליה זיל אשתבע ליה ואי צורבא מרבנן הוא לא משבעינן ליה. הרי דין זה דפוגם שטרו אע"ג דלא טעין איהו לישתבע לי אנן טענינן ליה הוא גמ' ערוכה והן הן דברי הרב ז"ל שכתב ואו' לו כשיתבע השבע ואח"כ תטול. ואח"כ כתב בבבא הסמוכה וז"ל התובע את חבירו לפרעו וטען הלוה שפרע שטר זה או מקצתו ובעל השטר או' לא פרעת כלום אומרי' לו שלים לו טען הלוה ואמר ישבע לי שלא פרעתיו ויטול משביעין אותו בנקיטת חפץ שלא פרעו כלום או שלא פרעו אלא כך וכך ואח"כ יטול ואם היה המלוה ת"ח אין נזקקין לשבועתו עכ"ל. הרי כתב ז"ל שאין משביעין אותו שלא פרעו אלא כך וכך שזהו פוגם שטרו אלא עד שיטעון הלה השבע לי וא"כ איך בבבא א' בהפוגם שטרו כתב שישבע אפילו לא טעין אידך שישבע לו. ודברי המ"מ ז"ל בזה תמוהים בעיני כל רואיהם שכתב על האי בבא וז"ל התובע את חבירו וכו' מימרא בפ' כל הנשבעין ומבואר שם שזה החילוק יש בין פוגם שטרו לאינו פוגם דפוגם אפי' לא טעין לוה אנן טענינן ליה ואם אין מלוה פוגם שטרו אם אין לוה טוען אנן אין טוענין לו כדברי רבינו ז"ל עכ"ל. ופליאה דעת ממני איך לא ראה הרב ז"ל שכתב בפי' הרב ז"ל או שלא פרעו אלא כך וכך שזהו פוגם שטרו ועכ"ז כתב הרב ז"ל טען הלוה ישבע לי דמשמע דוקא דטעין לוה וכו' וכמעט שעלה בדעתי לומר שהמ"מ ז"ל לא הוה גריס בדברי הרב ז"ל חלוקה זו דאמר או שלא פרעו כך וכך אלא כך הוא גריס טען הלוה ואמר ישבע לי שלא פרעתיו ויטול משביעין אותו שלא פרע כלום ואח"כ יטול דהיינ' דין מי שאינו פוגם שטרו דכל כמה דלא טעין לוה אנן לא טענינן לי' דא"א שהמ"מ הוא גריס או שלא פרעו אלא כך וכך וכתב מה שכתב. ומלבד הכרח דהמ"מ ז"ל א"א לאוקומי האי גירסא לפי שבתחלה כתב הרב ז"ל וטען הלוה שפרע שטר זה או מקצתו ובעל השטר או' לא פרעת כלום משמע שהמלוה משיב שלא נטל כלום לא ממנו ולא מקצתו דקטעין לוה וא"כ איך כ' הרב ז"ל אם טען הלוה ישבע נשבע שלא פרע כלום או שלא פרעו אלא כך וכך אם המלוה משיב שלא נטל לא ממנו ולא מקצתו אפילו פרוטה א' איך ישבע שלא פרעה אלא כך וכך בשלמא אילו כתב בתחלה שהמלוה משיב שלא פרעו כלום או שפרעו קצת אלא אינו כ"כ כמ"ש הלוה הוה אתיין שפיר דברי הרב ז"ל שישבע על שתי הטענות שטוען הלוה שפרעו כולו או מקצתו ר"ל הסך שאומר הוא והמלוה משיבו על כולו ועל מקצתו דאמר אבל אם המלוה אינו מודה בשום מקצת רק משיב שלא נטל שום דבר איך כתב הרב ז"ל שישבע שלא פרעו אלא כך וכך. באמת שדברי הרב ז"ל בבבא זו עזים וקשים סתומים וחתומים חותם בתוך חותם עד שלבי אומר לי דלא הוה גריס הרב ז"ל חלוקה זו דלא פרעו אלא כו"כ דאין לה משמעות אבל מה נעשה וכי מפני שקצר מצע שכלנו מלהבין דברי הרב ז"ל נתלה טעות בספרים שבדקתי בכל ספרי הדפוס הנמצאים אצלנו להרב ז"ל ובכולן מצאתי נוסחא אחת א"כ בודאי כך היא גירסת הרב ז"ל:

ונראה לומר ליישב כל הדיוקים שדייקנו בדברי הרב ז"ל שמ"ש והנפרעין מן היורש בין קטן בין גדול דבריו אלה נכונים ונכוחים ישרים ומוכרחי' וראויין למי שאמרן להיות כי עיקר הבבות אלו כולן שכתב הרב ז"ל דהפוגם שטרו או שעד א' מעיד שהוא פרוע וכו' לא נאמרו במשנה בפרק כל הנשבעין (שבועות מ"ה ע"א) ובכתובות פ' הכותב (כתובות פ"ז ע"א) אלא על אלמנה הבאה לגבות כתובתה דהכי תנן בפרק הכותב הפוגמת כתובתה לא תפרע אלא בשבועה וכן ג"כ עד א' שהוא מעידה והנפרעת מנכסי יתומים וכו' וכן ג"כ בפ' כל הנשבעין הכי תנן נמצא עיקר' דהאי דינין כולהו לא נאמרו אלא באלמנה וממנה למדו לשאר חובות דעלמ' וכבר כתב הרב ז"ל בפי"ב שאלמנה שבאה לגבות כתובתה גובה מן היורש בין קטן בין גדול ומפני שעתה הרב ז"ל כלל דין שאר חובות עם דין כתובת אלמנה לזה כתב בין קטן בין גדול ור"ל שדין זה שהנפרע מן היורש בין קטן בין גדול חוזר לאלמנה דעיקרן דהאי דינין כולהו איתמרו בה. ומ"ש אח"כ ואם היה החוב לזמן הוא על שאר חובות דעלמא שלמדנו אותם מדין אלמנה וראיה לזה דהרי באלמנה לא אפשר לו' בה החוב לזמן שתוך זמן הכתובה הוא בחיי הבעל ואז לא ניתנה כתובה ליגבות מחיים ומיום מות הבעל נקרא אחר זמנה א"כ בהכרח מ"ש ואם היה החוב לזמן הוא על שאר חובות דעלמ'. גם מ"ש הרב ז"ל עבר זמנו לא יגבה אלא בשבועה נר' לומר שהוכרח הרב ז"ל לכפול דבריו לחדש לנו דין חדש בכל אלו הנז' דפוגם שטרו וכו' להיות דהוה ס"ד באלו כולם דאפילו הלה טעין פרעתיך אחר זמנו דלא היה נוטל המלוה בשבועה משום דכל הני איכא למשדי בהו נרגא דפוגם שטרו הרי איתרע שטרא קצת מאחר שנפגם וכן עד א' מעיד שהוא פרוע איתרע ג"כ והטורף מן הלקוחות חיישינן לקנוניא א"כ הוה ס"ד דאפי' בשבוע' לא לישקול מלוה וישבע לוה ונפטר דבשלמא אי לא איתרע שטרא דבא ליפרע מבני חרי והבא ליפרע בפני הלוה אם טוען פרעתיך אחר זמני המלוה שקיל בשבועה משום דשטרא מעליא בידיה ולא אית ביה ריעותא וכן נמי הני בבי אחריני אבל עתה דאית בכולהו ריעותא הוה אמינא דאפי' בשבועה לא לישקול מלוה ויהא הלוה נשבע ונפטר קמ"ל שגם באלו ישבע מלוה ויטול. הן אמת שדרך זה הוא חריף אבל לשון הרב ז"ל לא מסייען שכת' לא יגבה אלא בשבוע' דמשמע דהוא ס"ד דיפרע אפילו בלא שבועה כי כן משמע לשון אלא ואילו כתב הרב ז"ל עבר זמנו גובה בשבועה הוה משמע כמו שכתבנו. אשר ע"כ נרא' לפרש דברי הרב ז"ל לאידך גיסא דקטעין לוה פרעתיך תוך זמנו והוה אמינא שגם באלו דיינן האי דינא שכתב המרדכי ז"ל שאם עבר הזמן וטעין לוה פרעתיך תוך זמני דנוטל בלא שבועה דחזקה אין אדם פורע תוך הזמן קמ"ל הרב ז"ל דבאלו לא דיינן האי דינא משום דאיתרע שטרא וכו' ודוקא בשאר שטרות דעלמא דלא אית בהו ריעותא או הבא ליפרע בפני לוה או מבני חרי וכו' בהאי אמרי' דאי טעין לוה פרעתיך תוך זמני הוה נוטל בלא שבועה אבל בהני לא דיינן האי דינא אלא דוקא אם תבעו תוך זמנו וז"ש הרב עבר זמנו לא יגבה אלא בשבועה סמוך למ"ש ותבע בזמנו יפרע שלא בשבועה ר"ל דוקא בתבעו תוך זמנו שיפרע שלא בשבועה אבל אם עבר זמנו ותבעו וא"ל פרעתיך תוך זמני לא יטול אלא בשבועה. ומ"ש הרב ז"ל בבבא האחרת או שלא פרעו אלא כך וכך וכו' נר' לומר שלא בא הרב ז"ל לו' בדין פוגם אימתי ישבע שהרי כתב דין פוגם שטרו שישבע אפי' לא טעין לוה כנז' בבבא א' אבל הכוונה שכתב כאן פוגם שטרו לפי שבגמ' פ' שבועת (העדות) [הדיינין] איתמר דין מי שאינו פוגם שטרו דלא לישתבע אלא עד דטעין לוה לישתבע לי כדכתיב' לעיל לישנא דגמ' אמר רב פפא האי מאן דאפיק שטרא על חבריה וכו' ובתר כן איתמר מימרא דרב אחא בריה דרבא דאמר דפוגם שטרו אע"ג דלא טעין איהו אנן טענינן ליה ואיתמר בתר הכי ואי צורבא מרבנן הוא לא משבעינן ליה. ובפי' האי דאיתמר ואי צורבא מרבנן וכו' נחלקו המפרשים ז"ל דלדעת הרא"ש ז"ל דלא קאי אלא על דין מי שאינו פוגם שטרו וטעין לוה פרוע הוא לישתבע לי לא משבעינן ליה לבד אם רצה מאליו לישבע ואי תפס משל לוה לא מפקי' מניה ונוטל בלא שבועה כ"כ הרא"ש ז"ל בפסקיו וכן היא סברת הטור ז"ל שהרי בדין פוגם את שטרו לא כתב דין זה דצורבא מרבנן ובדין מי שאינו פוגם בסי' פ"ב כתבו. נר' דסבר כהרא"ש ז"ל וכוותייהו פסק מהרי"ק ז"ל והגאון בעל הלבוש ז"ל. אמנם הרמב"ם ז"ל סובר דמאי דאיתמר ואי צורבא מרבנן הוא לא משבעינן ליה חוזר על כל מאי דאיתמר לעיל בין פוגם שטרו בין אין פוגם אם המלוה ת"ח אין משביעין אותו ולזה הרב ז"ל כשרצה לכתוב דין זה של ת"ח על מי שאינו פוגם שטרו כתב ג"כ עמו מי שפוגם שטרו לפי שהוא סובר שדין ת"ח שוה בשתיהן אבל לענין שבועתם הם חלוקים פוגם שטרו כבר כתב דינו בבבא א' דאפילו לא טעין לוה אנן טענינן ליה ובבא שנות כתב דין מי שאינו פוגם שטרו דאי לא טעין לוה אנן לא טענינן ליה ולפי שרצה להודיע הדין במי שאינו פוגם שטרו כתב ג"כ פוגם שטרו כדי שיחזור דין ת"ח עליהם. וק"ל טובא לדעת הרא"ש ז"ל דסבר דבפוגם שטרו ת"ח שוה לכל אדם איך יתפרשו דברי הגמרא והרי בגמ' שני הדינין אלו איתמרו זה אחר זה ועליהם איתמר ואי צורבא מרבנן הוא ואיך פליג דיבורא דגמ' ואו' הרא"ש שאינו חוזר על מי שאינו פוגם שטרו. ודוחק לו' דסבר הרא"ש ז"ל דבפוגם שטרו כיון דאיתרע שטרא אפילו ת"ח משבעינן ליה דהרי מצינו בגמ' איתמר דין ת"ח גם על פוגם שטרו:

אמנם לעד"נ נראה לומר דדין פוגם שטרו לא איתמר התם אלא אגב גררא דהתם הגמ' לא שקיל וטרי אלא בדין מי שאינו פוגם ואיתמר מימרא דרב פפא והקשה לו רב אחא מה בין זו לפוגם שטרו אגב גררא והשיבו רב פפא החילוק שיש ביניהם ואח"כ חזרה הגמ' להשלים דין מי שאינו פוגם שטרו ועלה איתמר ואי צורבא מרבנן הוא כו' ומסייע ליה להרא"ש ז"ל דבפ' כל הנשבעין דאיתמר התם דין פוגם שטרו לא נזכר שם חילוק זה של ת"ח א"כ הא מוכח טובא דת"ח שוה לכל אדם בפוגם שטרו. אמנם הרמב"ם ז"ל סובר מאחר דמצינו דהגמ' כתבה דין מי שאינו פוגם שטרו דהיינו מימרא דרב פפא ולא השלימה דינו דאם היה ת"ח אינו נשבע ואח"כ הוה מייתי קושית רב אחא אלא הניחה דין ת"ח עד אחר שכתבה קושית רב אחא ותירוץ רב פפא א"כ ס"ל לבעל הגמ' דדין ת"ח קאי על שניהם ומאי דלא איתמר דין ת"ח התם בפ' כל הנשבעין בדין פוגם שטרו לית מתמן הוכחה דאיפשר שסמך הגמ' על מאי דכתב הכא בפרק שבועת הדיינין. וכבר יצאנו מעניננו אלא שדוחק לשון הרמב"ם ז"ל הכריחנו לצאת מדרכנו. באופן שנמצינו למדים שהרמב"ם ז"ל מפרש כל המשנה כולה במלוה שעבר זמנה א"כ בהכרח שגם חלוקת וכן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה במלוה שעבר זמנה. ואף אם תשיבני דבר ותאמר שהרשב"ש ז"ל מפ' המשנה כדעת רבינו האי גאון ז"ל דאפי' במלוה תוך הזמן. מלבד שאפי' לדעת הגאון עדיין חלוקת והנפרע מן היורש והנפרע שלא בפניו לא אפשר לאוקמינהו במלוה תוך הזמן כמ"ש לעיל אלא שדברי הגמ' א"א ג"כ דמתוקמי במלוה תוך הזמן דהרי כשמקשה הגמ' (מ"ח ע"א) ממאן אלימא מלוה אבוהון שקיל בלא שבועה וכו' בהכרח דדייקינן הכי דוקא מן הלוה בעצמו הוה שקיל בלא שבועה הא מן יורשיו לא הוה שקיל אלא בשבועה ובהכרח דדייקינן הכי מדלא מקשי הגמ' אלא מלוה ולא קא מקשה מיורשיו דאילו הוה מקשה מיורשיו הוה משמע לן רבותא טפי דלא מבעיא מן הלוה עצמו אלא אפי' מיורשיו הוה שקיל בלא שבועה ואינהו שקלי בשבועה ומדמצינו דלא קמקשי אלא מן הלוה עצמו ולא מיורשיו דהוה משמע לן רבותא טפי והיתה קושייתו יותר חזקה משמע בודאי דמיורשי הלוה הוה פשיטא ליה לגמ' דגם אבוהון לא הוה שקיל אלא בשבועה ולהכי לא קא מקשה אלא מלוה עצמו ואילו במלוה תוך הזמן קא שקיל וטרי הגמרא היה יכול להקשות גם מיורשי הלוה והיתה קושייתו יותר בעוצם דהרי במלוה תוך הזמן הוה שקיל ג"כ מיורשי הלוה בלא שבועה דהכי איפסיקא הלכתא כר"ל ואפילו מיתמי כדכתיבנא לעיל. בשלמא לפירוש המ"מ ז"ל דמוקי לה במלוה שעבר זמנה דייקינן שפיר דוקא מן הלוה גופיה הוה שקיל אבוהון בלא שבועה אם או' פרוע הוא ולא אמר לישתבע לי אבל מיורשיו אינו נוטל בלא שבועה אפי' לא אמרי לישתבע לן אנן טענינן להו ואמרי' ליה לא לישקול עד דלישתבע ולכך לא קא מקשי הגמרא אלא מלוה עצמו ולא מיורשיו אבל אי מוקמי' לה במלוה תוך הזמן גם מיורשי הלוה הוה מצי למקשי כדכתיב' באופן שמדברי הגמרא לית מתמן הוכחה כלל:

גם מדברי הטור ז"ל נראה פשוט שבמלוה תוך הזמן היורשין גובין מן היורשין בלא שום שבועה שהרי כתב בסי' ק"ח ואם מת המלוה והיורשין באין לגבות מיורשי הלוה מלוה ע"פ אם היא באחת מג' דרכים אלו גובין מהם בלא שבועה אפי' מת לוה בחיי מלוה ע"כ. הרי שכתב סתם בלא שבוע' דמשמע אפי' שבועת היורשין א"צ לישבע והראיה לזה ממ"ש בסמוך ואם מת המלוה ובאין יורשיו לתבוע שטר מהלוה ישבעו היורשי' שבועה שלא פקדנו אבא וכו' ובסמוך כתב ואם אמר המלוה שטר זה אינו פרוע בפני עדי' נוטלין בלא שבועה בין מן הלוה בין מיורשיו וכל הדין שיש ליורשי המלוה כשבאין לפרוע מן הלוה כן יש להם עם יורשי הלוה אם מת ובאים לפרוע מיורשיו שנשבעין שבועת היורשין ונוטלין. הנך רואה שהטור ז"ל בתחל' כתב דין מלוה תוך הזמן וכתב סתם שנוטלין בלא שבועה. ואח"כ חזר לבאר דיני מלוה אחר הזמן וכתב בתחלה דין יורשי המלוה עם הלוה וביאר השבועה שנשבעין יורשי המלוה שהיא שבועת היורשין ומאחר שלא כתב בפי' שבועת היורשין אלא עתה ולא כתבה בתחילה בדין מלוה תוך הזמן אלא כתב נוטלין בלא שבועה נראה פשוט דתמן לא שייך למימר שבועת היורשין וכשסיים לכתוב פרטי דיני מלוה אחר הזמן כתב ואם יש עדים שאמר המלוה שטר זה אינו פרוע נוטלין בלא שבועה ופי' בלא שבועה דכתב הכא בהכרח הוא שבועת היורשין שהרי כתב קודם שנשבעי' שבועת היורשין וכשכתב אח"כ דאם יש עדים וכו' נוטלין בלא שבועה בודאי שעל שבועת היורשין קאמר. וא"כ נראה פשוט דבלא שבועה שכתב במלוה תוך הזמן אינה אלא שבועת היורשי' והטור ז"ל הביא דינין אלו בלי שום חולק גם מהרי"ק ז"ל שהוא מאסף לכל מחנות הפוסקים לא כתב שם חולק בזה שמכל זה נראה פשוט שדינין אלו הלכה פסוקה ומוסכמת מכל המפרשים ז"ל. גם ממה שמצינו שהשוו הפוסקי' מלוה תוך הזמן לכשהודה הלוה בעת מיתה שלא פרע השטר ולמי שנדוהו ומת בנדויו נראה ג"כ פשוט שא"צ היורשין מן היורשין לישבע במלוה תוך הזמן דהרי במלוה בשטר שלא פרעו לית סברא לו' שצריכין יורשי המלוה לישבע כי למה צריכין לישבע והרי הלוה עצמו מודה שלא פרעו לא למלוה ולא ליורשיו ואם בהודעת (הלוה) [המלוה] אמרי' שיורשיו נוטלין מלוה ומיורשיו בלא שבועה מכ"ש בהודאת הלוה עצמו וכן ג"כ בנידוהו ומת בנידויו דינא הכי א"כ במלוה תוך הזמן ג"כ דמחתו לה הפוסקים עם הודאת הלוה ומת בנידויו בחדא מחתא דינא חדא אית להו. ודע שכל זה שאני כותב הוא להלכה והייתי רוצה שיהי' לי רב להתלמד בדברי הרב להבין ולהורות מאין הוציא הרב דין זה וע"ז יגעתי וחפשתי חיפוש מחיפוש ולא שוה לי אך איני לומר לעשות כי ירא אני את אדוני המלך פן ירוץ גולגלתי שמאחר שאריה שאג והורה הלכה למעשה וראה דברי הגמ' ודברי הטור ז"ל וכתב מה שכתב מי לא ירא להורות נגד דברו. ואילו הרב כתב דין זה סתם ולא כתב כדאיתא בשבועות היינו אומרי' אפשר שמצא הרב ז"ל דין זה מפורש בגמ' במקומות אחרים או בד' הגאוני' או המפרשים ז"ל אך לא כתב הרב ז"ל מקום אחר לבד כדאיתא בשבועות ולא נזכר דין זה של היתומי' בשבועות לבד במקום שכתבנו שהוא בפרק כל הנשבעין.

ואפשר לומר שאע"פ שכתב הרב ז"ל דאפי' במלוה תוך הזמן נשבעין שבועת היורשין. בנדון זה יודה הרב ז"ל משום דהתם שאני כיון דהלוה והמלוה שניהם יחד בעיר אחת אמרי' איפשר דאתרמי ליה זוזי ללוה ופרע תוך זמנו אבל בנדון זה דהוי עיסקא ומעיקרא אדעתא דהכי קא נחית כדי שיהא המתעסק נושא ונותן בכל הממון עד שישלם הזמן ואח"כ יבוא לחשבון ויקח בעל הממון הקרן שהוא שלו ואם יהיה ריוח לחצאין ואם יהיה הפסד אז בעת ההיא יפרע המתעסק חלקו בהפסד לבעל הממון ולא יוכל ליטול שום דבר קודם בואם לחשבון ואדעתא דהכי מקבל המתעסק העסק א"כ החצי הזה שהוא מלוה אצל המתעסק אינו מלוה גמורה רק דאנן חשבינן ליה מלוה לענין חיוב האונסין. תדע שהוא כן שהרי אילו היה המתעסק רוצה ליטול החצי הזה שהוא חייב באונסיו לעשות בו מה שלבו חפץ ולהוציאו בצרכיו כשאר חובות והלוואות לא היה יכול דהכי אמרי' בפר' המקבל (בבא מציעא ק"ד ע"ב) אמר רבא להכי קרו ליה עיסקא דא"ל לאיעסוקי ביה יהיבנא לך ולא למשתי ביה שכרא. ומכאן פסקו הפוסקים שאין המתעסק יכול לחלוק המעות של העסק או הסחורה ולו' אטול החצי שבתורת הלואה לעצמי ואעשה בו מה שאני חפץ כמו שמפורש כל זה להרמב"ם ז"ל פ"ו מה' שותפין והטור ז"ל בי"ד סי' קע"ז. א"כ לאו מלוה גמורה היא אלא דחשבינן ליה כמלוה להתחייב באונסיה א"כ אין סברא לומר שיתן לו המתעסק החצי הזה קודם שנשלם הזמן. ומזה נאמר שאיפשר בנדון כי האי יודה הרב ז"ל. ועוד אף אם נאמ' דבכל חוב והלואה אמר הרב ז"ל אפשר שלא אמר אלא כשהלוה והמלוה שניהם יחד בעיר אחת מעת נתינת העסק עד יום שנשלם הזמן אבל בנדון זה שתיכף לקבלת שמעון העסק חלף הלך לו כמו שכתבת שאחר ב' ימים שעברו הדברי' ההם ביניהם הלך לו שמעון איך יעלה על לב איש שפרעו שמעון. ואל תשיבני דבר ממ"ש הטור ז"ל בסי' ק"ו במי שהלך למ"ה בתוך הזמן ונשלם הזמן קודם הפרעון שאין אומרין בזה חזקה אין אדם פורע תוך זמנו שיש לחוש שמא שלח לו מעותיו ממ"ה ע"י שליח. דדברי הטור ז"ל אינם אלא בשנשלם הזמן והוא במדינת הים ועוד דחיישי' שמא שלחו ע"י אחר אבל בנדון זה מת שמעון קודם שנשלם הזמן ואחר ב' חדשים מת ג"כ ראובן ולא בא משם שום אדם שהרי תיכף לכניסתו לבינצייא מת ומיום שהלך לא באה משם ספינה כמו שכתבת. (חסר כאן הרבה מן ההעתק חבל על דאבדין). חדא דלא אמרי' מיגו אלא כשהטענה שהיה יכול לטעון היא טובה יותר מהטענה שטוען עתה ולהכי אמרי' מיגו דהי"ל לטעון טענה שהיא יותר טובה מטענה זו שטוען עתה ולא טענה וטען טענה זו מהימן אבל אם הטענה שהי"ל לטעון היא גרועה ממה שטוען עתה לא מהימן במיגו כמ"ש הרא"ש ז"ל בפסקיו בפרק שבועת הדיינין גבי מנה לי בידך אל תפרעהו לי אלא בעדים א"ל למחר פרעתיו לך חייב מפני שצריך לפרוע לו בעדים ואם אמר פרעתיו לך בפני פ' ופלוני והלכו להם למ"ה נאמן. וז"ל הרא"ש ז"ל בפסקיו ואי תקשה לך כיון דנאמן לומר פרעתיך בפני פ' ופלוני והלכו למ"ה או מתו יהיה נאמן ג"כ אם יאמר פרעתיך ביני לבינך במיגו דאי בעי אמר פרעתיך בפני כו'. וי"ל דאין זה מיגו טוב דיותר נוח לו לו' פרעתיך ביני לבינך כו' וכ"כ הרב הגאון מוה' אליה מזרחי ז"ל בתשובה וכתבה מהרי"ק ז"ל בח"מ סי' ס"ט וז"ל וא"ת יהא נאמן בהיסת מיגו שאם היה רוצה היה אומר פרעתי. ליתא מכמה אנפי חדא דלא אמרי' מיגו אלא היכא דה"מ למיטען טענה מעלייתא מהך והכא טענת פרעתי גרועה מטענת אמנה כו' וכ"כ מוהריב"ל ז"ל בכללי המיגו. ובנ"ד טענת נאנסו היא גרועה מטענת החזרתי דדמי האי להא דס"פ האומנין (בבא מציעא פ"ג ע"א) דתני איסי בן יהודה אין רואה שבועת ה' תהיה בין שניהם הא יש רואה צריך להביא ראיה ומייתי התם (שם) ההוא עובדא דחביתא דאיתבר' בהפתקא דמחוזא וכו' וכן ג"כ בפרק השואל (צ"ו ע"ב) גבי ההוא דשאיל נרגא מחבריה דא"ל רבא אית לך סהדי דמחמת מלאכה איתבר. וכתב שם הנימוקי בפי' ההלכות הסכימו האחרונים ז"ל לפי' הראב"ד ז"ל דהכא מיירי במקום שיש עדים מצויין ולפיכך הצריכו להביא עדי' ולא האמינו בשבועה כאיסי בן יהודה כו' ובפרק האומנין (בבא מציעא פ"ג ע"א) על ההוא עובדא דההוא גברא דאמר לחבריה זבין לי ארבע מאה דני חמרא לסוף א"ל זבנת לך ותקיפו להו וא"ל רבא כה"ג קלא אית למילתא זיל אייתי ראיה דכי זבנת ליה חמרא הוי ואיפטר וכו' כתב שם הנימוקי ז"ל בפי' ההלכות קלא אית ליה כלו' היה לך לזעוק ולהודיע לרבים ואם לאו יש לחוש שמא חומץ קנית בזול ואינך נאמן בשבועה אלא דוקא בראיה וכו' כאיסי בן יאודה וס"ל כוותיה כלומר אע"ג דמלתא דחיקא היא שלא יהיה נאמן בשבועה ומהא שמעי' דלאו דוקא בשבועת השומרים אמרה איסי אלא אפי' בעלמא כי הכא אתרא דשכיחי ביה סהדי לא מיפטר בשבועה אלא בעדים כ"כ הראב"ד ז"ל ע"כ. וכן היא דעת הרמב"ם ז"ל דלאו דוקא בשומרין אמרה איסי אלא אפי' בעלמ' דהכי כתב בפ"ב מה' שלוחין כל שליח שטען שארעו אונס פ' וכו' ואם הי' האונס במקום שאיפשר להביא עליו עדים וכו' ה"ז צריך להביא ראיה על טענתו ואם לא הביא אינו נאמן ומשלם. מעשה בא' שאמר לשלוחו קנה לי ת' גרבי יין ממעות שהיו בידו וכו' וכן כל כיוצא בזה מדברים שהראיה מצויה בהן וכן הבין בכל הטענה שיטעון השותף וכן הדין בטענת השומרין וכו' הרי שפי' הרב ז"ל שהדין הזה בכל טענה שיטעון השותף כו'. ובאמת שיש לדייק בדברי הרב ז"ל בבבא זאת כמה דיוקים בכלל ובפרט ובכפל דבריו שבאו כפלים ומכופלים ולפי שלא נצטרך להאריך ולצאת מכוונתינו אין זה מקומו. לבד זה ראיתי למהרי"ק ז"ל בפי' על הרב העיר הערה אחת במ"ש הרב ז"ל שקנה השליח היין ממעות המשלח שהיו בידו כתב שם מהרי"ק ז"ל מעשה בא' וכו' מכאן אמרו המפרשים ז"ל דלאו דוקא בשבועת השומרין אמרה איסי אלא בעלמא בין בשליחות או שותפות. ויש לדקדק במ"ש רבינו ממעות שהיו בידו משמע הא לאו הכי אלא שא"ל קנה ואני אשלם לך יכול לומר לו איני רוצה המקח ואין לו עליו אלא תרעומת וצ"ע עכ"ל. ובאמת שקושיא עצומה היא שהרי הרב ז"ל בפ"א תחלת דבריו הם אלו האו' לשלוחו צא ומכור לי קרקע או מטלטלין או קנה לי ה"ז מוכר ולוקח ועושה שליחותו וכל מעשיו קיימין כו' וכ"כ ג"כ בפ"ה ופ"ז מה' מכירה. ואין סברא לו' שמ"ש הרב ז"ל שם הוא כשנתן לו מעות לקנות לו ובזה יהיו דבריו אלה מכוונים עם מ"ש שם. בודאי אין סברא לומר כן דאם איתא דזאת היא סברתו לא הי"ל לסתום דבריו והי"ל לפרש שם ולו' בד"א כשנתן לו מעות לקנות לו דבכי האי לא הו"ל לסתום. ועוד הרי מצינו להאחרונים ז"ל שכתבו זה בפי' כמ"ש הרשב"א ז"ל בתשובה והביאה מהרי"ק ז"ל בסי' קפ"ג וז"ל ומה ששאלתם במ"ש שאמר לחבירו צא וקח בגדי' וכו' והלך זה ולקחן ואח"כ חזר בו חבירו תשו' הדין עם הלוקח ועל כרחו של שני יפרע חלקו וכו' הרי שכתב בפי' ע"כ יפרע חלקו דהשמע שעדיין לא נתן ללוקח שום דבר מדמי המקח ודין זה הוסכם מכל האחרונים א"כ אין סברא לומר דפליג הרמב"ם ז"ל עלייהו וא"כ איך כתב כאן ממעות שהיו בידו כמו שהקשה מהרי"ק ז"ל:

ונלע"ד לישב דברי הרב ז"ל דאפשר דשליח זה שעשה לקנות לו יין עשאו שלא בעדים ואע"פ דשליח א"צ לא עדים ולא קנין כמ"ש הרב ז"ל בפ"א אעפ"כ אם היה השליח בלא עדים ובא להוציא מיד המשלח דמי החפץ שקנה לו והמשלח אומר שלא עשאו שליח הדין הוא שהמשלח היה נשבע ונפטר מפני שהשליח בא להוציא והמע"ה ואם אין לו ראי' הלה נשבע ונפטר אמנם אם כבר נתן לו מעות לקנות וקנה ועכשיו אומר המשלח שלא עשה השליח והלה אומר שבשליחותו קנה הדין נהפך שהי' השליח נשבע ונפטר כמ"ש הרב ז"ל בפ"א וא"צ עדים אלא לגלות הדבר אם כפר א' מהם כשאר טענות ושאר טענות דינם הוא כמו שכתבנו. ואפשר בנדון זה עשאו שליח שלא בעדי' והיה טוען ג"כ שלא עשאו שליח וא"כ למה רבא לא מצא לפוטרו אלא מטעם הני קלא אית להו והרי היה יכול לפוטרו מטעם דלא עשאו שליח והיה נשבע ונפטר מאחר דאין עדים שעשאו שליח לזה כתב הרב ז"ל שאילולי טענת קלא אית להו לא הוה מיפטר בשבועה לפי שכבר נתן המעות לשליח ואילו לא הות הך טענה דקלא אית להו הוה השליח נשבע שעשאו שליח והיה נפטר והיה המשלח נוטל היין על כרחו לפי שהמעות היה בידו כבר. ולא נעלם ממני שיש למעיין להשיב לנו ולומר בשלמא מה שכתבנו איפשר שעשאו שליח בלא עדים ניחא משום דמגופא דעובדא לא מוכח שעשאו בעדים וא"כ אפשר לו' שלא היו עדים בדבר אבל מה שכתבנו דאפשר ג"כ שהיה טוען בעל הדבר שלא עשאו שליח אין סברא לומר כן דאם איתא דהוה טוען כן למה לא נזכר טענתו זאת בגמ' אע"פ שזאת דחייה בעלמא היא דהרי לא נזכר שם שום טענה מטענותיהם כדי שנאמר דאם איתא דהוא טעין לא עשאו שליח למה לא נזכר טענה זו כמו שנזכרו שאר הטענות איך שיהי' יש מקום למי שירצה להשיב. לזה י"ל דאע"ג דלא הוה טעין שלא עשאו שליח ה"ל לרבא לפוטרו ממקום אחר. שמושכל ראשון הוא שהשליח היה טוען שהיין הזה בשע' שקנאו היה יין טוב וברשות המשלח החמיץ ומי שכנגדו היה טוען ח"ו שבשע' שקנית היה חומץ כבר או קנית חומץ בזול כמ"ש הנימוקי ז"ל. אלו הם הטענו' דשייכי למיהוי בגוייהו וא"כ למה רבא לא מצא למפטרי' אלא מטעם קלא אית להו והלא ה"ל מגו דמגו דהוה יכיל למימר לא עשיתיו שליח מעולם דהרי אין עדי' על שליחתו ועתה או' שעשאו שליח אבל היין משעה שקנה היה חומץ ולא בדקו ופשע בקנייתו או קנה חומץ בזול יהיה נאמן בשבועה ולמה רבא לא מצא לפוטרו אלא מההיא טעמא לזה כתב הרב ז"ל שהיו כבר המעות בידו ועתה מי שכנגדו בא להוציא ממנו ובזה אפי' ה"ל מיגו לא היה נפטר דמיגו להוציא לא אמרי'. ואע"פ דדין זה דמיגו להוציא יש בזה מחלוקת בין המפרשים ז"ל דעת הרב ז"ל כמ"ד מיגו להוציא לא אמרי' כמ"ש בפי"ד מהל' מלוה וז"ל הוציא עליו שטר מקוים וטען הלוה מזוייף הוא וכו' ואמר המלוה כן הדברים אבל שטר כשר היה לי ואבד אע"פ כו' אינו גובה בו אלא נשבע הלוה ונפטר וכו' הרי אע"פ שהיה שטר מקוים בידו וה"ל מיגו טוב שהי' יכול לומר שטר כשר הוא ועכ"ז פסק הרב ז"ל דלא מהני ליה האי מיגו לפי שאין אומרים מיגו להוציא וא"כ אלולי האי טעמא דקלא אע"פ שהי"ל מיגו היה השליח נשבע ונפטר מפני שהמעות היו כבר בידו ולא אמרי' מיגו להוציא זהו מה שנלע"ד ליישב דכרי הרב ז"ל כפי השעה. אך צריך לדייק בדברי מהרי"ק ז"ל דיוק דק שכתב ומכאן למדו המפרשים ז"ל דמשמע מדבריו דמפרשי' אחרים הם למדו ולא הרב ז"ל והרי הרב ז"ל כתב בפי' וכן הדין בכל טענה שיטעון השותף וכן הדין בטענת השומרין ובתחלה כתב כל שליח שטען וכו' הרי דבריו מבוארים בכלל ופרט דבכל מקום אמרה איסי וה"ל למהרי"ק ז"ל לו' אלא ומכאן למד רבינו ולכל הפחות הי"לל רבינו והמפרשים. באופן דבנ"ד לא מיבעיא דלא מצינן למטען ליורשי שמעון החזיר מורישן במיגו דנאנסו בידו כמו שהוכחנו לעיל מסוגיית הגמרא ומדברי התוספות אלא אפי' אילו היה מורישן קיים לא יכול לטעון החזרתי במיגו דנאנסו לפי שטענת נאנסו אצלו בנדון זה היא טענה גרועה לפי שהיה צריך להביא ראיה עליה ולא הי' נאמן בה בשבועה דלא ימנע מחלוקה היכן היה יכול להיות שיאנסו או בספינה או בוינצייא אם בספינה היה טוען שנאנסו היה צריך להביא ראיה דיש רואה אית הכא וגם בעיר קלא אית לי' וא"כ בשני מקומות אלו שהיה איפשר שיאנסו הסחורות מידו אם היה טוען טענה זו היה צריך להביא ראיה ואם לאו היה חייב לשלם ואפילו לדעת קצת מן המפרשים דסברי דלא אמרה איסי אלא דוקא בשומרים כמ"ש בשלטי הגבורים בשם הרמ"ה ז"ל בנ"ד הוי שומר שכר בחצי הסך הזה שהוא פקדון אצלו א"כ היה צריך להביא ראיה אילו היה טוען נאנסו משא"כ בטענת החזרתי דלא היה צריך ראיה דקי"ל המפקיד אצל חבירו בעדים א"צ להחזיר בעדים א"כ בנדון זה טענת נאנסו היא גרועה שהי' צריך להביא עליה עדים משא"כ בטענת החזרתי א"כ לית ליה הכא שום מיגו ובפי' כתב הרמב"ם ז"ל דין זה בפ"ב מה' שכירות וז"ל וכשם שאם טען שנאנס נשבע מן התורה כך אם טען החזרתי וכו' בד"א כשהיה השומר יכול לטעון נאנסו ולא נצריך אותו להביא ראיה על טענתו אבל אם היה חייב להביא ראי' על טענתו כמו שיתבאר אינו נאמן לומר החזרתי וכו' וכתב המ"מ ז"ל ה"י יתבאר ברפ"ג שבמקום רואין ועדים מצויין שאינו נאמן בשבועה שהרי בזה הצד אין כאן דין מיגו כלל וא"כ פשוט הוא שלא יהיה נאמן לומר החזרתי שהרי הטעם שאמרו נאמן אינו אלא במיגו וכל זמן שאין שם מיגו ודאי אינו נאמן ופשוט הוא עכ"ל. וכל זה הוא אילו היה הנפקד חי והיה טוען החזרתי מכ"ש בנדון זה שמת ואנן טענינן ליורשיו דלא מצי' למטען כדכתי' לעיל. ואפילו אם לא היה צריך להביא ראיה דנאנסו והיו שתי הטענות שוות או אפי' טענת נאנסו הו"ל טענה מעליא בנדון זה לא היה יכול לטעון החזרתי במיגו דנאנסו משום דהוי מיגו במקום עדים דהרי יש מעידים שהפקדון הלך כולו לטמיון מחמת שהבריחו מן המכס וא"כ אילו היה טוען נאנסו לא הי' נאמן שיש עדים מכחישים אותו דלא נאנס אלא שפשע בו דההברח' מן המכס היא פשיעה גמורה כמ"ש מהרי"ק ז"ל שורש קנ"ה ואפילו לא חשבינן לה פשיעה הרי התרה בו ראובן שלא יבריחנה והוא עבר על דעת בעליו דחייב אליבא דכ"ע ואע"ג דלית לן אלא עד א' מהני כמו שנוכיח לקמן בס"ד נמצא דאין כאן מיגו דנאנסו לפי שיש עדים שלא נאנס ומיגו במקום עדים לא אמרי' אפי' במקום עדים פסולין. ועוד אפילו הו"ל טענת נאנסו בנדון זה לא היה לטעון החזרתי במיגו דנאנסו לפי שאין אנו מאמינים האדם בטענה שטוען אותה במיגו דהוה יכיל לטעון טענה אחריתי אלא שגם טענה זו שהוא טוען עתה יכול לטעון אותה אבל אם הטענה שטוען עתה אינו יכול לטעון אותה אעפ"י שיש לו מיגו אינו נאמן וזה דבר פשוט שא"צ להביא ראיה עליו. ובנדון זה אע"ג דהו"ל טענת נאנסו לא היה יכול לטעון בה החזרתי שהרי עדים מעידים שהלך הפקדון כמות שהוא לטמיון וא"כ איך יכול לטעון החזרתי דהו"ל כמו עידי ראיה שראו החפץ בידו דאינו יכול לטעון החזרתי אע"ג דאית ליה טענת נאנסו כמו שמוסכם מכל הפוסקים. באופן דאינו יכול לטעון בנדון זה לא נאנסו ולא החזרתי. ועוד בנדון זה אינו יכול לטעון החזרתי מט"א לפי שהוא תוך הזמן ומאחר שהוא תוך הזמן אינו יכול לטעון החזרתי כמו שסיים הטור ז"ל בסי' הנז' ואמר אבל אם אין יכול לטעון החזרתי כגון שהודה אביהם שלא החזיר או מת תוך זמנו חייבין לשלם עכ"ל. באופן שאין כאן שום טענה דהוה אבוהון יכיל למיטען ולהפטר כדי שנטעון אנן בעד היתומים. וגם לחששת התפסת צררי שהתפיסו קודם שהלך בנדון זה לא חיישינן לה כמ"ש הרא"ש ז"ל בתשו' כלל פ"ו סי' ב' וז"ל ומטעם זה לא חיישי' לצררי כראיתא פ"ק דבתרא גבי הקובע זמן לחבירו דגבי אפילו מיתמי ולא חיישינן לצררי והקשה ר"י ז"ל מ"ש מאלמנה דחיישי' לצררי אפילו תוך זמנו ותירץ דאדם עשוי להתפיס צררי לאשתו בשעת מיתה שאם ימות לא תצטרך לחזור אחר היורשים לגבות כתובתה. הרי שכתב הרב דלא חיישי' לצררי תוך הזמן ודברי הרב ז"ל הם בחוב שיש קצת חשש לצררי כ"ש בפקדון שהוא באחריות בעליו דאין דרך להתפיס הנפקד צררי מה תאמר שהיה יכול לטעון כך וכך הוא חייב לי ואני מחזיק בפקדון שבידי הרי שלטענה זו לא היה נאמן אלא במיגו דהחזרתי וכבר כתבנו דאינו יכול לטעון לא נאנסו ולא החזרתי וטענת להד"מ אינו יכול לטעון משום השטר א"כ אפילו היה אביהם חי לא היה יכול לטעון שום טענה אע"פ שהעדים אלו שהם מעידים שאבד העסק כולו לטמיון בהברחת שמעון ולא נאנס שבעדותם מתחייבין היורשין אינה בשטר אלא עדות ע"פ ולא נתקבלה בחיי אביהם וקי"ל כל עדות ע"פ שלא נתקבלה בחיי אביהם אין היורשי' מתחייבי' בח כמ"ש הטור ז"ל בר"ס ק"ח וכתב מהרי"ק ז"ל שלזה הסכימו הרמב"ן והראב"ד והרא"ש והר"ן ז"ל והרב כמה"ר שמואל לבית קלעי ז"ל פסק כדבריהם אעפ"י שכתב סברת החולקים ואעפ"י שדברי הני רבוותא בדין זה לא נאמרו אלא בעדות החוב עצמו ולא בעדות הטענות שאינה עדות גוף החוב עצמו ולא בא לידי בדברי האחרונים ז"ל רק בעדות גוף החוב עצמו שצריך שתתקבל בחיי המוריש ולא בעדות שהיא חוץ לגוף החוב איך שיהיה בנדון זה נראה פשוט דאין כאן בית מיחוש כלל לפי שלא הצריכו הני רבוותא קבלת עדות ע"פ בחיי המוריש אלא ביורשים קטנים דקי"ל (ב"ק קי"ב ע"א) אין מקבלין עדות שלא בפני ב"ד וקטן כשלא בפניו דמי אבל כשהיורשין גדולים א"צ שתתקבל העדות בחיי מורישן ובנדון זה המובן מדבריך ששמעון לא הניח בנים אלא יורשים הקרובים אליו ממשפחתו וגם נראה שהם גדולים שהרי כתבת ובא אפטרופוס יתמי ראובן דמשמע דראובן הניח יתומים קטנים דמאחר שנתמנה עליהם אפטרופוס משמע שהם קטנים דאפטרופא לדקנני לא עבדי' כדאית' בפרק המפקיד (בבא מציעא ל"ט ע"א) מה שלא כתבת כן ביורשי שמעון שלא כתבת יתמי שמעון אלא יורשי שמעון ומשמע ג"כ שהם גדולים מאחר שהם משיבי' בעצמ' לטענות האפטרופוס שכן כתבת והיורשי' משיבים מכל האי משמע שהם גדולי' וא"כ א"צ שתתקבל העדות בחיי מורישן.

גם מה שכתבת בשם החכם יצ"ו שאמר שאין זו פשיעה שדרך הסוחרים להבריח מן המכס ואילו היה אביהם חי ואמר שכך התנה עם ראובן היה נאמן בשבועה וכו'. באמת שעגמה נפשי לשמוע דברים אלו שאין להם שחר דלא ימנע מחלוקה שאם הוא סובר שההברח' מן המכס אינה פשיעה וחשיב לה אונס וקי"ל שאם נאנס הפקדון ביד הנפקד שהוא פטור א"כ מה צורך עוד לטענת התנאי שאמר ואם כוונתו לו' בענין התנאי טענה אחרת ויר"ל שאף אם מן הדין הברחת המכס היא פשיעה אם הי' או' שהתנה עמו שנתן לו רשות להבריחה היה נאמן בשבועה היל"ל ועוד אף אם נאמר שהברחת המכס היא פשיעה אילו היה שמעון קיים והיה טוען זה וכו' לא כמו שכתבת בשמו. ולזה נשיב ונאמר שההברחה מן המכס היא פשיעה גמורה ומזיק בידים כמ"ש מוהרי"ק ז"ל בשורש קנ"ה והמבריח שלא מדעת הבעלים ויבוא איזה הפסד חייב לשלם ומפני שבנדון זה אין אנו צריכין לטענה זו איני מטריח עצמי להעתיק דברי הרב ז"ל לפי שבנדון זה אינו עני' הברחה מהמכס שהענין הזה והחק שחקקו בכל ארצות אדום שיניחו הסחורות במקום הזה הנק' אזרי"ט הוא מחמת חולי המגפה שיש להם סברת האומרים שהוא מחלאים המתדבקי' ולזה הם עושים הרחקה ושמירה זו ומניחים הסחורות במקום ההוא זמן מוגבל ומי שעובר החוק ההוא מתחייב בנפשו ומכ"ש בממונו ולא משום נתינת המכס הם נותנים שם הסחורות שנתינת המכס הוא בכניסת הסחורה בפתח העיר והמקום הזה הוא הרחק מן העיר כאלפים אמה במדה נמצא שההברחה מן המקום ההוא קרובה להפסד מבלי שום תועלת א"כ אין כאן מקום לדברי הח' יצ"ו שההברחה מן המכס אינה פשיעה כי כן מנהג הסוחרים שאין זה נקרא הברחה מן המכס. ומה גם בנדון זה ראובן התרה בו שלא יעשה דבר מזה והוא עבר על דעת הבעלים וכתב מוהרי"ק ז"ל בשורש ט"ו שכל המשנה לעשות דבר בשותפות דמסתמא חבירו מקפיד עליו כל ההפסד שאפשר לתלות שבא מחמת השינוי עליו. וזה בדבר שמסתמא חבירו מקפיד ק"ו ובנו של ק"ו במי שהקפיד וצוה והתרה בו שלא יעשה והלך ועשה שלא על פיו דפשיט' ודאי דחייב לשלם. ומה שהביאו יורשי שמעון עדים שכמה אנשים הרבה עשו כן והועילו הבל יפצה פיהם ודבריהם בזה מהבל ימעט דאין מביאין ראיה מן השוטים ואיך לא ראו ותמהו מהרבה שעשו כן ולא הועילו ונתפשו כדג במצודה ומה גם כי אדם רשאי לעשות בשלו מה שלבו חפץ מה שאינו רשאי לעשות בשל אחרים דהרי הנפקד שהניח הפקדון במקום שאינו משתמר אע"פ שהניחו עם חפצו ואבד חייב לשלם לפי שבשלו הוא רשאי ולא בשל אחרים באופן שכל דבריהם בזה ישא רוח יקח הבל. ומה שכתבת בשם הח' יצ"ו שאמר שאילו היה שמעון קיים והיה טוען טענה זו היה נפטר בשבועה כו' ואתם אמרתם והלא אין אדם מוריש שבועה לבניו ומאחר ששמעון לא היה נפטר אלא בשבוע' עכשיו שמת קודם שנשבע אין אדם מש"ל. לזה אני אומר שהמורה הזה יצ"ו שאל שלא כענין ואתם השיבותם לו שלא כהלכה. ונשיב על אחרון ראשון שדין זה דאין אדם מש"ל לא נאמר אלא ביורשין שבאים ליפרע ולהוציא מיתומים אחרים בזה אמרי' אין אדם מש"ל שפירושו אין אדם מוריש לבניו ממון שאינו יכול להוציא מיד אחרים אלא בשבועה דכיון שהוא ביד אחרים והאב לא היה יכול להוציאו מהם רק בשבועה והבנים אינם יכולין לישבע שבועה שהיתה מוטלת על אביהם לזה אין מוציאין הממון מיד המוחזק בו אבל ממון שאדם מוחזק בו וחייב עליו שבועה כדי שלא לשלם אותו הממון ומת קודם שנשבע עליו יורשיו מחזיקים במה שבידם בלא שבועה רק מחרימין עליהם חרם סתם בפני מי שתובעם שאינם יודעים שממון זה הוא ברשות מורישן שלא מצינו שבועה ליורשים אלא להוציא מיד אחרים אבל להחזיק במה שבידם א"צ לישבע. א"כ בנדון זה אילו היה הדין ששמעון היה נשבע ונפטר אע"פ שמת קודם שנשבע הוו יורשיו מחזיקים בפקדון הזה בלי שום שבועה אבל הח' הזה יצ"ו ניבא ולא ידע מה ניבא שהדין אינו כן בנדון זה שאילו היה שמעון או' אני התניתי עמך ונתת לי רשות להבריחה מן המקום ההוא לא היה נשבע אלא ראובן דלא ימנע מחלוקה או היה ראובן מודה לדבריו או מכחישו דאם היה מכחישו ואו' לו לעולם לא התנית עמי תנאי זה אלא אדרבא אני התריתי בך שלא תבריחנה היה נשבע ראובן ע"ז ונוטל שלו דאילו לא היה שטרא בידיה לא היה נשבע אלא שמעון ונפטר דהמ"עה ואם אין לו שכנגדו נשבע ונפטר אבל בנדון זה דראובן נקיט שטרא בידיה היה נשבע ונוטל כמ"ש הטור ז"ל סי' פ"ב וז"ל טען הלוה על תנאי נעשה השטר כו' והמלוה אומר שלא הי' שום תנאי וכו' אם אינו מפורש בו שלא בשום תנאי היה ואין המלוה מודה בו נשבע המלוה כעין של תורה ונוטל. הרי כתב הטור ז"ל שאם אין המלוה מודה לו נשבע ונוטל וטעמא משום דנקיט שטרא בידיה ולזה עליה רמיא שבועה ואפי' שיש לשמעון עד א' מסייעו היה ראובן נשבע שבועת התורה להכחיש העד וכו' ועכשיו שיש לראובן עד א' מסייעו היה ראובן נשבע שבועת התור' להכחיש העד וכו' ועכשיו שיש לראובן עד א' מסייעו ומעיד לו שאדרבא התרה בו שלא יבריחנה פוטרו משבועה דכשם שהעד ההוא היה מחייבו שבוע' להכחישו כך העד הזה שהוא מסייעו ומעיד לו כדבריו פוטרו מהשבועה ההיא שחייבו העד ההוא. וגם בזה איכא פלוגתא דרבוואתא כמ"ש הרשב"ש ז"ל בתשו' וז"ל בסי' תקס"ז והשורש בזה כל ששנים מחייבין אותו ממון א' מחייבו שבועה ומועיל לפטור משבועה כלומר מי שנתחייב שבועה ויש לו עד א' על מה שהוא טוען פטור משבועה אמנם בזה נחלקו לג' מחלוקות הא' שהר"ם מרוטנבורק ז"ל דעתו שאפילו לפטור משבועת התורה פוטר העד והר"ן וא"א מורי הרב ז"ל מחו לסברא זו מאה עוכלי בעוכלא בראיות ברורות ואדוני זקיני הרמ"ק ז"ל דעתו שע"א פוטר משבועת המשנה וכ"ש משבועת היסת והר"ן כתב ששבועת התורה שהיא בהעדאת עד א' פוטר ממנה ע"א והרבה להאריך בראיותיו בפ"ק דמציעא וא"א מורי הרב ז"ל מפקפק בראיותיו מ"מ כתב דסברא נכונה היא. והעולה מכל זה הוא שע"א פוטר משבועת המשנה וכ"ש משבועת היסת ואם היא שבועת התורה שהיא בהעדאת עד א' פוטר ממנה ג"כ עד א' עכ"ל. א"כ בנדון זה אפילו היה ראובן חייב שבועת התור' להכחיש העד שיש לו ומסייעו פוטרו מן השבועה ההיא. ואם היה ראובן מודה לו ואומר לו האמת כמו שאמרתי שמתחלה תנאי היו דברינו ונתתי לך רשות להבריחה אבל אח"כ נמלכתי והתריתי בך שלא תבריחנה אם הי' שמעון מודה לדבריו נוטל ראובן בלא שבועה ואם לא היה מודה והיה מכחישו היה נשבע ראובן ונוטל ועכשיו שיש לו עד א' מעיד כדבריו פוטרו משבועה. באופן שבכל צד וצד דשייך בהאי ענינא לא היה נשבע אלא ראובן דנקיט שטרא בידיה ועתה שיש לו עד א' מעיד לו על מה שטוען היה פטור משבועה שלו וא"כ אין כאן שום שבועה שהיה חייב בה כדי להורישה לבניו דהרי מכל הצדדין היה נוטל בלא שבועה.

הכלל העולה מכל מה שכתבנו שהשטר הזה שבאה עליו השאלה מאחר שהוא לזמן עד שילך שמעון לבינציא ויחזור אע"פ שלא נקבע בו זמן כמי שנקבע דמי א"כ מאחר שהוא לזמן ומתו גם שניהם המלוה והלוה תוך הזמן אע"פ שמת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה לא דיינינן בי' דינא דרב ושמואל ונוטלין יתמי ראובן מיורשי שמעון החצי שהוא כמלוה אצל מורישן והחצי שהוא פקדון ביד מורישן חייבים לשלמו ג"כ מנכסי שמעון לפי שפשע והזיק בידים והבריחו מן האזרי"טו ואף אם לא חשבי' לי' פשיעה משא"כ האמת כמו שהוכחנו לעיל הרי התרה ראובן והוה עבר ושינה מדעת הבעלי' ואע"פ שלא היה נוטל ראובן אלא בשבועה אם לא היה מודה לו שמעון מאחר שיש לו עד א' שמסייעו פוטרו משבועה א"כ אין יורשין צריכים לישבע. ולהיות שכתבנו שהרשב"ש ז"ל כתב שהיורשין מן היורשים אפי' במלוה תוך הזמן לא יטלו אלא בשבועת היורשין אע"פ שיגענו למצוא ראיה לדברי הרב ז"ל ולא שוה לנו למעשה ירא אני פן ישרפני בהבל פיו כי מי זה שיבוא אחרי המלך את אשר עשהו. ולכן אני אומר שהאפטרופוס של יתמי ראובן אם מינהו ראובן ישבע שלא צווהו ראובן ששטר זה פרוע ושלא מצאו בין שטריו הפרועין ואם נתמנה במאמר ב"ד נשבע שלא מצאו בין שטרות הפרועין בלבד וא"צ לישבע שלא צוהו ראובן שהרי לא מינהו ראובן מאחר שהם יתומי' קטנים ואינם יכולים לישבע לא נכון לעשות כן ולענות דינן ויהיו נכסיהן מעוכבין ביד יורשי שמעון עד שיגדלו כמ"ש הטור ז"ל בשם הראב"ד ז"ל ולדעתו הסכימו כל האחרונים ז"ל וכן פסק מהרי"ק ז"ל ובעל המלבוש ז"ל הנלע"ד כתבתי.

**שאלה ו:**עוד כתבת וז"ל ראובן נלב"ע ובאה אלמנתו לגבות כתובתה והוציאה ליורשיו כל חפצי הבית וכלי כסף שהיו לבעלה והיורשי' היו יודעים שיש לראובן כלי אחד מפואר ביותר ולא מצאוהו ותבעוהו מהאלמנ' שתביא אותו ואם לאו שיחסרוהו מכתובתה והיא משיבה שאינה יודעת מה היה לו ואחר ח' או עשרה ימים שחלה בעלה כבר בקשה אותו ולא מצאתו ומפני שהי' בעלה חולה לא אמרה דבר מזה שלא ישמע בעלה ויתעצב עליו והוא חולה ויכבד עליו חוליו מדאגה והיורשים אומרים שהיא גנבתו ונתנה אותו לבנה שיש לה מאיש אחר וע"ז רבו קטטות ומריבות ביניהם בכל יום ויום וב"ד אמרו ליורשים שאין להם אצלה רק שבועת אלמנה ונשבעה האלמנה ובכלל השבועה נשבעה בפרט על הכלי ההוא. ועתה אחר עבור שנתים ימים לפטירת ראובן נכנסו אנשים לבית לוי בן האלמנה וראו הכלי ההוא שנאבד שיודעי' ומכירים אותו ובאו והגידו ליורשיהם ותבעו היורשים את לוי לפני ב"ד ואמר שהאמת הוא הכלי של ראובן אבל ראובן נתנו לו במתנה מידו לידו ואמרו לו היורשים א"כ איפוא כשהיינו כל היום במצה ומריבה עם אמך על אודות הכלי למה לא אמרת כן ואתה הוא שהיית טוען על אמך ולזה משיב שמעון שכשנתנו לו ראובן צוהו שלא יגלה הדבר אלא אחר מותו בשתי שנים והח' יצ"ו חייב ללוי להחזיר הכלי מב' טעמי' האחד אמר שדין זה אנו דנין אותו באומד הדעת והדעת נותן שלא במתנה בא לידו והביא ראיה מהרמב"ם ז"ל שכתב בה' סנהדרין יש לדיין לדון בדיני ממונות כו' ועוד טעם ב' שזו מתנה טמירתא שהרי אמר שצוהו שלא יגלה הדבר וכתב הרמב"ם ז"ל שאם צוה הנותן שלא יגלו המתנה אינה מתנה וקצת הודו לו וקצת חלקו עליו ושלחנו ג"כ על זה למצרים ורוצים אנו מהאדון להגיד לנו דעתך.

תשובה: הן אמת שאם באנו לדין זה לדון אותו באומד הדעת ונאמר על כה"ג אין לדיין אלא מה שעיניו רואות כמ"ש הרב ז"ל בפ"כד מה' סנהדרין כמ"ש החכם יצ"ו וכן מצאנו להרא"ש ז"ל בתשוב' כלל ס"ח סי' כ"ג וכתבה הטור ז"ל בח"מ סי' ס"ה תשו' המתחלת אחר הדברי' והאמת אכתוב לכם את אשר עם לבבי ע"פ התורה אשר הורוני חכמי התור' כו' עד אע"פ שאין אנו נביאים לדון בדברים שבלב חכם עדיף מנביא וכו' ויראה הרואה משם שאע"פ שהלכה פסוקה בפ"ק דמציעא (י"ב ע"ב) על שטר שנפל דאפליגו ר"מ ורבנן ונחלקו בדבריהם ר' אלעזר ור' יוחנן (שם י"ג ע"ב) ומסקנא דגמ' כר"י דאמר דכשאין לוה מודה כ"ע מודו דלא יחזיר והרא"ש ז"ל באותה תשובה בכח האומד קיים השטר כמו שחתם ראיותיו ממעשה דמר זוטרא דאיגניב כסא דכספא בי אושפיזי' וחזייה לההוא בר בי רב דמשי ידי' וכפר בגלימי' דחברי' וכפתי' ואודי (שם כ"ד ע"א) וכ"כ מוהרי"ק ז"ל בשורש ק"ח וז"ל בקיצור נראה פשוט דעל הדיין לדון ע"פ האמת שנתאמת אצלו לא ע"פ הטענות אם הם מכחישות האמת. ובנדון זה נראה דטענת לוי מכחשת האמת שהדעת נותן והלב גומר שלא במתנה נתונה מראובן בא כלי זה ליד לוי אלא בערמה ובתחבולה בא לידו בהיותו נכנס ויוצא לבית ראובן שהוא בעל אמו ובפרט כשראהו חולה נוטה למות נתן עיניו בו ולקחו שלא מדעת בעליו ויאמר בלבו שאם יקום ראובן מחליו יחזרהו למקומו ואם ימות ישאר בידו ואפשר שגם אמו ידעה בו והעלימה עין ממנו מאחר שאין לה בנים מראובן ורוצה היא בתקנת בנה מתקנת היורשין דכל כי האי רגילי למעבד הני נשי ואע"פ שנשבעה שאינו ברשות' ולא נתנה אותו ולא הפקידה אותו אצל שום נוצר מורה היא היתר לעצמה ששבועת' באמת ובתמי' והעלמת עינה מבנה לא משמע לה שהוא בכלל שבועת' ואינה יודעת שלא על דעתה אנו משביעין אותה דכל כי האי לא גמרי אינשי וכ"ש נשי ואומדנא דמוכח הוא דאילו היה ראובן זה רוצה להיטיב לחורגו ולגמול לו איזה חסד שאיפשר שקבל ממון או באהבתו אותו רוצה להועיל לו למה לא ראה לתת לו אלא כלי זה. ועוד אילו היה באמת שנתנו לו למה יצוהו שלא יגלה הדבר רק אחר מותו בשתי שנים ויתננו לו בפרהסיא בפני עדים או לצוות בפני עדי' שיטול פלוני כלי פלוני והלא רשאי הוא לעשות בשלו מה שלבו חפץ ואם מפני היורשין והלא בידו להפקיע ירושתם בלאו הכי. ועוד כשראה אמו שהיתה בקטטה ומריבה עם היורשים למה לא השקיט הריב ההוא ויאמר להם שהכלי הוא אצלו כמו שטענו היורשים שרואה אני שדבריהם בזה נכוחים ואע"פ שלזה משיב לוי שכן צוהו ראובן שלא יגלה הדבר עד הזמן שהגביל לו ראובן רואה אני שתשובותיו נשארו מעל שאילו היה משיב שעל תנאי זה נתנו לו ראובן בתנאי שאם יגלה דבריו אלה קודם הזמן הנזכר שאין מתנתו כלום ואם יסתיר הדבר שמתנתו קיימת הוה אמינא בשביל שלא תתבטל המתנה לא חש לקטטת אמו אבל עתה שלא היתה מתנתו בתנאי אלא שצוהו שיסתיר הדבר אם היה מתעהו מה הי' מפסיד בזה ומה גם אפי' היתה מתנתו בתנאי כהלכתו אלו היה מסתיר התנאי ואו' שלא על תנאי נתנו לו ראובן מי היה מכחישו והלא אין עדים בדבר. באופן מכל הני אומדני דמוכחי הלב גומר שמעולם לא בא ליד לוי הכלי הזה במתנה מראובן ושקר הוא טוען ועל כיוצא בזה אמרו (סנהדרין ו' ע"ב) אין לדיין אלא מה שעיניו רואות כמו שאמר החכם יצ"ו:

אבל מה נעשה והרי הרמב"ם ז"ל עצמו בפ' הנז"ל כתב כל אלו הדברי' הן מעיקר הדין אבל משרבו בתי דינין שאינן הגונים ואפי' היו הגונים במעשיהם וכו' ולא ידון הדיין בסמיכת דעתו ולא בידיעתו כדי שלא יהא כל הדיוט או' לבי מאמין לדבר זה ודעתו סומכת ע"ז וכו' וגם הרא"ש ז"ל עצמו בכלל הנז' סי' כ' כתב בתשו' המתחלת מה שהבאת ראיה מההוא דרמי בר חמא כו' כמו שיראה הרואה משם כמה הוכחות היו שם והעולה על כולנה הוכחת העטו' והדלות כרום זלות ועני חשוב כמת ולא הוציא השטר לגבות בו מעולם. ויש כמה הוכחות גדולות ועצומות ועכ"ז לא סמך עליהם הרב ז"ל לפסוק נגד הדין שבא בתלמוד ובספרי הפוסקים וז"ל הריב"ש ז"ל בתשו' ס"ס שצ"ב אבל כתבו האחרונים ז"ל שאין לב"ד כח בזה אא"כ הוא ב"ד חשוב ומוחזק בחכמה ובחסידות ומשרבו הדיינים שאינם מומחין יש להן לחוש שלא יהא כל אחד פורץ לעשות לו דרך כרצונו עכ"ל. ואם בזמנם ובזמניהם כתב הרמב"ם ז"ל והריב"ש ז"ל שאין כח ביד כל ב"ד וב"ד לדון באומד הדעת אא"כ יהיו בו כל המדות הנז' ובזמן הזה מי הוא זה ואי זה הוא שיחזיק עצמו לב"ד חשוב ומוחזק בחכמה ובחסידות לדון באומד הדעת לכן אין לנו לדון אלא במה שכתבו וסדרו הפוסקים בספריהם ומפי ספרים אנו חיים לכן נראה פשוט שלוי זכה בכלי שהוא בידו ויהי' נאמן בשבועתו שנתנו לו ראובן במתנה. דהרי שאפי' אשתו אילו נטלה כלי זה ואמרה בעלי נתנו לי במתנה אע"פ שכל מה שיש ביד האשה מן הסתם הוא של בעלה כמ"ש האחרונים בשם הרמב"ן ז"ל וכ"כ מהרי"ק ז"ל בשם הרשב"א ז"ל בא"ה ס"ס פ"ו ואפ"ה אם תפסה כלי משל בעלה ואמרה בעלי נתנו לי במתנה ובחייו תפסתיו אם יש לה מיגו היתה נאמנת כמ"ש מהרי"ק ז"ל תשו' הרשב"א ז"ל בא"ה סי' צ"ו והרא"ש ז"ל כתב כלל (ג') [נ'] סי' ב' על אלמנה שאמרה בעלי נתן לי מנה בחייו במתנה גמורה והיא מוחזקת בו ואין עדים בדבר. והשיב כיון שיש לה ממון בעלה תחת ידה והיא יכולה לטעון על אותו ממון אין בידי משל בעלי כלום נאמנת ג"כ במיגו לומר בעלי נתנו לי במתנה ובשבועה אבל אם אינה מוחזקת בממון בעלה [אינה] נאמנת עכ"ל.

וכל זה אמרו באשתו דמן הסתם כל מה שיש ביד האשה הוא של בעלה כ"ש באיש נכרי ואינו נושא ונותן בבית ראובן דפשיטא ודאי שהוא נאמן בשבועתו שנתנו לו ראובן במתנה ואע"ג דלית ליה שום מיגו דהרי יש עדים שראו הכלי בידו קודם שתבעוהו היורשים (עכ"ד) ולית ליה מיגו דהחזרתי או להד"ם שהרי עדים מכחישין אותו שראו החפץ בידו מאחר שאין עדים מעידים על שעה שבא הכלי לידו נאמן לומר במכר או במתנה בא לידי ואפי' יש כאן עדים מעידים על שעה שבא לידו אם אינם מעידים שבא לידו בפקדון רק מעידים שראו שמסר ראובן הכלי מידו ליד לוי סתם אפ"ה יכיל למימר במכר או במתנה נתנו לי כמו שכל זה כתוב באר היטב בטור ז"ל סי' ע"ב וסי' קל"ג. והכלי הזה אינו מדברים העשויין להשאיל ולהשכיר ולא מבעיא לדעת הרמב"ם ז"ל שכתב בפ"ח מהל' טוען שאינו נקרא עשוי להשאיל ולהשכיר אלא הדבר שעשאוהו בעליו מתחלה להשאילו ולהשכירו וכתב ע"ז והגזים אל תטעה בזו כמו שטעו רבים וגדולים וכתב לבסוף ודבר זה עיקר גדול בדין והוא דבר של טעם ראוי שנסמוך עליו ולדון בו וברור הוא למוצאי דעת וראוי לדיין לשום אותו בין עיניו ולא ילוז. הנך רואה כמה וכמה הגזים בדין זה מהו הנקרא עשוי להשאיל ולהשכיר דפשיטא ודאי שהכלי הזה אינו נקרא עשוי להשאיל ולהשכיר. אלא אפי' לדעת הרי"ף ור"ח ז"ל שהביא דבריה' הטור ז"ל בסי' ע"ב מאחר שהוא כלי מפואר כמו שכתבת מסתמא בעליו מקפידין עליו מלהשאילו מפני חשיבתו שמא יתקלקל ומה גם להשכירו דלא שייך כאן כלל ועיקר והרי כאן דבר שאינו עשוי להשאיל ולהשכיר. ובודאי שב"ד הצדק עמדו על כל אלה הדברים וידעו דעת ראובן בעל הכלי שאינו קרוב' אצל לוי ואפשר ג"כ שראובן זה אינו רגיל להשאיל כליו לאחרים אפילו למי שדעתו קרובה אצלו שכל זה תלוי כפי ראות עיני הדיין ויודע אם דרך בעל הכלי להשאילו לאחרים כמו שכל זה מבואר להטור ז"ל בסי' הנז' ומאחר שהב"ד אמרו שלוי יהיה נאמן בשבועתו פשיטא ודאי שידעו בבירור שאין דרך ראובן להשאיל כליו ובפרט כלי זה שהוא מפואר דלב"ד טועין בדבר פשוט כזה לא חיישינן.

ומה שכתבת שרצה החכם יצ"ו לחייב ללוי להחזיר הכלי מן הטעם השני מדין מתנה טמירתא במחילה מכבודו הנותן טעם זה הוא נ"ט לפגם ותפל הוא מבלי מלח ותבלין ואמינא ליה להאי צורבא מרבנן אגב חורפיה לא דק והרי לשון הגמרא יריע אף יצריח שמתנה טמירתא היא שמצוה לעדים שלא יגלו הדבר ויחתמו בסתר זו היא הנקראת מתנה מסותרת כדאי' בפ' חזקת (בבא בתרא מ' ע"ב) א"ר יאודה האי מתנתא טמירתא לא מגבינן בה ה"ד מתנת' טמירתא אמר רב יוסף דאמר לסהדי זילו אטמרו וכתבו ליה. ופרש"י ז"ל איטמרו שאמר לעדים הטמינו עצמכם ולשון הרמב"ם ז"ל יביע אומר וז"ל מי שנתן מתנה לאחד בפני עדים וצוה לעדים ול"א שלא יגלו הדבר ויכתבו ויחתמו בסתר זו היא נקראת מתנה טמירתא שהיא בטילה. הרי הגמרא ורש"י והרמב"ם ז"ל צווחי ככרוכיא דלא חיישינן אלא להסתרת העדים לא להסתר דברי מקבל המתנה ואפי' יהבינן ליה להאי צורבא מרבנן טענתי' למקרי דא מתנתא טמירתא משא"כ האמת בנדון זה לא חיישינן לה מכל וכל דהרי לא צוה הנותן שלא יגלה המתנה לעולם אלא שלא יגלה בעודו בחיים אבל אחר מותו לא צוה שלא יגלה דהרי צוהו שלאחר מותו יגלה ובמתנה כה"ג שצוה הנותן שלא יגלה רק אחר מותו אפי' אמר כן וצוה לעדים המתנה קיימת כמ"ש הרי"ף ז"ל בהל' בפ' חזקת וז"ל בשם הגאון ועוד כתב ז"ל ש"מ דאמר לא תגלו תפקידתא דא אלא לאחר מותו לא הויא מתנה טמירא דלכי מתקיימא אחר מיתה ההוא עידנא לאו טמירא היא דהא א"ל לסהדי לאחר מותי גליוה והא ודאי דבר מוכיח דעבידא לאיגלויי וליכא למיחש למתנתא טמירתא עכ"ל וכן פסק הרב ז"ל פ"ט מהל' זכייה וז"ל ש"מ שצוה ואמר לא תגלו מתנה זו ולא תודיעו בה אדם אלא לאחר מיתה ה"ז מתנה קיימת וכו' והר"ן ז"ל בפי' ההלכות כתב שהרמב"ן ז"ל פסק כדעת הגאון ז"ל והביא ראי' מן התוספת'. והטור ז"ל כתב סברת הגאון ז"ל בסי' רנ"ג. א"כ בנדון זה אפי' היתה המתנה בפני עדים וצוה לעדים שלא יגלו הענין אלא לאחר מותו היתה המתנה קיימת מכ"ש דאין כאן עדים שצוה להם ואין סברא לחלק אם צוה שיגלוה אחר מיתה דוקא ר"ל תיכף ומיד אחר מיתה או צוה שלא יגלה אלא לזמן מוגבל אחר מיתה שדברי הגאון ז"ל לאחר מיתה סתם אמר ואין לנו לחלק מדעתנו ולא נתנו חז"ל דבריהם לשיעורין ומה גם שדברי הגאון ז"ל הם במצוה לעדים שלא יגלו הדבר ובמי שלא החזיק למקבל המתנה בחייו אבל בנדון זה שהחזיק אותו ראובן הכלי בחייו פשיטא ודאי מתנתו קיימת דהרי במתנתא טמירתא כתב הר"ן ז"ל בפי' ההלכות וז"ל אבל אם החזיקו הוא בנכסים או החזיק בהם בחיי הנותן בפניו ולא מיחה בו בכה"ג ודאי מהני' דאיגלאי מילתא דלאו למתנה טמירא איכוון אלא דעתו להקנות וכן הי' דן הרי"ף ז"ל עכ"ל. ואע"ג דנראה פשוט דדברי הר"ן ז"ל בשהחזיקו הנותן בפני עדים או שהחזיק הוא בהם בפני הנותן בעדים דאי לא לא ניהמני' מאחר שצוה לעדים שלא יגלוה משא"כ בנדון זה דא"כ עדים שהחזיקו ראובן ללוי בזה הכלי אי משום הא ל"ק ולא מידי שמה שאנו צריכין שם העדי' שהחזיקו הנותן הוא כדי לבטל המתנה שהיא טמירא ע"י עדים ולזה אם עידי המתנ' הם עידי החזקה הפה שאסר הוא הוא הפה שהתיר ואם עידי החזקה אינם עידי המתנה הם יתירו מה שאסרו עידי המתנה ובנדון זה ג"כ אף אם נחשבים למתנתא טמירתא הוא ע"פ לוי שאמר שצוהו שלא יגלה הדבר ופיו שאסר הוא עצמו המתיר שאמר שהחזיקו ראובן בכלי א"כ כמו שנאמינהו במה שאמר שצוהו שלא יגלה הענין נאמינהו ג"כ במ"ש להחזיקו בכלי. וכ"ז אני כותב כדי להתלמד במקום אחר אבל בנדון זה אין כאן מתנתא טמירתא לא ממנה ולא מקצתה וזכה שמעון בכלי זה שהוא מוחזק בידו וישבע שבועת היסת שנתנו לו ראובן ויזכה ודברים פשוטים הם מפי סופרים ומפי ספרים הנלע"ד כתבתי.

**שאלה ז:**עוד כתבת וז"ל ראובן נלב"ע וקודם מותו צוה על נכסיו לפי שלא הניח לא בן ולא בת לבד ב' בני אחיו ושני בני אחיותיו ולפי שנפל לנו כמה ספיקות בזה הענין אני כותב לאדון נוסח צוואתו תיבה בתיבה. אנו הח"מ מעידי' איך נכנסנו לבקר את ראובן ומצאנוהו חולה מושכב על מטתו והוא מיושב בדעתו וא"ל תנו דעתיכם שאני מצוה לפניכם מחמת מיתה צוואתי זאת אני נותן במתנה לשמעון בן אחי לוי החנות שלי ר"ל קרקע החנות וכל הסחורה שיש בתוכה הן רב הן מעט הכל נתתי לו במתנה וגם הספרים שיש לי בכל מקום יטול אותם במתנה. ואני נותן במתנה ליהודה בן אחי יששכר חצי החצר הקטנה שיש לי וגם נתתי לו השטר עסק שיש לי עם יעקב שהוא בארצות המזרח הכל אני נותן לו במתנה וכל מה שיש לי בוינציי"א הן סחורה הן מעות שיש לי שם ביד הפאט"ור שלי הכל נתתי במתנה לדן ונפתלי בני אחיותי שיחלקו אותם חלק כחלק שוה בשוה. וחצי החצר הגדולה הזאת שיש לי שאני שוכן בה היא וכל מטלטלי הבית וכל מה שיש לי בבית אחר שתקח אשתי סך כתובתה מהם כל הנשאר מהם אחר שתגבה סך כתובתה כל הנשאר מהם אני הקדשתי אותם לפניכם לעניים ולצדקה ר"ל שיהי' רשות וכח לגזבר העיר שיהיה בכל זמן לחלק ולתת כפי מה שיראה בעיניו לעניי העיר הזאת או לעניי עיר אחרת או לכל מין צדקה שיכשר בעיניו וההקדש הזה שאני מקדיש יהיה הקרן קיים לעולם ולעולמי עולמים והפירות יחלקם הגזבר כנז"ל אך הקרן יהיה קיים ואין רשות לשום גזבר ליתן מהקרן כלום כל הנז"ל צוה בפנינו ראובן הנז' ונפטר מתוך חולי זה וידענו שלא צוה צואה אחרת לבד צואה זאת ולראיה ולזכות בידים כתבנו וחתמנו. ואחר פטירת ראובן באו בני אחיו ובני אחיותיו להחזיק במתנתם והוציא שמעון בן לוי אחי ראובן שטר חוב שהיה לאביו לוי על ראובן הנז' וזמן השטר זה לו י"ג שנה ותובע לגבות השטר ההוא. ונפל לנו כמה ספיקות בענין זה תחילה אם שמעון יכול לגבות שטר זה מאחר שיש לו זמן רב שעבר זמנו וראובן הנז' היה יכולת בידו לפרוע השטר שהיה עשיר וסוחר ואחיו לוי אם לא היה עני כ"כ לא היה מוחזק בעושר כ"כ כדי שנאמר שלא היה צריך לו ומה גם בזמנים אלו שאדם אינו מניח שלו אפילו לבניו ומכ"ש לאחיו שהוא עשיר ביותר אלא ודאי שפרעו ולפי שהיה אחיו לא חשש לתבוע לו השטר. ועוד אף אם נאמר ששמעון יגבה השטר אם נאמר שבכלל המתנה שנתן לו יגבה החוב הזה ממנה והשאר יהי' לו במתנה או אם נאמר שמלבד המתנה יגבה השטר הזה. ועוד אם נאמר שיגבה השטר מלבד המתנה אם יחסרו לו ממתנתו מה שיעלה לו חלקו בשטר הזה אחר שיחשבו נכסי ראובן שהניח ויחשבו השטר הזה ויעלה ד"מ עשרה למאה או פחות או יותר אם יחשבו עם שמעון כן ויחסרו לו ממתנתו או אם נאמר שיקח מתנתו משלם ויגבה שטרו מהאחרים. ועוד אם נאמר שיגבה השטר מהאחרים אם יפרע מבן דודו יהודה ג"כ חלקו בשטר או מדן ונפתלי בני אחיות ראובן בלבד. ועוד אם ההקדש ג"כ חייב לפרוע חלקו בשטר זה או אם נאמר דהקדש דינו כהדיוט. ועוד בשטר העסק שיש לו עם יעקב שנתנו ליהודה בן אחיו ולא מסרו בידו ולא כתב לו עליו שום כתיבה שהשטר נקנה בהם אם תועיל מתנתו בו. בכל הספיקות האלו נסתפקנו ולא ראיתי לכתוב לאדון מהמחלוקת שנפל בזה בין החברים יצ"ו ובין הח' יצ"ו בענין זה כי יש טורח רב לכתוב דבריהם אבל ראיתי לכתוב לאדון הדברים כהוייתן סתומים ומה שעלתה הסכמתינו בזה שהנחנו סך השטר תחת יד נאמן קודם שלקחו כל א' מתנתו ושטר העסק עדיין לא בא יעקב שיש בידו העסק מארץ המזרח אבל ממה שבא מוינציא שהוא חלק דן ונפתלי נטלנו מה שיעלה להם בסך השטר והנחנו ביד נאמן וגם מחלק שמעון נטלנו והנחנו ביד הנאמן הנז' והגזבר לא רצה לתת מחלק ההקדש כלום לפי שהח' יצ"ו א"ל שאין להקדש לתת שום דבר בשטר ההוא שאין דין ההקדש כדין ההדיוט במתנת הנפטר באופן שעדיין הדבר מעורבב בזה וכתבנו ע"ז למצרים וכתבנו לאדון לגלות דעתו לנו בזה ולבאר ולהתיר לנו כל הספיקות הנז' וצדקה תהי' לאדון להשבית ריב ומדון בין האנשים האלה ושכרו הרבה מאד עכ"ל.

תשובה: ראיתי דברי השאלה והספיקות שנסתפקתם בהם וכולם נכוחים למבין וישרים למוצאי דעת וקצת מהם מתורת הגמ' אנו למדי' להשיב עליהם וקצתם מתורת הפוסקים ראשונים גם אחרונים תתבאר תשובתם באר היטב אלא שבאו דבריהם מפוזרים זעיר שם זעיר שם ואני בעניי אסוף אסיפם. ואען ואומר לכאורה היה נר' שאין כח לשמעון לגבות שטר זה מאחר שיש לו זמן רב כזה שעברו עליה קרוב לשתי שמיטות וקרוב קרוב ודאי ובפרט בהיות החייב עשיר ויש ספק בידו לפרוע וב"ח אע"פ שלא היה עני לא היה עשיר כ"כ ושרוי עמו בעיר אע"פ שהוא היה אחיו בזמנים אלו אין מי שמוותר משלו כלום אפי' לבניו ובני ביתו ועינינו הרואות שעל הארכת הזמן מעט מזעיר בני אדם מקפידין כ"ש לוותר למי שאינו צריך והדעת היה נותן שלוי נפרע מאחיו ראובן וראובן לא חש לתבוע מאחיו השטר לקורעו ואולי שתבעו וא"ל אחיו שקרעו וסמך על אמונתו. וכבר ידוע מ"ש הרא"ש ז"ל בתשו' כלל ס"ח סי' ב' וז"ל וכן אני עושה כשבאים לפני שטרות ישנים אני חוקר ודורש להוציא הדין לאמיתו ואם רואה אני באומדנא דמוכח שהדין מרומה ושקר אני או' שאין לשום דיין מישראל להשתדל בדין זה וזה אני כותב וחותם ביד הנתבע עכ"ל. א"כ נר' שבשטר ישן נושן כזה אין לשום דיין ליטפל בו. ואת"ל שהוא שטר קיים ויוכל שמעון לגבותו בנדון זה נר' לכאורה שאין בו ממשות ויהיה השטר בכלל המתנה שנתן לו ראובן דידוע הוא המחלוקת שנפל בין הפוסקים על ההיא ברייתא בפ' י"נ (קל"ח ע"ב) ש"מ שאמר תנו ק"ק זוז לפלוני בעל חובי שרשב"ם ז"ל סובר ידו על העליונה אם היה החוב יותר מהמתנה נוטל החוב ואם המתנה יותר מהחוב נוטל המתנה דדוקא אם אמר בראוי לו אז אמרי' יטול את שתיהן כדיהיב טעמא בגמרא משום לישנ' יתירא דהלכה כרע"ק דדריש לישנא יתירה אף אם לא אמר בראוי לו לא יטול אלא אחת וידו על העליונה ולדעתו הסכים הרשב"א ז"ל כמ"ש המ"מ ז"ל בשמו בפ"י מה' זכייה וז"ל והרשב"א ז"ל כתב וב"ח כשאמר בחובו לא אמרי' ידו על העליונה וכו' והיכא דלא אמר לא בחובו ולא בראוי לו כולן ידו על העליונה ואפי' ב"ח אם אמר תנו ק"ק זוז לפלוני ב"ח אין אומרים נוטלן ונוטל חובו אלא נוטל חובו מתוך דמתנה ונוטל המותר משום מתנה וכ"כ הר"ש ז"ל דכל היכא דלא אמר בראוי לו ידו על העליונה ועיקר והריב"ש ז"ל כתב בתשו' סי' ת"ף שכן דעת הרמב"ן ז"ל והוא ז"ל נר' שהסכים לדבריו הרי כל הני רבוותא סברי כל שלא אמר בראוי לו לא יטול אלא אחת אך ידו על העליונה כנז'. הן אמת שהרא"ש ז"ל חולק בזה וסובר דדוקא אם אמר תנו ק"ק זוז לפלוני בחובו אז אמרי' דלא יטול אלא אחת וידו על העליונה אבל אם לא הוסיף ואמר בחובו אלא אמר תנו לפלוני בעל חובי אע"פ שלא הוסיף ג"כ ואמר בראוי לו נוטל את שתיהן ונראה שהטור ז"ל מסכים לדעת הרא"ש ז"ל וכתב ג"כ שכן דעת הרמ"ה ז"ל ומהרי"ק ז"ל בספרו הקצר פסק כדעת הרא"ש ז"ל שכתב סברתו לבסוף. באופן שלא יצאנו מידי מחלוקת הפוסקי' ומאחר דאיכא הרשב"ם והרשב"א והרמב"ן והר"ש והמ"מ והריב"ש ז"ל דסברי דאינו נוטל אלא אחת אע"פ שגם איכא הרא"ש והרמ"ה והטור ז"ל דסברי כל שלא אמר בחובו נוטל את שתיהן הרי הדבר שקול ויכולין בני פלוגתיה דשמעון לומר קים לן ככל הני רבוותא דסברי דלא יטול אלא אחת. ואת"ל דנקיטי כהרא"ש ז"ל ויטול את שתיהן נר' לכאורא שיכנס גם הוא עמהם בפרעון החוב ההוא ר"ל שינכו לו ממתנתו מה שיעלה חלקו בשטר ההוא שהרי הוא ג"כ א' ממקבלי המתנה ואיתא בפרק י"נ (קל"ח ע"א) ת"ר ש"מ שאמר תנו ק"ק זוז לפלוני וש' לפלוני ות' לפלוני אין אומרים כל הקודם בשטר זכה לפיכך אם יצא עליו שט"ח גובה מכולם וכו' ופי' רשב"ם ז"ל גובה מכולם שהרי לכולן נתכוון ליתן ביחד אלא שאין אדם יכול להוציא ב' דברים ביחד הילכך גובה מכולן מן המעט ימעט ומן הרב ירבה דמקבל מתנה כיורש שוויה רבנן כדאי' בפ' מי שמת כו' והכי איפסיקא הילכתא בגמ' וכתבה הרי"ף ז"ל בהלכות וכתב הא דתני יצא עליו שט"ח גובה מכולן לפי ממון הוא גובה שנוטל מכל אחד ואחד לפי מה שנטל דאזלי' בתר דעת הנותן וכו' וכן פסק הרא"ש ז"ל בפסקיו וכן הרב ז"ל בפ"י מה' זכייה והטור סי' רנ"ג. א"כ נראה לכאורה פשוט שיגבו לשמעון ממתנתו חלקו בחוב. ואין לו' שזהו בב"ח דעלמא שהוציא שטר ובא לגבות ממקבלי המתנה דהכי משמע מלשון הברייתא דקתני לפיכך יצא עליו שט"ח גובה מכולן דמשמע שיצא השט"ח מתחת יד איש אחר אשר לא ממקבלי המתנה ודאי אין סברא לומר כן ומי שסובר כן נר' דלא חש לקמחיה דמאי שנא איש אחר מהיותו מקבל המתנה דפשיטא דלא גרע מאיניש אחרינא דעלמא דהרי פלוגתא דהרשב"ם והרא"ש ז"ל דכתיבנא לעיל היא בב"ח עצמו שהוא מקבל המתנה וכתב הרא"ש ז"ל דיטול שתיהן ולא יהיה לו ג"כ יתרון מב"ח דעלמא שלא ינכו לו חלקו בחוב ממתנתו דמפשט לשון הברייתא שאמר גובה מכולן נר' פשוט שיתן חלקו בחוב מאחר שהוא א' ממקבלי המתנה. ומה גם כדדייקינן לכאורה נר' פשוט דלא יפרעו החוב הזה אלא שמעון ויהודה בני אחי ראובן ולא שאר מקבלי המתנה לפי ששמעון ויהודה הם היורשי' את ראובן בעת ההיא ואין יורש קרוב מהם ומ"ש הברייתא גובה מכולן הוא כשאין שם יורש אלא כולם זרים בנחלת הנותן אז גובה מכולן אבל אם יש ביניהם יורש אינו גובה ב"ח אלא מן היורש ואם לא יספיק לחוב חלק היורש גובה השאר ממקבל המתנה כמ"ש המ"מ ז"ל בשם הרשב"א ז"ל בפ"י מה' זכייה וז"ל דינא דרישא דקאמר דלא אמרינן כל הקודם בשטר זכה הוא במקבלי מתנות כולן אבל אם נתן מתנה והניח נכסיו ליורשיו ודאי אם יצא עליו ש"ח גובה כולו מן היורשים דיורשי' כרעא דמורישן הן ובמקומו הם עומדים ונכסי ירושתן כבני חורין ואין גובין מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין ועיקר עכ"ל וכ"כ הטור בשם רבינו יונה ז"ל וז"ל מתנת ש"מ כיורש שוויה רבנן ואע"פ שהוא כיורש כתב הרב ר' יונה ז"ל שאם יש שם יורש גמור ומקבל מתנה ב"ח אינו גובה אלא מן היורש. א"כ בנדון זה שיש לראובן יורשי' שהם בני אחיו ומקבלי מתנה שאינם יורשיו ב"ח אינו גובה אלא מן היורשים ולא ממקבלי המתנה שאינם נוגעין בירושתו. כל זה שכתבנו היה נר' לכאורה:

אבל כד בדקינן שפיר בדברי הפוסקים ז"ל ודייקינן בדבריהם אשכחן ושמעון גובה שט"ח משלם יתר על מתנתו ממקבלי המתנות האחרי' ואין לו ולא ליהודה בן דודו לפרוע מן החוב ההוא שום דבר. ואשיב על ראשון ראשון אם לענין השטר שהוא ישן כבר כתבתי לך בתשו' הקודמת שבזמן הזה אין לשום דיין לדון באומד הדעת אפי' אם יהיה רב וגדול. והרא"ש ז"ל בתשוב' ההיא בעצמה שכתב וכשבאים לפני שטרות ישנים אני חוקר ודורש להוציא הדין לאמתו וכו' הנדון שנשאל היה ג"כ החייב עשיר ובעל נכסי' ועוד נוסף שהב"ח היה עני והגיע לדלי דלות והיה מתפרנס מן הצדקה ברצון אם היו נותנין לו ומעולם לא הוציאו בחיי הלוה אלא עד שמת הלוה אז הוציאו המלוה וכתב הרב ז"ל אבל בנדון זה אין לפסול השטר בעניות המלוה שלא תבע עד הנה הילכך אין לנו כח לפסול את השטר מכח הראיות שהבאתי. ואח"כ כתב ואם יראה לדיין שדין מרומה היא ימנע מלהשתדל באותו דין וכן אני עושה כשמביאין לפני שטרות ישנים ואני רואה באומדנא דמוכח וכו'. הנך רואה שאע"פ שהשטר שנשאל עליו הרב ז"ל היה הלוה עשיר והמלוה עני המתפרנס מן הצדקה ועברו עליו כמו שלשים שנה ועכ"ז כתב הרב ז"ל שאין לפסול השטר מכל הני טעמי ומ"ש בסוף שאם יראה לדיין שהוא דין מרומה שיעשה כמו שהי' הוא עושה מפני שהיה נר' לו שהוא דין מרומה ושקר מחמת אומדנות מוכיחות אחרות לא מצד עשירות הלוה ועניות המלוה ואריכות הזמן שבדברים אלו אין לפסול השטר לבד אם יש אומדנות מוכיחות אחרות לבד מאלו והעומד על דברי הרא"ש ז"ל בתשובה ההיא בעיניו יראה ולבבו יבין הדבר לאשורו. ובנדון זה ליכא שום אומדנא דמוכח ששטר זה פרוע אלא הנראה מדבריך שהשטר עברו עליו י"ג שנה ואין מזה שום הוכחה שהוא פרוע דהרי בנדון דהרא"ש עברו יותר מכפליים בשטר זה ולא פסלו הרב ז"ל גם בשטר זה נרא' מדבריך שהלוה היה עשיר והמלוה לא היה עני כמו שמובן מדבריך שהמלוה היה עשיר ואחיו לא היה עני כ"כ לא היה מוחזק בעושר כ"כ. ר"ל לא היה עשיר כ"כ כמו אחיו אבל היה פחות ממנו אם מעט ואם הרבה דל מהכא שלא היה עני כמו הנדון דהרא"ש ז"ל שהגיע למדרגת המתפרנס מן הצדקה שאין למטה ממנה ועכ"ז כתב הרב ז"ל דלית מתמן הוכחה לפסול השטר א"כ נראה פשוט שהשטר הזה אע"פ שעברו עליו י"ג שנה והלוה היה עשיר ויש ספק בידו לפורעו לא מבטלינן ליה ואם נתקיים בחותמיו הרי הוא כשאר שטרות שרירן וקיימין וגובה בו שמעון אחר שישבע שבועת היורשין. ועתה שנתברר לנו שהשטר הזה הוא קיים כשאר שטרות דעלמא נר' פשוט שיטול אותו שמעון יתר על מתנתו ואינו בכלל המתנ' שמלבד שגם לשמעון יש לו לומר ג"כ קים לי כהרא"ש והרמ"ה והטור ז"ל דסברו דאם אמר סתם תנו ק"ק זוז לפלוני ב"ח אע"פ שלא אמר בראוי מאחר שלא אמר בחובו דיטול את שתיהן ונכסי ראובן הנרא' מדבריך לא החזקתם בהם לאחד מהם ר"ל סך השטר הזה שנפל החילוק עליו ביניכם וא"כ שמעון ומי שכנגדו כל אחד יכול למימר קים לי והיה הדבר תלוי ועומד עד שיעשו פשרה ביניהם מלבד זה נראה פשוט דכ"ע מודו שיטול ראובן סך הכתוב מלבד מתנתו דע"כ לא פליגי הני רבוותא אלא באומר תנו ק"ק זוז לפלוני ב"ח אני נותן לפלוני או יטול פלוני בהני לישני איפליגו הני רבוותא אם צ"ל בראוי לו אפי' לא אמר בראוי לו כמו שכתבנו פלוגתייהו לעיל אבל בנ"ד שאמר ראובן אני נותן במתנה לשמעון אע"פ שלא הוסיף ואמר בראוי לו כ"ע מודו דיטול את שתיהן כמ"ש הריב"ש ז"ל בתשו' סי' תק"ז וכתבה מהרי"ק ז"ל סי' רנ"ג וז"ל הסכימו הרמב"ן והרשב"א ז"ל דדוקא באומר תנו מנה לפלוני ב"ח או לאשתי וכו' הוא דאמרינן רצה נוטלן בחובו רצה במתנתו אבל אם אמר בפי' אני נותן במתנה מנה לאשתי או לב"ח נוטלין ונוטל חובו. הרי שהרמב"ן והרשב"א ז"ל שהם אזלי בשיטת הרשב"ם ז"ל הסכימו שאם אמר בפי' אני נותן במתנה יטול את שתיהן והטעם לזה כמו שכתבתי במקום אחר שאם אמר אני נותן עצה לפלוני ב"ח או אמר יטול מנה פלוני ב"ח ולא פירש ואמר במתנה אמרינן איפשר דבחובו נתן לו מה שנתן ואע"פ שלא אמר בחובו סברי הני רבוותא דמידי ספק לא יצאנו והרי אנו מסופקים בדבריו ולא אתי ספק זה שאנו מסופקים בדבריו ומוציא מידי ודאי דיורשים שהם מוחזקים בנכסי מורישן מן התורה אבל כשהוא מפרש דבריו ואומר שמה שהוא נותן לו הוא במתנה לא נשאר לנו עוד ספק בדבריו שנאמר שמא שמה שאומר הוא בחובו שהרי פירש ואמר במתנה. ובנ"ד הרי פי' ואמר אני נותן לשמעון בן אחי לוי במתנה א"כ כ"ע מודו דיטול חובו ומתנתו. הן אמת שאני מסופק בחקירה אחת בדין זה לענין נפקותא דדינא במי שאמר אני נותן מנה לפלוני ולא אמר בעל חובי אלא אמר סתם תנו מנה לפלוני ואח"כ נמצא אותו פלוני הוא ב"ח דאיפשר לומר דלא פליגי הני רבוותא אלא אם אמר פלוני בעל חובי דסברי הני רבוותא מאחר שנזכר לשון זה ואמר בעל חובי חיישינן שמא לפרעון חובו איכוון עד שיאמר בראוי לו דהוי לישנא יתירה ואז אמרי' דיטול שתיהן דאלו לחובו איכוון היה מספיק במה שאמר בעל חובי ועתה שהוסיף ואמר בראוי לו יטול את שתיהן והרא"ש ז"ל סובר אע"פ שאמר בעל חובי כל עוד שלא אמר ופירש בחובו לאו לחוב איכוון אבל אם פירש ואמר בחובו ודאי לפרעון חובו נתן לו אבל אם לא הזכיר לשון חוב מכל וכל אלא אמר תנו מנה לפלוני ולא אמר בעל חובי איפשר דכ"ע מודו דיטול את שתיהן דמאן דכר שמיה דחוב הכא ומהיכא תיסק אדעתין דלחוב איכוון וזה אני אומר שלשון הגמרא ולשון הפוסקים הוא באומר תנו מנה לפלוני בעל חובי ולא אשתמיט חד מנייהו לומר תנו ק"ק זוזי לפלו' בלי שיזכיר בעל חובי ויאמר והיה הוא בעל חובו דנראה דדוקא שיאמר לשון זה. ואפשר ג"כ אפי' אם לא הזכיר בעל חובו אין בכך כלום מאחר שהוא יודע שהוא חייב לו אמרי' דלפריעת חובו איכוון ולא חייש לומר בעל חובי שיודע שלמחר יוציא שטרו או יביא עידיו ויודע הדבר שהוא בעל חובו ומלשון הפוסקים שהזכירו ב"ח אין משם ראיה ואיכא למימר ג"כ מאחר דהרשב"ם ז"ל ומאן דעמיה לא מצאו דרך לשיטול את שתיהן אלא דוקא בשאמר בראוי לו נראה דאין דרך אחרת במה שיטול את שתיהן אלא כשאמר בראוי ואי איתא דגם אם לא אמר בעל חובי יטול את שתיהן הו"ל למימר ואם לא הזכיר ב"ח אלא אמר תנו מנה לפלוני והיה הוא בעל חובו יטול את שתיהן ומאחר דלא כתבו כן איפשר דלאו דינא הכי. ואת"ל דלאו דינא הכי דאפי' לא הזכיר בעל חובי דלא יטול אלא אחת דאמרי' מאחר שהוא יודע שהוא בעל חובו לא חש לומר ב"ח יש לעמוד על חקירה אחרת שאפשר שתפול בענין זה בנ"ד שיהיה שטר ישן נושן שאיפשר שנשכח מלב הנותן ולעולם לא היה זוכר דבר ממנו בשעה שנתן ולא אמר ב"ח אלא תנו מנה לפלוני ומוכחא מלתא דלא היה נזכר מהחוב ואח"כ נמצא שהוא חייב לו אם אמרי' שודאי יטול את שתיהן מאחר דמוכח דלא איכוון לחוב או אמרי' דלא פלוג אלא בכל גונא אין לו אלא אחת לדעת הרשב"ם ז"ל. באופן שצריך עת וזמן לעמוד על כל החקירות האלו לנפקותא דדינא ובדברי האחרוני' לא אורו עינינו בדבר הזה ומדעתנו אין לנו כח לחלק חילוקים. ובנדון זה כבר כתבתי שיטול את שתיהן אליבא דכ"ע:

ואחר שנתברר לנו שיטול שמעון שט"ח יתר על מתנתו נראה ג"כ פשוט שלא ינכו לו ולא יהודה בן דודו ממתנת' שום דבר קטן וגדול מסך השטר ולא יגבה שמעון חובו אלא ממקבלי המתנות האחרים דלא אמרינן שאם יצא ש"ח ויש שם יורשים ומקבלי מתנה שיגבה השטר מהיורשי' ולא ממקבלי מתנה אלא אם בתחלה נתן לאחרים מתנות והניח שאר נכסיו ליורשיו אז אמרי' דהיורשים יפרעו השטר ולא מקבלי המתנה אבל כשיש שם יורשים ושאינם יורשים ונתן לכולם במתנה והתחיל לתת ליורשיו בתחלה במתנה מה שרצה לתת מנכסיו ואח"כ חילק שאר נכסיו למי שאינם יורשיו במתנה ג"כ בנ"ד שבתחלה נתן לשמעון ויהודה שהם יורשיו הקרובים ליורשו בעת ההיא ונתן לכל אחד מה שרצה במתנה ואח"כ נתן לבני אחיותיו שאינם יורשיו בעת ההיא אע"פ שגם הם יש זמן שזוכים בירושתו בעת ההיא הם זרים נחשבים לו מפני שיש שם בני אחיו שהם היורשים האמתיי' אין שמעון גובה שטרו אלא ממקבלי המתנה שאינם יורשיו. והראיה לזה ממה שסיים הטור ז"ל בסי' הנזכר בשם רבינו יונה ז"ל וכתב ודוקא שפי' חלק מקבל המתנה ולא פירש חלק היורש אבל אם אמר תנו ק"ק זוז לפלוני בני וק"ק זוז לפלוני שאינו ראוי ליורשו בנו קודם שהרי הקדימו ואם יצא עליו שט"ח גובה אותו מאיש נכרי עכ"ל. הן אמת שיש להתיש' בדברי הטור ז"ל שהדיוק שיש לדייק מרא' דבריו הוא בהפך מן הדיוק שיש לדייק בסוף דבריו שמתחלה כתב ודוקא שפי' חלק מקבל המתנה ולא פי' חלק היורש דדייקינן מדבריו הא אם פירש חלק מקבל המתנה ופירש ג"כ חלק היורש בין אם פי' חלק היורש בתחלה או לבסוף אינו גובה אלא ממקבל המתנה דמעיקרא לא הוה אמרינן דגובה מן היורשי' אלא אם לא פי' חלק היורש אלא נתן למקבל מתנה והניח שאר נכסיו סתם בתורת ירושה ליורש אבל עתה שפי' גם חלק היורש ואמר כו"כ אני נותן לפלוני בני בין נתן לו בתחלה בין נתן בסוף אינו גובה אלא ממקבל מתנה דאם איתא דדוקא בעינן שיפרש חלק היורש בתחילה כך ה"ל לטור ז"ל למימר ודוקא שפירש חלק מקבל המתנה בתחלה ולא פי' חלק היורש אלא לבסוף אבל אם אמר תנו ק"ק זוז לפלוני בני וכו' ומדלא אמר אלא שפירש חלק המתנה ולא פי' חלק היורש משמע דלא קפדינן אלא אם לא פי' אלא הניח שאר נכסיו ליורש אבל אם פי' חלק היורש ר"ל שנתנו לו במתנה בין נתן לו בתחלה בין בסוף לא קפדינן וכדדייקינן בסוף דבריו דאמר אבל אם אמר תנו ק"ק זוז לפלוני בני נרא' דדוקא שהקדים בנו ובפירוש כתב שהרי הקדימו דמשמע דקפדינן אהקדמה ובעי' שיפרש בתחלה חלק היורש באופן שיש להתיישב בדברי הטור ז"ל. א"כ בנ"ד שפי' חלק היורשים בתחלה ונתן להם ראובן מתנות נראה פשוט שהשט"ח שיצא אינו נגבה אלא ממקבלי מתנות האחרים דהרי הטור ז"ל הביא סברת רבי יונה בלי שום חולק נראה פשוט דדינא הכי וכן פסק מהרי"ק ז"ל בספרו הקצר וכן פסק בעל הלבוש ז"ל. הן אמת שמדברי הרשב"א ז"ל שכתב המ"מ ז"ל שכתבנו לשונו לעיל לא נתבאר לנו דעת הרשב"א ז"ל באם פי' חלק היורש מה יהיה דינו ומשפטו ויש למעיין בדבריו שיאמר שדעתו ז"ל דכשהניח ליורש נכסיו סתם היורש חייב לפרוע אבל כשפירש חלק היורש ושוה אותו כמקבל המתנה יפרע גם הוא חלקו בחוב עם מקבל המתנה והיה הדעת נותן זה קצת כדי שלא נצא מן הקצה אל הקצה דאם הניח סתם אמרי' דיפרע הכל היורש וכשנותן לו וישוהו עם מקבל המתנה יפרע הכל מקבל המתנה ולא היורש. ואפשר ג"כ למעיין שיאמר שדעתו ז"ל כשפירש חלק היורש לא יפרע הכל רק מקבל המתנה שהרי כתב דדינא דרישא דלא קאמר כל הקודם זכה הוא במקבלי מתנות כולן אבל אם נתן מתנה והניח נכסיו ליורשיו אם יצא ש"ח גובה מכולן כו' ודייקינן בדבריו מדקאמר אבל אם נתן מתנה והניח נכסיו ליורשיו ולא קאמר אבל אם היה א' ממקבלי המתנה יורש משמע דוקא כה"ג שהניח שאר נכסיו ליורשיו אז אמרינן דהיורש יפרע הכל אבל אם היה א' ממקבלי המתנה יורש לא יפרע אלא מקבל המתנה והיא סברת רבי' יונה ז"ל שכתב הטור ז"ל והדעת מכרעת שדעת הרשב"א ז"ל כמו שכתבנו לבסוף מתרי טעמי חדא מדיוקא דלישניה דקאמר אבל אם נתן מתנה והניח נכסיו ליורשיו דמשמע דאין דרך שיפטרו מקבלי המתנה מהחוב אלא ע"ז הדרך דהניח נכסיו ליורש אבל אם פי' חלק היורש יחזור הדין למקבלי המתנה. ועוד דכבר נודע בשערי הפוסקים דאפושי בפלוגתא לא מפשינן וכל היכא דמצינן לקרב הסברות ולהסכים הדיעות זו לזו הוא יותר טוב ונאה ולמה אנו עושין הרשב"א ז"ל חולק על רבי' יונה ז"ל ודברי רבינו נוכל ליישבם בדברי הרשב"א ז"ל בריוח ולא בצמצום. ועוד מצאתי ראיה נכונה מדברי הגאון בעל הלבוש ז"ל שהרשב"א ורבינו יונה ז"ל מסכימים זה לזה כמו שכתבנו בסוף שהגאון הנז' ז"ל כתב בתחלה רישא דדינא שהרשב"א ורבינו יונה ז"ל מסכימים בו והוא אם נתן מתנה והניח השאר ליורשיו סתם שהיורש יפרע החוב וכתב דין זה כמו שכתבו המ"מ ז"ל בשם הרשב"א וז"ל הגאון אע"ג דמקבל מתנה כיורש שויה רבנן אם לא נתן הש"מ כל נכסיו והניח מקצת לפני יורשיו אם יצא עליו ש"ח כו' ונכסי ירושתן הם כבני חורין ואין גובין מנכסים משועבדי' במקום בני חורין והם אלו דברי הרשב"א ז"ל בצורתן והיא ג"כ סברת רבינו יונה ז"ל. וכתב אח"כ ה"מ שפירש הש"מ חלק מקבל המתנה ולא פי' חלק היורש אבל אם אמר תנו ק"ק זוז לפלו' בני וכו' אם יצא עליו ש"ח גובה מאיש נכרי ודברים אלו הם דברי רבינו יונה ז"ל שכתב הטור ז"ל ומאחר דמצינו שהגאון כתב דברי ר' יונה ז"ל אלו אחר שסיים דברי הרשב"א ז"ל ולא כתב וי"א ה"מ כשפירש חלק מקבל מתנה ולא פי' חלק היורש וכו' אבל אם אמר כו' אלא כתב כל שני הדינין בסתם נראה פשוט דס"ל להגאון ז"ל שבכלל דברי הרשב"א ז"ל הם דברי ר"י ז"ל ולזה כ' שני הדינין בשם הרשב"א ולא כתב וי"א וזו ראיה נכונה דלית למישד' בה נרגא דהרשב"א ז"ל סובר כרבינו יונה ז"ל. נמצינו למדין שדין זה מוסכם מכל הפוסקי' א"כ בנ"ד שראובן בתחל' פי' חלק היורשי' שהם יורשיו האמתי' בעת ההיא ואח"כ נתן למי שאינו ראוי ליורשיו בעת ההיא ויצא עליו הש"ח הזה מקבלי המתנו' שאינם ראויין ליורשו עליהם מוטל לפרוע החוב הזה ואין על יורשיו מוטל לפרוע ממנו שום דבר:

וגם ממה שהקדיש נראה פשוט שיגבה ממנו ב"ח חובו שבענין מתנת ש"מ שוה ההקדש להדיוט דהכי איתא בפרק מי שמת (בבא בתרא קמ"ח ע"ב) אבעי' להו הקדיש כל נכסיו מהו חילק כל נכסיו לעניים מהו תיקו. וכתב רשב"ם ז"ל ש"מ שהקדיש כל נכסיו בלי שיור ואח"כ עמד מחליו מי מצי הדר ביה מי חמיר מתנת הקדש ממתנת הדיוט וסלקא בתיקו וידוע דכל תיקו דממונ' קולא לנתבע. והרי"ף ז"ל כתבה בהלכות וכתב שם הר"ן ז"ל וז"ל הקדיש כל נכסיו מי אמרינן במתנה בעלמא כו' וסלקא בתיקו הילכך בין הקדש בין עניים הם המוציאין ונכסי בחזקת נותן קיימי ועליהם להביא ראיה וכן פסק הרב ז"ל פ"ט מה' זכייה ולזה הסכים הריב"ש ז"ל בתשובה סי' קס"ז ואע"פ דבגמ' לא איבעיא להו אלא במי שהקדיש כל נכסיו ועמד לאו דוקא בכה"ג הוא דאמרי' הכי אלא בכל דיני מתנת ש"מ דין ההקדש וההדיוט שוה והעומד על דברי הריב"ש ז"ל במקומם יראה דבכל דין מתנת ש"מ איתמר. והרשב"ש ז"ל כתב בתשו' סי' תרכ"ב דבעייא זו לא איפשיטא והרשב"א ז"ל פסק לקולא והאריך בראיות ואמר אע"פ שיש מי שפסק לחומרא אני דעתי נוטה כמי שפסק לקולא והטור ז"ל כתב שגם הרמ"ה ז"ל פסק לקולא נמצא כי הרמב"ם ז"ל והרמ"ה והר"ן והרשב"א והריב"ש והרשב"ש ז"ל כולן פסקו לקולא וכוותייהו נקטינן אע"ג דאיכא מאן דפסק לחומרא ונמצא מתנת ש"מ להקדש כמתנתו להדיוט ולא חמיר הקדש מהדיוט וכמו שבמתנתו להדיוט אם יצא עליו ש"ח גובה מן מקבלי המתנה ה"ה ג"כ שגובה מן ההקדש. ואע"ג דקי"ל כרבא דאמר הקדש חמץ ושחרור מפקיע מידי שעבוד כדאיתא בגיטין פרק השולח (גיטין מ' ע"ב) וביבמות פ' אלמנה לכ"ג (ס"ו סע"ב) ובפ' החולץ (יבמות מ"ו ע"א) ובנדרים פ' ואלו נדרים (נדרים פ"ו ע"ב) ובכתובות פ' אע"פ (כתובות נ"ט ע"ב) ובכמה דוכתי בתלמוד. כבר פרש"י בנדרים דלא אמר רבא הקדש מפקיע מידי שעבוד אלא הקדש הגוף דהכי כתב הקדש וכו' עשה שורו אפותיקי והקדישו קדושת הגוף למזבח ודוקא קדושת הגוף דקדושת דמים לא מפקעה מידי שעבוד וכו' הרי כתב רש"י ז"ל דלא אמר רבא הקדש מפקיע מידי שעבוד אלא הקדש הגוף אבל קדושת דמים אינו מפקיע מידי שעבוד. ואע"פ שהרב ז"ל נראה שדעתו אפי' בהקדש דמים מפקיע מידי שעבוד כמ"ש בפ"ז מה' ערכין וז"ל המקדיש נכסיו והיתה עליו כתובת אשה וב"ח אין האשה יכולה לגבות כתובתה מן ההקדש ולא ב"ח את חובו שההקדש מפקיע מידי שעבוד שקדם וכל זמן שהיא ביד ההקדש ב"ח יכול לגבות אלא עד שתצא מיד ההקדש ואז יוכל לטרוף ממנה כו' ודברי הרב ז"ל הוא בהקדש דמים דהרי כתב אבל כשימכור ההקדש הקרקע וכו' ואין זה רק בהקדש דמים דיוצא לחולין בפדיון ואילו הקדש הגוף אינו יוצא לחולין לעולם וכ"כ ג"כ בפי"א מה' מלוה וז"ל המקדיש נכסיו אין ב"ח יכול לטרוף מן ההקדש שההקדש מפקיע השעבוד וא"כ לדעת הרב ז"ל אפי' הקדש דמים מפקיע מידי שעבוד ואין ב"ח יכול לגבות ממנו. הרי הראב"ד ז"ל השיגו וכתב המ"מ ז"ל שם בה' מלוה וז"ל ודעת רבינו שכל הקדש אפי' קדושת דמים מפקיע מידי שעבוד וזו היא מימרא דרבא בגמ' בכמה מקומות דהקדש חמץ ושחרור מפקיעין מידי שעבוד והוא מפרש שכל הקדש משמע וכו' וכבר השיגו הראב"ד ז"ל מזה בפ"ז מה' ערכין ובאמת שמה שיצא לרבינו ז"ל שם מפי' זה אינו נכון וכל המפרשים ראיתי חולקים עליו וכו'. הנה המ"מ ז"ל לא הסכים לדברי הרב ז"ל וכתב שכל המפרשים חלוקים עליו נראה פשוט דלא נקטינן כותיה ומה ג"כ שכתב דהרשב"א ז"ל בתשו' סי' תרי"ח על מי שהקדיש נכסיו והיה חייב לחבירו מנה והשיב הרב ז"ל דמלוה גובה מן ההקדש דסתם הקדש לעניים ונראה דא"צ שום פדיון אפילו בדבר מועט כקדושת בדק הבית דהקדש עניים אין בו שום קדושה דממון הדיוט הוא ואסור להלוותו ברבית כמ"ש המפרשי' ז"ל. והרא"ש כתב בתשובה כלל י"ג סי' ה' דבהקדש בדק הבית אפי' אינו קדושת הגוף אלא קדושת דמים מותר להלוותו ברבית דאחיך כתיב ולא הקדש אבל הקדש שבזמן הזה שהוא לעניים או לת"ת אחיך הם וברבית דרבנן דוקא דאמרו מותר. ולדעת הרשב"א ז"ל הסכימו כל האחרונים דסתם הקדש בזמן הזה הוא לעניים דאין לנו בעונות לא בית ולא בדק הבית. וכ' הרשב"ש ז"ל בתשו' שאביו הרשב"ץ ז"ל היה אומר שאפי' אמר הקדש לשמים הוא לעניים מדאמרי' (בפ"ק) [בפרק'] דחסידי (כ"ד ע"א ע"ש) גבי עובדא דר"א איש ברתותא והרי הן הקדש לשמים ואין לך בהם אלא כאחד מעניי ישראל אלמא אפי' אמר לשמים לעניים הוא. והרשב"ץ ז"ל נשאל על א' שהקדיש קרקע לקנות מדמיו ס"ת ויצא עליו ש"ח ופסק שיגבה חובו ממנו וז"ל אבל המקדיש קרקעו לקנות בדמיו ס"ת לא חלה קדושה על הקרקע להפקיע מידי שעבוד ולא להוסיף דינר ואפי' נקנה הס"ת בדמיו יכולה אשה ליטלו בכתובתה וכן ב"ח בחובו וכו' והרבה להביא ראיות. הנך רואה דידוע שגדול כח ס"ת מכח העניים דהרי אין אדם רשאי למכור ס"ת רק לשני דברים בלבד ללמוד תורה ולישא אשה אבל לצורך מזונותיו אינו יכול למכרו כמ"ש הרב ז"ל פ"י מה' ס"ת וז"ל אסור לאדם למכור ס"ת אפי' אין לו מה יאכל וכתב שם מהרי"ק ז"ל ומ"מ יש לתמוה היאך איפשר שלא התירו למכור ס"ת מפני חייו והלא פקוח נפש דוחה כל מצות התורה. י"ל דאה"נ שאם היה פקוח נפש ממש כגון שאחזו בולמוס פשיטא דמותר למוכרו כדי להחיותו והכא במאי עסקי' כשמזונותיו מצומצמים ביותר אבל לא הגיעו לגדר שיש בו פקוח נפש עכ"ל. הרי אתה רואה כמה גדול כח ס"ת שאפי' היה שלו אינו רשאי למכרו אפי' היה עני ביותר ומכ"ש אם הקדישו ופסק הרב ז"ל שאפי' הקדישו ב"ח גובה חובו ממנו ואע"ג דקי"ל דרשאין הקהל למכור ס"ת לפדיון שבויים היינו בס"ת שקנו אותו הקהל ממעות שגבו אבל אדם אחר שהקדיש ס"ת אין הקהל רשאי' למוכרו לצורך העניים ולא לצורך שום מצוה. ובכמה דברים מצינו דיד העניים ויד ההדיוט שוה דהרי המקדיש חוב שיש לו על חבירו אם הוא בשטר צריך להקנותו בכתיבה ומסירה לגזבר כיד ההדיוט אם הוא מלוה ע"כ צריך שיקנהו לגזבר במעמד שלשתן ואם היא מלוה על המשכון והקדיש בעל המשכון את המשכון אינו מוקדש אלא היתר על החוב שהוא ממושכן בו ואפי' מה שהוא יתר על המשכון י"א אינו יכול להקדישו דכל המשכון הוא משועבד לחבירו עד שיפרענו וכן המקדיש דשלב"ל כגון פירות דקל כמו שבהדיוט אינו קונה כך ההקדש אינו קונה ואע"פ שדעת הרב ז"ל במקדיש דבר שלא בא לעולם אינו שוה להדיוט ובהקדש קונה כבר דחו דבריו כל הפוסקי'. ונפקא מינה מכל מה שכתבנו דההקדש בזמן הזה בסתם הוא לעניים כמ"ש דברי הרשב"א והרא"ש ז"ל ואינו מפקיע מידי שעבוד כמו של הדיוט ולא יצטרך שום פדיון לגבות ממנו הב"ח כשאין לו נכסים אחרים לפרוע מהם החוב. ומה גם בנ"ד שראובן ההקדש שהקדיש הוא בפי' לעניים ולצדקה דפשיטא ודאי דיד העניים ויד שאר מקבלי המתנות שוים וכמו שחייבי' מקבלי המתנות לפרוע השט"ח הזה כך חייבים העניים ליתן חלקם בחוב הזה. והוצרכתי להאריך בזה מעט אע"פ שנראים דברים פשוטי' מפני שאני יודע שהגזבר יצ"ו כדי להפך בזכות העניים יחזיק בשתי ידים בדברי החכם יצ"ו שאמר לו שאין העניים חייבין לשלם חלקם בחוב הזה לכן הארכתי מעט הדבור בזה כדי שלא ימצא מקום להסתבך בו:

ומענין שטר העסק שיש לראובן נגד יעקב שהוא בארצות המזרח ונתנו ליהודה ולא מסרו לידו ונסתפקתם אם תועיל לו כתיבה זו נר' פשוט דזכה יהודה בשטר אע"פ שלא נתנו לו בכתיבה ומסירה וכן פסק הרב ז"ל פ"י מה' זכייה וז"ל וכן אם אמר תנו שטר פלוני לפלוני זכה במה שיש בשטר וכאלו כתב ומסר אע"פ שלא משך השטר וכ"כ הרא"ש ז"ל בתשו' כלל פ"ו סי' ד' וז"ל וש"מ שאמר תנו ש"ח לפלוני שיש לי עליו ונסתפקת אי אמרי' לא אמר אלא הנייר בעלמא לצור ע"פ צלוחותו א"ד כל מה שכתוב בו קאמר. דע כי בכל דבר שמועיל שום קנין בבריא מועיל הדבור בש"מ וכשאמר תנו שט"ח לפלוני אפי' היה השט"ח על אחר כאלו כתב ומסר לו וקנה וכו' וכן פסק הטור סי' רנ"ג ואע"פ שכתב המ"מ ז"ל שם בפ' הנז' בשם הרשב"א ז"ל אע"ג דלא בעי כתיבה ומסירה מ"מ בעי למימר ליה על פה קני לך איהו וכל שעבודיה ואז קנה המקבל אע"פ שלא כתב ולא מסר וכו' והביא ראיה מההיא דאיתא פ' מי שמת (בבא בתרא קמ"ז ע"ב) ש"מ שאמר ידור פלוני בבית זה לא אמר כלום אלמא לא מתקנינן לישנא דש"מ דדש"מ ככתובין וכמסורין דמי אבל להוסיף מל דבריו לא אמרו דאי לא אף אנו נתקן הלשון ונאמר כיון דאמר ידור הרי גילה דעתו שירצה שידור זה וכו' הרי המ"מ ז"ל כתב וכבר נחלקו עליו וכ"נ דעת המחבר שלא הזכיר הוא וכל שעבודו. והמ"מ ז"ל חילק בין דברי הרב ז"ל לש"מ דאמר ידור פלוני בבית זה חילוק נכון והעמיד דברי הרב ז"ל וגם המהרי"ק ז"ל בפי' על הרב ז"ל כתב חילוק אחר בשם הר"ן ז"ל חילוק נכון ג"כ. עם היות שאני עמדתי על דברי הר"ן בהלכות ולא מצאתי שכתב החילוק ההוא וגם הרב ז"ל בחיבורו הגדול סי' רנ"ג כתב החילוק ההוא בשם הר"ן ואני בקשתיו בהל' בדפוס גדול ודפוס קטן ולא מצאתיו ואילו כתב הרב ז"ל כתב הר"ן סתם הייתי אומר אולי בתשו' כ' ג"כ אך כתב כתב הר"ן בפ' מי שמת ואדרבא בפ' מי שמת כתב בהפך שדעתו היא כדעת הרשב"א ז"ל דבעי למימר ליה קנה לך איהו ושעבודו ומלוגא דשטרי דאימיה דרב עמרם (שם קנ"א ע"א) דשאמרה הן וכל שעבודן וכו' ואולי שכ' כן בחידושיו על בתרא ולא בפירוש על ההלכות באופן שדברי הרשב"א ז"ל בזה אינם מוסכמים וכן פסק הרשב"ש ז"ל בתשו' סי' כ"ח ולזה הסכימו כל האחרונים ז"ל דדוקא בבריא שקנה שטר אגב קרקע אע"פ שא"צ כתיבה ומסירה מ"מ צריך שיאמר לו על פה קנה לך איהו וכל שעבודיה אבל בש"מ שאמר תנו שטר פ' לפלוני א"צ לא כתיבה ולא מסירה ולא אמירה בפה קני לך איהו ושעבודיה:

הכלל העולה מכל מה שכתבנו ששטר צווא' זו שריר וקיים ושמעון יגבה שטר חובו אחר שישבע שבועת היורשין ויגבה חובו משאר מקבלי המתנה ובכללם הנכסים שהניח לעניים ואין מנכין לו ממתנתו ולא ממתנת יהודה בן דודו שום דבר ויהודה זכה בשטר העסק שנתן לו ראובן אע"פ שלא מסרו לידו ולא כתב לו כתיבה ולא אמירה בפה. זהו מה שנלע"ד אני הפעוט להשיב על שאלותיך כפי העת והשעה שאינה שעת הכושר ואם עדיין הת"ח הזה שרוי אצלכם תפרשו עליו סוכת שלומינו ואם יראה שהרציתי לפניו דברים אשר אין דעתו נוחה בהם האלהים יודע שכוונתי לשמי' ואל יחשוב לי עון בדבר הזה שלא הסכמתי לדעתו כי אדוני אמר אלי לא תכירו פנים במשפט וה' יכפר בעד ואם כבר נסע מביניכם תעשה באופן שיהיו דברינו אלה קרובים אליו ותגלה את אזני במענה פיו וכבוד תורתכם יגדל למעלה לשם ולתהלה כו' דל מעפר וצרור אחיכם הקטן שלמה צרור ס"ט:

**שאלה ח:**תיטואן. שאלת שמעון ולוי אחים ושותפים זה כמה ימים ושנים במשאם ומתנם ועתה נפלו ביניהם חילוקים כמעט שבאו ליפרד איש מעל אחיו וכדי להשקיט המחלוקת בררו ד' אנשים בעלי בתים מבני קהלם לעמוד ולברר עסקיהם ולדקדק חשבונם והסכימו שכל מה שיעשו הד' אנשים המובררין הן בדין הן בפשרה עשוי ומקובל ומרוצה עליהם אך כל זה בלי נטילת קנין ולא שבועה מאחד מהם רק הסכימו ע"ז בדברי' בעלמא וישבו הברורים הנזכר ובררו חשבונם וכתבו וחתמו כפי מה שנראה בעיניהם וכשמוע שמעון את אשר כבר עשהו הברורים נר' לו שיצא עשוק בדינו ועתה הוא נותן כתף סוררת למה שעשו הברורים וע"ז הוא טוען ב' טענות האחת שאחד מן הברורי' נגלה לו שהוא שונא לו ומבקש רעתו ואומר שכל העולם יודעין ומכירין מדבריו שהוא שונאו לפי שראוהו מהפך בחובתו ובזכות מי שכנגדו ואין שורת הדין שיהא שונאו יושב בדינו. ועוד טוען שלא נטל לא קנין ולא שבועה ע"ז וקי"ל פשרה צריכה קנין ומאחר שלא נטל קנין ע"ז סמך הוא וגמר בדעתו שאם יראה שעשו הברורים עמו כשורה יתרצה במה שעשו ואם לאו ואראה שהטו עלי את הדרך אני חוזר בי זהו תורף טענות שמעון:

תשובה: הנה עידי בשמים עד כמה היה קשה עלי להטפל בענין זה להיות שעברו הדברים בעיר של חכמים ומה גם שכבר הושגו לפני ה"ה הדיין המצויין יחיד בדורו כמהר"ר שאול סיררו נר"ו אשר נודע שמו בשערים המצויינין בהלכה שדבריו הלכה בכל מקום ומי כמוהו מורה בזמן הזה בכל גלילות המערב ומי הוא זה אשר מלאו לבו לבוא אחרי המלך את אשר כבר עשהו אבל מה אעשה כי לא בא מידי שלא להשיב שולחי דבר להיות שהנבון ומעולה אהובינו ה"ר יצחק נאהון יצ"ו הפציר בי עד בוש והיה בעבור כבודו פרצתי גדר המוסר וכתבתי שורותים אלו בקוצר נמרץ מה שנלע"ד. מה שטען שמעון שאחד מהברורים הוא שונאו ולזה הוא רוצה לחזור בו נראה שטענתו זאת אין לה שחר שאם הברור הזה הוא מהשנים שבירר הוא לעצמו איהו דאפסיד אנפשיה ולמה לא בחן אותו אם הוא שונאו או אהובו קודם שבירר אותו ומה שנראה מדבריו שלא ידע בשנאתו אותו רק אחר המעשה ונמצא שמקודם היה מדבר עמו ולא היתה שום איבה ביניהם ואם באולי היתה איבה ביניהם היתה כמוסה בלבו מאחר שקודם שביררו היה מדבר עמו היה יכול לישב בדינו דהרי פסקו פוסקים דהא דדיין פסול לדון את שונאו היינו שלא דבר עמו ג' ימי' באיבה ומה גם שכתב מהרי"ק ז"ל בח"מ סי' ז' דמה שאמרו שונא פסול לדון את שונאו היינו לכתחלה אבל בדיעבד אם עבר ודנו אפי' לא דבר עמו ג' ימים באיבה דינו דין. ואם הברור הזה הוא מהשנים שבורר לו מי שכנגדו ומה בכך והרי הוא ג"כ בירר לו שנים אחרים ואם שונאו מהפך בחובתו הרי הוא ג"כ יש לו מי שמהפך בזכותו ובודאי שהד' ברורים כל מה שהיו עושים היה נגמר בהסכמתם כולם כי בפשרה צריך שיסכימו כל הברורים משא"כ בדין שהולכין בו אחר הרוב. נמצא שמצד טענה זו אין שמעון יכול לחזור בו מכל מה שעשו והסכימו הברורים. אבל מן הטענה השני שטען שלא נטל קנין ולא שבועה נלע"ד שהדין עמו ויכול לחזור בו אע"פ שכבר פסקו הברורים מה שפסקו וכתבו וחתמו:

ועיקרא דהאי מילתא בפ"ק דסנהדרין (ו' ע"א) איתא התם הלכתא פשרה צריכה קנין ומה שנראה מדברי המפרשים ז"ל דבפי' האי מלתא איפליגו בה רבוותא ושלש חלוקות בדבר. הסברא הא' סברת רבינו ישעיה ז"ל כתבה הטור ז"ל בח"מ סי' י"ב וז"ל מה שצריכה קנין דוקא במידי דמצי למהדר ביה כגון אתן לך או במחול לך דתפיס שטרא אבל במחול לך ולא תפיס שטרא א"צ קנין. והמרדכי כתב סברא זאת בפ"ק דסנהדרין בשם ריב"ן ואבי העזרי ז"ל כתב דדוקא הנותן יכול לחזור בו בלא קנין דהיינו הנתבע אבל התובע אינו יכול לחזור בו אף בלא קנין דמחילה א"צ קנין. הסברא הב' היא סברת התוס' ז"ל דכתבו אם נפרש דקנין של פשר' עושי' קודם הפשרה וקונין זה מזה לעשות כמו שיאמרו הברורים הן לשלם הן למחול אין לדקדק מכאן דבעלמא מחילה צריכה קנין דמה שצריך קנין הכא על המחיל' משום דאי לאו קנין הוי כמו מחילה בטעות שלא היה יודע שיאמרו לו למחול כך וכך ואע"ג דהשתא דאיכא קנין הוי כמו קנין בטעות מיהו אלימא מלתא טפי בקנין מבלא קנין ואף אם נפרש דהקנין הוא לאחר הפשרה אכתי אין ראיה משם דמצינן למימר דהקנין הוא על אותו שיש לפרוע אבל לההוא דמחיל א"צ קנין. הנה נתבאר מדברי התוספות ז"ל אם מחל אחר הפשרה כיון שהנתבע הוא מוחזק א"צ קנין ואם שתיקה כהודאה דמיא ושתק אחר הפשרה גם בזה כתב המרדכי ז"ל דאיכא פלוגתא דרבוותא. הסברא הג' היא סברת בה"ג כמ"ש התוספות והמרדכי ז"ל בשמו דאפילו אחר שאמרו הפשרנים צריכה קנין ואף במחול לך והרא"ש ז"ל נראה דס"ל כסברת בה"ג לפי שסתם הדברים בפסקיו ולא פירש נראה דס"ל דבכל ענין צריכה קנין וכ"כ הטור ז"ל דכתב אחר סברת רבינו ישעיה ז"ל. ואדוני אבי הרא"ש ז"ל לא חילק. הרי שכתב הטור ז"ל שהרא"ש ז"ל לא חילק ובכל ענין צריכה קנין והטור ז"ל ס"ל הכי. וכן היא דעת הרב ז"ל בפכ"ב מהלכות סנהדרין וכן פסק מהרי"ק ז"ל בספרו הקצר ולדעת בה"ג והרא"ש הסכימו האחרונים דבין תובע בין נתבע ואפי' מחל בפי' אחר ששמע הפשרה אם לא נטל קנין יכול לחזור בו כל א' מהם אבל אם נטלו קנין גם הנתבע אינו יכול לחזור ואין לנו לו' דהוי קנין בטעות דדוקא בלא קנין אמרי' דמחילה בטעות היא לפי שמוחל ע"פ עצתם של הפשרנים שהשיאו אותו למחול לפיכך צריך הקנין לחזק הדבר א"כ זכינו לדין בנדון זה שבודאי ישיבת הברורים האלה לא היתה רק לברר חשבון האחים הנזכר ולפשר ביניהם כפי מה שישיג שכלם ומה שהסכים בו דעתם ולא לדין ד"ת ושיקוב הרין את ההר שאילו היה בלבם שידונו להם ד"ת היה להם להושיב אנשים ת"ח המכווני' את הדין לאמיתו לא שיושיבו אנשים בעלי בתי' אלא בודאי שלעשות משפט שלום שהיא פשרה הושיבום ומאחר שלא קנו עדי' מידם שהם מרוצים בפשרתם אע"פ שקבלום עליהם והסכימה דעתם בהם וכתבו וחתמו העדים שנתרצו בהם כל עוד שלא קנו מידם יכולים לחזור בהם אפילו פסקו הפשרני' מה שפסקו שמ"ש בגמרא (ב"מ כ' ע"א) על משנת מצא שטרי בירורין דאיתמר התם מצא שטרי בירורין הכא תרגימו שטרי טענת' ורבי ירמיה אמר זה בורר לו אחד וזב"לא ופרש"י ז"ל כשבוררין להם דיינים כותבין להם זה בורר לו פלוני וז"ב לו פ' שלא יוכלו לחזור בהם. דמשמע מדברי רש"י ז"ל שאחר שכתבו אינם יכולים לחזור בהם כל זה הוא כשבוררין להן דייני' לדון ד"ת בלי הטלת פשרה וכן דייק לשון רש"י ז"ל שכ' כשבוררין להן דיינים. וכ"נ פשוט מדברי הטור ז"ל דאחר שכתב דיני הפשרה בסימן י"ב אח"כ בסי' י"ג התחיל ואמר לא נתרצו לדון בפשרה ורצו לדון בדין אלא שלא הסכימו שניהם לפני איזה ג' ידונו כל א' מבעלי דינין בורר לו דיין א' וכותבין פלוני בירר לו פ' ופלוני בירר לו פ' שכל זמן שלא כתבו יכולין לחזור בהם וכשכתבו אינם יכולין לחזור בהם עכ"ל. הרי כתב הטור ז"ל בפירוש שלא נאמרו דברים אלו אלא לענין אם ביררו הברורים לדון ד"ת אז אם כתבו כל א' את מי הוא בורר אפי' לא נטלו קנין מהם אינם יכולין לחזור בהם. ואיכא מ"ד אם התחילו לטעון טענותיהם בפניהם אע"פ שלא כתבו אינם יכולין לחזור בהם. וכל זה הוא לענין ד"ת כמו שכתבנו ולענין פשרה לא נאמרו דברים אלו אלא אפי' כתבו וחתמו העדים שנתרצו הבע"ד בברורים וקבלום עליהם לפשר ביניהם והגישו טענותיהם לפניהם ופסקו הפשרנים כפי מה שנראה להם וכתבו וחתמו ונתנו בידם אם לא נטלו קנין מידם יכולין לחזור בהם. א"כ נמצינו למדי' ששמעון זה זכה בדינו ויכול לחזור בו ואינו חייב לקבל עליו מה שפסקו הפשרנים בין ליתן לאחיו או למחול לו שלא לתבוע ממנו. ולא מיבעיא לדעת הרא"ש ובה"ג ז"ל דסברי אפי' מחל אחר ששמע הפשרה כל עוד שלא נטל קנין יכול לחזור בו אלא אפי' לדעת התו' ז"ל דסברי אם אחר הפשרה מחל או לפחות שתק ולא מיחה אפילו לא נטל קנין אינו יכול לחזור בו זכה ג"כ שמעון בדינו שהרי כששמע דברי הפשרני' צעק צעקה גדולה ומרה ולא נתרצה בדבריהם ולא נטל קנין לא בתחלה ולא בסוף נראה ברור דאינו חייב לקבל דבריהם אפילו פסקו וכתבו גזרתם בספר. הן אמת כי אחי' בפשרה יש זמן שאינו יכולין לחזור בהם ואפילו לא נטלו קנין וזה אם אחר שפסקו הפשרנים מה שפסקו קבל הנתבע גזרתם וכתב עליו שטר שכנגדו בלשון חיוב או בלשון הודאה אפילו בלא קנין אינו יכול לחזור בו כמ"ש מהרי"ק ז"ל בשם הריטב"א ז"ל וכן פסק הרב הגדול כבוד מהרשד"ם ז"ל בתשובה סימן ע"ח הלכה למעשה כדעת הריטב"א. וכן ג"כ אם אחר שפסקו הפשרני' וחייבו לא' מהבע"ד ליתן איזה דבר למי שכנגדו ונתן מה שפסקו הפשרנים ובא אח"כ לחזור בו לפי שלא נטל קנין בתחלה אין בדבריו כלום ואינו יכול לחזור בו וכן פסק הרב הגדול מהריב"ל ז"ל בחלק א' מתשובותיו. ובנדון זה ליכא שום חלוקה מאלו שהרי לא קבל שמעון גזרתם מכל וכל אדרבא בשמעו דבריהם קרא בקול גדול ולא יסף ונתן כתף סוררת א"כ נראה פשוט שיכול לחזור ואינו חייב לקבל מה שפסקו. כה דברי המתאבק בעפר עבדי ה' וצדקתם מעפר דל. שלמה צרור:

**שאלה ט:**תיטוואן. ראובן ושמעון יש להם חצר בשותפות ומשכן שמעון חלקו ביד ראובן במשכנתא דסוריא לזמן קצוב וראובן הנזכר השכיר בית בחצר הנזכר לשמעון הנזכר כל ימי משך המשכונה ועתה בתוך זמן נפל מחלוקת ביניהם וראובן הנז' אומר עתה לשמעון גוד או אגוד ושאלת אם יוכל ראובן לכוף את שמעון ע"ז עכ"ל:

תשובה: להיות המוביל נחוץ רגל בפנים ורגל בחוץ אין פנאי להאריך ולזה אני מקצר ועולה ומה שנלע"ד הוא שאילו ראובן לא השכיר לשמעון הבית הנזכר בחצר רק שמעון משכן לו חצי החצר ויצא מן החצר חוצה לית דינא ולית דיינא שלא יכול לכופו בטענת גוד או איגוד שמאחר ששמעון אינו שוכן עמו בחצר ואינו מזיקו אין לו טענה הנזכר שכל עיקר טענה זו אינה אלא משום היזק ראיה וכשלא ישוו השותפים בדיעותיהם ותפול קטטה ביניהם אז כל א' יכול לכוף את חבירו בטענה זו אבל אם משכן לו חלקו ויצא חוצה בטלה טענה זו וכן פסק מורינו הרשב"ש ז"ל סימן פ"א ולפי שאני מסתפק אם הספר מצוי אצלכם ראיתי להעתיק לך דבריו אות באות וז"ל בפני עמדו לדין ראובן ושמעון ותבע ראובן משמעון גוד או איגוד בחצר המשותפת ביניהם ודנתי ביניהם שכיון שראובן שכר חלקו של שמעון אינו יכול לכופו בטענ' גוד או איגוד שעיקר דינו של גוד או איגוד הוא משום היזק ראיה ובחצר שאין בה דין חלוקה ובחצר הנזכר אעפ"י שאין בה דין חלוקה ויש בה דין גוד או איגוד כיון שראובן הנזכר שכר חלקו של שמעון הנזכר בטלה טענת היזק ראיה תוך זמן השכירות אך אחר עבור זמן השכירות יש להם טענת גוד או איגוד עכ"ל. הנך רואה שכתב הרב ז"ל בפירוש שמאחר ששמעון השכיר חלקו לראובן ויצא מן הבית חוצה כמ"ש הרב ז"ל בטלה טענת היזק ראיה שזה מורה ששמעון יצא מן הבית וע"ז פסק הרב ז"ל שאינו יכול לכופו הא אילו היה שמעון עדיין שרוי בחצר הזה יכול ראובן לכופו בטענת גוד או איגוד שלא מצא הרב ז"ל טענה במה שלא יכול לכופו אלא מפני שבטלה טענת גוד או איגוד לפי שלא היה שם היזק ראיה שכל עיקר דין גוד או איגוד תלוי בה ומינה נלמוד שכל זמן שהיזק ראיה מצוי ועומד במקומו יכול לכופו א"כ בנדון זה שאע"פ ששמעון משכן חלקו בחצר לראובן הרי הוא עדיין שרוי עמו בחצר לפי ששכר בית בחצר הנזכר והרי יש כאן טענת היזק ראיה וא"כ יכול ראובן לכופו בטענת גוד או איגוד על זה הדרך שעתה כל זמן המשכונה שהבית הוא שכורה ביד שמעון יכול ראובן לומר לו או שכור ממני שאר חלקי בחצר או השכיר לי הבית שהיא שכורה בידך עד תום זמן המשכונה אז יאמר לו בגוף הקרקע גוד או איגוד ומה שכתבנו שעתה בתוך זמן המשכונה יכול לכופו בטענת גוד או איגוד בשכירות. זה נראה פשוט מדברי הרב ז"ל בפ"א מה' שכנים וז"ל א' השוכר מחבירו מקצת בית או שדה שאין בו דין חלוקה וכן ב' ששכרו מקום בשותפות כל א' מהם יכול לכוף את חבירו ולומר לו או שכור ממני חלקי או השכר לי חלקך ואם יש בו דין חלוקה חולקין עכ"ל. הרי שכתב הרב ז"ל בפשיטות שאחר ששכר חלק חצר מחבירו יכול כל א' לכוף את חבירו בטענת גוד או איגוד. א"כ בנ"ד מאחר ששמעון משכן חלקו בחצר ביד ראובן נעשית כל הבית ברשות ראובן וכדידיה דמיא ואא"כ כשהשכיר הבית לשמעון ה"ז ממש שכר מחבירו מקצת חצר שכתב הרב ז"ל שכל א' מהן יכול לכוף את חבירו ולומר לו גוד או איגוד בשכירות. ואע"פ שהראב"ד ז"ל השיגו זהו לדעתו ז"ל שסובר שאין דין גוד או איגוד רק בירושה ובמתנה וכבר חלקו עליו רבים גדולים ועצומים בזה. ומה גם שהרשב"א ז"ל יצא לעזרת הרב ז"ל והעמיד דבריו כמ"ש המ"מ ז"ל וגם המ"מ ז"ל הוסיף טוב טעם ודעת להעמיד ולחזק דברי הרב ז"ל. איברא כי מהרי"ק ז"ל בח"מ סי' קע"א כ' שדברי המ"מ ז"ל אין מהם ראיה רק לדין שנים ששכרו מקום בשותפות. אך כתב ג"כ כי דברי הרשב"א ז"ל בהעמדת דברי הרמב"ם ז"ל כוללת ג"כ לאחד ששכר מקצת חצר מחבירו. וא"כ מאחר שהרמב"ם ז"ל כ' בפשיטות שיכול כל א' לכוף את חבירו בטענת גוד או איגוד והרשב"א ז"ל שהוא גדול האחרונים העמיד דבריו והטור ז"ל שדרכו להביא סברות החולקי' וראינו שכתב סברת הרמב"ם ז"ל ולא כתב סברת שום חולק אחר נר' פשוט דס"ל כותיה. ומה גם שמודעת זאת בכל גלילות המערב דנהגו לפסוק הלכה בדיני ממונות כהרב ז"ל דודאי כותי' נקטינן. הכלל העולה שראובן זה יכול לכוף את שמעון תוך זמן המשכונה ולו' לו או שכור ממני חלקי או השכר לי הבית שהיא בידך ואחר עבור זמן המשכונה יכול לכופו בטענת גוד או איגוד בגוף הקרקע. וכ"ז אני כותב להלכה אך למעשה הנה החכם השלם הדיין כהה"ר אברהם ן' זמרה נר"ו הוא מאריה דאתרא ולו משפט ההוראה ואם יסכים למעשה גם אני כמוהו הנלע"ד כתבתי מעפר דל שלמה צרור ס"ט:

**ענין י:**מעשה שהיה כך היה שהחכם השלם מורינו כמה"ר נתנאל קרשקיש נר"ו כתב גט כריתות שרצה הבעל לשלחו לאשתו לעיר תלמסאן וכשהגיע הגט ליד החכם ה"ר משה שוראקי יצ"ו שהוא חכם העיר מצא בשטה י"א שכתב החכם נר"ו ז' תיבות והם אלו מנאי ספר תרוכין ואגרת שבוקין וגט פטורין ויש בין תרוכין לאגרת נייר חלק שיעור כתיבת תיבה אחת וכן בין אגרת לשבוקין וכן בין וגט לפיטורין והח' הנז' רצה להראות תפארת יקר חכמתו ובקיאותו בטיב גטין מחק הנו"ן מתרוכין והאריך הכף עד שמילא כל הנייר החלק שבינה לאגרת וחזר וכתב הנו"ן וכן בטי"ת של גט והאריך הגימ"ל וחזר וכתב הטי"ת וכן עשה בנו"ן של פטורין וכל זה עשה מדעתו מבלי צווי הבעל שלא היה עומד שם במקומו ונר' לו שהחכם נר"ו לא כתב הגט כדין וע"ז האריך פיו ולשונו נגד החכם נר"ו ושלח לי משתבח ומתפאר במה שעשה וכתב על החכם נר"ו דברים עזים ומרים קשים כגידין בחושבו כי כביר מצאה ידו. ולכבוד הב"ה ולכבוד החכם מורינו הנז' השיבותיו דבר ואם לא כלבבו להודיעו חסרונו כי במקום שחשב לעמוד לא יוכל לעמוד ועדיין הוא מבחוץ הרחק כמטחוי קשת ולא מצא ידיו ורגליו בבית המדרש וזהו מה שכתבתי לו:

החכם השלם כה"ר משה נר"ו אחד"ש ידיע ליהוי לך שכתבך בא אלי והגיע עדי וכפתחי עמדתי מרעיד ומשתומם על המרא' בראותי בחזותי חזות קשה על שלוח רסן לשונך לשון מדברת גדולות לצד עילאה ימלל ולקדישי עליונין יבלא הלא ידעת שמאז נאספו ממנו חכמינו בחטאינו נשארה עירנו שוממה וגלמודה לולי ה' הותיר לנו שריד דבר אחד לדור הוא החכם מורינו נר"ו אשר הוא מרוה צמאונינו ומימיו שותים כל יודע ספר בשערי עירנו לאורו הולכים כל הולכי חשכים בצל חכמתו אנו חיים ולטל מלקושו אנו מצפים ואם כ"ת גבר עליו כח המדמה אשר על הרוב הוא כוזב בדמיונותיו כמ"ש הרב בעל עקידת יצחק פרשת ויצא ורוצה כ"ת לערוך עצמו כמוהו כבודך במקומו מונח בזה אתה טועה מדרך השכל ומה גם להראות עצמך שאתה יודע בטיב גטין יותר ממנו ועלה בדמיונך שח"ו יצא מתחת ידו דבר שאינו מתוקן ואתה בכח דמיונך רוצה לתקן אותו והחוש הכזיב אותך ועוות עיות גדול אשר אין מי שיעוותנו רק מי שלא ראה ולא למד הלכות גיטין. וכי היום החל החכם נר"ו לכתוב גטין עד שאתה בא בכח דמיונך להתחכם עליו ולומר ידוע מ"ש הרא"ש ז"ל מי שאינו יודע בטיב גיטין וכו' וכו' ואילו אתה מרגיש במה שתוציא מפיך ונגד מי אתה אומר דבריך אלה היית יודע כמה נוקשת באמרי פיך וכי לא ידעת אם לא שמעת והוגד לך מראש שהחכם נר"ו זה לו ימים ושנים שהוא מסדר וכותב גטין וכמה גטין כתב ושולחו בכל גלילות ישראל מזרח ומערב עיירות של חכמים וסופרי' ולא נמצא אדם קטן וגדול חכם או דיין שפקפק בהם שום פקפוק ועילה ושחיתה לא יכלין להשכחה כל קבל די מהימן הוא בעוד בחיים חייתם החכמי' הדייני' הקדושים אשר בארץ החיים המה חכמי דייני עירנו. זאת ישב עמהם על כסא ההוראה יורה יורה ידין ידין ועולה לא נמצא בשפתיו. ומ"ש שבתחל' העביר הקרקע מבעליו איני יודע מה אתה סח אנא לא חילק ידענא ולא בילק ידענא. מה שאני יודע ידיעה תמה הוא שהחכם נר"ו בכל בית הפסק נאמן הוא ודבריו הלכה בכל מקום ואין מי שערב את לבו למרות את פיו וכל המהרהר אחרי דברו כמהרהר אחר בית דין הגדול ודבר זה נודע בשערי בת ציון שערים המצויינים בהלכות סוף דבר אין לי מענית לשון לערוך לפניך מעט מזעיר מיושר זכות שכלו ורוחב תבונתו וכושר מפעליו ואושר משפטיו ודיניו וצחות אמריו ודבריו דברי צדיקים דברים המצודקים משפטי אמת ואם ידעתי דאת לא ציית להני כללי דכיילנא לך בשבחי החכם נר"ו לאו לסברא דידך אנא צריכנא ומה לי אי את לא ציית כבר קדמוך גדולים ממך יחד כולם הודו והמליכוהו עליהם וקבלו נפת צוף אמריו באהבה רבה ובשלשה לשונות של חבה ובשתי לשונות דמוסיף ר' אבא. והנני מודיע לכ"ת שלולי יראת העונש כי אחריש אתאפק יקריני עון לא הייתי משיב לכ"ת ע"ז אבל מי יחוש לכבוד החכם נר"ו. יותר ממני לזה גליתי את אזנך בקצת שבחיו להקיצך משנתך להודיעך כי יש אלדים בארץ ואם עיני בשר לך ותבין ותשכיל מעלת תהלת החכם נר"ו ממוצא דבר תכיר מעלתך נגד מעלתו לשם ולתהלה ולתפארת יהיה לך הדבר הזה והפילוסוף הציב יד ותקע יתד בדבר הזה באומרו חי מי שידע ערכו ומכאן ולהבא אתה תחוש לעצמך:

ועתה נבא לענין הדין מה יהיה משפט הגט ונלע"ד שהגט הזה בתקון הזה אשר חשבת לתקנו אדרבא נפסל ואין בו שום צד להתגרש בו האשה הזאת וצריכה גט אחר כדי שתהא מותרת לינשא לפי שכל הפוסקים ראשוני' ואחרונים פסקו כל שנכתב הגט בלי ציווי הבעל מפיו אל הסופר שהוא בטל והרי הוא כחרס הנשבר שאין בו ממש וז"ל הטור ז"ל בא"ה סי' ק"ך לא יכתבנו הסופר ולא יחתמו העדים עד שיאמר להם הבעל לכתוב כו' ואפי' אמר הבעל לשליח אמור לסופר ויכתוב כו' לא יכתוב הסופר עד שישמע מפיו ואיני מטריח עצמי להעתיק לך מ"ש מהרי"ק ז"ל שם ומה שהרבה להביא דיעות הפוסקים הפוסלים והם איתני מוסדי ארץ הרמב"ן והרא"ש והרשב"א זצ"ל ואף הרמ"ה והר"ן ז"ל שדעתם להכשיר כשמינה הבעל שליח לו' לסופר לכתוב אע"פ שלא שמע הסופר מפי הבעל כתב מהרי"ק ז"ל שלהלכה אמרו כן ולא למעשה וכתב מהרי"ק ז"ל שדעת הפוסלי' בגט שכתבו הסופר מבלתי שמוע מפי הבעל אלא מפי שלוחו שהגט בטל מדאורייתא וידוע מ"ש הרב ז"ל בפ"ב ופ"י מה' גירושין ההפרש שיש בין גט בטל לגט פסול שבכל מקום שאמרו הגט בטל או אינו גט ר"ל שהוא בטל מן התורה ואפי' אם נשאת תצא והולד ממזר וכבר אמרתי לך שאיני מטריח עצמי לכתוב לך דברי הרב המשביר והרי הספר מצוי אצלך ותוכל לעמוד עליו. באופן שהדבר פשוט מפי סופרי' ומפי ספרים שכל שנכתב הגט בלא צווי הבעל מפיו אל הסופר הגט בטל ומבוטל. ואף הרב ז"ל שכתב פ"ד מה' גירושין אם אמר לשליח אמור לסופר ויכתוב שהגט פסול סיים בדבריו ואמר וקרוב להיות בטל ואף המכשירין לא הכשירו אלא אם נכתב בצווי הבעל לשליח שיאמר לסופר וכתב מהרי"ק ז"ל שלמעשה הם פוסלין אבל אם נכתב בלי שום ציווי מן הבעל לא ממנו ולא משלוחו אלא שהסופר כתבו מדעתו לית דינא ולית דיינא שהגט בטל ומבוטל. ואיך ע"ז לא פקחת עיניך שהבעל לא צוה אותך ולא שלח לך ע"י שליח ואפי' במקומך אינו עומד ואתה מדעתך שלחת יד ומחקת מה שרצית וכתבת מה שכתבת בלא צווי מהבעל ולא משלוחו. ואם נפשך לו' שלא נאמרו דברי' אלו אלא אם כתב הסופר כל הגט בלא צווי הבעל ר"ל הטופס והתורף אז הוי הגט בטל אמנם בגט זה ששם האיש והאשה והזמן והרי את מותרת לכל אדם שזהו נקרא גופו של גט לדעת הפוסקים נכתב בציווי הבעל ונראה לך שבטופס אפי' כתבו אחר חוץ מן הסופר שצוה הבעל אין קפידא בכך. גם בזה לא צדקת אענך שלא כוונת יפה להלכה לפי שודן די יהיו ליכי מנאי ספר תרוכין ואגרת שבוקין וגט פטורין לדעת רבי יהודה נקרא ג"כ גופו של גט כמו והרי את מותרת לכל אדם דהכי תנן בפרק המגרש (גיטין פ"ה ע"א) גופו של גט הרי את מותרת לכל אדם ר"י או' ודן די יהוי ליכי וכו' הרי דלדעת ר"י נקראים גופו של גט. והטור ז"ל סימן קכ"ו כתב וצריך לכתוב והרי את מותרת לכל אדם וכו' וצריך לכתוב ודן די יהוי ליכי מנאי ספר תרוכין וכו'. הנה הטור ז"ל כשם שהצריך לכתוב הרי את מותרת שהוא נקרא מגוף הגט אליב' דרבנן כתב ג"כ שצריך לכתוב ודן די יהוי ליכי וכו' משמע מדבריו שגם אלו נקרא מגוף הגט ואף אם אינם נקראים מגוף הגט הרי כתב שצריך לכותבם כמו גוף הגט שירצה לו' אף אם אינם גוף הגט ג"כ אינם נקראים מטופס הגט מאחר שמכל טופס הגט לא כתב שצריך לכתוב אלא ודן די יהוי ליכי וכו' משמע מדבריו שהם דומים לתורף הגט ומינה כמו שבגוף הגט אם כתבו הסופר שלא בציווי הבעל אפילו אות א' שהגט בטל כך אם כתב אות א' מדברים אלו בלא ציווי הבעל הגט בטל. ואף אם נאמר שהם מטופס הגט לגמרי אין הסופר רשאי לכותבם בלי רשות וציוי הבעל ואפי' אות א' מהם. פקח עיניך וראה דברי הריב"ש ז"ל בתשובה סי' נ"ו וסי' שט"ו וז"ל ולעני הווי"ן לתקנן בשעת הדחק כדעת הרא"ש ז"ל הוא רחוק בעיני כי אם צריך תיקון איך יתקן אחר זולתי הסופר שהוא שליח הבעל לכתוב הגט עכ"ל. ראה עתה כמה רחקה דעתך מאדם אם באריכות ווי"ן שהיו אותיות שלימות רק שהיו נקראות ע"י הדחק כמ"ש מהרי"ק ז"ל שהווי"ן האלו שהתיר הרא"ש ז"ל לתקנן בשעת הדחק היו אותיות שלימות אלא שהיו נקראות ע"י הדחק קצת שלא היו ארוכות כפי הצורך ועכ"ז לא התיר הרא"ש ז"ל שיתקנום ב"ד אלא בשעת הדחק כמ"ש הרא"ש ז"ל בתשובה כלל מ"ה סי' ט"ו שהבעל הרחיק נדוד ולא היה אופן אחר לכתוב גט אחר ובעיגון גדול כזה התיר הרא"ש ז"ל לב"ד שיאריכו קצת הווי"ן ואף ע"ז כתב הריב"ש ז"ל שהוא מגדולי האחרוני' שאין זה נכון בעיניו כדיהיב טעמא כי איך יתקן אדם אחר זולתי שליח הבעל ק"ו ובנו של ק"ו בגט זה שמחקת אותיות שלימות כמו שאתה מתגדר ומתפאר במלאכתך וכתבת אותיות אחרות שלימות מדעתך בלי צווי הבעל שמחקת הנוני"ן והטי"ת מתיבת וגט והרי כשמחקת הנוני"ן נשארו תיבת תרוכין ושבוקין ופטורין חסרי הנוני"ן ואין להם שום הבנה ולא שום משמעות וכן תיבת וגט כשמחקת הטי"ת נשארה בלי שום הבנה ואינם נקראים אז תיבות והו"ל כמאן דליתניהו וכשחזרת וכתבת הנוני"ן והטי"ת הרי כמו שכתבת תיבות שלימות ומי שמע כזאת מי ראה כאלה שיוכל אדם אחר שאינו מצווה מהבעל לכתוב בגט תיבות שלימות אם הריב"ש ז"ל באריכות קצת הווי"ן שהיו כתובין כבר אלא שהיו נקראים ע"י הדחק כתב שאין נכון בעיניו ומה גם לכתוב אותיות שלימות שבהם תובן התיבה ותקרא תיבה ובחסרונ' אינה נקראת תיבה שיוכל אדם אחר לכותבם. ומהרי"ק ז"ל כתב דברי הריב"ש ז"ל לפסק הלכה והגאון בעל הלבוש ז"ל סימן קכ"ד אחר שכתב סברת הרא"ש ז"ל שהתיר להאריך הווין בשעת הדחק כתב דברי הריב"ש ז"ל וז"ל וי"א אפילו בשעת הדחק אין לב"ד לתקן שום תיקון וכו' ואיך יתקנו הב"ד מה שלא נעשו עליו שלוחים מעולם ואין תקנה לתקן שום דבר בגט אלא הסופר בעצמו שכתבו שהוא שליח הבעל שעשאו שליח ולא שום אדם אחר עכ"ל. הרי הגאון ז"ל שהוא אחרון שבאחרונים וראה סברות הראשונים וקבע מסמרות בסברת הריב"ש ז"ל ונעל הדלת ואמר ואין לתקן שום תקנה בגט אלא הסופר בעצמו שהוא שליח הבעל ולא שום אדם אחר ואם האדם הגדול הזה לא זז ולא נטה מסברת. הריב"ש ז"ל ופסק הדין כותיה ולא חש לסברת הרא"ש ז"ל מי הוא זה בדור הזה אשר ימלאנו לבו לזוז מדבריו אין זה כי אם כל קביל די רוח יתירא המשתכחת ביה. ומה גם שהרא"ש ז"ל לא התיר להאריך הווי"ן אלא בשעת הדחק שהבעל הרחיק נדוד ואין דרך לכתוב גט אחר אבל לכתוב אותיו' שלימו' אדם אחר בלי צווי הבעל חס ליה להרא"ש ז"ל להתיר כמו שעשית אתה שלא אותיות בלבד כתבת אלא תיבות שלימות שמבלעדי הנוני"ן והטי"ת שכתבת לא היו נקראות תיבות ובמה שכתבת נעשו תיבות ומה גם במקום שיש לכתוב כמה גטין אחרים והבעל עומד לפנינו ואין שום שעת הדחק ולא עיגון שאפי' להאריך הווי"ן לא היית יכול. ואפילו בסופר שלוח מהבעל שיכול לתקן איזה עיוות אינו יכול אלא קודם שיכתוב כדת משה וישראל אבל אם כתב שטה אחרונה צריך שיכתוב גט אחר כמ"ש בעל המפה בשם מהר"ם ז"ל ואפי' לסברת המקילים בזה דוקא קודם שחתמו העדים אבל אחר שחתמו העדים אין מקום לתקון כלל אלא צריך לכתוב גט אחר כמ"ש הגאון הנז' שם סי' קכ"ה סעיף י"ו ומה גם בנדון זה דכבר נכתב ונחתם דאין כאן מקום לתקן כלל אפי' אם היה הסופר השליח מהבעל כ"ש וכ"ש אחר שאינו שליח הבעל. ולא ידעתי בשלמי היתה הרעה הזאת ויצאת המכשלה הזאת מתחת ידך ומה שמובן מדבריך הוא לפי שהיה הפרש בין התיבות הללו שיעור כתיבת תיבה אחת הן חסר הן יתר ונ"ל שזה פיסול בגט כמו שכתבת ספר אמר רחמנא ר"ל כמו שבס"ת אין להניח נייר חלק בין תיבה לתיבה אלא כמלא אות קטנה כמ"ש הרב ז"ל בפ"י מהל' ס"ת ולזה נראה לך בגט זה שיש בין התיבות הללו או לאותיות שתים עלה בדמיונך שהוא פסול דספר אמר רחמנא. באמת אם לזה נתכוונת הרבה הסכלת עשה דספר דכתיב גבי גט אין ר"ל שצריך שיהיו בו דיני ס"ת אלא פי' סיפור דברים ולא לכל מילי דאיתמרו שהרי כמה וכמה דברים שהם פוסלין בס"ת ובגט לא קפדינן בהו כמו ענין הכתב דהרי דבר פשוט דס"ת צריך שתהיה כתיבתו בכתב אשורית ואם נכתב בכתב אחר פסול והרי הוא כשאר חומשין שאין בהם קדושה כמ"ש הרב ז"ל בפרק הנז' משא"כ בגט שהוא נכתב בכל כתב שיהיה כמו שפסקו כל הפוסקים ז"ל וכן ס"ת אינו נכתב אלא על הגויל או על הקלף ושיהיה מעובד לשם ס"ת ואילו בגט תנינן (גיטין י"ט ע"א) על הכל כותבין על העלה של זית ועל קרן של פרה וכו' וס"ת אם כתבתו אשה פסול ובגט תנינן (שם כ"ב ע"ב) האשה עצמה כותבת גיטה וכמה דברים כאלה רבות שמנה הרב ז"ל בפ"י מה' ס"ת שאם חסר אחד מהם בס"ת שהוא פסול ואין גם א' פוסל בגט באופן אע"ג דאיקרי ספר לאו למימרא דאית ליה דין ס"ת לכל מילי. ועוד הדבר הזה שנראה לך שהוא פיסול אפי' בס"ת עצמו לא מפסיל בהכי שהרי הרב ז"ל בפ"ז מה' ס"ת אחר שכתב קצת דברים שצריכין להיות בס"ת ובכללן כתב שצריך להניח בין כל תיבה ותיבה כמלוא אות קטנה דמשמע ולא יותר כתב אח"כ כל הדברים האלה לא נאמרו אלא למצוה מן המובחר ואם שינה בתקון זה וכו' ה"ז ספר כשר ואח"כ כתב הדברים הפוסלין בספר תורה ובפ"י מההלכו' הנזכר כתב עשרים דברים שהם פוסלין בספר תורה ודבר זה של פירוד התיבות לא נזכר שם. וא"כ אפי' לפי דמיונך שרצית להשוות הגט לספר תורה כמו שכתבת ספר אמר רחמנא מה שאין כן האמת אין דבר זה פוסל בס"ת וא"כ למה חרה נחשתך וחם לבך וצירים אחזוך כמ"ש צירים אחזוני וטעית טעות גדול כזה שבו נפסל הגט וקרוב להיות בטל. ואם ראית שכתב הטור. ז"ל על שטה אחרונה שלא יהיו בה רק ג' תיבות וכתב הוא ז"ל ויעשה ממנה אותיות ארוכות עד שתתמלא השיטה ומזה חששת שבכל שטה ושטה שלא תהי' מלאה מהתיבות שיעשה אותיות ארוכות עד שתתמלא כל השטה ולזה כשראית בשטה זו שהיה פירוד בין התיבות עשית מה שעשית. גם בזה לא חשת לקימחך והלא עינים יש לך לראות שלא כתב הטור ז"ל דברים אלו אלא בשטה אחרונה של כדת משה וישראל והטעם לזה שאם יסיים באמצע השטה יבואו העדים לחתום בחצי השטה הנשאר ולדעת קצת מהפוסקים אין נכון לעשות כן ולזה כתב הטור ז"ל שיאריך האותיות עד שתתמלא כל השטה ובשט' זו דוקא איתמר ולאו בכל שטה ושטה. ועוד לא כתב הטור ז"ל אלא שיאריך האותיות לא שיכתוב אותיות אחרות ועוד לא אמר הטור ז"ל אלא הסופר עצמו שהוא שליח הבעל ולא אדם אחר אחר שנחתם הגט שיוכל להאריך או לקצר. אך לדעתי שלא עמדת על דברי הטור ז"ל בזה שאילו עמדת על דבריו לא היית כותב מה שכתבת ראית מימך מי שיכתוב ג' תיבות בשטה אחת. והרי בשטה אחרונה הזהירו קצת מהפוסקים שלא לכתוב בה רק ג' תיבות אלו ולא יותר כמ"ש הטור ז"ל ומה גם שהחכם נר"ו לא ג' תיבות לבד כתב דשבעה תיבות הם שכתב בשטה זו ואיך אפי' בין ז' לשלשה לא דייקת ושלחת פיך ברעה נגד החכם נר"ו. ומה שכתבת שבשטר שליחות לא נכתב בו נכתב ונחתם לפני השליח ואינה נוסחת הלבוש והשולחן. רציתי לידע באיזה לבוש או שלחן ראית נוסחה זו והרי השלחן ערוך לפנינו וגם ס' הלבוש והטור ז"ל ולא נמצא שם דבר מזה אבל כמו שכל דבריך באו בלי השקפה והבחנה אף ע"ז לא פקחת עיניך. סוף דבר פקח עיניך וראה ודע והבן שנכשלת במעשה הזה שעשית כשלון גדול ומאחר שהאשה הזאת עדיין לא קבלה קדושין מאחר אין לנו לדקדק בבטול הגט אך בפיסולו דבר פשוט אפי' לדרדקי דבי רב שהוא פסול ולא תנשא בו האשה הזאת וצריכה למנות שליח שיעמוד עם הבעל עד שיכתוב לה גט אחר כדי שתהיה יכולה להנשא ועליך לבדך תלונת האשה הזאת שאתה מצריכה לגט אחר לא על החכם נר"ו כי מה שעשה כדין וכשורה והיו ידיו אמונה ואתה למיעוט השקפתך והבחנתך בכל מעשיך כמו שאתה גדול בעיניך נכשלת בנושא חמור כזה והיית קרוב להרבות ממזרים בישראל ולכן הזהר והשמר ושמור נפשך מאד ושלוח תשלח בעד האשה ותעכב על ידה לבלתי תקבל קדושין מאחר עד שיכתוב לה הבעל גט אחר. ואם תפקח עיני שכלך ותדחה כח המדמה הגובר עליך תוסיף בי אהבה על הדברים האלה אשר כתבתי לך אע"פ שאין דעתך נוחה בהם וכקוצי' כסוחי' עוקצים אותך כההוא דערכין (ט"ז ע"ב) על ריב"ן שהרבה פעמים לקה רע"ק על ידו שהיה קובל עליו לפני ר"ג וכ"ש שהוסיף בו אהבה לקיים מה שנא' הוכח לחכם ויאהבך ואני לצאת ידי שמים בחוב המוטל על כל מי אשר נגע יראת ה' בלבו להרים מכשול מדרך עמו כתבתי והוריתי לך את הדרך אשר תעשה ולא יהיה לך לפוקה ולמכשול לשמים ולבריות להיות נושא חמור אשר אין ארוכה למכתו ומוטב שתבוש בעה"ז ולא תבוש בעה"ב וגם לבריות אם ישמעו הדברי' לפני כל יודעי דת ודין מה תעשה ליום פקודתם כי יכלוך בהבל פיהם ואוי לאותה בושה ולזה שמע בקולי איעצך וזאת עצתי עליך חזור בך חזור בך ותעכב האשה הזאת לקבל קדושין מאיש אחר עד שיפטרנה הבעל בגט אחר ובזה תהיה נקי מה' ומישראל. כ"ד הקטן שלמה צרור ס"ט ות"ל שצרף ה' מחשבה טובה למעשה ששם בלב הבעל והלך לעיר תלמסאן ומצא אשתו שלא קבלה קדושין מאחר והחזירה ושמחנו שמחה גדולה:

**שאלה יא:**שאלה ששאל ממני הח' הנבון כהה"ר משה מועטי י"ץ וז"ל גרסינן התם (ב"מ נ"א ע"ב) הנושא והנותן באמונה אין לו עליו אונאה אף שלשון זה סתם הוא דמשמע בין נתאנה מוכר בין נתאנה לוקח אין בו דין אונאה אעפ"כ לי נראה שלא אמרו זה אלא אם נתאנה לוקח מהטעם שנתן ר"ח בזה שכתב מפני שלא סמך משעה ראשונה על שווי המקח אלא על הדמים שלקח זה דלא שייך טעם זה אלא בלוקח שנתאנה שלא יחזור שמשעה א' בשעת קנייתו לא סמך על שווי המקח אלא על הדמים שנתן בו הלוקח ומאחר שכך הוא האמת שנתן כמו שאמר אינו יכול לחזור ולתבוע אונאתו נראה מזה שלא אמרו הנושא והנותן באמונה אין לו עליו אונאה אלא בלוקח שנתאנה. ולא מלאני לבי ללמוד ג"כ למוכר שנתאנה ולומר ג"כ שלא סמך מתחלה על שווי המקח אלא על שווי הדמים ועל הריוח שנתן לו שאינו מיושב טעם זה במוכר שנתאנה ומאחר שלא נזכר דין זה בגמרא ובפוסקים אלא בלוקח שנתאנה אין לנו ללמוד ממנו ג"כ למוכר שנתאנה דלא שייך הטעם הנזכר. ועוד אף שלא מצינו טעם זה בדברי ר"ח אימא לך אנא היכא דאיתמר איתמר. ועי"ל מאחר שדין זה אינו מוסכם מכל הגאוני' שלפי דעת רש"י ז"ל וכל הנמשכים אחריו פירש אחר יש בנושא ונותן באמונה די לנו שנעשה דין זה במ"ש הם בפי' בלוקח שנתאנה ולא להוסיף ג"כ במוכר שנתאנה. והואיל ואתא לידן זה נדייק ביה אגב אורחין במ"ש הטור ז"ל (סי' רכ"ז) וז"ל וי"מ שאפילו לא אמר בכך וכך לקחתיו אלא א"ל תן לי חפץ זה כמו שקנית אותו ואני מאמינך במה שתאמר קנית אותו ואוסיף לך כו"כ ריוח אין בו אונאה וכו' יש לשאול מאי אפי' זה ומה חדוש יש בו על דברי הרמב"ם ז"ל עד שכתב הטור ז"ל אפי' לא אמר לו. ומהרי"ק ז"ל כתב ע"ז וז"ל ומשמע לרבינו שהוא פי' מחודש ולי נראה דבכלל דברי הרמב"ם ז"ל הוא עכ"ל נראה מדבריו שהוא תופס על הטור ז"ל שכתב ואפי' דלא הוה צריך לכותבו שדברי המפרשים ז"ל בכלל דברי הרמב"ם ז"ל הוא. ולי נראה אם יראה בעיני כ"ת דאפי' דכתב הטור ז"ל דייק שפיר וחידוש גדול יש בדברי המפרשים ז"ל על דברי הרמב"ם ז"ל שדברי הרב ז"ל משמע מהם אימתי אין ללוקח אונאה בזמן שפי' לו בכמה לקח ורצה באותו הערך ונתן לו כ"וכ ריוח והמפרשים ז"ל חידשו דלא מבעיא אם אמר בכך וכך לקחתיו אלא אפי' לא א"ל בכך וכך לקחתיו אלא שקנה ממנו במה שקנאו הוא בסתם ונתן לו כך וכך ריוח לבד מראש הממון ולאחר שמשך החפץ א"ל ראש ממון וא"ל לוקח מאחר שבכך קנית אותו הרי הוא ביוקר ואיני רוצה לקחתו אפ"ה צריך ליקחנו דאדעת' דהכי משכו ליתן לו כמו שקנאו ובזה נסתלקה תפיסת מהרי"ק ז"ל מעל הטור ז"ל כנ"ל. אלא שתמהתי היאך מהרי"ק ז"ל לא ראה דברים אלו שהם פשוטים שכך היא כוונת הטור ז"ל וחידוש גדול יש בדברי המפרשים ז"ל על דברי הרמב"ם ז"ל ואיך אמר דבכלל דברי הרב ז"ל הוא. ואולי י"ל שנ"ל שאפי' חדוש זה הוא בכלל דברי הרב ז"ל אבל לא ידעתי איך דברי המפרשים ז"ל בכלל דברי הרב כפי מה שפירשתי. וכן מספקא לי בדין זה היכא ששיקר שלא קנאם כמו שאמר אלא שקנאם בזול מעכו"ם א' שלא הי' יודע ערכם ששללם משלל וכשבא למוכרם שם אותם בערכם שהם שוי' בשוק ואח"כ א"ל הלוקח השבע לי שקניתם כמו שאמרת וא"ל אני הרי הם אצלי כמו מציאה שקניתים בזול הרבה מעכו"ם שלא ידע ערכם ועתה אם רצונך לקחתם כמ"ש לך קחם ואם אין רצונך שתאמר שהטעיתיך בדבורי הרי מקחך מקח טעות ואני אעמוד בשלי ואתה תעמוד בשלך לא יכלה דעתי לסבול שיתנם לו כמו שלקחם בע"כ והרי הוא לא מכרם לו אלא אדעתא דהכי ר"ל על הערך שא"ל ואיך יתנם לו בזול הרבה ויתאנה. וא"ת ומה קושיא היא זאת הרי אמרנו הנושא והנותן באמונה אין לו עליו אונאה כפי הפשט דמיירי בין במוכר בין בלוקח דאיהו דאפסיד אנפשיה שמכר באמונה כמו שלקחם עכ"ז לא יכולתי לסבול זה הדעת שאדם קונה דבר בזול הרבה כמו שמצא מטמון והעריך אותם בערכ' ששוים בשוק ואמר שבכך קנאם ומכרם בשיווי' שיתנם לאחר בזול כמו שקנאם וא"ת ואם לא נאמר כן מהו הנושא ונותן באמונה י"ל היכא שבא לתבוע האונאה ולקיים המכר אמרי' ליה שאין בו אונאה אבל אם בא לבטל המכר לגמרי כגון שיאמר אם רצונך שתקחנו באותו הסך שאמרתי לך טוב ואם אין רצונך אלא שתקחהו בזול כמו שקניתיו יתבטל המכר שמעינן ליה שזה שהטעהו בדיבורו דין מקח טעות יש לו. ויש לזה הוכחה מדברי רש"י ז"ל במציעא דהיכא דהטעהו בדיבורו דין מ"ט יש לו לא דין אונאה כלל. העולה מדברי מספקא לי בדין זה אי איירי בלוקח ומוכר וכן מספקא לי אי איירי בלוקח ומוכר אם רצה לבטל המכר אם נכריחהו שלא לבטל ויתנהו בע"כ שיתנהו בזול כמו שקנאו או לא נכריחהו אלא יתבטל המכר כמו מ"ט שהטעהו בדיבורו אלו הספיקות נולדו לי כשרציתי לעמוד על דין זה בבירור אנא אדוני העמידני על דעתך במה שכתבתי ומה שמצאתי בדין זה בפוסקי' המפורסמים לא רווה צמאוני מאת אהובך אהבה רבה בקירות לבו כתובה משה מועטי ס"ט:

תשובה: צנא דזגנבילא ושקא דפלפלא חריפא החכם הנבון כה"ר משה נר"ו. נמצאו דבריך לי ואוכלם ויהיו בפי כנפת צופי' אמרום ולהיות שלעת הזאת אני חלוש ביותר וזה לי ימים רבים ואני בדמשק ערש נוסף על צרות לבבי הרחיבו ולא היה בידי לחפש בזויות האחרונים הנמצאים אתי לברר וללבן הענין היטב שא"א שלא נשאל דבר זה מאתם להיותו דבר מצוי בכל עת לבד זה מצאתי להרב הגדול כבוד מהרשד"ם ז"ל שנשאל על ענין זה ויש קצת הוכחה מדבריו לענין זה כמו שנעתיק דבריו לקמן בס"ד אמנם מה שעלה במצודתי ואם מעט מזעיר הוא כפי השעה אציגה לפניך עד ישקיף וירא ה' משמים ויניח לנו מעצבון ידינו אולי יקרה ה' ויאיר עינינו בדברי האחרונים דבר מפורש בענין זה:

מה שדייק כ"ת בדברי הטור ז"ל בחי האהבה בכל עת שיבוא לידי דין זה בס' הלבוש כך אני מבין מדבריו בלי שום עיון ודיוק לבד מפשט הלשון דרך העברה בעלמא כך אני מבין דבריו ולדעתי אין מי שיפרש בדברי הטור ז"ל שום פירו' אחר שלפי הנראה אינו סובל פירוש אחר. ומ"ש שגם למהרי"ק ז"ל נראה לו שזה פירש מחודש אלא שגם חידוש זה הוא בכלל דברי הרמב"ם ז"ל לא משמע כן מדבריו שהרי כתב ומשמע לרבי' ז"ל שהוא פי' מחודש ר"ל דלרבינו נראה שהוא מחודש אבל ליה ז"ל נראה שאינו מחודש כמו שנכתוב לקמן בס"ד. אך מה שתמהת עליו במ"ש דדברי המפרשים הם בכלל דברי הרב ז"ל בודאי כגון דא צריכא רבה שאילו לא גילה לנו הוא ז"ל דבר זה כל הרואה דברי הרב ז"ל שלא הזכיר רק חלוקת זכירת הסך בתחלה יחשוב דפליג עלייהו שהרי הטור ז"ל הבין זה בדבריו שאחר שכתב דברי הרב ז"ל כתב וי"מ דמשמע דפליג עלייהו. ולולי שמהרי"ק ז"ל האיר עינינו בסברת הרמב"ם ז"ל כך היינו מפרשים דברי הרב ז"ל ומי כמוהו מורה לירד לעומק דברי הרמב"ם ז"ל:

אמנם היאך דברי המפרשים ז"ל הם בכלל דברי הרב ז"ל באמת שצ"ע ובפתחי ספר הרב ז"ל לראות אם יש בו נוסחא אחרת בשינוי ממ"ש הטור ז"ל בשמו אשר כן יקרה לפעמים שיזדמנו לטור ז"ל נוסחאות משונות בדברי הרב ז"ל עמדתי ע"ד המ"מ ז"ל ומדבריו למדתי ישוב לתמיהת כ"ת אם יראה בעיני מעכ"ת שהמ"מ ז"ל כתב וז"ל כיצד חפץ זה וכו' כך פי' ר"ח נושא ונותן באמונה במביא סחורות ומצאו הרוצה ללוקחו ונתרצה לתת לו סך ידוע מריוח והלה או' בכמה קנ' וכן הוא האמת וכו' הנה המ"מ ז"ל גלה לנו בתחלה שהרב ור"ח ז"ל שניהם בסגנון א' נתנבאו בפי' הבריית' דנושא ונותן באמונה ואח"כ כתב מה שפי' ר"ח ז"ל ואמר החלוקה הב' שהיא זכירת הסך לבסוף שכן אמר בתחלה ונתרצה בסך ידוע מריוח ואח"כ אמר והלה אומר בכמה קנה שזהו זכירת הסך בסוף ובודאי שהחלוקה הא' שהיא זכירת הסך בתחלה נכללת בדברי ר"ח ותייתי במכ"ש א"כ מאחר דהמ"מ ז"ל גלה לנו שהרב ז"ל ור"ח ז"ל שוים בפי' הברייתא וכתב בדברי ר"ח. החלוקה הב' שלא נזכרה בדברי הרב ז"ל והחלוקה שכתב הרב ז"ל היא נכללת בדברי ר"ח ז"ל א"כ משמע שגם הרב ז"ל מודה בחלוקה שכתב ר"ח אע"פ שלא כתבה מאחר ששניהם שוים בפי' הברייתא גם בדינין היוצאין ממנה ג"כ שוים ובודאי שמהרי"ק ז"ל גם הוא סובר כהמ"מ ז"ל שכתב [דרבינו] ור"ח שניהם שוין בפי' הברייתא ובדינין היוצאין ממנה וז"ש ול"נ דבכלל דברי הרמב"ם ז"ל הוא ומה שלא כתב הרב ז"ל רק החלוקה האחת אפשר שמר אמר חדא ומר אמר חדא ולעולם לא פליגי זה מה שנ"ל לישב דברי מהרי"ק כפי השעה. הן אמת שהוא דחוק קצת מצד הלשון שכתב ונ"ל דבכלל דברי הרמב"ם הוא שמה שכתבנו הוא בכלל סברת הרמב"ם ז"ל הוא לא בכלל דבריו כמו שכ' מהרי"ק ז"ל. אשר על כן נ"ל עתה ואני כותב ענין אחר לישב דברי מהרי"ק ז"ל והוא הנלע"ד נכון שמהרי"ק ז"ל נ"ל ששתי חלוקות הן שוות ואין לאחת על חברתה שום הכרעה משא"כ דעת הטור ז"ל לפי שהטעם שנתנו הרב ור"ח ז"ל לדבריהם הוא שאנו יורדים לדעת הלוקח ואומרים מאחר שזה לא קנה כדרך כל העולם ולא נתן אל לבו לדעת שווי המקח ונתרצה במה שקנה המוכר ואם רב הוא מערכו אין זה אלא שסמך על מעשה המוכר ואולי שוה חפץ במקח זה או צריך לו בעת ההיא ולזה אינו סומך על ערך המקח אלא על הדמים שנתן המוכר אם מעט ואם הרבה וא"כ מאחר שהטעם הוא זה מה לי אם ידע הסך בתחלה או בסוף מה יש לומר אילו ידעתי זה בתחלה לא הייתי מתרצה אף המוכר ישיב אמריו לו למה לא שאלת בתחלה על הסך הא ודאי מוכח שלא סמכת בתחלה על שווי המקח אלא על הדמים שנתתי אני ואם הם יותר מדאי א"כ אין הפרש בין ידע בתחלה ולבסוף תדע שהוא כן שידיעת הסך בתחלה אינה מעלה ואינה מורדת בדין זה דנושא ונותן באמונ' דהרי בשאר קניות דעלמא אם זכר לו הסך בתחלה שהוא רוצה במקחו כך וכך ונתרצה הלוקח ונגמר המקח ביניהם כפי הדין ואח"כ נודע ללוקח שנתאנה הדין הוא שחוזר ותובע הונאתו אע"פ שידע הסך קודם גמר הענין ונתרצה בו רצוי גמור אפ"ה חוזר ותובע הונאתו משא"כ בדין דנושא ונותן באמונה שאינו יכול לתבוע הונאתו נמצא שידיעתו בתחלה אינה מועלת לו כלום מטעם שסמך על קניית המוכר ואינו סומך על שווי המקח א"כ אחר שזה הוא טעם הברייתא הוא שכתבו הרב ור"ח ז"ל אין הפרש בין ידע בתחלה או לבסוף ואפי' אם יאמר אילו ידעתי שבכך קנית לא הייתי מתרצה אנו אומרים לו ששקר הוא טוען ועתה הוא שרוצה לחזור בו ומעיקרא לא סמך אלא על קנין המוכר ואדרבא אחר שעשה זר מעשהו ולקח על הסתם ולא נתן אל לבו לידע סך הקנייה קודם שקנה סובר מהרי"ק ז"ל דהוא עדיף יותר משאילו ידע בתחלה שבזה הורה וגלה דעתו שסומך על מעשה המוכר וא"כ בין ידע בתחלה בין ידע בסוף הכל דבר אחד וז"ש ול"נ דבכלל דברי הרמב"ם ז"ל הוא ר"ל שטעם שיש להבי' ז"ל בדבריו שהוא בלתי הסמיכה על ערך המקח הוא הטעם לעצמו שיש למפרשים ז"ל וא"כ מאחר שטעם אחד להם ובכל דברי אחד מהם שייך טעם זה מוכרח שדברי כל אחד בכלל דברי חבירו. ולדעתי שזה יובן היטב מדברי המ"מ ז"ל שכתבנו לעיל שיש להבין במה שכ' כן פי' ר"ח והרי דברי ר"ח הוא שהזכיר לו המוכר סך המקח בסוף והרב ז"ל כתב שנזכר הסך בתחלה ואיך כתב כן פי' ר"ח אע"פ שיש לזה לומר שכוונתו לומר שהרב ור"ח ז"ל פירשו הברייתא בדרך אחרת ממה שפרש"י ז"ל וז"ש כך פי' ר"ח ר"ל על דרך הרב ז"ל ולא על דרך רש"י ז"ל אבל בענין הדינין היוצאין ממנה טעמם אין כאן הוכחה שהם שוים בהם לפום רהיטא יכול הדוחה לומר זה אבל ממה שלא כתב טעמם אלא אחר שכתב ר"ח אז כתב הטעם שיש לקרב שהוא הסמיכה על מה שנתן המוכר נראה פשוט שכוונת המ"מ לומר במה שאמר כך פי' ר"ח ר"ל מן הטעם שכתב הרב ז"ל מ"ש היא הטעם בעצמו שיש לר"ח ולזה לא כתב טעם הרב ז"ל עד שכתב דברי ר"ח ואז כתב הטעם להבין ולהורות שטעם אחד יש לדבריהם וזאת היא דעת מהרי"ק ז"ל. זה הנלע"ד בהבנת דברי מהרי"ק שלא נ"ל שום חידוש בדברי המפרשים על דברי הרב ז"ל ושבכלל דבריו דבריהם משא"כ דעת הטור ז"ל:

ומה שכתבת שנ"ל לחלק בדין זה בין לוקח למוכר אני הפעוט לא נראה לי לחלק ביניהם בשום צד מהצדדין וזה דבר שתחייבהו הסברא ויגזור עליו הטעם ויעיד עליו הסדר. אמנם מה שתחייבהו הסברא הוא שבדין ההונאה השוו הלוקח והמוכר לבד בקצת ענינים שיש ביניהם איזה חילוק ביארו לנו המפרשים ז"ל החלוק ההוא ובמקום שהן שוין סתמו דבריהם וקרא אמרו וכי תמכרו ממכר לעמיתך או קנה וכו' וכדיהיב טעמא בגמרא (שם נ"א ע"א) דאצטריך למינקט תרווייהו ומשנה שלימה שנינו (שם) א' הלוקח ואחד המוכר באונאה ומאחר ששניהם שוין בעיקר הדין כל מקום שלא פירשו לנו המפרשים איזה חילוק ביניהם חזר הדין לסיני ואין לנו לומר דעבוד רבנן תקנתא למוכר ולא עבוד ללוקח דמי איכא מידי דעבוד רבנן תקנתא לחד ולא עבוד לחד מבלי נתינת טעם דשייך בחד ולא שייך בחד זה דבר זר כמו שנוכיח לקמן בס"ד ולא עוד אלו היינו מניחים דבר זה למשפט השכל היה שופט שהלוקח יש לו אונאה בדין זה יותר מהמוכר אילולי המפרשי' ז"ל שבכח האלהי הנגלה עליהם בטלו לנו משפט השכל ונתנו לנו הטעם בדין זה שהוא בלתי סמיכה על שווי המקח שבטעם זה השוו שניהם ונתבטל משפט השכל והטעם שאני אומר שהיה השכל השופט שבדין זה הלוקח יש לו אונאה יותר מהמוכר אע"פ שאינה ראיה גמורה איך שיהיה כמדומה ראיה היא דבגמ' (שם) על משנת ר' יהודה אומר אין לתגר אונאה איתא התם בתגר ספסר שנו מ"ט משום דמידע ידע זבנתה כמה שויא ואחולי אחיל גביה והאי דזיבנה הכי משום דאיתרמיא ליה זבינתא אחריתי והשתא מיהא קא הדר ביה. ופרש"י ז"ל ספסר קונה ומוכר מיד תמיד. ואע"ג דלא אפסיקא הילכתא הכי איך שיהיה סברוה בעלי התלמוד ועלה בשכלם לשפוט משפט זה כמי שקונה ומוכר מיד שלא יהיה אונאה מטעם שהוא יודע ממכרו כמה שוה יותר ממה שמכרו ועכ"ז מכר בפחות והוה אמרינן אחולי אחיל גביה. ג"כ בנדון זה דנושא ונותן באמונה ובפרט אם היה כעין ספסר דאיתמר בגמ' שג"כ נמצאי במי שאינו רוצה למכור מיד איך שיהיה היתה שכל שופט בסתמא שלא נתרצה זה למכור כך אלא דאחולי אחיל גביה אע"פ שהוא יודע שהוא שוה יותר ולא די לנו שלא נשפוט זה בשכלנו אלא שנאמר שלמוכר יהיה לו דין אונא' וללוקח אין לו דין אונאה אלא בודאי הגמור כשם שעשו חז"ל תקנה למוכר בדין זה שאין ללוקח עליו אונאה ג"כ עבוד ללוקח וחזר הדין לעיקרו ששניהם שוין בדין האונאה:

ומן הטעם ג"כ אין נראה לחלק ביניהם שהטעם שכתבו המפרשי' ז"ל בדין זה הוא בלתי הסמיכה על שווי החפץ ומאחר (שאין) [שיש] טעם אחד בדין זה אם נשקלם יחד יהיו שקולים במאזני צדק ואין לאחד על חבירו שום הכרע' וכשם שהלוקח אינו סומך על שיווי החפץ כך המוכר אינו סומך עליו אלא שזה סומך על מה שנתן המוכר וזה סומך על הריוח שנתן לו הלוקח ומהיכא תיתי לן לתת צד יתרון למוכר על הלוקח. ומה שכתבת שאינו מיושב טעם זה נלע"ד שהוא מיושב וכ"ת לא נתן טעם ולא הביא ראיה למיעוט ישובו אלא בדברים בעלמא והרי הוא מיושב על מתכונתו. ומן הסדר ג"כ שיראה כ"ת שבכל מקום שיש חילוק בין המוכר והלוקח בתחלה בא הדין סתום בדברי הפוסקים כנראה שהם שוים בדין ואח"כ חוזרין וכותבין החילוק שיש ביניהם בדין ההוא ונותנים טעם לחילוק ההוא לתרץ לנו הקושי שיעלה בדעתנו לו' למה חילקו ביניהם מאחר ששניהם בעיקר הדין איך נמצא חילוק זה ביניהם לזה הם נותנים לנו הטעם והטעם ההוא שייך בא' מהם ולא בחבירו ומאחר דלא שייך בשניהם דינא הוי שיהיו חלוקים הלא תראה בדין חזרת האונאה בא בתחלה בדברי הפוסקים סתום ואמרו עד מתי יכול לחזור ולתבוע אונאתו ולא פירשו על איזה מהם ידבר ואח"כ חזרו ואמרו בד"א בלוקח וכו' אבל המוכר חוזר לעולם ונתנו הטעם לפי שהלוקח מקחו בידו והוצרכו לתת הטעם לפי שהסברא תחייב שיהיו שניהם שוין בזמן כמו שהם שוים בחזרה לזה נתנו הטעם והטעם ההוא שייך במוכר ולא בלוקח ומאחר שהטעם לא שייך בשניהם ויש הכרעה למוכר על הלוקח שאין מקחו בידו בדין הוא שיהיה לו צד יתרון על הלוקח ולזה אמרו שמוכר חוזר לעולם אמנם אלו היה הטעם שייך בשניהם היו שניהם נשארים שוין בדיניהם כמו בעיקר החזרה ששניהן חוזרין וכן ג"כ יראה כ"ת בדין בע"ה המוכר כליו שאין ללוקח עליו אונאה כתב מהרי"ק ז"ל לדחות דברי הרמ"ה ז"ל ולקיים דברי הרא"ש ז"ל שחילק בין מוכר ללוקח ומטעמא דיהיב בגמ' (שם) בעל הבית מאני תשמישיה יקירי עליה כתב מהרי"ק ז"ל וטעם זה לא שייך בלוקח וכן יראה כ"ת בכל מקום שתמצא איזה חילוק ביניהם מסבת איזה טעם וההוא טעמא לא שייך בשניהם ונותנין יתרון למי שיש לו הכרעה על חבירו וכשהם שקולים חוזר הדין לסיני ובדין זה כבר אנו רואים שהטעם שוה בשניהם והוא הבלתי סמיכה על שיווי החפץ ואילו היה הטעם הזה שייך בלוקח ולא במוכר היינו מניחין המוכר עומד בדינו כשאר המוכרים שחוזרין באונאתם וחוזרין לעולם ויראה כ"ת בפי"ג מה' מכירה להרב ז"ל על בע"ה המוכר כליו וכו' כתב המ"מ ז"ל וכתבו המפרשים ז"ל דוקא אם נתאנה לוקח וכו' אבל אם נתאנה מוכר הרי הוא כשאר מוכרין ולזה נתכוין הרב ז"ל שכתב שאלולי הרבה לו הדמים וכו' ואין זה הטעם אלא כשנתאנה לוקח ע"כ והטעם הזה שכתב הרב ז"ל הוא הטעם שנתט בגמ' מאני תשמישיה יקירי עליה וכמ"ש מהרי"ק ז"ל הנך רואה שבדין זה הניחו המוכר עומד בדינו שחוזר באונאתו ולא עשו כן ללוקח משום דהאי טעמא שייך במוכר ולא בלוקח אמנם ברין זה שהטעם שוה בשניהם לא עשו חילוק ביניהם דאילו אית בהו שום חילוק הו"ל להמ"מ ז"ל לגלות לנו דעת המפרשים ז"ל אם איתא דיש חילוק כמו שגילה לנו בבבא הסמוכה לה כנז"ל אלא פשיטא ודאי שאין מי שחילק בדין זה בין מוכר ללוקח. ומה שכתבת מאחר שלא נזכר זה בגמרא ובפוסקים אלא בלוקח וכו' מלבד מה שכתבנו לעיל דאילו הוה ביניהם איזה חילוק היו מפרשים אותו כמו שפי' לנו שאר חלוקים לבד זה נאמר שבגמ' ברייתא סתומה ולא פירשה אם בלוקח או במוכר ואדרבא מסדר לשון הבדייתא מוכח טובא דבתרוייהו משתעי דהכי איתא בגמ' (שם ע"ב) מיתיבי הנושא והנותן באמונה והאומר ע"מ שאין לך עלי אונאה אין לו אונאה ומדמצינן דהברייתא מחתינהו להני תרי דיני בחדא מחתא בודאי שהנושאים אשר בהם ידבר דין א' מהב' דינין הם הנושאים בעצמם אשר ידבר הדין השני ומצינו שדין האו' ע"מ שאין לך עלי אונאה ידבר בין במוכר בין בלוקח והדין שוה בשניהם שאם אמר בסתם יש לו אונאה ואם במפרש אין לו אונאה א"כ ג"כ הדין הב' הנז' בברייתא שוין בו המוכר והלוקח מאחד דנקטינהו כחדא וזאת נראית לי ראיה נכונה. ועוד מלת אין לו אונאה משמע בין אינה הוא או נתאנה כמ"ש שם התוס' דף (י"א) [נ"א] [ד"ה והתנן] וז"ל וא"ת ומנ"ל דאיירי בהדיוט וכו' וי"ל דלשון אין לו אונאה משמע בכל ענין בין שהוא מאנה או מתאנה. וזאת שנית ראיה אמתית שבכל מקום שנאמר אין לו אונאה משמע בין נתאנה הוא או אינה אחרים ולשון הברייתא אין לו אונאה. הא קמן בלשון וסדר הברייתא משמע פשוט דבתרוייהו משתעי. ואם מלשון הפוסקים ז"ל אע"פ שלא פי' הדין רק בלוקח נר' שדעת' לו' שהדין שוה בשניהם שהרי בתחלה כתבו לשון הברייתא כצורתה וז"ל הרב ז"ל הנושא והנותן באמונה אין לו עליו אונאה וכן היא לשון הטור ז"ל וכבר הוכחנו שלשון וסדר הברייתא משמע על שניהם וא"כ אע"פ שלא לקחו בידם רק חלוקת הלוקח ודאי שגם המוכר בכלל דאין סברא לו' שיפרשו דברי הברייתא הפך המובן בלשונה ויוציאו דין אחר שאינו מובן ממנה. ועוד אם איתא שהם הבינו שהברייתא לא דברה אלא בלוקח הול"ל בד"א בלוקח אבל המוכר חוזר דכגון דא הו"ל [לפרש] ולא לסתום ואם מפני שלא לקחו בידם רק חלוקת הלוקח ל"ק ולא מידי מאחר שכתבו הברייתא כצורתה שמובן ממנה שעל שניהם דברה אע"פ שלא פי' הענין רק בלוקח אמרי' שיורי שיירוהו למוכר ודכוותה איתא בגמ' בפרק הזהב (בבא מציעא נ"א ע"א) על משנת א' הלוקח ואחד המוכר באונאה איתא התם אמר רב אשי דייקא נמי דקתני א' הלוקח ואחד המוכר ומפרש ליה ללוקח ש"מ שיורי שייריה למוכר. הרי בפירוש איתמר שהתנא בתחילה זכר הדין בשניהם וכשחזר לפרש הענין פירשו בלוקח בלבד שאמר רצה אומר תן לי מעותי או תן לי מה שהוניתני ואמרו בגמ' שה"ה למוכר. אף בנ"ד אמרי' מאחר שכתבו הפוסקים בתחלה הלשון שהוא מורה על שתיהן והוא לשון הברייתא אע"פ שלא פי' רק בלוקח אמרי' דה"ה למוכר ושיורי שייריה למוכר. ומה שכתבת שדין זה אינו מוסכם מכל הפוסקים שלפרש"י ז"ל פי' אחר יש בנושא ונותן באמונה. אמת הוא שבפי' הברייתא חלוקים הם רש"י ז"ל ור"ח ז"ל אבל לענין הדין כתב הגדול מוהרשד"ם ז"ל דאינו חולק רש"י ז"ל על ר"ח ז"ל כמו שיראה כ"ת תשובת הרב הנז' שאני שולח לכ"ת ויראה משם דכ"ע מודו לענין הדין. ולא דין אונאה לבד אין לנושא ונותן באמונה אלא ג"כ אין להם מקח טעות שהאונאה ומקח טעות כולם בשם אונאה נקראים אלא שהאונאה היא על שתות ויותר משתות נקרא מ"ט ובפי' כתבו הפוסקים חפץ זה אני קניתיו בכך וכך ואני רוצה בו כך וכו' הנך רואה שלא נתנו בזה גבול אלא אפי' קנה באחד ומכר בעשרה שהוא בשאר מוכרים ביטול מקח בדין זה אמרו אין בו אונאה ולא יתבטל המקח ודוקא בטול מקח דדמים ושומא אבל בטול מקח דמדה ומשקל ומום יש בהם כך מצאתי כתוב בשם הרש"ך ז"ל:

ועתה שהוכחנו כפי ק"ד שאין חילוק בין מוכר ללוקח בדין זה ואין לאחד על חבירו לא אונאה ולא ביטול מקח ממילא יתיישבו כל הספיקות שנסתפקת בהם וכל זה לא נאמר אלא אם נמצאו דברי המוכר כנים אבל אם נמצא שקרן בדבורו חייב להחזיר ללוקח מה שהוסיף עליו וכ"ת יראה דברי הרשד"ם ז"ל בתשו' סי' בא' שהיו לו כמה גיזי צמר ומכרן לאחר באמונה שא"ל שקנאם בג' לבנים וחצי לכל גיזה ואח"כ נודע ללוקח שלא קנאם רק בג' לבנים כמה וכמה הפליג הרב ז"ל בגנותו ואמר שהוא גזל גמור ופתו אשר אכל יקיאנו והשיב הגזילה אשר גזל ועובר על עשה ולא תעשה. ואני אומר שאם א"ל תאמר באמונת שמים וארץ בכמה קנית ואו' המוכר הן כמו שנוהגים לומר הנושאי' ונותני' באמונה שעובר ג"כ על שבועת ביטוי ועובר על לאו דלא תשבעו בשמי לשקר כמ"ש הרב ז"ל פ"ב מה' שבועות ואע"פ שלא הזכיר לא שם ולא כינוי דלא אמרי' דצריך להזכיר שם וכנוי אלא לחייבו קרבן או מלקות אבל איסור מיהא איכא כמ"ש מהרי"ק ז"ל בפי' על הרב פ"י מהה' הנז' וכן פסק הרב הגדול מוה"רר דוד ן' זמרה בתשו' וכן עמא דבר שנוהגין לישבע בלשון זה והיא אצלם כמו שבועה בשמו ית'. ומה שנסתפקת שאם קנאם בזול הרבה ושם אותם לעצמו כמו ששוים ובשעת המכירה שיקר בדיבורו ואמר שקנאם בסך ששם אותם לעצמו. באמת שתמיהא לי טובא עליך (מי שפי פרה פירש) איך יסתפק בענין זה וכ"כ הם דברים פשוטים עד שהתשובה עליהם מותר גמור אך יעלה בשכל אנוש שהלוקח או' תאמר באמונת שמים כמו שאתה יהודי בכמה קנית והוא או' בכמה שם אותם לעצמו והיכן היא האמונה ובפיהו אין נכונה ולשון הפוסקים צוח ככרוכיא ואומר תן לי החפץ כמו שקנית אותו ואני מאמינך במה שתאמר שקנית והטעם שלא סמך זה על שווי החפץ אלא על הדמים (שלקח) [שנתן] ואם הוא שם אותם לעצמו היכן הוא מה שאמר לו הלוקח כמו שקנית והרי הוא קנאם בפחות ממה שא"ל באמת שפליא' דעת ממני איך (לא) סבלה דעתך דבר זה שתצלנה אזנים משמוע אותו וסבלה שיוכל לשקר ולו' שקנאם בכך והוא קנא' בפחות. ומ"ש והרי לא מכרם לו אלא אדעתא דהכי ר"ל על דעת' שא"ל גם בזה נפלאתי הפלא ופלא וכי הלוקח בתר מחשבתיה דמוכר אזיל הוא לא אזיל אלא על הדמים שנתן המוכר לא על מחשבות און אשר חשב ושטה פשוטה בכל התלמוד (קידושין מ"ט ע"ב) דברים שבלב אינן דברים והרי המוכר לבד מפני איזו סיבה אם פירש בשעת המכר ולא נתקיימה הסיבה יכול לחזור אבל אם מכר סתם אע"פ שהיה בלבו שמפני כך הוא מוכר אע"פ שנראין הדברים שמפני כך הוא מוכר אינו חוזר כמ"ש הרב ז"ל בפי"א מה' מכירה ושטעם הוא שהלוקח אינו סומך אלא על היוצא מפי המוכר לא על מה שמחשב בדעתו ואם במה שהוציא מפיו נמצא שקרן בו חייב להחזיר ודברים אלו פשוטים הם לכל מבין. ויראה כ"ת בתשו' הרשד"ם ז"ל שחייב המוכר להחזיר ללוקח מה ששיקר בדיבורו ומי יאמר שהמוכר ג"כ לא שם הצמר לעצמו כמו שהיה שוה בשוק ועכ"ז כתב הרב ז"ל שחייב להחזיר מה שהוסיף עליו באופן שנלע"ד שהדיבור בזה הוא מותר גמור. ומה שהקשית לשאול וא"ת והרי אמרי' הנושא ונותן באמונה ואיהו דאפסיד אנפשיה שמכר באמונה כמו שלקחם באמת שהקושיא קושי' אבל התירוץ לא תירצת כלום אם בפעם א' כתבת לא יכולתי לסבול זה הדעת במחילה מכ"ת וכי בשביל שלא סבלה דעתך דבר זה נתרצה הקושיא על כגון דא אמרי' גברא חזינא תירוצא לא חזינא ומה גם שגם אתה לא נחה דעתך במה שאמרת והקשית לשאול פעם שנייה וע"ז תירצת ואמרת י"ל היכא שבא לתבוע האונאה ולקיים המכר וכו' אבל אם בא לבטל המכר לגמרי כגון שאמר אם רצונך ליקחהו כמו שאמרתי לך טוב ואם אין רצונך יתבטל המכר שמעינן ליה. במחילה מכבודך והלא דין זה הוא בשאר מוכרים וקונים ודינא הכי גבייהו שאם נמצא שאינהו המוכר ללוקח ביותר משתות שהוא ביטול מקח ובא הלוקח לתבוע אונאתו וא"ל המוכר אם תרצה במ"ש לך טוב ואם לא תרצה תחזור המקח וטול מעותיך דינא הכי הוא ויתבטל המכר וכל א' עומד בשלו ואם תרצה לעשות דין זה ג"כ בנושא ונותן באמונה הררא קושיא לדוכתא דהרי התירוץ הזה שרצי' לתרץ ולעשות רבותא בדין זה דנושא ונותן באמונה הרי הוא ג"כ בשאר מוכרים וקוני' וא"כ מהו הנושא ונותן באמונה שהקשית לשאול. ועוד אילו דינא הכי למה לא מצא הרשד"ם ז"ל תקון אחר אלא שיחזיר המוכר מה שאינה ושיקר. הן אמת שתוכל השיבני שהמוכר לא טען זה ואפשר שלא היה רוצה בביטול המקח ולזה היה טוען טענות אחרות לקיים המכר אך עכ"ז לא הו"ל לרב ז"ל לישתוק מינה וכך הו"לל שחייב המוכר להחזיר לו מה ששיקר בדיבורו לבד אם המוכר או' לו אם לא תרצה בכך יתבטל המכר אז יחזיר מעותיו וכל א' יעמוד בשלו שכך הוא דרכם של הפוסקים האחרונים כשהם נשאלים על איזה דין הם משיבים על כל חלקי הדין ההוא בכל פרטיו אע"פ שהשואל אינו טוען כל צדדי הדין הם משיבין על כל פרטי הדין ההוא שנשאלין עליו. והלכה למעשה היום הזה ראיתי בפסק א' ממהר"ם גאלנטי ז"ל שהיה בידי וכה דבר אע"פ שחשואל לא שאל על כל צדדי הדין הוכרחתי לכתוב כל פרטי הדין כדי שלא יצטרך לשאול פעם אחרת ולהשיב עליהן וכן ראיתי בכמה תשובות מהרשד"ם ז"ל. וטעם זה אני עושה סניף לראיה שכתבתי לעיל שאם שורת הדין כך א"כ מהו הנושא והנותן באמונה והרי בשאר מוכרין הדין כך הוא שהיא קושיא שנתקשה בה כ"ת. כלל העולה מה שנלע"ד שדין זה דנושא ונותן באמונה אין בו לא אונאה ולא מקח טעות לא למוכר ולא ללוקח ואם נמצא שקרן בדבריו המוכר חייב להחזיר ללוקח מה ששיקר בו אפי' קנה אותם בזול ביותר לא יתן אלא מה שנתן המוכר ולא כפי מה ששם אותם לעצמו ואין לו בית מנוס לו' שיתבטל המכר שדין זה יצא משאר המוכרים וקוני' לכל דבר. וגם מה שרצה כ"ת להוכיח בנדון דידך שנתן לו סחורה ולקח ממנו סחורה הנה תשו' הרשד"ם ז"ל תוכיח שהנדון אשר נשאל עליו הרב ז"ל כעין נדון דידך וכתב הרב ז"ל שיחזיר לו מה שהוסיף ושיקר בדבורו. זהו מה שנרא' לענ"ד להשיב על ספיקותיך כפי העת והשעה עד שיאיר ה' עינינו בדברי המפרשים ז"ל הוכחה ברורה לאשר ולקיים מה שכתבנו או לעקל דעתנו מפני דעתם. כ"ד נאמן אהבתך בלב זך וברור מעפר דל שלמה צרור ס"ט:

**שאלה יב:**תלמסאן. אל החכם הדיין כ' משה שוראקי יצ"ו והחכם כה"ר אליהו י"ץ. שאלת וז"ל ראובן ושמעון היו יושבים לאכול ולשתות בחברת אנשי' אחרי' בבית ראובן ובאה בת ראובן ובידה מיני מאכל להביא לפני היושבי' ואמר שמעון לראובן תן לי זאת הנערה לבני וענהו ראובן שיתננה לו ואכלו ושתו ליום השבת הלכו ראובן ושמעון לב"ה להתפלל ואמרו קצת אנשים אל החזן בלשון ערב"י טלאע' ן' שמעון לס"ת את מלך מע"א בנ"ת ראובן ואז החזן קרא לבן שמעון לקרות בתורה וקרא עליו פיוטים כשאר בני אדם אלדי' יתמ"לכו ויצאו מב"ה ומהיום ההוא לא שלח שמעון לבת ראובן אפי' שוה פרוטה עד אחר עבור ד' ראשי שני' עמד ראובן לשדך בתו לבן לוי אז שלח שמעון לבן לוי וא"ל הבת מקודשת לבני ובן לוי לא שת לבו לדבריו ושדך בן לוי בת ראובן ושמעון שלח אלו הדברים עם בעלי תורה לבן לוי קודם ששידך בת ראובן לאחר ו' חדשים רצה ראובן לזמן את בת לוי להביאו לביתו והזמין מאכל ומשתה כדי להביא חתנו לביתו הלך שמעון ואמר לבן לוי בת ראובן ביד בני מקודשת וכשמוע ראובן הדבר הזה הלך לשמעון וא"ל יש לך עדים שבתי מקודשת ביד בנך וא"ל שיש לו עדים ע"ז ובאו העדים אשר אמר שמעון לפנינו והעידו לפנינו שאמר שמעון לראובן שיתן לו בתו לבנו אך הקדושין שאמר להד"מ וארכו הדברים ביניהם ונתרצו שני האנשי' שישאלו את פי כ"ת ומה תאמר להם יעשו ועתה בבקשה מכ"ת תורינו מה יהיה משפט הבחורה הזאת והדין עם מי משניהם והעולם כולו יודעים שראובן שתה כוס א' מיד שמעון קידושין על בתו והעדי' אומרי' להד"מ ושמעון אומר בידוע שהם קידושין וכ"ת יגזור אומר מה שנראה לו כפי הדין והתשובה בנחוץ לרגל המוביל ושלם החותם סימן ולכל בני ישראל היה אור:

תשובה: אחר שלומכם וטובתכם כתבכם המפואר הגיעני ע"י אהובינו כה"ר יהודא כלץ יצ"ו וראיתי שכ"ת רצו לעמוד על דעתי על ענין הקול שיצא על בת ה"ר יהודה יצ"ו שנתקדשה לבן ה"ר אליעזר סקסיק יצ"ו ועמדתי על כל דברי השאלה ועם כי ידעתי אני את עצמי שאין זה מקומי ומיראי הוראה אני ובפרט בדבר קדושין אשר הוא נושא חמור ונוסף על זה העת והעונה הזאת לבי בל עמי אל הלקח ממני מחמד עינינו החכם הדיין אחינו ראש כה"ר צמח דוראן ז"ל עליו דוה לבנו וחשכו עינינו אך להפקת רצון כ"ת ורצון ה"ר יהודה יצ"ו נפניתי לגלות דעתי עם היות שאינה מכרעת:

לכאורה היה נראה שהבחורה הזאת בת ראובן היא מוחזקת למקודשת לבן שמעון מחמת הקול אשר יצא בעיר שאביה קבל קדושין עליה ותנן בסוף פרקא דבתרא דגיטין (פ"ח ע"ב) יצא שמה בעיר מקודשת מקודשת ואע"פ שנמצא אח"כ שאין הקול אמת הא איכא לוגתא בגמ' (פ"ט ע"א) אי מבטלינן קלא או לא מבטלינן וכתבו קצת מהמפרשים ז"ל דלפום הנהו עובדי דמייתי התם בגמ' משמע דסוגיין כמאן דאמר דלא מבטלינן והר"ן ז"ל כתב וז"ל נראה דעכשיו בסתם מקומות אין מבטלין הקול ולפיכך לא כתבה הרי"ף ז"ל בהלכות. נראה שדעת הר"ן ז"ל להחמיר ולא מבטלי' קלא והרב הגדול מוהרי"בל ז"ל כתב בתשו' שהרב רבינו פרץ ז"ל דעתו להחמיר ולא מבטלי' קלא. א"כ לכאורה היה נראה לו' שבת ראובן זו מאחר שיצא שמה בעיר שנתקדשה לבן שמעון אין מבטלין הקול שיצא כיון דאיכא תרי גברא רברבי בתנאי שהן הר"ן והרי"ף ז"ל דס"ל דלא מבטלינן קלא. אמנם אחר השקפה וההבחנה בדברי האחרונים ז"ל נר' שהבחורה הזאת היא מותרת להתקדש לכל מי שתרצה ואין כאן מיחוש כלל ועיקר לא מיבעיא לדעת הרא"ש ז"ל דפליג על הני רבוותא וסבר דמבטלי' קלא כמ"ש שם בפסקיו וז"ל כתב מהר"ם בתשובה דמבטלי' קלא דסורא אתריה דרב ונהרדעא אתריה דשמואל ובאתריה דרב מבטלי' קלא והלכתא כרב באיסורי (בכורות מ"ט ע"ב) ואע"ג דרב ששת נמי דהילכתא כותיה באיסורי ס"ל דלא מבטלי' קלא נר' דרב ששת מנהרדעא הוה ושם נהגו כשמואל. ועוד דמיחש לקלא חששא דרבנן הוא ובשל סופרים הלך אחר המיקל (ע"ז ז' ע"א). ועוד בירושלמי משמע דרבי יוחנן סבר דמבטלי' קלא עכ"ל. הנה לדעת מהר"ם ז"ל מבטלין הקול ונראה שגם הרא"ש ז"ל מסכים לדעתו מאחר שהביא דעתו מבלי שום חולק נראה פשוט דס"ל כוותיה. אלא אפי' לדעת הר"ן והרי"ף ז"ל דס"ל דלא מבטלי' קלא נראה פשוט דלא חיישינן להאי קלא והטעם לזה הוא דהאי קלא דאיתמר במשנה יצא שמה בעיר מקודשת מקודשת דאפליגו עליה הני רבאוותא אי מבטלי' קלא או לא מבטלינן צריך שיהיה קול ותכסיסיו עמו ומפרש התם בגמרא (שם) שתכסיסי הקול כדי שיהיה נקרא קול הם ב' דרכים הא' שיהיו נרות דולקות ומטות מוצעות ובני אדם נכנסין ויוצאין ואומרים פלונית נתקדשה היום והשני שאומרים פלוני מהיכן שמע מפלוני ופלוני מפלוני והלכו להם למדינת הים ועל הקול היוצא באחד משני דרכים אלו איפליגו אי מבטלינן האי קלא או לא אמנם אם הקול שיצא אין בו שום א' מב' דרכים אלו ליכא מאן דפליג לפי שאין קול שיצטרך ביטול ואין זה רק סברה בעלמא. ובנדון זה הקול הזה שיצא על הבחורה הזאת אין בו שום דרך מן השני דרכי' הללו הנזכר א"כ אין כאן קול שיצטרך ביטול. ותו איתא התם בגמרא (שם ע"ב) אמר רב אשי כל קלא דלא אתחזק בב"ד לאו קלא הוא ודברים אלו לא נמצא עליהם שום חולק וכפי מה שבא בשאלה נר' דלא אתחזק האי קלא בבית דינא אדרבא עת שבאו לחזק הקול בב"ד נתחזק להפך שאמרו העדים להד"מ ולא נזכר שום זכר קדושין א"כ הדבר ברור שאין כאן שום חשש:

איברא שיש בנדון זה דבר א' העומד בפנינו והוא עליית הבחור לס"ת ביום שבת קדש וקריאת הפיוטין עליו שאין לך שמחת אירוסין יותר מזה וכתב הרב ז"ל פ"ט מהל' אישות וז"ל וכן אם באו שנים ואמרו ראינו כמו שמחת אירוסין ושמענו הבר' ושמענו מפ' ששמעו מפלוני שנתקדשה פלונית בפני פ' ופלוני והלכו למ"ה או מתו ה"ז קול שתתחזק בו האשה למקודשת עכ"ל. משמע מדברי הרב ז"ל אפי' אין כאן מטות מוצעות ולא נרות דולקות רק אם ראו לבד שמחת אירוסין ה"ז קול ותתחזק בו האשה למקודשת ובנדון זה הרי יש שמחת אירוסין והיא עליית הבחור לס"ת וקריאת הפיוטין וא"כ ה"ז קול ואתינן לפלוגת' דהנהו רבוואתא וכבר כתבנו שהר"ן והרי"ף ז"ל ס"ל דלא מבטלי' קלא ומי הוא זה ואיזה הוא אשר לא יחוש לדברי האלהי' האדירים האלה להקל בדבר שהם מחמירין ובפרט בנושא חמור שהוא דבר שבערוה ואע"פ שמצינו דהרא"ש ומהר"ם ז"ל ס"ל דמבטלי' קלא מי יכניס ראשו בין ההרים הרמי' האלה אמנם אחר ההשקפה בדברי הרב ז"ל נר' דאין כאן בית מיחוש כלל בנ"ד לפי שהרב ז"ל סיים בדבריו ואמר שמענו מפלוני ששמע מפלוני וכו' משמע מדבריו שהאנשים אשר ראו שמחת אירוסין הם בעצמם ששמעו שנתקדשה פלונית בפני פ' ופלוני אבל אם לא ראו רק שמחת אירוסין לבד ולא שמעו מפלוני ופלוני שנתקדשה וכו' אין זה קול שראיית שמחת אירוסין בלבד לא תתחזק האשה למקודשת. ועוד מ"ש הרב ז"ל וכן אם באו שנים ואמרו כו' ר"ל שבאו לב"ד להעיד כדי לחזק הקול כי כן כתב הוא ז"ל בתחלת דבריו וז"ל וכל קול שלא נתחזק בב"ד אין חוששין לו אבל אם הקול יצא בעיר אפילו קול גמור אם כשבאו לב"ד לא נמצא מי שמעיד אין חוששין לו. ובנדון זה כפי הנראה מדברי כ"ת שהאנשים הנמצאים בב"ה כשעלה הבחור לס"ת לא ראו רק עליית הבחור לבדו ולא שמעו מפי אחר שבת ראובן נתקדשה לבן שמעון וגם שאנשים אשר אמרו לש"ץ שיעלה הבחור לס"ת לא אמרו ששמעו שנתקדשה פלונית בפני פ' ופלוני רק אמרו פלו' אתמ"לך ודברים אלו אמרום חוץ לב"ד וכבר כתבנו שכל קול שלא נתחזק והועד עליו בב"ד לא חיישינן ליה. ועוד דבר זה שאמרו האנשי' האלה לש"ץ בלשון ערבי תוכל לפרשם על השידוכין מבלי זכר שום קידושין ואיפשר ששמעו שאמר ראובן שיתן בתו לבן שמעון ושמעו דברים אלו אשר עברו בין ראובן ושמעון וע"ז אמרו פלו' אתמל"ך מאחר שלא פירשו דבריהם ואמרו פ' קדש בת פלו'. וא"כ אפי' לדעת הרב ז"ל נראה בנדון זה אין בו מיחוש כלל ואין זה נקרא קול שצריך ביטול שלא נמצא מי שאומר ששמע שנתקדשה פלוני' בפני פ' ופלוני ואת"ל שנמצא מי שיאמר כן מאחר שלא נמצא מי שאמר כן בב"ד אלא אדרבה כשבאו לחזק הקול בב"ד נתבטל הקול לגמרי ונמצא שלהד"מ א"כ אין כאן קול שנאמר עליו אי מבטלי' קלא או לא. ועוד שאפילו היה הקול הזה שיצא קול גמור בכל טכסיסיו ונתחזק בב"ד אפ"ה בנדון זה לא חיישינן ליה בשלמא אם העדים שתלו בהם הקדושי' אינם נמצאי' לפנינו רק שבאו ב' ואמרו שמענו מפלוני ופלוני מפלו' ששמע שנתקדשה פלונית בפני פ' ופלוני והלכו למ"ה או מתו אז הוה חיישינן שמא אם מחר יבואו העדי' ויאמרו שנתקדשה בפניהם וכן אם מתו חיישי' שמא אילו היו העדי' קיימי' היו מעידים על הקידושין ולזה אנו חוששין לקול זה שיצא אבל אם העדי' שאומרי' שנתקדשה בפניהם הם עומדי' לפנינו אין אנו צריכין לקול שיצא להחזיקה בו למקודשת שהרי העדי' עומדי' לפנינו ויבואו ויעידו על הקידושין אם אמת היה או לא. והראיה לזה ממ"ש הטור ז"ל סי' מ"ב בשם הרמ"ה וז"ל כתב הרמ"ה ז"ל דוקא שנתברר ודאי ששקר היה ולא באמתלא כגון אותם העדים שתלה בהם הקידושין שנתקדשה בפניהם אמרו להד"מ וכו' וכתב מהרי"ק ז"ל שכדעת הרמ"ה ז"ל פי' המפרשים ז"ל הרי לדעת הרמ"ה ז"ל אם באו העדי' שתלה בהם הקידושין ואמרו להד"ם דלכ"ע לא חיישינן לקול אפי' היה הקול בטכסיסיו והטור ז"ל נראה דס"ל כותיה שהרי הביא דבריו בלא שום חולק וכן פסק הריב"ש ז"ל בתשובה סימן קנ"ג וז"ל אבל היכא דאיתברר דשקרא הוא אפומא דהנך דאזלי למ"ה דתלי בהו עיקר קלא דאתו ואמרו להד"ם דכ"ע מבטלי' קלא דלא יהא אלא עדות גמורה כי איתברר דשקרא מי לא מבטלי' ליה לגמרי דוקא נמי דנקט והלכו למ"ש טעמא דהלכו הא לא הלכו סמכי' עלייהו עכ"ל וכן פסק הרב הגדול מהרי"ן לב ז"ל כדעת הרמ"ה ז"ל ובנדון זה הרי העדי' שתלו בהן הקידושין באו והעידו הפך הקול שיצא ואמרו שלהד"מ ולא נזכר שום זכר קדושין לא בדיבור ולא במעשה ולא תלינן לו' דאיפשר שהאנשים האחרים אשר היו מסובין שם המה ראו שנתן שמעון לראובן כוס יין קידושין על בתו לבנו והשנים שאמרו להד"מ איפשר שהם לא שמעו רק תחלת הדברי' אשר עברו בין ראובן ושמעון אך אח"כ נתן שמעון הכוס לראובן ושאר המסובין ראו ואע"פ שלא נתייחדו לעדות יכולין הם להעיד כדאיתא פ' האיש מקדש (קידושין מ"ג ע"א) וכן פסק הרב ז"ל פ"ג מה' אישות שעידי הקידושין א"צ ייחוד לעדות ואפי' הזמנה א"צ כמ"ש המ"מ ז"ל אלא כל שראו העדות יכולין להעיד ובנדון זה איפשר ששאר המסובין ראו נתינת הכוס ושמעו שא"ל שמעון לשון קדושי' והשנים האחרי' היו עסוקין בפת בגם ויין משתיהם ולא ראו ולא שמעו. לזה י"ל הרי שמעון כשבא לב"ד ואמרו לו ב"ד אם יש לו עדים בדבר אמר שיש לו פ' ופלוני והם השנים שבאו והעידו ואילו היה יודע שיש עדי' אחרי' הי"לל ג"כ ופלו' ופלו' וא"ת לפי שידע שע"פ שנים עדים יקום דבר לזה לא אמר אלא השנים לבד א"כ כשראה העדים העידו היפך דעתו ונגד רצונו למה לא אמר אז שעדיין יש לו עדי' אחרי' אם באמת יש מהמסובין שיש לו עדות בקידושין אלא דמוכחא מילתא שאין לו עדי' אחרי' על מה לסמוך רק על ב' אלו אשר הביא לב"ד לחשבו שיסמוך עליהם ונמצאו קנה רצוץ. ועוד שאלתי את פי כמה אנשי' מתושבי תלמסאן ואמרו לי שמנהג העיר הוא שכל מי שמקדש או משדך אשה שולח סבלונות ומגדנות לבית הכלה תיכף ומיד אחר הקידושין או השידוכין וכן בכל מועד ומועד ואפי' עני שבישראל לא יגרע חוקו א' המרבה ואחד הממעיט ושמעון זה אבי הבן כפי מה ששמעתי והוגד לי ויודע אני ג"כ בו אם אינו מעשירי העיר אינו ג"כ נחשב לעני ואילו היו דבריו כנים שנגמר הענין בינו ובין ראובן אפילו בשידוכין איך עברו ד' ראשי שנים ולא שת לבו לשלוח איזה דבר לכלתו כמו שעושי' עניי העיר ופחותי הערך בהיותו מנכבדי העיר גם הוא גם אבי הבת אין זה כי אם הדבר ברור כשמש שדברי העדי' כנים ומכווני' שלא עבר לפניהם רק מה שהעידו והאמת יורה דרכו מכל הני טעמי דכתיב' נראה פשוט שבת ראובן היא מותרת להתקדש לכל גבר דתצביין ואין כאן לא קידושין ולא קול. ועוד נלע"ד ט"א להיתר הבת הזאת והוא פתח כפתחו של היכל דבנדון זה אפילו אם יבואו עדים ויעידו ששמעון נתן כוס יין לראובן וא"ל אני נותן לך כוס יין זה קדושין על בתך פלונית לשני וקבל ראובן הכוס ושתהו אפ"ה אין כאן בית מיחוש כלל לפי שבן שמעון כפי מה שהוגד לי בעת ההיא היה כבן ח' שנים ואם הדברי' כנים שהבן היה קטן אין קידושי אביו כלום דתנן בפרק האיש מקדש (קידושין נ' ע"א) המקדש שתי נשים בשוה פרוטה או אשה א' בפחות מש"פ אע"פ ששלח סבלונות לאחר מכאן אינה מקודשת וכן קטן שקדש וכן פסק הרב ז"ל פ"ד מה' אישות וכן הטור ז"ל (בסי' מ"ג). וא"ת זהו אם הקטן עצמו קדש דקי"ל אין מעשה קטן כלום אבל בנדון זה שאביו קדש לו אפשר לו' שיש ממשות במעשיו. גם זה נראה פשוט דלאו מידי הוא דאי מטעם שליחות אין קטן עושה שליח כדאיתא בגטין פ' התקבל (גיטין ס"ה ע"א) ואי משום דנימא יד אביו כידו כדאמרינן גבי קטנה גם זה פשוט דבבת זכי ליה רחמנא ולא בבן כדאיתא בפרק נערה שנתפתתה (כתובות מ"ו ע"ב) את בתי נתתי לאיש הזה. וא"ת הן אמת דמדאורייתא לא הוו קדושין דלמא מדרבנן הוו קדושין כמו קטנה שאין לה אב דאין לה קידושין מדאורייתא ואית לה קידושין מדרבנן. הא נמי ליתא וכמ"ש המפרשים ז"ל כל זה באריכות. וא"כ מאחר שבן שמעון זה היה קטן בעת ההיא ולא בא לכלל איש אין במעשה אביו כלום. הן אמת שמהרי"ק ז"ל בסי' מ"ג כתב דברי מהר"י קולן ז"ל שכתב בשורש ל' בשם רב א' שקטן בן י"א שנה שקדש לו אביו שצריכה גט ועם היות שהרב המשביר ז"ל כתב על דבריו ודברים תמוהים הם מצינו ג"כ הרב הגדול מוהרשד"ם ז"ל כתב בתשובה שנשאל על מעשה כנ"ד ולאו כותיה קא אמינא באחד שנתן כוס יין לחבירו וא"ל הרי בתך מקודשת לבני בכוס של יין זה והיה הבן קטן והרב הנזכר ז"ל אחר שכתב דברי מוהרי"ק ז"ל ותמה גם הוא עליהם כתב וז"ל ומ"מ אחר שמהר"י קולון ז"ל רב וגדול ומפורסם הביא הסברא הזאת ראוי לחוש לדבריו. ואם הרב ז"ל חשש לדבריו מי הוא זה אשר לא יחוש. אבל הרב הרשד"ם ז"ל אחר שדחה הסברא הזאת בב' ידים בראיות ברורות מדברי גדולי הפוסקי' אשר ממעיינותיהם אנו מסתפקים כתב ולרווחא דמלתא אני אומר דאפי' לדעת הרב ז"ל שהביא דבריו מהר"י קולון ז"ל בנדון זה יודה דליכא למיחש כלל דע"כ לא קאמר הרב התם אלא לפי שהיו קדושין בטבעת וכשהגדיל הבן דאיכא למימר שמא נתרצה הוו הקדושין בעין אבל בנדון זה שהיה בכוס של יין דבשעת חלות הקדושין דהיינו בשעה שהגדיל אין הקדושין בעולם פשיטא דמודה הרב הנזכר ז"ל דלא הוו קדושין כלל וכ"כ בהגמ"יי עכ"ל. א"כ זכינו לדין בנדון זה שאפי' היו דברי שמעון כני' ויש לו עדי' מעידי' כדבריו הרי כשהגדיל הבן דאיכא למימר שנתרצה במעשה אביו אין הקידושין בעולם. מכל הני טעמי נלע"ד הדבר פשוט שבת ראובן מותרת להתקדש לכל מי שתרצה כמ"ש לעיל את כל זה כתבתי להלכה אבל למעשה איני כדאי להורות בנושא חמור כזה לבד אם יסכימו החכמים יצ"ו ובפרט החכם השלם מורינו כמה"ר נתנאל נר"ו אשר אליו משפט ההוראה ומימיו אנו שותים ה' יאריך ימיו ושנותיו בטוב אנס"ו. מעפר דל שלמה צרור: אשמרה לפי מחסום ומוצא שפתי אבלום פן יחשדני שומע והייתי בעיניו כמתעתע לא ישיב ידו מבלע לאמר מי לחשך מי פגשך להדרש ללא שאלוך להמצא ללא בקשוך אמרת הנני הנני אל מי לא קורא בשמך אשר כמה דקדק בלשון השאלה להיות הדבר נשלם ע"י כ"ת לא ע"י הזולת ולכן בעבו' חושי בי אחשוך פי כעת ומה גם שהדברי' עתיקי' ומשפטי' צדיקי' ואינם צריכי' חיזוקים שהם כראי מוצק חזקים ומותר הדברי' בהם לפי פשיטותם בהיר הוא בשחקי' ניב שפתי לא אכלא לשאת תחנה בעדך וחיה חיי' טובי' ארוכי' ערבי' ומתוקי' כיש את נפשך ונפש אוהבך אהבה רבה אהבת עולם כשמחת לבב הולך במחול משחקים. אביך קנך נתנאל קרשקש ס"ט:

**שאלה יג:**שאלה ראובן ושמעון היו בעיר קוצמטינה נושאים ונותנים והיה שם לוי עמהם ובאו אל לוי ואמרו לו אם יש לו מעות בעיר אלגזאייר ואמר להם שיש לו ביד יהודה ואמרו לו אם ירצה יכתוב ליהודה שיקנה לו במאה גרושוש מיני סחורות שיאמרו לו פרטן ומעת שיקנה אותם פקידו ויטעון אותם בספינה אשר תכשר בעיניו וישלחם לעיר בונ' הם יהיו באחריותם ר"ל אחריות הדרך מאלגזאייר עד בונה והם מעכשו קנויים להם ויתנו לו עשרים גרושוש ריוח ומעת שיקנם יהודה הם מחויבים במאה ועשרי' גרושוש הנז' באופן מעת שיקנם יהודה הם קנויות להם ועומדי' באחריותם לכל מילי ונגמר הענין ביניהם בקנין ושבועה ואע"פ ששמעון וראובן נתחייבו ללוי במה שכתוב לעיל לא רצה לוי לכתוב השטר רק על שמעון וכתבו ללוי הסחורות אשר הם רוצי' ולוי שלח ליהודה פנקס הסחורות וכתב לו שיקנה הסחורות ההם ממעותיו שהם בידו ושישלחם עם הספינה אשר תכשר בעיניו והגיד לו כל מה שעשה עם ראובן ושמעון וגם הם כתבו ליהודה שישתדל לקנות הסחורות הנז' באופן טוב שיהיה ושישלחם עם הקודם לבא וכן עשה יהודה שקנה הסחורות ההם ושלחם בספינה אחת ובעונות הספינה נטבעה בדרך ואבדו הסחורות בענין רע ואח"כ נפטר לב"ע וחילי"ש והשטר שכתכ לוי על שמעון נאבד ממנו ועתה בא לוי ותובע משמעון הסך הנזכר שנתחייב לו בו לפי שהסחורות באו באחריותו ומעת שקנאם יהודה נתחייב בהם כמו שהתנו. ועל זה משיב שמעון אמת בתחלה כך היה בינינו אבל אח"כ כשלא רצית לכתוב רק עלי לבדי אני לא נתחייבתי עד שיבואו הסחורות לידי לעיר קוצמיטינא. לזה משיב לוי השבע לי שכן הוא כדבריך ולא קבלת אחריות' עליך מעת קנייתם והפטר לזה משיב שמעון הן לו יהי כדבריך מעיקרא המכר בטל ומבוטל לפי שאין אדם מקנה דשלב"ל וכל דבר שאינו ברשותו של אדם חשיב כדשב"ל וכשמכר לו הרי הסחורות ההם לא היו עדיין ברשותו ולא ברשות שלוחו נמצא שלא חל עליהם המכר והקנין בטל אלו הם תורף טענותיהם אע"פ שיש להם טענות אחרות כולם תלויות בטענות אלו שבזה הוא מתחזק שמעון:

תשובה: הן אמת שלכאורה היה נראה שצדקו דברי שמעון דאפי' קבל עליו אחריות הסחורות הנז' ומעת קנייתם קמו ליה ברשותיה והם קנוים לו מאחר דבשעת הקנין עדיין לא היו ברשות לוי ולא ברשות יהוד' שלוחו אין כאן שום דבר שיחול עליו הקנין מטעם דאין אדם מקנה דשלב"ל דהכי אפסיקא הילכתא בפ"ב דקדושין (ס"ב ע"א) כרבנן וכ"כ הרב ז"ל פ"ב מה' מכירה וכן הטור ז"ל בח"מ סי' ר"ט ולזה הסכימו כל האחרונים ז"ל ודבר שאינו ברשותו של אדם חשיב כדשלב"ל וכן כתב הרב ז"ל בפ' הנז' וכן הטור ז"ל סי' רי"א ולזה הסכימו האחרונים ז"ל וא"כ מאחר שלוי הנז' כשקנה הסחורות הנז' לשמעון עדיין לא היו ברשותו ולא ברשות שלוחו אין הקנין חל עליהם והיה יכול לוי לחזור בו וכמו שהיה לוי יכול לחזור בו כך שמעון יכול לחזור בו בכל עת שירצה ונמצא שאין כאן לא מכר ולא קנייה והמכר הזה הוא בטל מעיקרו כל זה היה נראה לכאורה:

אמנם כד בדקינן שפיר בדברי הפוסקי' ז"ל נלע"ד ששמעון חייב לפרוע ללוי מה שהוא נתחייב לו בשטר אם יודה לדבריו ואם יכחישו ישבע היסת ויפטר והטעם לזה שהנה מצאנו ראינו שבדין אדם המקנה דבר שאינו ברשותו נפל הפרש בין הפוסקי' מהו הדבר שנקרא שאינו ברשותו של אדם שאינו יכול להקנותו ואם הקנהו אין הקנין חל עליו ויכול לחזור בו. שהרב בעל העיטור כתב בשם רבינו נסים גאון שהדבר המצוי לקנותו אף על פי שאינו ברשותו של אדם אם הקנהו לחבירו חל עליו הקנין וחייב להעמיד המכר ואינו יכול לחזור בו שלא אמרו אין אדם מקנה דבר שאינו ברשותו אלא כגון מה דאיתמר בפ"ק דמציעא (ט"ז ע"א) מה שאירש מאבא מכור לך מה שתעלה מצודתי מכור לך שדה זו לכשאקחנה מכורה לך דהני כלהו איפשר דלא להוו ולא סמכה דעתיה דמוכר למכור ולא דעתיה דקונה לקנות ולזה אין הקנין חל עליהם אבל הדבר המצוי לקנותו מיד אחרי' אע"פ שאינו מצוי בידו אם הקנהו לאחר חל עליו הקנין וחייב לקנותו מיד אחרי' כדי להעמיד המכר לקונה. והמרדכי בפ' המוכר את הבית כתב סברא זו בשם גאון ז"ל וכתב שלזה הסכים ריב"א ז"ל וכ"כ הר"ן ז"ל בפירוש ההלכות בפ' הנז' והרב המגיד ז"ל כתב סברא זו ג"כ בשם הגאון ז"ל בפ"כד מה' מכירה. הרי כל הני אריותא ס"ל שהדבר שהוא בעולם ומצוי לקנותו ביד אחרי' אע"פ שבשעת הקנין לא היה ברשות המקנה יכול להקנותו וחל עליו הקנין ואם הקנהו אינו יכול לחזור בו וחייב לקנותו מיד אחרי' כדי להעמיד המכר לבעליו. והרא"ש ז"ל נראה דפליג עלייהו דכתב בפסקיו בפ' הנז' וז"ל ארעא ותרי דיקלי חזינן אי אית ליה דיקלי יהיב ליה תרי דיקלי ואי לא לזבין לה תרי דיקלי. פירוש כדי לעמוד בדיבורו ולא שיהי' מחוייב לקנות לו שני דקלי' שאין אדם מקנה דבש"ל וכל שאינו ברשותו מיקרי דבשלב"ל עכ"ל. הרי משמע מדבריו דפליג על הני רבאוותא הנז' ולקמן בס"ד נפרש דבריו באופן שמסכי' לדעתם והרב ז"ל בפכ"ב מה' מכירה נר' שמסכים לדעת הרא"ש ז"ל שכ' דבר שאינו ברשותו של מקנה אינו נקנה והרי הוא כדשלב"ל כיצד מה שאירש מאבא מכור לך וכו' ובפ' הנז' ג"כ כתב וז"ל מי שנתן קרקע במתנה לחבירו ונתן לו על גבה מאה דינרין אם היו הדינרין ברשותו קנה וכו' וכן הדין לשאר מטלטלין אם אינם ברשות הנותן או המוכר לא קנה שאין אדם מקנה דבר שאינו ברשותו. הרי מפשיטות דבריו נראה דס"ל כהרא"ש ז"ל וכן כתב מהרי"ק ז"ל בסי' ר"ט אחרי שכתב דברי הרא"ש ז"ל כתב וכן דעת הרמב"ם ז"ל. אבל מהרי"ק ז"ל בפירושו על הרב ז"ל באר וגלה לנו דעת הרב ז"ל דלאו כל דבר מיקרי שלא ברשותו וז"ל שם על מה שכתב הרב ז"ל שם בפ' הנז' אבל הפוסק על שער שבשוק ולא היה לו מאותו המין חייב לקנות וליתן ללוקח מה שפסק ואם חזר מקבל מי שפרע עכ"ל. וכתב עליו מהרי"ק ז"ל וז"ל מאחר דההיא דפ' איזהו נשך אינה שנויה אלא לענין רבית מנין לו ללמד משם לענין קיום מקח. ונ"ל שרבינו למד דין זה מדתני בתוספתא דמציעא המוכר לחבירו בחזקת שיש לו ונמצא שאין לו לא כל הימנו לאבד זכותו של זה וא"ת והא כיון דאינו ברשותו לא קני שכך כתב רבינו בסמוך שאין אדם מקנה דבר שאינו ברשותו. וי"ל דכיון שזה נמכר בשוק ה"ל כאלו ברשותו וז"ש הפוסק על שער שבשו' הנז' וכו' משמע שהוא דבר הנמכר בשוק בכל שעה ולפ"ז מה שכתב בסמוך שמי שהקנה מטלטלין אגב קרקע שאם אינם ברשותו אינם קנויי' היינו דוקא מטלטלין שאין כיוצא בהן נמכר בשוק עכ"ל. הנה מהרי"ק ז"ל פי' לנו דעת הרב ז"ל דלאו כל דבר ס"ל להרב ז"ל דמיקרי שלא ברשותו אלא דוקא דבר שאינו מצוי בשוק בכל שעה לקנותו אבל דבר שהוא מצוי ביד אחרי' לקנותו קרוי ברשותו ואם הקנהו חל עליו הקנין וחייב לקנותו להעמיד המכר וזו היא דעת הגאון ז"ל שכתב בעל העיטור והמרדכי שכתבנו דבריהם לעיל. ואין לתמוה על מהרי"ק ז"ל שבחיבורו הגדול אחר שכתב דברי בעל העיטור ז"ל והגאון ז"ל כ' דברי הרא"ש ז"ל וכתב אח"כ וכ"כ הרמב"ם ז"ל דמשמע דהרב ז"ל קאי בשיטת הרא"ש ז"ל דכל דבר שאינו ברשותו אפי' נמצא ביד אחרים אינו יכול להקנותו ובפי' על דברי הרב ז"ל כתב דס"ל להרב ז"ל שכל דבר שהוא מצוי ביד אחרי' לקנותו מיקרי דבר שהוא ברשותו וזה דלא כהרא"ש ז"ל דאיפשר לומר שבחיבורו הגדול כתב מאי דמשמע מפשט דברי הרב ז"ל ואח"כ בחיבור פירושו על הרב ז"ל דקדק בדבריו היטב וירד לסוף הבנת כוונתו וביאר דעת הרב ז"ל. אי נמי י"ל שמה שכתב בחיבורו הגדול וכ"כ הרמב"ם י"ל הוא על מאי דאיתמר לעיל דברי הרא"ש ז"ל בדין ארעא ותרי דיקלי דכתב הרא"ש ז"ל שאין מחייבי' אותו לקנות הדקלי' אלא אם ירצה לקנות שני דקלים כדי לעמוד בדיבורו ולא יהי' ממחוסרי אמנה שבזה מסכים הרב ז"ל לדברי הרא"ש ז"ל כמו שכתב בפ"כד מה' מכירה וע"ז כתב מהרי"ק וז"ל וכ"כ הרמב"ם ז"ל ולקמן בס"ד נכתוב שיהיו דברי הרב ז"ל מ"ש בפכ"ד בענין ארעא ותרי דיקלי מסכימי' למ"ש בפ"כב על הפוסק על שער שבשוק כפי דעת מהרי"ק ז"ל וגם הרא"ש ז"ל יסכים עם הרב ז"ל:

ומצאתי להרב הר"ש בן הרשב"ץ ז"ל בתשובה בסי' ע"א אחר שכתב דברי הרא"ש ז"ל כתב דעת רבינו נסי' גאון ז"ל ודעת הרב בעל העיטור ז"ל דלא מיקרי דבר שאינו ברשותו אלא באומר מה שאירש מאבא וכו' לפי שאינם ברשותו כלל אבל המוכר פירות לחבירו אע"פ שאינם ברשותו הם נמצאים ביד כל אדם. וכן נראה דעת הרב ז"ל שכתב הפוסק על שער שבשוק וכו' חייב לקנות וליתן ללוקח אם חזר בו יקבל מי שפרע ומ"ש רבינו יקבל מי שפרע דוקא במעות אבל אם קבל בקנין חייב לתת לו את שלו עכ"ל. הנה הרשב"ש ז"ל גלה לנו דעת הרב ז"ל כמ"ש מהרי"ק ז"ל ועוד גלה לנו דמ"ש הרב ז"ל יקבל מי שפרע דוקא אם נגמר המכר במעות לבד אבל אם היה קנין סודר חייב המוכר לקנות הדבר ההוא וליתנו ללוקח מאחר שמצוי לקנותו בכל שעה. וכן מצאתי להרב מוהר"י אדרבי ז"ל בתשובה סי' ע"ד שפי' דברי הרב ז"ל כמו שפירשו הרבנים הנז' ז"ל שהרב נשאל על ראובן שמכר סך עורות לשמעון בקנין ובשעת הקנין לא היו העורות ברשות ראובן לא כולן ולא מקצתן ואח"כ באו לידו העורות ונתייקרו ורצה ראובן לחזור בו מטעם דאין אדם מקנה דבר שאינו ברשותו והשיב הרב ז"ל שחייב להעמיד המכר וליתן לו העורות ואינו יכול לחזור בו ואחר שכתב דברי הגאון ובעל העיטור ז"ל כתב הרי דלסברת כל הני רברבי חייב ראובן לתת העורות עכ"פ אע"פ שלא היו ברשותו בשעת הקנין. ובר מן דין נראה דהרמב"ם ז"ל מודה בנדון זה דחייב ליתן לו העורות וזה שהרי כתב הפוסק על שער שבשוק ולא היה לו מאותן המין חייב לקנות וליתן ללוקח משום דהוי כאלו ברשותו אף בנדון זה אע"פ שלא היו לשמעון עורות בשעת החיוב היו לו עורות לאחר שהיה אפשר לקנותם וכיון שכן חל עליו חיוב הקנין עכ"ל. הנה הרב ז"ל שהוא מגדולי האחרונים פירש לנו דעת הרב ז"ל בענין המקנה דבר שאינו ברשותו כמו שפי' מהרי"ק ז"ל והרשב"ש ז"ל ופסק הלכה למעשה כדבריו שחל עליו הקנין ואינו יכול לחזור בו ונמצא הרב ז"ל קאי בשיטת הגאון והנמשכים בסברתו. והרי"ף ז"ל כפי הגרסא שהיתה להראב"ד ז"ל ולהרב המגיד ז"ל בדבריו נר' שדעתו כדעת הגאון ז"ל שהרי בפכ"ד מה' מכירה כתב הרב ז"ל האומר לחבירו קרקע ודקלים אני מוכר לך אפי' לא היו בה דקלים אם רוצה לקנות לו דקלים הרי זה נקנה המקח וכו' והשיגו הראב"ד ז"ל על מה שכתב אם רצה וכו' וכתב שהרי"ף ז"ל כתב שחייב לקנות לו דקלים ועיקר. והרב המגיד ז"ל כתב ז"ל ובהלכות מיהא שמעי' דמאן דזבין לחבריה מידי דשכיח למיזבן אע"ג דליתיה לההוא מידי ברשותיה מחייבינן ליה למיזבן ולמיתן ליה וזהו שכתב הראב"ד ז"ל עכ"ל. הרי נראה שהראב"ד והרב המגיד ז"ל היתה להם גירסת ההלכות מיחייב למיזבן ולמיתן ליה והיא סברת הגאון ובעל העיטור ז"ל. הן אמת שהגירסא בה' הנמצאות בידינו כך היא לאו חיובי מחייבינן ליה למיזבן ליה תרי דיקלי דדבר שלא בא לעולם הוא אלא רשותא יהיבינן ליה למיזבן ליה אי בעי דאי א"ל זביננא לך תרי דיקלי לא מצי אידך למימר לא שקילנא אלא ארעא דאית בה תרי דיקלי אלא אי זבין לי תרי דקלי חייב לקבולה לההיא אע"ג דלית בה תרי דיקלי ע"כ. הנך רואה שהנוסחאות בדברי הרי"ף ז"ל והרב גומר והדעת מכרעת שהנוסחא האמתית בדברי הרי"ף ז"ל היא נוסחת הראב"ד ז"ל והרב המגיד ז"ל. שלא השיג (על) הראב"ד ז"ל על הרב ז"ל מדברי הרי"ף ז"ל אלא עד שבדק וחקר ודרש בדברי הרי"ף ז"ל ומצא שכך היה גורס מאחר שראינו שהשיג על הרב ז"ל וגם מדברי הרב המגיד ז"ל נראה פשוט שהגירס' הנכונה בדברי הרי"ף ז"ל היא כמ"ש הראב"ד ז"ל שהרי אחר שכתב דברי הרי"ף ז"ל כתב ויש חולקין ופירשו השמועה כדברי המחבר דלא ליחייב את המוכר קאמר אלא שאם רצה שיהיה ממכרו קיים יקנה לו שני דקלים וכו' מדקאמר ויש חולקין ופירשו השמועה כדברי המחבר ז"ל וכו' נראה פשוט שגם הרב המגיד ז"ל נתבאר לו בבירור שגירסת הרי"ף ז"ל כמו שכתב הראב"ד ז"ל א"כ לדעת הראב"ד ז"ל והרב המגיד ז"ל שהרי"ף ז"ל בשיטת הגאון קאי וגם הם הכי ס"ל דלאו כל דבר מיקרי שאינו ברשותו של אדם אלא דוקא דבר שאינו ביד אחרים לקנותו:

אבל יש להבין בדברי הרב ז"ל שכתב כאן בדין ארעא ותרי דקלי אם רצה לקנות לו שני דקלים שודאי הקנין נגמר ביניהם בקנין וא"כ איך כתב אם רצה לקנות דמשמע שאינו מחויב להעמיד המכר אלא ברצונו ואף אם ירצה הקונה לקיים המכר אם לא ירצה המוכר לא משגחינן ביה והרי מהרי"ק והרשב"ש ומוהרי"א ז"ל פירשו דעת הרב ז"ל שכל דבר שמצוי לקנותו אפילו לא היה המוכר ברצונו לקנותו וגם לא היה לו בשעת הקנין חייב לקנות וליתנו לקונה וא"כ תקשי להו דברי הרב ז"ל שכתב כאן אם רצה לקנותו והדקלים הם דבר שהוא מצוי ביד אחרי' לקנותו וא"כ לדעתם ז"ל תקשי לרב ז"ל מדידיה אדידיה. לכן י"ל דשלש חלוקות בדבר שהמקנה דבר שאינו ברשותו לגמרי כגון מה שאירש מאבא או מה שתעלה מצודתי שאינו ברשותו וגם אינו מצוי ביד אחרי' לקנותו כ"ע מודו דלא חל עליו הקנין ואפי' אח"כ בא ליד המוכר אם לא ירצה ליתנו לקונה (ולא ליתן) וכן הקונה אם לא ירצה ללקחו לא מחייבינן ליה ללקחו לפי דלא סמכא דעתייהו לא דמוכר ולא דקונה מאחר שאינו ברשות המוכר ולא ימצא אותו ברשות אחרי' ובזה אפי' הגאון ובעל העיטור ז"ל מודים דמצו הדרי בהו תרוייהו. והמקנה דבר שאינו ברשותו אבל מצוי ביד אחרים לקנותו אבל אינו כ"כ מצוי ר"ל דלאו בכל שעה ימצאו מוכרים אותו ר"ל שימצאו בני אדם מוכני' ומזומני' שאומנותם ומשאם ומתנם באותו דבר אלא לפעמים ימצא מי שימכור אותו דבר בזה דעת הגאון ובעל העיטור ולגירסת הראב"ד ז"ל והרב המגיד ז"ל בדברי הרי"ף ז"ל נר' דס"ל כדעת הגאון וכן ס"ל להראב"ד ז"ל והיינו דין ארעא ותרי דיקלי שהדקלי' אמת שהם מצויי' ביד אחרי' לקנותם אך אינם מצויי' לקנותם בכל שעה באופן שמי שירצה לקנותם לא ימצאם מוכני' ומזומני' לבד אם ימצא מי שימכרם ולאו בכל שעה ושעה ימצא מי שימכרם וס"ל הני רבאוותא מאחר שמצויי' ביד אחרים לקנותם והם בעולם חל עליהם הקנין ואין אחד מהם יכול לחזור ומחייבי' המוכר לקנותם וליתנם ללוקח. אבל הרב ז"ל והרא"ש ז"ל סוברי' דלאו חיובי מחייבינן ליה לקנותם אלא אם ירצה לקיים מקחו או כדי שלא יהא מחוסר אמנה יקנה לו הדבר ההוא ומאחר שאינו מצוי בכל שעה לקנותו גם בזה ס"ל להני רבוואתא דלא סמכא דעתייהו וזהו דין ארע' ותרי דיקלי שכתבו הרב והרא"ש ז"ל אם ירצה לקנות לו דקלים ולגירסת הרי"ף שיש בידינו הכי ס"ל ג"כ וכל זה אם עדיין לא קנה המוכר הדבר ההוא אז סברי הני רבוואתא דלא מחייבינן ליה לקנותו לבד אם רצה לקנותו לקיים ממכרו אמנם אם טרח המוכר וקנה הדבר ההוא והביאו אל הקונה ואינו רוצה הקונה לקבלו יקבלנו בע"כ ואינו יכול לחזור בו כמו שבתוב בהלכות בנוסחא שבידינו שכתבנו לעיל דאי א"ל זביננא לך תרי דיקלי לא מצי אידך למיהדר אלא מחייב לקבולה מאחר דטרח וקנה המוכר ואין הלוקח יכול לחזור בו וכן כתב הרב ז"ל האומר לחבירו קרקע ודקלים אני מוכר לך אפי' לא היו לו דקלים אם רצה לקנות לו שני דקלים הרי זה נקנה המקח עכ"ל. הרי שכתב הרב בפי' אם קנה לו השני דקלים נקנה המקח ואין הקונה יכול לחזור בו וכן ג"כ המוכר אחר שקנה הדבר ההוא ורוצה לבטל המקח והקונה רוצה בו אין המוכר יכול לחזור דוקא קודם שקנאו אם רוצה שלא לקנות לא מחייבינן ליה לקנות אבל אם כבר קנאו והקונה רוצה בו מחייבינן ליה למוכר ליתנו באופן אם כבר קנאו אין אחד מהם יכול לחזור בו. ומה שכתבנו שאם קנאו כבר והקונה רוצה בו אין המוכר יכול לחזור בו אע"פ שנראה זה מדברי הרב ז"ל שכתב אם רצה לקנות לו שני דקלים ה"ז נקנה המקח ומדאמר נקנה המקח משמע דלשניהם נקנה ואין א' מהם יכול יחזור אלא שמצאתי בפי' לבעל תרומת הדשן ז"ל בתשובה שנכתוב בסמוך בס"ד והביאה הגאון בעל הלבוש ז"ל לפסק הלכה סי' ר"ט וז"ל מ"מ אם טרח המוכר וקנה הדבר שמכר ובא לידו צריך לקיים מקחו דודאי אדעתא דהכי טרח וקנה כדי ליקום בהימנותיה לפיכך קנאו זה בקנייתו של זה הרי שכתב בפי' צריך לקיים מקחו וכך הם דברי הרב ז"ל שכתב הרי זה נקנה המקח. וכתב הרב המגיד ז"ל ויש מי שהקשה ואמר דכיון שהמקח בדבר שלא בא לעולם שניהם יכולי' לחזור בהן וכיון שאינו ברשותו של מוכר בשעת המכר כמי שאינו בעולם הוא וכו' הכוונה בדבריו ז"ל שיש מי שהקשה על דברי הרב ז"ל שכתב שאם ירצה המוכר לקנות הדקלי' ולקיים המקח הרי המקח נקנה ר"ל שאין הקונה יכול לחזור אבל אם לא רצה המוכר לקנות הדקלים ורוצה לחזור בו מטעם שלא היו ברשותו בשעת הקנין יכול לחזור בו. ועל זה הקשה מי שהקשה מאחר שהטעם שאין אנו מחייבי' המוכר לקנות הדקלים הוא מפני דחשבינן ליה כדשלב"ל וקי"ל דדשלב"ל שניהם יכולין לחזור בהם א"כ למה אמר הרב ז"ל דהמוכר יכול לחזור בו אם לא ירצה לקנות הדקלים מטעם שלא היו ברשותו בשעת הקנין ואין הלוקח יכול לחזור בו מזה הטעם אם כבר קנאם המוכר והלא הקונה יכול לומר לו מאחר שלא היו ברשותך בשעת הקנין שמטעם זה היית יכול לחזור בך גם אני מטעם זה אני חוזר בו ואיני רוצה לקבלם והרב המגיד ז"ל כתב על דברי המקשה ז"ל ואין דבריו מוכרחין ולא נתן טעם למיעוט הכריחותם. אבל מהרי"ק ז"ל שם בפירושו על הרב ז"ל הקשה קושיא הזאת בביאור יותר וז"ל וא"ת ממ"נ אי הוו כדשלב"ל כיון שלא היו ברשותו או הוו דבר שב"ל דאע"ג שלא היו ברשותו הרי בעולם הוו. אי הוו כדשלב"ל הרי המכר בטל כיון שלא היה אותה שעה ברשותו ולמה לא יוכל הלוקח לחזור בו ואי הוו כדשב"ל (לעולם) למה לא נחייב המוכר לקנות לו דקלי'. יש לומר דדין זה מורכב הוא שמצד שלא היו ברשותו אז חשיב שלא בא לעולם ומצד שאע"פ שלא היו ברשותו כיון (שלא) שהיה בעולם בא לעולם מקרי ולגבי לוקח דנין אותו כבא לעולם ולגבי מוכר כלא בא לעולם. וא"ת לימא איפכא י"ל דטעמא דמסתבר הוא דכשהמוכר נותן לו השני דקלי' הרי הוא אומר לו אני מקיים כמו שהתניתי ואע"פ שבשעת המכר לא היה ברשותי כיון שאז היה בעולם ועתה היא ברשותי הוה ליה כאלו היה אותה שעה ברשותי ומחוייב אתה לקיים המכר אבל כשאין רוצה לקנות הדקלי' הרי הוא אומר לו בעת שעשינו המכר לא היו ברשותי וגם עתה אינם ברשותי והוה ליה דבשלב"ל וכיון שכן לא קנה ואין לנו לחייבו שיקנם שיהיו דבר שבא לעולם עכ"ל:

ובאמת שהמסתכל בעין יפה יראה שהתירוץ הזה שתירץ הרב ז"ל סתום וחתום הוא ועדיין קושית ממה נפשך במקומה עומדת. לכן הנלע"ד להרחיב מעט הביאור בדברי הרב ז"ל ולפתוח להם פתח קטן דידוע הוא שהטעם דאין הקנין חל על דבר שאינו ברשותו של אדם הוא לפי שלא סמכא דעתייהו דמוכר וקונה עליו דאע"ג דאמרו דבר שאינו ברשותו של אדם חשיב כדשלב"ל אין הכוונה שמטעם שאין הקנין חל על דשב"ל מן הטעם ההוא אין הקנין חל על דבר שאינו ברשותו של אדם שהטעם שאין הקנין חל על דשלב"ל מפני שהדבר ההוא אינו במציאות. ומאחר שאינו במציאות אין כאן מה שימכור המוכר ויקנה הקונה אבל הטעם שאין הקנין חל על דבר שאינו ברשותו של אדם שהטעם שאין הקנין חל עליו לפי דלא סמכא דעתייהו שהקונה אינו סומך עליו מאחר שיודע שאינו ברשותו לא יסמוך עליו וגם המוכר אינו סומך על קניית הקונה לפי שיאמר הקונה אינו סומך עלי באופן דתרוייהו לא סמכא דעתייהו ודוקא בדבר שאינו ברשותו של מוכר וגם אינו מצוי לקנותו מיד אחרים כמו שכתב הטור ז"ל דברי בעל העיטור ז"ל וז"ל דלא חשיב דבר שאינו ברשותו אלא בדבר ששניהם יודעים ומתנים בדבר שאינו בעולם וכו' דטעמא הוה משום דלא סמכא דעתייהו אבל דבר שאינו ברשותו של מוכר בשעת הקנין אבל הוא מצוי ביד אחרים וכשירצה יוכל לקנותו בזה סמכא דעתיה דלוקח יותר מדעתיה דמוכר שהלוקח אומר מאחר שהוא מצוי ביד אחרים ולפעמים ימצאהו כשירצה לקיים ממכרו יטרח ויבקש עליו ואפילו ירצו בו בעליו יותר מערכו כדי לקיים ממכרו יותר משוויו ויקחנו מה שאין דעתיה דמוכר דלא סמכא כ"כ מאחר שאינו ברשותו וביד אחרים אינו מצוי כל כך לא סמכא דעתיה למכור לבד אם ימצאהו כפי רצונו או כשירצה לקיים ממכרו באופן שבנדון זה יותר סמכא דעתיה דקונה לקנות וגומר בלבו לקנות מן המוכר למכור ולזה אם אין המוכר רוצה לטרוח ולקנות כדי לקיים ממכרו לא מחייבינן ליה מאחר דידעינן דמעיקרא לא סמכא דעתיה למכור אבל אם ראינו שטרח וקנה צריך הקונה לקבל המקח לפי שמעיקרא סמכא דעתיה לקנות כמו שכתבנו ולזה צריך לקיים המקח. באופן שלמדנו שהדבר שאינו ברשותו של אדם בשעת הקנין וישנו ברשות אחרים אבל אינו מצוי כל כך באופן שכל זמן שיבקש לקנותו ימצאנו מצוי אם אינו רוצה לקיים ממכרו אין מחייבין אותו לקנותו וליתנו ללוקח ויוכל לחזור אבל אם טרח וקנאו חייב לקבלו הקונה ואינו יכול לחזור בו לא מיבעיא לדעת הגאון וכל מאן דעמיה אלא אפילו לדעת הרב ז"ל והרא"ש ז"ל. והמקנה דבר שאינו ברשותו אבל הוא מצוי ביד אחרים ולא לפעמים בלבד מצוי שצריך הקונה לטרוח עליו ולבקשו אלא שבכל שעה ושעה שירצהו ימצאהו מצוי ביד בני אדם אשר הם מוכני' ומזומני' למוכרו ואומנותם בכך כמו בעלי החנויות והסוחרים שהם מוכני' בכל עת ובכל שעה למכור סחורותם אם הקנה אדם לחבירו דבר מזה המין חייב לקנות ולתת ללוקח אע"פ שלא היה לו ממנו בשעת הקנין דבזה המין מהמכר סמכא דעתייהו דתרוייהו המוכר למכור והקונה לקנות וזהו מה שכתב הרב ז"ל בפ' כ"ב מה' מכירה ופירשו דבריו מהרי"ק והרשב"ש ז"ל ומוהרי"א ז"ל וכמ"ש מהרי"ק ז"ל שם וז"ש הפוסק על שער שבשוק וכו' משמע שהוא דבר הנמכר בשוק בכל שעה. ולפ"ז א"ש דברי הרב ז"ל מ"ש בפ"כב עם מה שכתב בפ' כ"ד ולא תקשי מדידיה אדידיה. וכן הוא הנדון שנשאל עליו מהרי"א ז"ל שהיו עורות אשר הם נמצאי' תמיד בשוק לקנותם כל מי שירצה ויש בני אדם שאין להם עסק אלא בהם ובזה המין מהמכר נלע"ד שאפילו הרא"ש מודה דחייב המוכר לקנותם וליתנם ללוקח שכל דברי הרא"ש ז"ל לא אמרם [אלא] על מאי דאיתמר בגמ' ארעא ותרי דיקלי דס"ל להרא"ש ז"ל דלא מחייבינן להו למקנינהו אלא אם ירצה המוכר לקיים מאמרו כמו דס"ל להרב ז"ל אבל במין זה שהמכר שהוא מצוי בכל שעה בשוק לקנותו דס"ל להרב ז"ל דחייב המוכר לקנותו וליתנו ללוקח איפשר שגם הרא"ש ז"ל יסכים עם כל הפוסקי' דאפושי פלוגתא לא מפשינן וכל מאי דמצינן למעבד לקרב הסברות ולהשוות דעות הפוסקים עבדינן. ואע"פ שהטור ז"ל סי' ר"ט אחר שכתב דברי בעל העיטור ז"ל כתב ואין דעת א"א הרא"ש ז"ל כן דעשמע דפליג הרא"ש על בעל העיטור ז"ל י"ל דדוקא במין מהמכר שהוא בעולם ומצוי ביד אחרים אבל אינו נמצא בכל שעה בשוק דגם בזה ס"ל לבעל העיטור שחייב המוכר לקנותו וליתנו ללוקח בזה פליג עליה הרא"ש ז"ל ועל זה כתב הטור ז"ל ואין כן דעת אדוני אבי הרא"ש ז"ל והראיה לזה דלא פליג הרא"ש ז"ל אלא בהאי (בי) דינא דכתיבנא. שמהרי"ק ז"ל שם בחבורו הגדול על מה דכתב הטור ואין כן דעת א"א הרא"ש ז"ל כתב מהרי"ק ז"ל הרא"ש בס"פ המוכר את הבית כתב ודיקלי חזינן אי אית ליה דיקלי וכו' פירוש כדי להעמיד בדיבורו לא שיהיה מחוייב לקנות וכו'. כוונת הרב ז"ל להורות לנו המקום שדבר בו הרא"ש שמשם למד הטור ז"ל שאין דעת הרא"ש ז"ל כדעת בעל העיטור וכתב שלמד הטור כן ממה שכ' הרא"ש ז"ל בדין הדקלים וכבר כתבנו ההפרש שיש בין דין הדקלי' לבין שאר הדברי' שהם נמכרי' בשוק בכל שעה (ושבדין הדקלי') וגם הרמב"ם ז"ל דפליג על בעל העיטור וס"ל כהרא"ש ומצינו שבמין המכר הזה הנמצא בכל שעה בשוק כתב שחייב המוכר לקנותו וליתנו ללוקח מה שלא כתב כן בדין הדקלי' שאינם נמצאי' בכל שעה בשוק א"כ גם הרא"ש ז"ל דס"ל כהרב ז"ל בדין הדקלי' אמרי' דס"ל כהרב ז"ל בדין שאר הדברי' הנמצאי' בכל שעה דהיכא דאיתמר דברי הרא"ש ז"ל בפי' דהיינו בדין הדקלי' וכיוצא בהן איתמר אבל בדין שאר הדברי' הנמצאי' בכל שעה בשוק דלא איתמר אין אנו אומרי' מדעתנו שגם בזה פליג הרא"ש ז"ל דיותר טוב לומר שהרא"ש ז"ל ס"ל כהרב ז"ל בדין זה דשאר דברים מאחר שמצינו שבדין הדקלי' ובכיוצא בהן ס"ל כהרב ז"ל משנאמר דפליג עליה מאחר שלא מצינו בשאר דברי' פליג בפירוש. ועוד בהכרח הגמור אית לן למימר דלא פליג הרא"ש ז"ל על הרב ז"ל בדין זה דשאר דברי' הנמכרי' בכל שעה בשוק וס"ל כוותיה דחייב המוכר לקנותם וליתנם ללוקח ואין אחד מהם יכול לחזור בו לפי דאילו הרב ז"ל הוציא דין זה מן הסברא אית לן למימר דאיפשר דהרא"ש ז"ל [לא] ס"ל בסברא זו שהוציא הרב ז"ל מסברתו אבל דין זה למד אותו מן הברייתא דפרק איזהו נשך כמו שכתב הרב המגיד ז"ל וההיא ברייתא הלכה פסוקה בגמ' א"כ מאחר שהרב ז"ל למד דין זה מההיא ברייתא איך פליג הרא"ש ז"ל על ברייתא פסוקה בגמרא. ואע"פ שמהרי"ק ז"ל תמה על דברי הרב המגיד ז"ל וכתב מאחר דההיא ברייתא דריש פרק איזהו נשך אינה שנוייה אלא לענין רבית מנין לו ללמוד ממנה לענין קיום המקח לא מפני תמיהתו של מהרי"ק ז"ל ידחו דברי הרב המגיד ז"ל שירד לעומק דברי הרב ז"ל וכתב שהרב ז"ל למד דין זה מההיא ברייתא ויכילנא למשכוני נפשין להעמיד דברי הרב המגיד ז"ל כדי להשוות דעת הרא"ש ז"ל כהרב ז"ל. ועוד אפילו לדברי מהרי"ק ז"ל שכתב שהרב ז"ל למד דין מהתוספתא במציעא מאחר שהרב ז"ל לא הוציא דין זה מסברתו אלא מן הברייתא כדברי הרב המגיד ז"ל או מן התוספתא כדברי מהרי"ק ז"ל (אית) [לית] לן למימר דגם הרא"ש ז"ל פליג על ההיא ברייתא או על ההיא תוספתא כל עוד שלא מצינו דפליג בפי' על דין זה כשאר דברים הנמצאי' בכל שעה מאחר שלא מצינו דפליג אלא על בעל העיטור בההוא דינא דדקלים א"כ מכל הני טעמי אית לן למימר דהרא"ש ז"ל ס"ל כהרמב"ם ז"ל בהאי דינא:

ומעתה נבוא לפסק דינ' דהאי כדין דידן דלא ימנע מחלוקת אלו הסחורות שנפל עליהם הקנין בין שמעון ולוי אם נחשבינהו מהדברי' שהם מצויו' ביד אחרי' לקנותם אבל אינם מצויים בכל שעה והשוה דין זה לדין ארעא ותרי דיקלי אע"פ שלא היו ברשותו של לוי ולא ברשות שלוחו מאחר שטרח שלוחו של לוי וקנאם אילו היה שמעון רוצה לחזור בו ושלא לקבלם לא היה יכול וחייב לקבלם ומשעה שקנה אותם שלוחו של לוי קמו להו ברשות שמעון לא מיבעיא לדעת הגאון ובעל העיטור וכל מאן דקיימי עמייהו אלא אפי' לדעת הרי"ף ז"ל כנוסחא שבידינו ולדעת הרמב"ם ז"ל והרא"ש ז"ל ג"כ מאחר שלוי רצה לקיים המכר וקנה שלוחו הסחורות אשר מכר לשמעון אין שמעון יכול לחזור בו ומאחר שלא היה יכול לחזור (למכור) הרי המקח נקנה אע"פ שלא היה ברשותו הקנין בשעה שהקנהו כמ"ש הרב ז"ל אם רצה לקנות לו שני דקלי' הרי זה נקנה המקח אע"פ שלא הי' ברשותו הקנין בשעה שהקנהו ואם נחשוב אלו הסחורות מהמין הב' מהמכר והוא דבר הנמצא בכל שעה לקנותו כמו שכן האמת הוא שהסחורות מאיזה מין שיהיו הם נמצאי' בשוקי' ובחנויות ויש להם מוכרי' מוכני' ומזומני' למוכרם בכל עת ובכל שעה לבד לפעמים יוקרו ולפעמי' יוזלו אבל לעולם הם מצויי' פשיטא ודאי שהמכר חל עליהם לא מיבעיא לדעת הגאון ובעל העיטור ז"ל אלא אפי' לדעת הרב ז"ל כמו שפירשו דבריו מהרי"ק והרשב"ש ז"ל ומהרי"א וכפי מה שכתבנו שאף הרא"ש ז"ל יודה במין זה מהמכר ונמצא דאליבא דכ"ע אין שמעון יכול לחזור בו וחייב לוי לקנות הסחורות וליתנה לשמעון וכמו שלוי לא היה יכול לחזור מטעם שלא היו ברשותו בשעת הקנין כך שמעון לא היה יכול לחזור מן הטעם הזה ואף אם נאמר שהרא"ש ז"ל לא ס"ל כהרב ז"ל בהאי דינא מאחר שכבר טרח לוי וקנה הסחורות והזמינ' לא היה יכול שמעון לחזור בו אפי' לדעת הרא"ש ז"ל וא"כ אליבא דכ"ע דנדון זה לא היה יכול שמעון לחזור. ועתה שהוכחנו ששמעון לא היה יכול לחזור ובטלה טענת המכר בטל שטוען שמעון מפני שהמכר לא חל עליו הקנין ואזלא האי טענה ונקלעה תוך כף הקלע. נחזור עתה לענין קבלת האחריות אם יש עדים ללוי מעידי' ששמעון קבל עליו אחריות הסחורות הנז' כמו שטוען לוי שעל תנאי זה נכתב השטר אע"פ שאבד השטר אם עדיו קיימי' וזוכרין עדותן יבואו ויגידו ואם אינם נמצאים כאן ונמצאים בעיר אחרת תתקבל עדותן שם בפני ב"ד וישלחו קבלת עדותן ואם אין העדי' נמצאי' או שאין זוכרין העדות אם שמעון יודה לדברי לוי חייב לשלם הסך הנז' ואם יכפור ישבע היסת שלא קבל עליו הסחורות הנז' ושלא נתחייב בדמיהם אלא עד שיגיעו לידו ויפטר ולפי מה ששמעתי מטענות אחרות שטוען לוי ומהדברי' שעברו ביניהם בעיר בונה ששמעון עצמו מודה בהם. נראה לי ששמעון אינו יכול לישבע על זה ולפי שכל עיקר טענת שמעון שהוא סליק ונחית בה היא טענת ביטול המכר מעיקרו ושלא חל עליו הקנין ושהיה יכול לחזור בו בכל עת שירצה כמו שנז' בשאלה לזה לא כתבנו אלא להפיל חומת הטענה ההיא ארצה הנלע"ד כתבתי מעפר דל. שלמה צרור ס"ט:

**שאלה יד:**מעשה שהיה כך היה ראובן ושמעון עשו עסק ביניהם ונמשך העסק שנתים ימי' ושמעון הוא אשר היה מתעסק בסך העסק בחנות במיני סחורות וסך העסק מעיקרא לא היה לשום אחד מהם בו שום דבר ולפי שלקחו אותו מיהודה בתורת משכונה אך שטר המשכונה נכתב על ראובן לבדו לפי ששמעון לא היה לו קרקע לכתוב המשכונה עליו באופן שנכתב הכל בשם ראובן ובתוך שנתי' ימי' היה נותן שמעון שכירות המשכונה מן החנות פעמים ליד יהודה בעל המשכונה ופעמים ליד ראובן ואחר שנתים ימים עמדו לחשבון ולא נמצא שום ריוח לשמעון בכל מכל כל אדרבא השכירות שהיה נותן נמצא חלק ממנו חסר מהקרן שעל זה אנשי קריה יפיחו לצון על שמעון איך נהיה כדבר הזה בהיות שכל משאו ומתנו היה על צד היותר טוב ולא הפסיד כלום לא בים ולא ביבשה אין זה כי אם גזלת ראובן בידו ועל זה עברו כמה קטטות ומריבות ביניהם עד שעמדו לחשבון בפני שני אנשי' ונשאר שמעון חייב לראובן שמנה מאות דינרי זהב גזירי בשטר כתוב וחתום לפורעם לזמני' ידועי'. ועתה שמעון אומר כי אין לו לפרוע רק חמש מאות והשלש מאות אומר שהשכירות שנתן במעות המשכונה הם רבית ואין מן הדין ליתן אותם רק ראובן יען שהוא יודע שהמעות ההם היו קודם שעשו העסק בחזקת ראובן שנטלן לעצמו להרויח בהם לעצמו וא"כ הוא חייב לשלם השכירות ולא שמעון יען שלא כתב עליו ראובן שטר משכונם ונמצא כל מה שנתן חלקו בשכירות הוא רבית גם אומר שהוא התנה עם ראובן שאם היה הריוח שיתנו השכירות מהריוח ואם לאו שיתן ראובן השכירות מממונו ונמצא כל מה שנתן חלקו בשכירות הוא רבית קצוצה והוא רוצה לנכות אותו מהסך הכתוב בשטר:

תשובה: הדין הזה צריך לבחון בו שלש בחינות תחלה צריך לדעת אם חייב שמעון לפרוע הסך הכתוב בשטר בזמני' הכתובי' ואחר שיפרע השטר יחזור ויתבע את ראובן במה שאומר שלקח ממנו רבית או אם ינכה אותם מהחוב. שנית אם אחר שיפרע השטר ואח"כ יתבענו בסך אשר הוא אומר שהוא רבית אם ראובן יכחישנו ויאמר שלא היה כמו שהוא אומר ובהיתר נתן אם יהיה ראובן נאמן או שמעון ואם יהיה ראובן נאמן צריך לישבע או יהיה נאמן בדיבורו. שלישית צריך לדעת אם יהיה העסק כפי דברי ראובן אם הוא בהיתר או באיסור ולזה נשיב על ראשון ראשון:

הרמב"ם ז"ל כתב בפי"ד מהלכות מלוה וז"ל הוציא עליו שטר מקויים ולוה טוען ואומר שטר מזוייף הוא ומעולם לא כתבתי שטר זה או שטוען שחוב זה רבית הוא או אבק רבית. או שטוען שהוא שטר אמנה. כללו של דבר טוען טענה שאם הודה בה בעל השטר היה השטר בטל וכו' הרי זה מחלוקת בין הגאוני' יש מי שאומר והורה שחייב בעל השטר לישבע ורבותי הורו שלא ישבע המלוה אלא אם טוען עליו הלוה שפרעו בלבד שהרי הודה בשטר ולפרעון עומד וכו' ישלם ואח"כ יטעון עליו במה שירצה אם יודה יחזיר לו ואם כפר ישבע היסת ויפטר ולזה דעתי נוטה עכ"ל. וכדי לעמוד על תכונת הבנת דברי הרב ז"ל צריך לדייק בהם קצת דיוקי' שמפני זה הוצרכתי להעתיק כל לשונו. תחלה יש להבין בדברי הגאונים ז"ל דס"ל דבכל החלוקות הנזכר צריך לישבע המלוה הדבר תמוה למאד דבטענת מזויף איך צריך המלוה לישבע ומה הועילו חז"ל בתיקון קיום השטר אם יוכל הלוה לטעון מזויף בשטר מקוים. עוד מה צורך לכל החלוקות האלו שכתב יאמר טענת מזויף ואנו למדים ממנה כל הטענות האחרות במכ"ש ומה אם בטענת מזויף שהוא עוקר השטר לגמרי ס"ל דצריך המלוה לישבע בשאר הטענות שהוא מודה בשטר שהוא אמת אלא שהוא בא לפטור עצמו בטענות אחרות לא כ"ש דצריך המלוה לישבע. עוד למה בכל חלוקה עשה לה טענה בפני עצמה שבתחלה כתב והלוה טוען וכו' וחזר וכתב או שטוען ואומר וחזר וכתב או שטוען ובאמרו בתחלה והלוה טוען היה מספיק. ועוד האי כללו של דבר למאי אתא דלכאורה נראה דלא נשאר שום טענה אחרת ועוד באבק רבית איך כתב אם יודה יחזיר והא קי"ל אבק רבית אינה יוצאה לא ממלוה ללוה (אלא) [ולא] מלוה למלוה והוא דבר מוסכם מהגמרא ומהפוסקים ז"ל וכן כ' הרב ז"ל בפ"ד ממלוה ואפילו לצאת ידי שמים כתב הר"ן ז"ל שאינו צריך להחזיר וכתב שכן דעת הרשב"א ז"ל וא"כ איך כתב הרב ז"ל באבק רבית אם יודה יחזיר. ועמדתי על הרב בעל לחם משנה (וכתב) לראות מה ידבר על לשון הרמב"ם ז"ל ומה ישיב על תוכחתי וראיתי שלא נתקשה רק בקושיא הראשונה שהקשינו וגם בה לא עשה מאומה והניח הדבר בצריך עיון:

הן אמת שעמדתי על דברי בעל התרומות בחל' כ"א וראיתי שהביא לשון הרמב"ם ז"ל וטענת מזוייף לא העתיקה לבד הטענות האחרות וע"ז כתב הרב בעל גידולי התרומה ז"ל וז"ל ואולי מפני שלדעת בעל התרומו' ז"ל אפי' הגאונים דמחייבי שבועה בהנך יודו בטענת מזויף דקיום השטר מבטל לגמרי מאי דטעין לא כתבתי שטר זה שהרי נתקיים בחותמיו ואין מקום לשבועה. נראה דבעל התרומות ז"ל הרגיש בקושי שיש בטענת מזויף דהיאך ס"ל להגאוני' ז"ל דצריך לישבע בטענת מזויף ולתרץ זה לא העתיק טענת מזוייף והליץ עליו בעל גידולי תרומה ז"ל למה לא העתיק טענת מזויף ולעד"נ דבעה"ת ז"ל לא תיקן כלום במה שלא העתיק טענת מזויף לפי שבדקנו בכל ספרי הרב בדפוס קטן בדפוס גדול בכולן (לא) מצאנו היא היושבת ראשונה בכל החלוקות גם כל מפרשי הרב ז"ל הרב המגיד ז"ל והרב מהרי"ק ז"ל כתבוה נראה שהרמב"ם ז"ל גריס לה גם מה שרצה הרב בעל גידולי התרומ' להליץ אלו בעל התרומות לא היה מעתיק הדברי' משם הרמב"ם ז"ל היינו אומרי' שראה בדברי הגאוני' החולקי' על הרמב"ם ז"ל ולא מצא טענה זו בדבריהם ז"ל אך הרב בעל התרומות ז"ל כתב הדברים בשם הרמב"ם ז"ל איך יוכל להליץ עליו אם על בעל התרומות ז"ל תועיל הלצתו על הרמב"ם ז"ל שכתב טענה זו משם הגאונים לא תועיל ולא תציל:

לכן נלע"ד דאיפשר לומר דס"ל לאלו הגאונים ז"ל דמה שתקנו חז"ל קיום השטר להוציאו מכלל מזויף דוקא לענין גביה דאם הלוה טוען שהשטר מזוייף ונתקיים השטר בחותמיו אין אנו משגיחין בדבריו וגובה בו המלוה אבל אם יטעון הלוה ישבע לי שאינו מזוייף ס"ל להנהו גאונים ז"ל דישבע המלוה דמיחש חיישינן לדבריו להצריכו שבועה דאיפשר דטרח וזייף חתימת העדים דהרי מצינו רבא טעה בחתימתו ונדמה לו שהיתה חתימתו כדאיתא בפ' גט פשוט (בבא בתרא קס"ז ע"א) מי שמעיד על חתימת העדים אחרים וס"ל להגאונים ז"ל שלא טען הלוה טענה זו אלא עד שידע מאיזה צד שהמלוה טרח וזייף שאלו היה מוציא גילוי דעת מפי אחרי' דהמלוה מזייף לא היה גובה בו אפילו יתקיים כדאיתא בפ' אלו נערות (כתובות ל"ו ע"ב) האי שטרא ריעא לא מגבינן ביה אפילו נתקיים בחותמיו דאימור זיופי זייף וכתב ואע"ג דהתם אתו בי תרי ואמרי לדידהו אמרי להו זייפו לי הרי הגמרא קא דחי ומקשה אם הוחזק הוא כל ישראל מי הוחזקו ומתרץ הכא נמי כיון דקא מיהרר אזיופא אמור זיופי זייף וכתב הר"י אע"פ שלא הוחזקו ישראל לשמוע לו לזייף אפ"ה חיישינן שמא זייף הוא עד שהעדים עצמן סבורים שהיא חתימתן אלא ששם שהורע מפי אחרים שאמר להם לזייף לו אע"פ שלא הוחזקו ישראל לזייף מאחר שיש רגלי' לדבר דקא מיהדר לזייף אמרינן דלא מגבי ביה לגמרי אבל כאן שלא הורע מפי אחרי' ואין רגלים לדבר ס"ל לגאונים ז"ל שבועה מיהא בעי מאחר שהלוה טוען כך לא לחנם היה טוען ויש לו חשש בדבר ולזה צריך לישבע. ומ"ש כל הטענות הנזכר נראה דכלהו אית להון צריכותא ולזה נתכוון הרב ז"ל לכתוב או שטוען בכל חלוקה מהן להודיע שכל אחת מהן יש לה טענה וצריכות בפני עצמה דאלו כתב טענת מזוייף לבד הוה אמינא דוקא בהאי טענה צריך לישבע לפי שהלוה אינו משים עצמו רשע אבל בטענת רבית דקא משים עצמו רשע כדבעי' למימר לקמן דלדעת הרמ"ה ז"ל דאפי' עדיין לא נתן הרבית משעה שכתבו בשטר נקרא רשע וא"כ מאחר דהוא משים עצמו רשע בטענת ברי הוה אמינא דאינו מזקיקו לשבועה קמ"ל דגם בטענה זו מזקיקו לשבועה דס"ל דלא מיקרי רשע אלא עד שיתן הרבית מרצונו. ואי כתב הני ולא כתב טענות אמנה הוה אמינא דבטענ' זו אינו מזקיקו לשבועה להיותה טענה שלא ניתנה ליכתב כדאיתא בפ"ב דכתובות (י"ט ע"ב) על עדי' שאמרו אמנה היו דברינו אינם נאמנין ויהיב טעמא התם משום דשטר אמנה לא ניתן ליכתב וכן כתב הרב המגיד ז"ל והוה אמינא דאינו צריך לישבע קמ"ל דגם בטענה זו מזקיקו לשבועה. ומה שכתב בכללו של דבר נראה דאתא לאשמועינן טענת מחילה שכ' שם הטור ז"ל אחר שכתב שם דברי הרמב"ם ז"ל מחלוקת בעל העיטור ז"ל והרמב"ן ז"ל אם טוען הלוה מחלת לי דבעל העיטור ז"ל ס"ל דטענת מחילה אינו צריך לישבע עליה דהני טעניתי אחריתי. והרמב"ן ז"ל ס"ל דטענת מחיל' כטענת פרעון ולזה כתב הרב ז"ל דהאי כללא לאתויי טענת מחילה דהגאונים ס"ל כהרמב"ן ז"ל דשטר למחילה עומד ודעת הרב ורבותיו ז"ל דלא חשיבא כטענת פרעון כדעת בעל העטור ז"ל והכי דייק לשון הרמב"ם ז"ל דכתב דהרי הודה בשטר ולפרעון עומד דמשמע דשטר לפרעון עומד דוקא ולא למחילה. וא"ת אם איתא דס"ל להרמב"ם ז"ל האי סברא בטענת מחילה למה לא כתב הטור ז"ל דהרמב"ם ז"ל כבעל העיטור מאחר שכתב אחר דברי הרמב"ם דברי הטור והרמב"ן בטענת מחילה. י"ל לפי שלא נזכר בדברי הרמב"ם ז"ל טענת מחילה בפירו' אלא שאני מדייק מדיוק דבריו שכתב כללו של דבר וממ"ש ולפרעון עומד אנו אומרי' דס"ל הכי לזה לא כ' הטור ז"ל בהדיא דס"ל כבעל העטור ומ"ש באבק רבית אם יודה יחזיר ר"ל דס"ל כהריב"ש ז"ל שכ' בתשובה ס' וז"ל דלא אמרו אין מוציאין אבק רבית מיד המלוה דוק' כשאכל המלוה הרבית מדעת הלוה אלא שבא לטעון עליו עתה מחמת איסור אבל אם קודם שאכל צועק עליו שלא יאכל הוא מוציא ממנו בע"כ דודאי גזל גמור ומוציאין ממנו וכתב שזו דעת הרא"ש והראב"ד והרשב"א וכן כ' הרב מהרי"ק ז"ל בטור יו"ד סי' קס"ז ואיפשר דגם הרמב"ם ז"ל ס"ל הכי ולזה כתב שאם הלוה אומר חוב זה רבית הוא דרבנן ואינו רוצה ליתן ואנו מכריחין אותו ליתנו לפי שאין אנו מאמינין אותו נמצא שאינו נותנו מדעתו ולזה כ' הרב זלה"ה שאם יודה יחזיר זהו מה שנראה לע"ד ליישב דברי הרב זלה"ה כפי השעה:

נמצא לדעת הרמב"ם ז"ל ורבותיו שאין משביעין למלוה אם יטעון הלוה על השטר מקויים טענת רבית אלא אנו מכריחין אותו לשלם מה שכתוב בשטר ואח"כ יטעון עליו אם יודה שלקח ממנו רבית יחזיר לו אפי' אבק רבית ואם לאו ישבע היסת ויפטר. והטור ז"ל סתם דבריו כדעת הרמב"ם ז"ל דכתב דבכל אלו הטענות אין הלוה נאמן להשביעו וכו' וכן פסק מוהר"י קארו ז"ל ונראה מדבריו שלזה הסכימו הרמב"ן ז"ל והרשב"א והר"ן ז"ל וכן כתב הרב בעל התרומות שער כ"א והכי נקיטנן:

וא"ת דברי הרמב"ם ז"ל הוא כשטוען הלוה טענת רבית והמלוה כופר ואומר שזה שקר טוען ר"ל שלא נטל לא בהיתר ולא באיסור ולהד"מ אז הוי דינא הכי שישלם השטר אבל אם המלוה אינו כופר אך שטוען בהיתר נטלתי צריכין אנו לידע מה יהיה הדין בזה בין אם טען כן מתחלה בין אם אחר שישלם השטר וחוזר וטוען עליו כמ"ש הרמב"ם ז"ל אם יטעון המלוה בהיתר נטלתי אם צריך לישבע או יהיה נאמן בדיבורו. ונראה שנאמן המלוה בלא שבועה שהנה רבינו ירוחם כתב נתיב ח' חלק ו' תשובה אחת לרבינו מאיר הלוי ז"ל וז"ל הרמ"ה ז"ל הטוען על חבירו לקחת ממנו הרבית ומשכון היה לי אצלך והוצרכתי לתת לך הרבית והמלוה טוען וכופר או שטוען ע"י עכו"ם בא משכון לידי ובהיתר נטלתי הרבית נאמן המלוה בלא שבועה כדאמרי' (גיטין ל"ז ע"ב) פרוזבול היה לי ואבד דנאמן בלא שבועה דלא שביק היתרא ואכל איסורא ואם המשכון בידו ואמר המלוה ע"י עכו"ם בא לידו נוטל הרבית בלא שבועה ואם כבר נתן הרבית אין יכולין בידו להוציאו דאין אדם משים עצמו רשע לומר נתתי לך הרבית החזירהו לי דלאו דלא תשימון קאי בין בלוה בין בערב והיה לו להפסיד משכונו קודם שיתן הרבית כן כתב הרמ"ה ז"ל עכ"ל. ולהיות שדברי התשובה הזאת נראה לכאורה סתומים וחתומים כפולי' ומכופלי' צריך לדייק בה כדי לעמוד על הבנתה וגם צריך לדעת אם היא מסכמת לדעת הרמב"ם ז"ל שכתבנו לעיל בכל חלקי פרטיה ואם חולקת עליו במקצת ומסכמת עמו במקצת. תחלה יש להבין במה שאמר המלוה כופר בכל היכי דמי אם כופר בכל שאומר לא לקחתי לא איסור ולא בהיתר כמו שמובן מכופר בכל למה הוא נאמן בלא שבועה והרי הוא כמי שאומר מנה לי בידך שגזלתני והלה אומר אין לך בידי כלום דצריך לישבע היסת ואין לומר דפטור משבועה משום דאית ליה מיגו דהוה יכול למימר בהיתר נטלתי והיה פטור משבועה משום דלא שביק היתרא עתה שכופר בכל יהיה ג"כ פטור משבועה דהרי הרמ"ה ז"ל מכת האומרי' מיגו לאיפטורי משבועה לא אמרינן כמ"ש הרב המגיד ז"ל פ"ב משכירות שכן דעת ר"ח והר"י ן' מגאש ז"ל והרמ"ה ז"ל א"כ איך כתב דבכופר בכל נאמן בלא שבועה. ועוד הטעם שנותן לפוטרו לא שייך אלא באומר בהיתר נטלתי ולא בכופר בכל שהטעם שכתב הוא דלא שביק היתירא ואכיל איסורא ולא שייך האי טעמא בכופר בכל דהרי הוא טוען לא לקחתי ממך לא באיסור ולא בהיתר א"כ לא שייך האי טעמא אלא אם טוען בהיתר נטלתי. ואם ר"ל שכופר בכל ר"ל שלא באיסור רק בהיתר מלבד שהפי' הזה לא יסבלהו כופר בכל אלא שלא נוכל לומר זה הפי' שהרי טענה זו באה בפי' שכתב או שטוען בהיתר בא לידי וכו' ועוד יש להבין בחלוקה האחרונה שכתב ואם כבר נתן לו הרבית דנראה שהיא מיותרת דהיינו החלוקה הראשונה שכתב וא"כ למה למה חזר וכתבה פעם שנית:

וא"ת לפי שהוסיף בה טעם אחר דהיינו אין אדם משים עצמו רשע מלבד שיש להקשות תרי טעמי למה לי אלא שהטעם הזה שכתב לבסוף אילו אמרו בתחלה היה ראוי והגון לשתי הטענות שכתב דמאחר שאין אנו מאמינים הלוה בטענה שנתן רבית מפני שמשים עצמו רשע בה. א"כ בין אם המלוה כופר בכל בין אם אומר בהיתר נטלתי יהיה המלוה נאמן משום שאין אנו מאמיני' הלוה וא"כ היה לו לכתוב הטעם הזה בראשונה ולא יצטרך לכתוב הדין פעם שניה ולכתוב הטעם הזה. ועוד יש להבין במה שכ' כדאמרי' פרוזבול היה לי ואבד דנאמן בלא שבועה דמשמע דס"ל הכי והטור ז"ל סי' ס"ז כתב בשם הרמ"ה ז"ל דבטענת פרוזבול דצריך המלוה לישבע נמצא דהרמ"ה קשה מדידיה אדידיה. זהו מה שנראה לדייק בדברי התשובה הזאת כפי השעה הגם שידעתי שיש ויש כמה דיוקים אחרים אלא שאין הפנאי מסכים.

ונלע"ד לישב דברי התשובה הזאת בשני פנים שניין דא מן דא. הא' שהרמ"ה ז"ל השמיענו בדבריו אלה שלשה דיני' מחולקים. האחד אם טוען עליו נטלת ממנו הרבית ר"ל שלא מדעתי נתתיו לך אלא אתה הכרחתני (לקחת) [לתתו] אות' והלה כופר בכל ואומר להד"מ או בהיתר בא ליד ע"י עכו"ם ולאו דוקא שאינו נקרא בהיתר אלא ע"י עכו"ם אלא בכל ענין שמשיב בהיתר נטלתי על איזה אופן שיהיה בהיתר וזהו הדין הא'. הדין הב' שעדיין לא נתן הרבית אלא שהמשכון בידו ובא ליטול ממנו הרבית הג' אם נתן הלוה הרבית מדעתו ורצונו ובא עתה להוציאו מידו. והנה בדין הא' לא שייכי התרי טעמי דכתב הרב ז"ל ולא שייך אלא טעמא דלא שביק היתרא אבל טעמא דאין אדם משים עצמו רשע לא שייך לפי שנתנו שלא מדעתו ואע"ג דכתבינן לעיל דמשעת הלואה נקרא רשע דוקא אם נכתבו בשטר אבל ע"פ אינו נקרא רשע עד שיתנהו מרצונו. וא"כ מאחר שנתנו שלא מדעתו אינו משים עצמו רשע והכי דייק לישניה דכתב נטלת ממני הרבית ר"ל אתה נטלת אותו ולא שנתתיו אני מרצוני מה שלא כתב כן לבסוף אלא כתב נתתי לך הרבית נמצא דבדין הא' לא שייך אלא טעמא דלא שביק היתרא ואף לתשובת המלוה דמשיב להד"מ שייך האי טעמא במקצת מאחר דאינו אוכל האיסור. א"כ כשיטעון אתה נטלת ממני רבית והמלוה אומר להד"מ אנו מאמינים אותו לפי שאינו אוכל האיסור ומה שאמר דלא שביק היתרא שייך לטענה הב' שמשיב בהיתר נטלתי. ועוד י"ל דאפי' בטוען להד"ם ס"ל להרמ"ה ז"ל דלא דמי לאומר מנה לי בידך שגזלתני והלוה כופר דצריך לישבע וכן מצאתי למהרי"ק ז"ל שכתב בח"מ סי' ע"ה וז"ל ודעת תלמידי הרשב"א כמהר"ם ז"ל וכתבו ומיהו הטוען לחבירו מנה של רבית יש לי בידך והלה אומר להד"מ דעת מורי שאינו נשבע וכו' וטעמא דאינו נשבע ברבית טפי מגזלה משום דברבית ליכא למימר דמשום ספק מלוה שיש לו אצלו הלוהו ברבית דברבית לא איפשר בחזרה דלא מתקן הלאו בהכי וכו'. ואיפשר דהרמ"ה ז"ל ס"ל כוותייהו דבטענת רבית אפי' כופר בכל אינו נשבע משום דלא דמי לטוען גזלתני נמצא דבדין הא' לא שייך אלא טעמא דלא שביק היתרא ושייך לשתי הטענות שמשיב המלוה או אם כופר בכל או אם טוען בהיתר נטלתי כמו שכתבנו דטעם דלא שביק היתרא שייך לאומר בהיתר נטלתי וטעם לא אכיל איסור שייך לאומר להד"מ ולזה סמך לו הדין הב' שעדיין לא נתן הרבית דלא שייך ביה. ג"כ אלא האי טעמא אבל הטעם הב' לא שייך לפי שלא נכתב הרבית בשטר ועדיין לא נתנו והדין הג' אם נתן הרבית מדעתו ובא עתה להוציאו מידו וכתב דהמלוה נאמן בלא שבועה ויהיב טעמא דאין אדם משי' עצמו רשע ואע"ג דבהאי דינא שייך ג"כ טעמא דלא שביק היתרא אפשר לומר דהאי טעמא דאין אדם משים עצמו רשע טעמא דמרווח טפי לפי שיחשוב המלוה ויאמר מאחר שנתן לי הרבית מדעתו ורצונו בודאי מחל לי או נתנה לי במתנה ויאמנו דברי הלוה להזקיקו שבועה לזה כתב זה הטעם דאין אדם משים עצמו רשע ואין הלוה נאמן להזקיקו שבועה: ועתה במה שכתבנו בהבנת דברי הרמ"ה ז"ל עשינו אותו חולק על הרמב"ם ז"ל דלהרמב"ם ז"ל אם יכפור צריך לישבע והרמ"ה ז"ל ס"ל דנאמן בלא שבועה אף בכופר בכל ואילו היו דברי הרמ"ה מתפרשין כפשטן דבכל החלוקות הלוה נתן הרבית מרצונו מצינן להשוות סברתם דנוכל לחלק ולומר דוקא בנדון דהרמב"ם ז"ל המלוה נשבע לפי שאנו מכריחין אותו ליתן ונמצא שנתנו שלא מדעתו ולא שייך התם אין אדם משים עצמו רשע ולזה כ' הרמב"ם דנשבע וגם הרמ"ה ז"ל יודה בזה אבל אם הלוה נתן הרבית מדעתו גם הרמב"ם ז"ל יודה דאינו נשבע לפי שאין אדם משים עצמו רשע לומר נתתי הרבית מדעתי. נמצא אלו אנו מניחים דברי הרמ"ה ז"ל כנראה מפשטן היינו יכולים להשוות הדעות ואם הם קצת בדוחק כי לא נעלם ממני שיש למעיין להשיג עלינו קצת אבל מה נעשה והרי דוחק לשון התשובה הכריחנו להבין אותה על דרך שכתבנו ולחלק בין הדין הראשון לדין האחרון עד שיצאנו מדרך הישרה לעשות הרמ"ה חולק על הרמב"ם ז"ל ודבר זה הוא דחוק למאד יותר מדוחק בלבול דברי התשובה דכלל גדול בידינו אפושי בפלוגתא לא מפשינן וכל היכא דמצינן לפרש הלשון אפי' בדוחק כדי להשוות דעות הפוסקי' מפרשינן ליה הכי אפי' בדוחק. לכן נראה ליישב דברי התשובה באופן אחר ואם הוא דחוק כדי לתווך שלום בין הני רבוואתא ז"ל דלעולם דברי התשובה מתוקמי בחד גונא דלעולם הלוה נתן הרבית מדעתו והדין הראשון הוא האחרון. וא"ת למה לא כתב בתחלה הטעם שכתב לבסוף מאחר דשייך גם בתחלה. י"ל לפי שירצה לסמוך לו הדין השני דעדיין לא נתן הרבית דהתם לא שייך אלא הך טעמא דלא שביק היתרא כמו שכתבנו לעיל לזה לא כתב בתחלה אלא הך טעמא ועשאו חילוק בפני עצמו לבסוף לומר לך הטעם החלוקה הראשונה דכופר בכל או בהיתר נטלתי הוא ג"כ משום דאין אדם משים עצמו רשע ונמצא לפי זה בכופר בכל לא שייך רק הטעם האחרון אבל באומר בהיתר נטלתי שייכי בה התרי טעמי הראשון והאחרון אבל אם עדיין לא נתן הרבית והמשכון בידו לא שייך אלא הטעם הראשון ולפי שרצה לסמוך לו הדין השני דלא שייך ביה אלא [טעם] הזה לזה לא כ' הדין הראשון אלא הך טעמא דשייך ג"כ לאומר בהיתר נטלתי שבדין הראשון אע"ג דבכופר בכל לא שייך הך טעמא מאחר דשייך ביה קצת ושייך לדין השני לזה לא כתב רק אותו הטעם לבד וטענת כופר בכל דלא שייך בה אלא הטעם השני חזר וכתבה בסוף ונתן בה טעם בפני עצמו ובזה נתיישבו דברי הרמ"ה ז"ל ואם באו בדוחק והרווחנו בזה להשוות דעת הרמב"ם ז"ל לדעת הרמ"ה ז"ל דלעולם אימא לך אם הלוה נתן הרבית מדעתו גם הרמב"ם ז"ל יודה דאין המלוה נשבע. וכל זה אני כותב כדי להתלמד במקום אחר כי לענין נדון דידן לא איכפת לן מידי דראובן אינו משיב ואומר שלא נטל ממנו כלום וכופר בו אלא הוא משיב בהיתר נטלתי דאף אם ירצה הבעל דין לומר הרמ"ה פליג על הרמב"ם ז"ל ולא תנוח דעתו במה שכתבנו להשוות דעותיהם כמו שמצינו להרא"ש והרשב"א ז"ל והטור דפליגי על הרמ"ה ז"ל בכופר בכל כמו שנכתוב לקמן אם אינו מוצא מקום לחלוק רק בכופר בכל אך אם משיב בהיתר נטלתי נראה פשוט דלא פליגי ומה גם אם נתנו מדעתו דשייכי התרי טעמי דכתב הרמ"ה ז"ל בין מצד הנותן מאחר שנתנו מדעתו אינו נאמן לומר נתתי הרבית דמשים עצמו רשע ומצד המקבל שאומר בהיתר נטלתי הוא נאמן מטעם דלא שבק היתרא וכו' ובזה לא כל אפיא שוין דאינו צריך לישבע ועם היות שדבר זה הוא מוכרח כמו שכתבנו יש להביא ראיה לזה ממ"ש הטור ז"ל בטור י"ד סי' קס"ט תשובת הרא"ש ז"ל וז"ל ראובן שאמר לשמעון לקחת ממני רבית מיד ליד ושמעון משיב לא לקחתי רק ע"י עכו"ם כתב אדוני אבי הרא"ש בתשובה דנאמן בלא שבועה וכתב מהרי"ק ז"ל וז"ל ובתשו' הרשב"א ז"ל שכ' שאם טען להד"ם שצריך לישבע היסת ונ"ל דגם הרא"ש יודה בזה דכיון דטוען להד"מ משביעין אותו דע"כ לא קאמר דנאמן בלא שבועה אלא באומר לקחתיו ע"י עכו"ם משום דהוי כאומר פרוזבול היה לי ואבד וכו': ואין לומר כי אמר להד"ם נהימני' במיגו דאי בעי אמר ע"י עכו"ם בא לידי דמיגו לאיפטורי משבועה לא אמרינן. ורבינו ירוחם ז"ל כ' בשם הרמ"ה ז"ל דבין טוען להד"מ בין טוען בהיתר נטלתי נאמן בלא שבועה וקודם שאבא לבאר כוונתינו ראיתי לעמוד על דברי מהרי"ק ז"ל בכל מה שכ' כי נלאתי להלום דבריו הקשי' כסלע. תחלה במה שכתב בשם הרשב"א ז"ל נראה שהוא בהפך ממה שכתבו תלמידי הרשב"א ז"ל בשמו שכתבנו לעיל ולא במקום אחד בלבד כתב זה בשם הרשב"א ז"ל אלא שגם בסי' קע"ז כ' וז"ל ועוד שם האומר לחבירו מנה לי בידך מרבית קצוצה והלה אומר להד"מ משביעין הנתבע היסת ולא אמרינן כיון דלדברי הנתבע משים עצמו רשע אינו נאמן בשבועה עכ"ל. הרי בשני מקומות כתב מהרי"ק ז"ל בשם הרשב"א ז"ל דס"ל בכופר בכל דצריך לישבע. ואיך כתב בח"מ סי' ע"ה שתלמידי הרשב"א ז"ל כתבו בשמו דלא משביענן ליה ויהיב טעמא לחלק בין גזל לרבית דבגזל משמע ליה לאינש דמיתקן בחזרה משא"כ ברבית דמשמע ליה אפי' מחזיר הרבית כבר עבר הלאו ולזה לא אמרינן ספק מלוה ישנה היתה אצלו וכתבו לבסוף כן דעת רבינו בדין זה ונכון הוא אעפ"י שרבים חולקים עליו אע"פ שכתבו ומיהו כי אמרינן דלא משמע להו לאינשי דרבית לא מתקן לאויה בחזרה הוה ליה רבית כגזל לגמרי ונשבע עליו דמשמע מהדברי' אלו שהרבית הוא כגזל לגמרי ומשביעין עליו זהו דעת תלמידיו ז"ל אבל דעת הרשב"א ז"ל נראה דלא משביעינן ליה וא"כ הוה להו תרי תשובו' דהרשב"א ז"ל סתרי אהדדי דבתשובה שכתבנו ראשונה נראה דס"ל בטענת להד"מ צריך לישבע וממה שכתבו תלמידיו בשמו נראה דלא ס"ל הכי והתימה ממוהרי"ק ז"ל דלא נתעורר על זה ואיפשר שדברי תלמידיו הם כתובים בחדושיו וכשבא מעשה לידו ונשאל על זה חזר בו. ועוד איפשר שמה שכתבו לבסוף ומיהו כי אמר וכו' אמרוהו ג"כ משם הרשב"א ז"ל אע"ג דכתבו משמו דפליג בין רבית לגזל אפ"ה כיון דהשתא לא משמע להו לאינשי אלא שחושבי' שגם ברבית יתוקן הלאו בחזרה מודה הרשב"א ז"ל דחזר הרבית כגזל וכשם שהאומר לחברו מנה יש לי בידך שגזלתני והלה אומר להד"ם דצריך לישבע מטעם שמא ספק מלוה יש לו אצלו הוא הדין אם אומר מנה יש לי בידך רבית והלה אומר להד"ם דצריך לישבע ובזה יבואו דברי הרשב"א ז"ל במקומם למושבותם על תלם.

עוד יש להבין במה שכתב מוהרי"ק ז"ל ונ"ל שגם הרא"ש ז"ל יודה בזה דמשמע הוא מסתפק בדעת הרא"ש שכן משמע מאמר ונ"ל. ואני בעניי לא ידעתי מהיכן נכנס לו ספק זה בדעת הרא"ש ז"ל שפתיו ברור מללו בתשובה דאינו פטור משבועה אלא אם משיב לא לקחתי אלא בהיתר ואם איתא דס"ל דאף בטוען להד"מ פטור הוה למימר ושמעון משיב לא לקחתי אלא ע"י עכו"ם או אם יאמר להד"מ ומדלא אמר וכתב כן נראה דדוקא אם יאמר בהיתר נטלתי וא"כ מהיכן נסתפק בדעת הרא"ש ז"ל עד שכתב ונ"ל: וי"ל דאין משם ראיה מדלא אמר או אם יאמר להד"ם לפי שעל שנשאל ששמעון משיב ע"י עכו"ם לקחתי ע"ז השיב הרא"ש ז"ל דנאמן בלא שבועה דמה שסיים הטור ז"ל בלשונו אבל אם משיב איני יודע דצריך לישבע אינו מדברי הרא"ש ז"ל בתשובה זו אלא בתשובה סי' י"ג באופן שדעת הרא"ש ז"ל אם משיב להד"מ לא נתבאר בתשובה זו אם צריך לישבע ואפשר שלזה כתב מוהרי"ק ז"ל ונ"ל אך ממה שנתן הטעם בתשובה לתשובת ע"י עכו"ם לקחתי דנאמן בלא שבועה דהיינו טעמא משום דהוי כאומר פרוזבול היה לי ואבד שזהו מה שהכריח למהרי"ק ז"ל להבין בדעת הרא"ש ז"ל דאם אומר להד"מ דצריך לישבע בטענה זו לא הוי כאומר פרוזבול היה לי א"כ נראה פשוט שזו היא דעת הרא"ש ז"ל וא"כ למה כתב ונ"ל:

ועוד הכרח אחר שזו היא דעת הרא"ש ז"ל דהרי מצינו הטור ז"ל סתם כאן באומר בהיתר לקחתי כדעת הרא"ש ז"ל ובח"מ סי' פ"ב סתם דבריו כהרמב"ם ז"ל בטוען להד"ם דצריך לישבע כמש"ל וא"כ בהכרח אתה אומר דלא ס"ל להרא"ש ז"ל הכי אלא באומר בהיתר לקחתי דאי לא תימא הכי תקשי ליה להטור ז"ל מדידיה אדידיה באופן שאין מקום להסתפק בדברי הרא"ש ז"ל דהוה אמינא דס"ל הכי באומר להד"ם. ועוד קשה דמה שרצה לתרץ על הרא"ש ז"ל דהרא"ש ז"ל ס"ל מיגו לאיפטורי משבועה לא אמרי' נוראות נפלאתי בזה התירוץ אין מקום לאומרו דהרי בשני מקומות כ' הטור ז"ל דהרא"ש ז"ל ס"ל בהפך וז"ל בח"מ סי' צ"ג כ' הרמב"ם ז"ל הורו רבותינו שאם מת השותף וכו' וכל אלו נשבעין בנקיטת חפץ שאין אומרים מגו לפטור משבועה וכ"כ הר"י ז"ל ולא נהירא לא"א הרא"ש ז"ל שאין חילוק בזה בין ממון לשבועה דשבועה אתיא לכלל ממון וכו' הן אמת שמהרי"ק ז"ל כ' לשון הרא"ש ז"ל וז"ל בריש הנשבעין כ' הרא"ש ז"ל סברת ר"י הלוי וכתב ודבריו אינם מובנים לי דכיון דמיגו דאורייתא הוא מה לי שבועה מה לי ממון וכו'. דנראה דהרא"ש ז"ל לא פליג בהדיא על ר"י הלוי אלא שכ' ודבריו אינם מובנים לי ואפשר לאומר שיאמר שנתקשה בדבריו אך לענין הדין ס"ל כוותיה. אך כ"ז איננו שוה לי כי מי לנו גדול להבין בסברת הרא"ש כהטור ז"ל וכתב בפשיטות ולא נהירא לא"א הרא"ש וקאמר מילתא בטעמא:

ועוד בה' פקדון ריש סי' רצ"ו ז"ל אין חילוק בין המפקיד אצל חברו וכו' פי' הרמב"ם ז"ל ולא אמרי' מיגו לאפטורי משבועה וא"א הרא"ש ז"ל כ' ודאי בעלמא אמרי' שפיר מיגו ליפטר משבועה והכא היינו טעמא דלא אמרי' מיגו משום דהוי מגו דהעזה וכו' הרי כ' הרא"ש ז"ל בפירש דבעלמא אמרי' מיגו לאיפטורי משבועה ודייק בלשונו וכתב ודאי וכן אמר אמרינן שפיר דנראה שאין לו שום ספק לענין הדין וא"כ איך כ' מהרי"ק ז"ל בפשיטות דלהרא"ש ז"ל ס"ל דלא אמרי' לפטור משבועה והוא דבר תמוה. ובתשובה זו אין כאן מיגו דהעזה כדי שנאמר דבמיגו דהעזה ס"ל דלא אמרי' מיגו לפטור משבועה דהרי כאן אומר ואין להקשות כי אמר להד"ם ניהמניה במיגו דאי בעי אמר ע"י עכו"ם לקחתי וכו' ובטענת ע"י עכו"ם לקחתי אין כאן העזה דאין נקרא העזה אלא באומר להד"ם כמ"ש שם הטור סי' רצ"ו דאין אדם מעיז פניו לכפור ולומר להד"ם דמשמע דאין נקרא העזה רק בכופר ואומר להד"ם ובתשובה זו הדבר בהפך. ובמ"ש הטור ז"ל דס"ל להרא"ש דבמיגו דהעזה לא אמרי' מיגו לפטור משבועה קשיא לי טובא דהרי בענין השותפין דכתב סי' צ"ג התם ג"כ הויה מיגו דהעזה דהרי כתב וכל אלו אפי' אין עדים שהיה שותפו או אריסו אלא שמודה מעצמו שהיה שותפו אלא שאומר לא גזלתי כלום אפי"ה נשבע שאין אומרים מיגו לפטור משבועה ופשוט הוא שהמיגו שיש כאן הוא מיגו שהיה יכול לומר להד"ם ולא הייתי שותף עמך וא"כ הו"ל מיגו דהעזה ואיך פליג כאן הרא"ש ז"ל ואמר דאמרי' מיגו ובסי' רצ"ו כתב דבטענת להד"ם דהוי מיגו דהעזה לא אמרי' ושגבו ממנו דברי מהרי"ק ז"ל ודברי הטור ז"ל ואין הפנאי מסכים לישב דבריהם:

ונחזור לענינינו דממה שסתם כאן הטור ז"ל דבריו כדעת הרא"ש ז"ל דאם אומר בהיתר נטלתי דנאמן בלא שבועה נראה פשוט דגם הרמב"ם ז"ל ס"ל הכי דלא פליג על הרמ"ה ז"ל אלא באומר להד"ם אבל אם אומר בהיתר נטלתי יודה להרמ"ה ז"ל דהרי מצינו הטור בח"מ סי' פ"ב סתם כדעת הרמב"ם ז"ל דצריך לישבע אם יחזור ויטעון עליו נטלת ממנו הרבית וא"כ אי לא אמרי' הכי קשה מדידיה אדידיה דכאן סתם כהרא"ש דנאמן בלא שבועה והתם סתם כהרמב"ם ז"ל דצריך לישבע והוא דבר זר אלא מחוורתא כדאמרן דלא פליג הרמב"ם ז"ל על הרמ"ה ז"ל אלא בכופר בכל כדס"ל להרא"ש ז"ל ולהרשב"א ז"ל אבל בטענת בהיתר נטלתי גם הרמב"ם ז"ל ס"ל דאינו נשבע נמצא פסקן של דברים שהמוציא שטר מקויים על חבירו והלוה טוען שלקח ממנו רבית ורוצה לנכות הרבית ממה שכתוב בשטר אם המלוה אומר שבהיתר נטל נאמן בלא שבועה ויגבה כל החוב הכתוב בשטר ואם הוא עומד וצווח איני יודע שום דבר אני שטר מקויים בידי ושקר הוא טוען יגבה השטר ואח"כ יחזור ויטעון עליו אם יודה יחזיר לו ואם כופר לדעת הרמ"ה ז"ל גם בזה נאמן בלא שבועה ואם יאמר בהיתר נטלתי נאמן בלא שבועה לדעת הרא"ש והרשב"א והרמ"ה והטור והרמב"ם ומהרי"ק זצ"ל שפסק בספרו הקצר כסברתם והכי נקטינן. א"כ זכינו לדין בנדון זה דחייב שמעון לפרוע השטר ואח"כ יחזור ויטעון על ראובן כל טענות שיטעון שמהם מוכיח שנטל ממנו רבית אם ראובן מכחישו ויאמר שבהיתר נטל הוא נאמן בלא שום שבועה קלה וחמורה:

ועתה יש לראות במה שאומר ראובן שהעסק היה כדבריו שהמעות לקחום מיהודה בתורת משכונה אלא ששטר המשכונה נכתב על ראובן לפי שלא היה לשמעון קרקע לכתוב עליו חלקו העולה לו בעסק שזו היא טענת ראובן שאומר בהיתר נטלתי אם היה העסק ע"ז האופן אם הוא בהיתר או באיסור. ולזה נקדי' ונאמר שהנה בדין איסורי הרבית רבו הדעות הפוסקים ולבבם בחילוקי ופרטי הרבית מני ים רחבו גדותיו ומה שאוסר זה מתיר זה ומה שמתיר זה אוסר זה ויש שמתי' אע"פ שרבו עליו דעות האוסרי' ומביא ראיות לדעתו אע"ג דלא נקטינן כוותיה. ויש שמתיר מצד צורך השעה שרואה העם במצור ובמצוק והעולם חסר מכל טוב ואין מעות מצויים ביד ב"א לישא וליתן ולהרויח מזונות אנשי ביתם וכדי שלא לילך וליקח מן העכו"ם מעות ברבית והנשך נושך עקבותם או ליקח סחורה בהקפה ביותר ויותר מכדי ערכה ויצטרכו למוכרה בזול כדי לישא וליתן במה שנשאר בידם ובזה ירדו מטה מטה ע"ז יפקחו עיניהם גדולי הדור שבעירם ומצאו להם פתח היתר לשאת ולתת עם בני ברית אפי' בדבר שלדעת אחרים יש בו איסו' רבית מפני צורך השעה מבקשים פתח היתר כמ"ש המרדכי ז"ל בפ' הזהב וז"ל ר"ת ז"ל היתר גמור ומצוה מן המובחר לתת מחיה לבני ברית ממה שיתן משכונות ליד עכו"ם ואפי' לעבדו ולשפחתו ויאמר לו לך ולוה מפלוני על משכון זה וכו' ועוד האריך והתיר אפי' אם המשכון הוא ספרים עכ"ל. וכ' ג"כ בשם רבינו שמשון ז"ל שמשום מחית ב"א היתר בדין עכו"ם שלוה מעות מישראל ברבית על משכונות של ישראל אע"פ שהמלוה יודע שהעכו"ם לוה לצורך ישראל חבירו גובה הקרן והרבית ואע"פ שהישראל פורע הרבית ליד ישראל. הנך רואה בעיניך תרתי אריוותא אלין ר"ת ז"ל מי לנו גדול ממנו ורבינו שמשון משנאץ ז"ל שקבלה בידינו שהוא בעל התוס' כתבו שהוא היתר גמור ומצוה מן המובחר (כאן חסר מן ההעתק חבל על דאבדין):

**שאלה טו:**שאלת ראובן שדך את בתו רחל כמנהג המדינה בשידוכין והיה זה יום ה' בשבת וביום השבת לעת מנחת ערב נאספו יושבי קרנות אשר יש מהם ששלחו לראובן לשדך להם בתו הנז' והוא לא נתרצה אמרו לו ולמה כששלחנו לך על אודות בתך אמרת לנו כבר בתי היא נתונה להבחור פ' ואיך עתה שדכת אותה פעם אחרת אמר להם אני לא אמרתי לכם כך כי אם מפני היראה לשמא תעמיסו עלי באונס ע"י עכו"ם ותקחו אותה על כרחי וראובן הנז' הביא יהודי א' שהשיאו עצה זו לומר על בתו שהיא נתונה להבחור הנז' וכה היו דברי היהודי הנז'. מעיד אני לפני האל ית' שהייתי אני ופ' אבי הנערה הזאת בכפר פ' ורצה לילך לתלמסאן ואמרתי לו אתה עתה הולך ובתך קטנה ויקפצו עליך ב"א שאינם הגונים ויכריחו אותך ע"י תוגרמים ויקחו בתך על כרחך זאת עצתי עליך כל מי שיבא לשדך בתך אמור לו שהיא נתונה להבחור פ' בכפר פ' עד שתמצא איש כלבבך ועתה ראובן מצא איש כלבבו נבון ויודע ספר ועשיר וקדשה לו. ויש מי שאמר שהבת היא צריכה גט מחמת הקול שהוציא אביה עליה והולך ומתעצם ועומד בתוך קהל ועדה ואמר בת ראובן צריכה גט וכל הנושא אותה נושא א"א עכ"ל:

תשובה: עם היות שדבר זה פשוט מביעתא בכותח' עד שנראה בעיני כל בעל נפש יגיעת בשר ולהג הרבה לכתוב פסק בדבר פשוט כזה להיות הענין ברור כשמש ואין בו פקפוק רק לעור' לב שונאי אמת ועושי' כווני' לחזק בדק השקר מ"מ להפקת רצון השואל אשר כתת רגליו ובא מארץ רחוקה שלא להחזירו בידם רקניות כתבתי שורתיה אלו להודיע המקום שהי' אפשר לטעות בו שבודאי שבזה טעה מי שטעה ואמר שצריכה גט והענין הוא להיות שרחל הנז' היא קטנה ואביה זכאי בקדושיה וכשאמר בתי נתתי לפ' יש מקום לומר שהחזיק אותה למקודשת לאותו פ' והויא לה כאלו אמרה היא אני מקודשת. ועם היות כי כפי האמת והצדק אפי' אמר ראובן בפי' קדשתי בתי לפ' ואמר לשון קידושין בפי' בנדון זה לזה לא היה בית מיחוש כלל ועיקר מאחר שהוא נותן אמתלא לדבריו הראשונים שהיה אומר כן מפני היראה דנראה פשוט דלית לן למיחש כלל. וראיה לזה דאיתא בכתובות ס"פ האשה שנתאלמנה (כ"ב ע"א) ת"ר אמרה א"א אני וחזרה ואמרה פנויה אני נאמנת ופריך תלמודא והא שוייה נפשה חתיכ' דאיסורא ותריץ כגון שנתנה אמתלא לדבריה ומייתי עובדא באשה א' שהיתה גדולה בנוי וקפצו עליה ב"א שאינם מהוגנים לקדשה ואמרה להם מקודשת אני לימים עמדה וקדשה עצמה א"ל חכמים מה ראית לומר כן אמרה להם בתחלה שבאו עלי ב"א שאינם מהוגני' אמרתי מקודשת אני עכשיו שבאו עלי ב"א מהוגנים עמדתי וקדשתי עצמי. וזו הלכה העלה רב אחא שר הבירה לפני חכמים באושא ואמרו אם נתנה אמתלא לדבריה נאמנת עכ"ל הגמ'. ופירש"י ז"ל אמתלא משל וטעם למה אמרה מתחלה מקודשת אני. הרי אפסיקא הילכתא בגמ' שאם נתנה אמתלא לדבריה נאמנת וכן פסק הרי"ף ז"ל וכ"פ הרא"ש ז"ל בפסקיו ואפי' לא נתנ' אמתלא לדבריה רק לאחר זמן שאמר' מקודשת אני נאמנת דלא בעינן תוך כדי דיבור אלא אם לא נתנה אמתלא אבל אם נתנה אמתלא אפי' לאח"ז נאמנת כמ"ש שם הרא"ש ז"ל וכ"פ הרמב"ם ז"ל פ"ט מה' אישות וז"ל אמרה מקודשת אני ולאח"ז עמדה וקדשה עצמ' אם נתנה אמתלא לדבריה ואמרה מפני כך אמרתי בתחלה שאני מקודשת וראינו בדברי' ממש ה"ז מקודשת לשני וכו' וכ' המ"מ ז"ל ופי' אמתלא טענה הנכרת שהיא כדי לסמוך עליהו כו' כוונת המ"מ ז"ל לבאר לנו מאין למד הרב ז"ל לומר וראינו בדבריה ממש דמלשון הגמ' משמע סתם דהכי אמר אם נתנה אמתלא לדבריה ומאין למד הרב ז"ל לומר שצריכין אנו לידע אם יש ממש בדבריה לזה כ' המ"מ ז"ל שפי' אמתלא הנז' בגמ' דצריך שתהיה אמת ואז אנו סומכין עליה אבל אם אנו רואין שהיא שקר אין לסמוך עליה ואפשר שזה יובן ג"כ מדברי רש"י ז"ל שכ' אמתלא משל וטעם דלכאורה נראה שדבריו כפולים אבל האמת הוא שדבריו באו בדיוק נכון שבתחלה פי' פירוש המלה ואמר שהוא ל' תרגום שתרגום משל הוא מתלא וזהו אמתלא וכמו שהמשל הוא להבין עצם הענין כן הוא מתלא הזאת שהיא נותנת כדי להבין דבריה הראשונים והוסיף עוד וכתב טעם ור"ל שצריך שיהיה באמתלא טעם מוטעם שתהא נכרת שהיא אמת ואז אנו סומכים על אמתל'. ובאמת דאפי' לדבריהם ז"ל עדיין יש לשאול מאין למד הרב ז"ל שצריכין לראות אם יש ממש בדבריה. ונ"ל שהרב ז"ל למד זה מההוא עובדא דההיא איתתא שלא האמינו חז"ל אלא מצד שהיתה גדולה בנוי ומצד זה קפצו עליה ב"א והיו אותם ב"א אינם מהוגנים ולמי שקדשה עצמה היה הגון וכשנתנה אמתלא זו לדבריה וראו שכנים דבריה ואמתלתה שרירה וקיימת אז סמכו על דבריה ואמתלתה שראו שהיה אמת. וקצת סיוע יש לדברים אלה מדברי הריב"ש ז"ל בתשובה סי' קצ"ג. הרי נראה פשוט מן הגמ' ומדברי הפוסקים ז"ל שהאשה שאמרה מקודשת אני ואח"כ קדשה עצמה ונתנה אמתלא לדבריה הראשונים ואנו רואים האמתלא שהיא אמת היא מקודשת לשני וא"צ גט מראשון וה"ה באב שאמר קדשתי בתי כשהיא קטנה ולאח"ז קדשה לאחר ונתן אמתלא לדבריו מקודשת לב' א"כ בנדון זה אפי' אמר ראובן קדשתי בתי רחל ואמר לשון קידושין בפי' מאחר שהוא נותן אמתלא לדבריו שלא אמר כן רק מפני היראה שקפצו עליו בני אדם שאינם מהוגני' ופחד ורהב לבבו כי יהפוך עליו המון עריצים ובחיל גדול יבואו לו ויטלו את בתו על כרחו ועתה מצא איש כלבבו ועושר ונכסים אתו אנו סומכין עליו על אמתלתו כמו שסמכו חז"ל על דברי האשה ההיא.

וא"ת ההוא עובדא דההיא איתתא לא אמרה למי נתקדשה אלא אמרה סתם אני מקודשת ובנדון דידן אמר ראובן בתי מקודשת לפלוני וכתב הר"ן ז"ל בפי' ההלכות בשם הרא"ה ז"ל דאי אמרה מקודשת אני לפלוני לא מהימנן לה בשום מיגו אלא א"כ הוה מודה בדבר דכיון שהודית שנתקדשה לפלוני לאו כל כמינה לחוב לו ולהפקיע עצמה ממנו. י"ל שגם בזה אין כאן מיחוש כלל לפי שהבחור הזה שאמר ראובן בתי נתונה לו בא לפנינו ואמר שמעולם לא דבר עם ראובן על עסקי בתו ומעולם לא קדש ולא שדך בת ראובן הכא ואיפשר דאפי' במחשבה לא עלתה לו א"כ אפי' לדעת הרא"ה ז"ל שהביא הר"ן ז"ל אין כאן מיחוש כלל. ועוד כשאמר ראובן לאנשים האלה בתי נתונה לפלוני לא אמר שנתנה לפני עדים רק אמר סתם בתי נתונה לפלוני וכתב הרא"ש ז"ל בתשובה כלל ל"ב סי' ס"ט אם יש עדים ששמעו מפי האשה שאמרה קדשני פלו' בפני פלוני ופלוני והלכו למ"ה נאסרה בקרוביו על פי דיבורה אבל אם אמרה קדשני בסתם ולא אמרה בפני עדים אין בדיבורה כלום דקידושין שלא בפני עדים לאו קידושין נינהו וכבר כתבתי במקום אחר שיש לדייק בתשובה זו באופן דנקטינן מכל מאי דכתיבנא דאפי' אמר ראובן בפי' קדשתי את בתי לפלוני מאחר שהוא נותן אמתלא לדבריו ואנו רואים שהאמתלא יש בה ממשות ומה גם שהביא ראובן היהודי אשר השיאו עצה זו והעיד על נפשו ועל יהדותו שהוא השיאו עצה זו שיש לנו על מה לסמוך בתוספת מרובה על העיקר בעדות האיש הזה וגם הבחור אשר יצא קול שהיא נתונה לו בא לפנינו והודה שמעולם לא היה ולא נברא דבר זה פשיטא ודאי דאין כאן בית מיחוש כלל ועיקר וכל זה אנו אומרים אילו היה אומר ראובן בפי' קדשתי את בתי ואפ"ה אין אנו חוששין לדבריו הראשונים אבל עתה שלא נזכר שום זכר קידושין בעסק זה לא מפי ראובן ולא מפי האנשים אשר שמעו מפיו ולא אמר רק בתי נתונה ומלה זו אין מובן ממנה לשון קידושין בהחלט ויותר קרוב לפרשה שהיא לשון שידוכין מלפרשה לשון קידושין פשיטא ודאי דאין כאן בית מיחוש כלל דבגדולה מזו שנזכר לשון אירוסין כתב הרא"ש ז"ל בתשובה כלל ל"ה סי' י"א שדרך בני אדם לקרות למשודכת ארוסה כמו שיראה הרואה משם דמשמע מדבריו כל שלא אמר קידושין בפי' לא חיישינן לה כלל ומכ"ש בנדון זה שלא נזכר אפילו לשון אירוסין רק אמרו אתה אמרת בתך נתונה לפלוני דנראה פשוט דאין כאן חשש כלל ומאחר דנתברר לנו בירור גמור דאין כאן שום קידושין כלל גם קול קידושין אין כאן שנאמר שיצא עליה קול וחיישינן לקולא וכבר כתבתי זה שנתים ימי' לאיש הזה האומר שהיה צריכה גט עניני הקול שנז' בגמ' ואפליגו בה רבוואתא אי מבטלינן קלא אי לא מבטלינן קלא וזה היה על אודות בת ה"ר יהודה כלאץ נר"ו וכתבתי לו צריך שיהי' קול וטכסיסיו כדאיתא סוף פרקא בתרא דגיטין (פ"ט ע"א) ושם נתפרש טכסיסי קול שיהיו נרות דולקות ומטות מוצעות ובני אדם נכנסין ויוצאין ואומרים פלונית נתקדשה היום או שיאמרו שמענו מפלוני וכו' כדאיתא התם. והטעם בזה מאחר שיצא הקול שנתקדשה בפני שני עדים ואין העדי' נמצאי' בפנינו לידע אם אמת היה הדבר הזה. אנו חוששין לקול הזה שמא אילו היו העדי' לפנינו היו אומרי' אמת היה הדבר הזה ונתקדשה בפנינו וכן ג"כ אם היו נרות דולקו' ומטות מוצעות ובני אדם אומרי' נתקדשה פלונית אנו תולין ואומרי' שלא לריק ולבהלה הדליקו נרות והציעו המטות ולזה אנו חוששין לקול היוצא וגם צריך שיתחזק הקול בב"ד ר"ל שיבואו מוציאי הקול ההוא לב"ד ויאמרו דבריהם לפני ב"ד כמו שנז' כל זה בגמ' ובדברי הפוסקי' אבל אם הקול הזה כשיצא הלכנו לחפש ולראות מהיכן יצא הקול ומצאנו המקום שיצא ממנו הקול אין בו ממשות אין אנו חוששין לקול ההוא לפי שהמקור נמצא מעין נרפש ומקור משחת והרוצה לעמוד על דברי הרא"ש ז"ל בתשובה כלל ל"ה סי' י"א ובתשובה אשר לפניה יראה הדברים על בוריין ויבין הדבר לאשורו ומה גם שמהרי"ק ז"ל בא"ה סי' מ"ו בירר הדברים באר היטב דיני הקול שאנו חוששין לו ובנ"ד הקול הזה שיצא על בת ראובן כשהלכנו לחקור ולבדוק מהיכן יצא הקול הזה לא מצאנו בו שום תכסיס מתכסיסי הקול הנז' בגמרא ובפוסקי' רק יושבי קרנות הוציאו הקול ואמרו שראובן אמר להם שבתו נתונה לפלוני ולא אמרו ששמענו מפלוני ופלוני אלא ששמעו מאבי הבת וכשהלכנו לשאול את פיו למה אמר דברים אלו נתן אמתלא לדבריו וראינו שיש ממש באמתלתו נמצא שהקול מעיקרו בטל ומבוטל וכבר הארכתי בפסק ההוא שכתבתי לו והרביתי יותר מדאי להביא לו ראיות הראויות להתכבד וכל הני מילי לית אנן צריכין להון אלא כשיש עסק קידושין בענין אבל בנדון זה דלא נזכר ולא נשמע שום זכר קידושין אין מי שיאמר שיש לחוש לקול זה רק מי שאין לו מוח בקדקדו ולא ראו ואורו עיניו בדיני קידושין. באופן דנראה ברור כשמש בצהרים שרחל בת ראובן הנז' היא מותרת להתקדש לכל מי שתרצה ואין לחוש לקול זה שיצא עליה וכל מי שיאמר שצריכה גט אין בפיהו נכונה ודבר על ה' תועה ועתיד ליתן את הדין לפי שלא שם פחד אלי"ם לנגד עיניו וה' יצילנו משגיאות ויעשה עמנו לטובה אות ויטע אהבתו ויראתו בלבנו לבלתי נחטא. מעפר דל שלמה צרור ס"ט:

**שאלה יו:**שאלה נשאלתי בעיר תונס ראובן נתן אבן טובה לשמעון כדי לפסול אותה ולתקנה ואחר שתקנה הביא אותה לראובן כדי ליתן לו שכרו וא"ל שאין עתה מצוי בידו ושילך עתה ויחזור שעה אחרת ויתן לו אז אמר לו ראובן כמה שוה אבן זו ואמר לו שמעון שאינו יודע ערכה אך אם ירצה יוליך אותה לעכו"ם אחד אנדלוזי ששמו פלוני והוא בקי בשומתה וחזר ונתנה לו ראובן ובלכתו פגע בו עכו"ם אחד ונמשך עמו בדברי' ועבר לפניו בחור אחד שהיה משרת לראובן ושרוי עמו בחנות וגם בבית וקרא אותו שמעון ואמר לו קח האבן הזאת שהיא של ראובן ותלך לפלוני העכו"ם ותאמר לו משמי או משם ראובן שיעיין בה לראות כמה היא שוה ולקחה הבחור בידו והלך ובלכתו קרה מקרה שהיה ארי אחד בבית אדומי אחד ויצא מן הבית לשוק ובני אדם העומדים בשוק בראותם ארי ברחובות קריה ברחו מלפניו במרוצה גדולה למלט נפשם ובתוכם הבחור הנז' ברח אל נפשו ובהיותו בין העכו"ם במצור ובמצוק דחפוהו ונפל ארצה ונפלה האבן מידו ועתה בא ותבע את שמעון לדין לשלם לו דמי האבן ואומר ששוה ששים גרושוש ושמעון אומר שהוא שליח שלו ומה יש בידו לעשות וראובן טוען למה נתת אותה ביד הבחור שבזה פשעת ואילו היתה בידך אפשר שלא היתה נופלת ושמעון טוען אילו היה הוא הולך ג"כ במקום הבחור כמקרה הבחור גם הוא יקרהו ועוד מי יאמר שהיא שוה הסך שאמרת וכי מפיך אנו חיים. והנה החכם ה"ר שמואל נר"ו חייב את שמעון מטעם שהוא שומר שכר שכל זמן שלא קבל שכירותו עדיין הוא עליה ש"ש וקי"ל ש"ש חייב בגניבה ואבידה וזו נקראת אבידה ועוד פשע במה שמסרה ליד אחר וקי"ל (ב"מ ל"ו ע"ב) שומר שמסר לשומר אע"פ שריבה בשמירה חייב. ועל הסך שאמר ראובן ששוה ס' גרושוש דן החכם יצ"ו ושמאחר ששמעון אינו יכול לישבע כמה היתה שוה שהרי הוא לא יודע ערכה שהרי כך השיב לראובן ואמר לו איני יודע הוה ליה מחויב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם ע"כ:

תשובה: להיות שאני גר מתגורר בארץ הזאת ולבי בל עמי משמועות יבהלוני מארץ מולדתי מיד ה' אשר היא הויה שם ומן הראוי לא היה לי לעמוד ולהורות אך להיות שהפצירו בי שני בעלי הריב יחדו לגלות דעתי וראובן ביותר שאומר שאם אין הדין נותן שיש לו זכות שאינו רוצה ליקח מה שאינו שלו כי שמעון איש עני הוא ובא בשכרו וגם החכם בפי' אמר שהוא נ"ל כך שורת הדין ואם יראה שלא כוון להלכה. שאין בכך כלום ולכן הוכרחתי לגלות דעתי. ונלע"ד ששמעון פטור מכל בין אם היה הוא מוליך האבן בידו ונפלה מידו ובין עתה שמסרה ליד הבחור מכל צד פטור והטעם הוא לפי שהוא שומר חנם בשמירתה ואע"ג דתנן בפ' האומנים (בבא מציעא פ' ע"ב) כל האומנים שומרי שכר הן זהו קודם שכלו אומנותם או אפי' כלו אומנותם והם מחזיקים בכלי עד שיקבלו שכרם אז הם נקראי' שומרי שכר אבל אם אינם מחזיקים בכלי בשביל שכרם רק הבעלים אינם באים ליקח הכלי' אינם עליהם רק ש"ח דהכי תנן התם במתניתין (שם) וכולן שאמרו טול את שלך והבא מעות וכו' וכן פסק הרמב"ם ז"ל פרק עשירי מה' שכירות וז"ל כל האומני' ש"ש הן וכולן שאמרו טול שלך והבא מעות או שאמר לו האומן גמרתיו ולא לקחו הבעלים הכלי הרי האומן ש"ח. וכן פסק הטור ז"ל בח"מ סי' ש"ו וכל זה הוא שעדיין הכלי ברשות האומן ובחזקתו ואפ"ה אם הודיעו וא"ל שכבר נגמר ולא באו בעליו ליקחו הוה ליה ש"ח מכ"ש בנ"ד שהביא שמעון האבן ומסרה ביד בעלה דבר פשוט הוא שכבר כלתה שמירתו ומה שחזר ראובן ונתנה לו פעם אחרת להראותה לעכו"ם הוה ליה שלוחו ואילו היה נותן לו שכר על שליחותו אז הוה ליה ש"ש עליה אבל מאחר שלא נתן לו שכר לא הוה ליה רק ש"ח וקי"ל ש"ח פטור מגניבה ואבידה ומה גם דאני אומר אפי' היה ש"ש ואירע לו מקרה כזה היה פטור דהמקרה הזה אינו נכנס בגדר אבידה אלא בגדר האונס דקי"ל אפי' שומר שכר פטור מן האונסים ולפי שבנדון זה אין שמעון רק ש"ח איני רוצה להטפל עצמי להודיע שמקרה כזה מיקרי אונס גמור וברור הוא:

וא"ת אע"ג דשמעון זה הוא ש"ח הרי קי"ל דש"ח חייב בפשיעה ומדברי הרמב"ם ז"ל בפ"ד מפקדון נראה לכאורה ששמעון פשע שהניח האבן בידו ולא צר אותה בסדינו וליקח הסדין בידו כמו שכתב הרב ז"ל וז"ל הפקיד אצל חבירו כספים בדרך להוליכ' לביתו או ששלח עמו מעות ממקום למקום צריכין שיהיו צרורים ומונחי' בידו וכו' הרי כתב הרב ז"ל דצריך שיהיו צרורין והצרור מונח בידו והטעם לזה כדי שלא ישכח ויפול מידו ואע"ג דנפילת אבן זו היתה באונס ולא מחמת שכחה ששכח ולא נתן דעתו עליה הא קי"ל (ב"מ מ"ב ע"א) תחלתו בפשיעה וסופו באונס חייב וא"כ בנדון זה שהיה תחלתו בפשיעה לגבי שכחה שהיה אפשר שישכח אותה ותפול מידו אע"פ שנפלה באונס היה מקום לחייב את שמעון אך כד מעיינן שפיר נראה דלא מחייב שמעון מפני שלא צר האבן בסדינו לפי ששמירת הפקדון הוא כפי זמן שמירתו שיש לו לשמור כי דין מי שנמסור בידו חפץ לשומרו לזמן ארוך אינו שוה למי שנמסר בידו פקדון לשומרו שעה אחת להחזירו לבעליו כי הנפקד לזמן ארוך צריך ליזהר בכל התנאים הנזכרי' בגמרא לשמירת הפקדון אבל הנפקד לפי שעה אינו צריך ליזהר בכל התנאים הצריכין הנזכ' כמו שבפקדון עצמו כי כל דבר צריך שמירה ומקום הנחתו כפי מה שהוא הפקדון כי אינו דומה מקום הנחת המעות וכלי כסף וזהב למקום הנחת המלבושי' והסחורות כן ג"כ שיעור זמן שמיר' הפקדון. והראיה לזה שהרי שמירת הכספים איתא בגמרא (שם) דאין להם שמירה אלא בקרקע ואע"ג דכתבו האחרוני' דלא נאמרו דברים אלו אלא בזמן חכמי הגמרא אבל בזמן הזה אם הניחם בארגז או במקום המשתמר כראוי ונעל כראוי די בזה. איך שיהיה לפום דינא דגמרא אין להם שמירה רק בקרקע ומצינו בדין המפקיד מעות אצל חברו ערב שבת בין השמשות צריך לטרוח לקוברם בקרקע עד מוצאי שבת כמ"ש הרמב"ם ז"ל בפ' הנזכ' וז"ל המפקיד מעות אצל חבירו ע"ש בין השמשות אינו חייב לטרוח ולטמון אותם באופן שכל פקדון שצריך להיותו מזומן ביד השומר כדי להמציאו לבעליו אין השומר חייב לטרוח להניחו במקום (ענעלה) [נעול] כמו שהיה חייב אם היתה שמירתו לזמן ארוך כמו שפסק המבי"ט ז"ל בח"א סימן שמ"א ובמקומות אחרי' ובנ"ד היה שמעון מוליך האבן בידו כדי להראותה לעכו"ם ולהחזיר' לראובן מיד א"כ צדיך שתהיה האבן מצויה ומזומנת בידו כדי להראותה מיד לעכו"ם ולא צריך לקושרה בסדינו וא"כ אינו נקרא פושע במה שלא צר אותה בסדינו. ועוד מאי דאיתמר במשנה (שם) אם צררן והפשילן לאחוריו חייב ובגמרא (שם) מייתי ראיה מדכתיב וצרת הכסף בידך אע"פ שצרורין יהיו בידך הוא לענין דאפי' אם יהיו צרורין צריך שיהיה הצרור בידך כדי שיהא הצרור בידו שמור ביותר אבל אם הניחם בידו דוקא מבלי שצררו בסדין אדרבא נראה דהוה שמירה מעולה באופן שהנחת הכספים בסדין עדיין צריכה להנחת היד אבל הנחת היד דוקא בלי צרירת הסדין הויה שמירה מעולה וא"כ הנחת האבן בידו הרא שמירה מעולה ולא היה צריך לצור אותה בסדינו ומה גם שהיה צריך שתהיה בידו מזומנת להראותה לעכו"ם שלא היה צריך לטרוח ולצור אותה בסדינו ולהתירה ולצור אותה פעם אחרת כדכתיבנא לעיל:

ועוד לעד"נ לפטו' את שמעון ממקום אחר אפילו דחשבינן נתינת האבן בידו הויא פשיעה אפ"ה הוא פטור והטעם לזה הוא מאחר שראובן היה רואה ששמעון נטל האבן בידו והלך לו ולא צר אותה בסדינו והוא עומד ורואה ולא אמר לו שיצור אותה בסדינו נראה שקבל השמירה ההיא ונתרצה בה. והראיה לזה שכ' המרדכי בפ' המפקיד וז"ל ושומר שמסר לשני לפני בעל פקדון ולא מיחה אם נגנב או נאבד פסק בספר המקצועות דלישבע שני דלא פשע וגם ליתיה ברשותיה ונפטרו תרוייהו דכיון דלא מיחה בו ולא מצי היאך לומר לו האיך לא מהימן לי בשבועה עכ"ל. הא קמן דאע"ג דקי"ל (ב"מ ל"ו ע"ב) שומר שמסר לשומר אפילו ש"ח לש"ש דעילוי עלייה לשמירתיה חייב השומר הראשון אפ"ה אם כשנתן הראשון לשני היה המפקיד רואה ושתק ולא אמר לו דבר פסק הרב ז"ל דפטו' א"כ בנ"ד ג"כ אף אם ת"ל דאין דרך להניח האבן בידו אלא שצריך לצור אותה בסדינו כיון שראובן רואה שלא צר אותה בסדינו אלא שנטלה מידו והניחה בידו והלך בה ולא מיחה בו הרי קבל השמירה ההיא.

וא"ת והרי כתב הרא"ש ז"ל בתשובה והביאה הטור ז"ל ח"מ סי' רצ"א על ראובן שהלך ליריד ואומר לו שמעון הולך לי מנעלים אלו עמך וא"ל הניחם כאן על החמור והניחם שמעון על החמור ולא קבלם ראובן מידו אלא כמו שהניחם שמעון כך הוליכם ראובן ולא קשרם והלך לו מן הצד להסך רגליו והניח החמו' על אם הדרך ונאבדו המנעלים והשיב הרא"ש ז"ל דחייב ראובן והרי התם ששמעון עצמו שם אותם בידו על החמו' ונמצא שסבר וקבל השמיר' ואפ"ה חייבו הרא"ש ז"ל אע"ג דאיתמ' בגמ' (שם מ"ט ע"ב) הא ביתא קמך דאינו אפי' ש"ח וכן הנח לפניך ומכ"ש בנ"ד דראיה בעלמא יש כאן שראהו שלא צר האבן בסדינו. וי"ל דהתם הלך ראובן והניח החמו' לבדו על אם הדרך משא"כ בנ"ד שלא זזה האבן מתוך ידו ועוד דהתם פשיטא דהנחת המנעלים על החמו' בלי קשירה לא הוי מקום המשתמר כלל אפי' שמירה כל דהוא וכבר ידוע שהיו נאבדים משם אם מחמת שיפלו במרוצת החמו' ולא היה מרגיש בהם וכל מה שחדש לנו הרא"ש ז"ל הוא שלא נאמר שלא קבל עליו שמירה כלל דהוה אמרי' דדמי למאי דאיתמ' בגמ' הא ביתא קמך. ואפי' ש"ח לא הוי לזה בא הרא"ש ז"ל לומר דלא נאמרו דברים אלו אלא בבית הנפקד דהוי מקום קצת משתמר אבל בנדון זה ששם אותה בידו וסגר ידו עליה דהוי שמירה מעולה וראובן רואה אע"ג דבעינן למימ' שהיה חייב לצור אותה בסדינו מאחר שראה אותו שלא צר אותה ולא מיחה בו הוי כאלו אמר לו בפי' איני יכול לטרוח ולצור אותה וכן פסק מהרשד"ם על ענין דומה לזה וגדולה מזו כ' בעל תרומת הדשן ז"ל סי' של"ג בשם הגה"ת מהרי"ח ז"ל שאם נתן הנפקד הפקדון בחדר סגור ונאבד משם דפטו' ויהיב טעמא דהמפקיד אדעתא דהכי קא מפקיד. וסיים בה בת"ה ז"ל וז"ל ונראה דרוצה לומ' דכיון דידע המפקיד שהנפקד רגיל לשמו' שם בחדר מעיקרא אדעתא דהכי מפקיד וכו' הרי אע"ג דלא ראה המפקיד שהניח הנפקד הפקדון בחדר ההוא אלא בידיעה בלבד שיודע שהוא הניחו שם ולא מיחה בו ונאבד משם שהוא פטור ומכ"ש בנ"ד שרא' ראובן שהניח האבן בידו והלך לו לפניו ולא אמר לו שיצור אותו בסדינו נראה דפטור:

ועתה שהוכחנו שאילו היה שמעון מוליך האבן בידו וקרה מה שקרה שהיה פטור מפני שלא פשע בשמירתו כדכתיבנא א"כ עתה ג"כ ששלחה עם הבחור נראה ג"כ שהוא פטור ואע"ג דקי"ל שומר שמסר לשומר חייב מאחר שהבחור הזה הוא משרת לראובן בחנות וגם בבית הוא שרוי אצלו ומפתו יאכל ומה שיש לו בחנות מחפצי זהב ואבנים טובות שמקבל מבני אדם לעשו' להם חפציה' הוא מניחם בידו בחנות וראובן מאמין בו להניח לפניו בחנות ושולח בידו כמה פעמים אבני יקר להוליכם בידו אם כן נראה פשוט דלא מיקרי פושע שמעון בזה כדאי' בפ' המפקיד (בבא מציעא ל"ו ע"א) בההוא עובדא דהנהו גינאי דהוו מפקדי מרייהו בכל יומא גבי ההיא סבתא וכו' ומכאן פסקו הפוסקים שאם השומר השני רגיל המפקיד להפקיד בידו חפציו דפטור השומר הראשון בין לטעמא דאביי דאמר דמצי אמר ליה אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר בין לטעמא דרבא דאמר דמצי א"ל את מהימן לי בשבועה האיך לא מהימן לי דקי"ל כותיה דרבא מאחר שהמפקיד רגיל להפקיד ביד השומר השני לא מצי למימר ליה האיך לא מהימן לי וז"ל הרמב"ם ז"ל בפ"א משכירות עבר השומר ומסר לשומר השני וכו' אפי' היה הראשון ש"ח ומסר לש"ש וכו' לפיכך אם היה דרך הבעלים להפקיד תמיד דבר זה אצל השומר השני הרי השומר הראשון פטור שהרי הוא אומר לבעלים זה הדבר שהפקדתם אצלי וכו' וכן פסק הטור ז"ל ח"מ סי' רצ"א ואם כן בנדון זה לא מצי ראובן לומר לשמעון הבחור הזה אינו נאמן לי בשבועה שהרי הוא מאמינו ומניח חפציו בידו וגם חפצי אחרים. ואפי' לפי דעת מהר"י ווי"ל ז"ל שהביא דבריו מהרי"ק ז"ל בבית יוסף והכסף משנה דדייק מלשון הרמב"ם ז"ל דדוקא שהמפקיד תמיד הוא רגיל להפקיד ביד השומר השני ולא שמפקיד אצלו לפעמים דאז הוי פטור אך אם לפעמים לבד הוא מפקיד אצלו לא מיפטר אע"ג דמהרי"ק ז"ל דחה דבריו בדברי' נכונים ראויין למי שאמרן אלא אף שנדחוק עצמנו לקיי' דברי מהר"י וויי"ל ז"ל בנדון דידן נראה דשמעון פטור שהרי הבחור הזה תמיד מבלי הפסק הוא נאמן רוח לראובן וכל יש לו נתן בידו בבית ובחנות והוא נושא ונותן בנכסיו ומה שיעשה עשוי ומקובל כאדם העושה בשלו וה"ז דומה לההיא תשובה שהביא המרדכי בפ' המפקיד משם מהר"ם ז"ל על ראובן שאמר לשמעון תן לי פקדוני שיש לי בידך ושמעון משיב כבר נתתיו ליד אשתך וראובן משיב מה איכפת לי במה שנתת ביד אשתי וכו' והשיב מהר"ם ז"ל אשת ראובן בת דעת והיא נושאת ונותנת ישבע שמעון שמסר בידה ופטור דלא שייך בהא שומר שמסר לשומר דלא מבעיא לרבא דיהיב טעמא משום שבועה דפשיטא דפטור דהא לאשתו מהימן דהיא נושאת ונותנת בנכסיו אלא אפי' לאביי דמחייב מטעם דאין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר הכא פטור כדמשמע הכא גבי הנהו גינאי וכו' א"כ בנדון דידן שהבחור הזה הוא נושא ונותן בנכסי ראובן בפניו ושלא בפניו לא מצי למימר ליה אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר. וגם למ"ש מהרי"ק ז"ל ביישוב דברי הרמב"ם ז"ל דכתב תרי זמנין זה הדבר דבר זה שרצה מהר"י וויי"ל ז"ל לומר דבעינן שהמפקיד רגיל להפקיד דבר זה בעצמו ולא דבר אחר ומהרי"ק ז"ל ליישב דברי הרמב"ם דכוונתו דווקא עד אותו שיעור שהיה דרכו להפקיד אצלו הוא דפטרינן ליה אבל אם היה יותר ממה שרגיל להפקיד אצלו לא מיפטר דדילמא לא היה מאמינו יותר מאותו שיעור וכתב דהדבר צריך תלמוד. והנה כוונת מהרי"ק ז"ל בדבריו אלו נראה שרצה לומר דלא מפקינן ממונא בהאי דיוקא דדייק דדוקא עד אותו שיעור מאחר דלא איתמר בפירוש בדברי הרמב"ם ז"ל דאפשר דסירכא דגמרא נקיט ומעשה דהנהו גינאי הכי הוי ולזה כ' והדבר צריך תלמוד ולא מפקינן ממונא מן הנתבע. ואע"ג דאפשר להבין בדבריו כוונה אחרת נראה דזאת היא ההבנה הנכונה. ואני אומר שהדין דין אמת אף אם לא תהי' כוונת דברי הרמב"ם כמו שהבינם מהרי"ק ז"ל מההיא תשובה דמהר"ם ז"ל דלא פטר שמעון אלא מטעם דאשתו של ראובן רגילה לישא וליתן בנכסי בעלה ומסתמא משמע דיותר ויותר מהפקדון ההוא יש בידה אבל אי לא הוה האי טעמא דמשא ומתן ולא היה בעלה מאמינה רק בדבר מועט לא היה פוטר מהר"ם ז"ל יש להוכיח על מה שהבין מהרי"ק ז"ל בדברי הרמב"ם ז"ל דלא בעינן הדבר ההוא עצמו דוקא דהרי הפקדון ההוא לא היה רגיל להפקידו אצל אשתו ואפ"ה פטר אותו ובנ"ד הרי ראובן מאמין הבחור הזה ביותר כפלי כפלים מסך האבן הזאת ואם כן נראה פשוט דפטור הר' דוד וגם למ"ש הרמב"ם ז"ל דמה שפטר השומר הא' דוקא אם לא גרע בשמירתו אבל אם גרע בשמירתו כגון אם היה ביד השומר הא' בשכר והפקידו אצל הב' בחנם או שהיה שאול אצלו והפקידו בשכר הואיל ומיעט בשמירתו חייב וכו' והדין הזה הוא אפי' אם היה המפקיד רגיל להפקיד אצל השומר הב' בנ"ד שנראה פשוט דפטור הר' דוד דאדרבא הרבה והוסי' בשמירתו לפי שהר"ד הוא בענין זה שומר חנם והבחור שומר שכר אצל הר' יעקב שהוא שכור בידו לתת לו סך קצוב בכל שנה ושנה לעשות מלאכתו עמו בחנות ובמשאו ובמתנו והרי הוא ש"ש אצל הר' יעקב ואע"פ דבשמירת הפקדון בעת שהיה מוליכו להראותו לעכו"ם לא היה מקבל שום שכר איך שיהיה נקרא ש"ש אצל יעקב ואת"ל דלא הרבה בשמירתו ואתה עושה שניהם ש"ש על הפקדון הזה דל מהכא שלא מיעט א"כ מכל מאי דכתיבנא נראה לומר שהר' דוד פטור לגמרי מתביעת הר' יעקב זהו מה שנלע"ד לפט' את הר' דוד. ולענין מה שדן החכם הנז' על תביעת הר' יעקב שאמר שהאבן היתה שוה ששים גרושוש והר' דוד משיב שאינו יודע כמה היא שוה ואמר החכם נר"ו דהו"ל מחויב שבועה שאינו יכול לישבע דמשלם אע"פ דאין אנו צריכין לזה דכבר יצא הר' דוד זכאי בדינו כדי להתלמד במקום אחר אני כותב זה ואומר דלכאור' נראה דצדק החכם נר"ו דהרי כ' הרמב"ם ז"ל בפ"ד מטוען וז"ל מנה לי בידך והלה אומר נ' ידענא ודאי שיש לך בידי ונ' איני יודע אם אני חייב בהם אם לאו ה"ז מחויב שבוע' מפני שהודה במקצת ואינו יכול לישבע במקצת שכפר בו שהרי אינו יודע לפיכך משלם המנה בלא שבועה וכו' וכן פסק הטור סי' ע"ה ואין לומ' דהתם הרי הוא מודה במקצת דאמ' נ' איני יודע בהם והרי הוא מודה במקצת דחייב שבועה מן התורה ובה אמרי' מתוך שאינו יכול לישבע משלם כמ"ש הרמב"ם ז"ל בפ"ה משאלה וכן הטור סי' ע"ה דה"נ חשיב מודה במקצת כמ"ש הר"ן בשם מהר"י ן' מיגאש ז"ל שאפי' טען בודאי הפקדת אצלי ממון ואיני יודע כמה אע"פ שלא נתן מדה לטענתו חייב שבועה ומשיל"מ שאין במשמע הודאתו אלא פחות שבמנין וכשם שאם באת לגבות ממנו הודאתו אין לך בה אלא פרוטה כך לחייבו על השא' כמודה בפרוטה הוא דהא נ' ידענא ונ' לא ידענא נמי לאו דבר שבמדה הוא לגמרי כיון דלא ידע בהנך נ' אלא בכל מה שאומ' איני יודע רואין אותו כאלו כפר בו להתחייב בשבועה ומשויל"ם עכ"ל. הרי הרב ז"ל כ' בפירוש דאפי' אינו מודה בדבר שבמנין חשבינן ליה כאלו מודה במקצת אפי' בנ"ד הרי ר' דוד אינו יכול להכחיש שהאבן הזאת היא שוה לכל הפחות גרוש א' א"כ הרי הוא מודה במקצת ועל השא' שהוא תובע ממנו אומר שאינו יודע והו"ל משויל"ם. וכן פסק ג"כ הרב ז"ל פ"ה משאלה וז"ל ומנין שהדין כך הגע עצמך שהפקיד אצלו כיס מלא זהובים ופשע בו הבעלים אומרים מאתים דינרין היו והשומ' אומר ודאי שהיו בו דינרים אבל איני יודע כמה היו נמצא זה כטוען מאתים והודה לו במקצת ואומר השא' איני יודע שהוא מחויב עכ"ל. הרי כ' בפירוש דאפי' לא הודה לו בשום מנין הו"ל כמודה במקצת וחייב:

איברא דיש להבין בדברי הרב ז"ל ממ"ש בפ"ד מטוען וז"ל אבל אם אמר לו כיס דינרים מסרתי לך והלה אומ' לא מסרת לי אלא חמשים מאה דינרים מסרתי לך לא מסרתי לי אלא צרור של דינרים ולא מנית אותם בפני ואיני יודע מה היה בו ומה שהנחת אתה נוטל ה"ז פטור. הרי שבדין זה ג"כ הטוען אומר מאה דינרים מסרתי לך והטוען משיב שהכיס אני יודע שיש בו דינרים כמו שאתה אומר אבל איני יודע כמה היה בו וקא חזינן דלא קא חשיב לי' מחויב שבועה וכו' והטעם לפי שלא הודה בדב' שבמנין כמ"ש המ"מ ז"ל ומאי שנא זה ממ"ש בפ"ה משאלה דהתם נמי לא קא מודה ליה בשום מנין. ואין לומ' דהכא אינו מודה לו שיש בו דינרים אלא צרור סתם מסרת לי דהא הרי כ' צרור של דינרין ולא מנית אותם בפני דמשמע שהוא מודה לו שהיו בו דינרין. הן אמת דבגמ' בפ' שבועת הדייני' (מ"ב ע"ב) לא איתמ' אלא כיס מלא מסרתי לך והלה אומר איני יודע מה שהנחת אתה נוטל פטור ואלו הרב ז"ל העתיק ל' הגמ' כמו שהוא לא הוה קשה לן מידי דהוה אמרי' שהכחשה ביניהם על מה שיש בכיס כדמשמע מפשטא דמתני' כיס מלא מסרתי לך ר"ל מלא דינרים והלה משיב איני יודע ר"ל איני יודע אם יש בו דינרים או דבר אחר חול או צרורות ומאחר שאינו מודה לו בשום דבר ממה שטענו לזה הוא פטור אבל לפימ"ש הרב ז"ל קשה דנרא' דבריו סתרי אהדדי. וגם יש להבין מאין הוציא הרב ז"ל הדין הזה ומפשטא דמתני' נראה שההכחשה ביניהם באיכות מה שיש בכיס. ונ"ל דהרב ז"ל ס"ל דאין לומ' שהכחשה ביניהם באיכות ומה שמשיב הנתבע איני יודע ר"ל איני יודע אם היה מלא או חסר ולעולם דקא מודה ליה שהיה בו דינרים והוכיח זה הרב ז"ל ממה שסיים התנא (שם) ואמר זה אומ' עד הזיז וזה אומר עד החלון חייב ובטענה זו נראה ברור דאין ההכחשה ביניהם באיכות הפקדון אלא בכמות וא"כ גם בטענה הראשונה הכחשה היא בכמות וכל זה הוא דוחק גדול. באופן שמדברי הרב ז"ל בפ"ד מטוען ובפ"ה משאלה נראה ברור שר' דוד מחוייב שבועה וכו' גם מדברי הר"ן שכתב בפרק שבועת הדיינין בשם הרמב"ן ז"ל וז"ל שומר שאבד מה שהפקיד בידו ואמר איני יודע כמה שוה למה אנו דנין אותו כמחויב שבומה וכו' הרי אינו מודה בדבר שבמנין והוה ליה כאומר מה שהנחת אתה נוטל וכו' ותירץ הרמב"ן ז"ל דלא דמי דכיון דהודה וכו' עד הכא נמי הרי הוא אומר פרוטה ידענא שהוא שוה ואידך לא ידענא הא קמן שכתב הר"ן בשם הרמב"ן ז"ל דשומר שאינו יודע כמה שוה החפץ שאבד שיטול בעל החפץ בלא שבועה:

אמנם נלע"ד מאחר שהנתבע הוא מוחזק יכול למימר קים לי כהראב"ד ורבותי' ז"ל דהרי מצינו להראב"ד ז"ל בהגהותיו על הרב בדין שומר שהיו בידו פירו' שאינן מדודין ועירבן עם פירותיו ולא מדדן הרי זה נוטל בלא שבועה וכו' כתב הראב"ד ז"ל ורבותי אין מורין כן לפי שאינו דומה לנ' ידענא וחמשים לא ידענא דהתם הוה ליה למידע ואערומי הוא דקא מערים ותובע נמי אומר מידע ידעת ודבר שבממון קא תבע ליה ודב' שבמנין קא כפר ליה והוה ליה מחויב שבועה וכו' אבל הני לאו הכי. הא קמן שהראב"ד ז"ל חולק על הרב ז"ל ושאני ליה בין דין השומ' שאומ' איני יודע ובין מודה בנ' ונ' אומר איני יודע ויהיב טעמא דבשומ' לא הוה ליה למידע ומאחר שאינו מחוייב לידע אם אמר איני יודע לא מיקרי חייב שבועה וכו' ומי שכנגדו אינו נוטל אלא בשבועה ולמדנו מדבריו דפליג גם על הרמב"ם ז"ל וס"ל להראב"ד ורבותיו דכל שלא הזכיר בהודאתו מנין ידוע דממילא משמע שכפר בשאר לא מיקרי כופר בדבר שבמנין אעפ"י שאין בהודאתו פחות משוה פרוטה נמצא לסברת הראב"ד ורבותיו אילו הנפקד הזה היה פושע בפקדון ואומר איני יודע כמה שוה לו מיקרי מחויב שבועה וצריך המפקיד לישבע כמה היה שוה ואז יטול מאחר שהנפקד לא הוה ליה למידע לא חשיב מחוייב שבועה:

איברא דצריך להבין בדברי הראב"ד ז"ל שכתב ג' טענות בחילוק זה שחילק אי מצריך כל הג' טענות הנזכרים להוציא הנתבע ממחויב שבועה וכו' או אם באחת מהן לבד מספיק דמדברי המ"מ נראה דבכל אחד מהן לבד יספיק דכתב על דברי הראב"ד ז"ל וז"ל שורש דבריו ז"ל שאין קרוי מחוייב שבועה וכו' כל שלא היה לו לידע וכו'. ואם מחמת טענה זו ודאי הפקיד אצלו פירות מיוחדין ועירבן עם פירותיו היה לו לידע בשעבר ועירבן שהיה לו למודדן. אלא שהראב"ד ז"ל נשען על הטענה האח' שאין זה טוענו בבירור אתה יודע שכך היו ואינו כופר לו בדבר שבמנין וכו' ומ"מ יש לטענה האחרת מקום כשלא עירבן ונאבדו בפשיעה שישבע הלה ויטול ואפשר שכן הוא הדין וגם הרשב"א ז"ל כתב שלא יטול הלה בלא שבועה שלא היה לו לנתבע לידע אעפ"י שהודה במקצת ואינו יכול לישבע על השאר עכ"ל. משמע מדבריו ז"ל שהבין בדברי הראב"ד ז"ל דבכל טענה מהם יספיק דהרי כתב ואם מפני טענה זו וכו' אלא שהראב"ד ז"ל נשען על הטענה האחרת ועוד כתב ומ"מ יש מקום לטענה האחרת וכו' שמדבריו אלו נראה כמו שכתבנו. אמנם ממ"ש בפרק י"ג ממלוה נראה בהפך דכתב שם וז"ל בהשגה א"א על שיטתו הוא סומך ואין אנו נסמכים עליו לפי שלא בא איני יודע של זה על בריא של זה שאינו אומר אתה יודע ששנים היה שוה אבל ודאי אם אמר לו כן הדין כדבריו עכ"ל. ואם איתא דס"ל להראב"ד ז"ל דבכל אחת מספיק אפי' הי' תובעו אתה יודע ששנים הם שוה ומה בכך והרי עדיין יש לו טענות אחרות [דלא] (דהוה) [הוה] ליה למידע וגם לא כפר בדבר שבמנין שהוא אומר אני יודע שהוא יותר מדמי המשכון אבל איני יודע כמה דאע"ג דהוא מודה לכל הפחות בפרוטה הרי אינו מזכיר שום מנין וא"כ איך כתב אבל אם אמר לו כן הדין כדבריו. הן אמת דלטענה דלא הוה למידע הוה לן למימר כאן דהוה ליה למידע מאחר שהוא מלוה מעותיו על המשכון ממילא לא הלוהו עד שידע כמה הוא שוה אך הטענה השנית שאינו כופר בדבר שבמנין אית לן הכא ואם טענה אחת לבד מספיק הרי יש לו טענה זו שלא כפר הדבר שבמנין ומדבריו שזכרנו נראה דבאחת לבד יספיק. ונ"ל דאע"ג דכ' הראב"ד ז"ל תלת טעמי נראה להמ"מ דאזלי' בתר רוב הני טעמי והיכא דאית לן תרי מיגו הני תלת מספיק להוציאו מדין מחוייב שבועה וכו' ומה שכתוב בדברי המ"מ אלא שהראב"ד נשען על הטענה [האחרת] (נ"ל) [צ"ל] כל הטענות האחרות דאל"כ איך כ' על הטענה דמשמע אחת לבדו ומצינו שכתב שתי טענות הא' דאינו טוענו בבירור אתה יודע והב' שאינו כופר לו בדבר שבמנין אלא ודאי דגרסינן בדברי המ"מ על הטענות האחרות ובזה א"ש מ"ש בפי"ג ממלוה דהתם אלו הוה תובעו בבירור אתה יודע ששוה שתים הוה לן תרי טעמי לחייבו חדא האי טעמא דתובעו בבירור ואידך דהוה ליה לידע לפי שהוא לא הלוהו עד שידע כמה שוה ולא נשאר רק טעם אחד לפוטרו דאינו כופר בדבר שבמנין ובטענ' אחת לבד לא מיפטר נמצינו למדי' דבפקדון שאבד השומ' לדעת הראב"ד ורבותיו ז"ל אם אמר איני יודע כמה שוה דלא מיקרי מחוייב שבועה וכו'. וכן מצאתי כתוב שאלה לרא"ש ז"ל בשלטי הגבורים וז"ל ראובן השאיל חפץ לשמעון והפסידו אמר שמעון השבע כמה היא שוה ואפרע והשיב בעל החפץ השבע אתה והפטר. תשובה ישבע בעליו ויפרע שכנגדו ואם לא ישבע לא יפרע לו שכנגדו ואינו נקרא מחויב שבועה שאינו יכול לישבע וכן ג"כ דעת הרשב"א ז"ל כמו שכתב המ"מ בשמו. ובטעם זה א"ש מה שהביא מהרי"ק ז"ל תשובת הרשב"א ז"ל ח"מ סי' ע"ב על המלוה לחבירו על טבעת שיש בה אבן ונאבד וז"ל ואם המלוה אומר איני יודע כמה שוה והלוה טוען ברי שהיתה שוה יותר הרי הוא נאמן לפי שהמלוה מודה במקצת ואינו יודע כמה והוה ליה מחוייב שבועה וכו' ומשלם כל מה שהלוה טוענו וכו'. והרשב"א ז"ל אזיל לשטתיה דכל מקום שאין לו לידע לא מחייבינן ליה והכא בדין הטבעת הוה ליה למידע לפי שהוא מלוה על המשכון כדכתיבנא לעיל משא"כ בשומר שאבד הפקדון דלא הוה ליה למידע ולהכי מיפטר. נמצא אילו היה רבי דוד פושע באבן הזאת לא מחייבינן ליה דתלת טעמי דכתב הראב"ד ז"ל להוציא השומ' מדין מחויב שבועה וכו' שייכי בנ"ד חדא שאינו טוענו ה"ר יעקב אתה יודע בודאי ששוה כך וכך ועוד אינו כופרו בדבר שבמנין אע"ג דהוא מודה דלכל הפחו' שוה גרוש אחד הרי אינו מזכיר שום מנין. ועוד מאחר שהוא נתנה לו לראות כמה שוה לא הוה ליה למידע כמה היא שוה א"כ הוה יכול למימר קים לי כהראב"ד ורבותיו והרשב"א ז"ל. וא"ת מאחר דיכול למימר הכי למה ישבע הל' ויטול (ויהיה) [ישבע] הנתבע [איני] יודע כמה שוה ויפטר. וכבר כ' המ"מ ז"ל תירוץ קושי' זו בשם הר"י ן' מיגאש ז"ל וז"ל ועוד הוסיף דברים ואמר ואם תשאול כיון דאלו אמר ברי לי שסיגין היה מלא לא היה חייב אלא היסת כדין טענו חטי' והודה לו בשעורין ועכשיו שאמר איני יודע כמה. יהי' כמי שטענו מנה לי בידך והלה אומר אינו יודע שנשבע היסת שאינו יודע ויפטר ותירץ היא ז"ל כשאמרו מנה לי בידך והלה אומר איני יודע דפטור לא אמרו אלא בדוקא כשאינו מודה לו בודאי משום דבר אבל כשהוא מודה שהוא חייב לו ואינו יודע מה הוא אין אומרים בכך ישבע ויפטר אלא ישבע הלה ויטול עכ"ל. א"כ אילו היה רבי דוד פושע לא יטול ר' יעקב רק בשבועה ולעיקר הדין כבר כתבנו לעיל שהר"ד פטור לגמרי הנלע"ד כתבתי מעפר דל. שלמה צרור ס"ט:

**שאלה יז:**שאלה ר' יצחק בירבזא היתה לו סחורה הנקראת כרמז ובא אל ה"ר שלמה הכהן וא"ל הנה עכו"ם פלוני שמעתי שהוא רוצה לקנות כרמז לך אמור לו שיש כאן מעט כרמז אם ירצה לקנותו ואל תאמר לו שהוא שלי אמור לו שהוא שלך ואני אתן לך שכרך והלך ודבר עם העכו"ם ואמר לו העכו"ם שילך ויביא לו מעט ממנו והלך והביא לו והוכשר בעיניו ועשה עמו סכום והלך והביא הקרמז מבית רבי יצחק ושקלוהו והוליך העכו"ם הסחורה לביתו ונתן המעות לרבי שלמה ונתנם לר' יצחק וקבל מידו שכרו ובכל זה העכו"ם לא ידע דבר מר' יצחק והלך העכו"ם והתחיל לצבוע ממנו ויצא גוון הצבע רע ביותר לפי שהקרמז היה מזויף והעכו"ם תבע לר' שלמה לבית הערכאות שלהן ונתחייב להחזיר המקח וגם דמי הכובעי' שנתקלקלו בצבע ועתה ר' שלמה תובע לר' יצחק להחזיר לו המעות שקבל וגם הכובעי' שהעכו"ם תובע ממנו ור' יצחק אומר שיחזיר הדמים שקבל אך דמי הכובעי' אינו רוצה ליתן ור' שלמה טוען מאחר שידע בסחורתו שהיא מזוייפת למה לא גילה אזנו והיה מתנה על העכו"ם שלא יחזור עליו שאילו התנה עליו ואמר לו קנה מה שאתה רואה כמו שרגילין המוכרים להתנות לו לא היה לו מקום לחזור ועוד שאני שלוחך ועשיתי ככל אשר צויתני ולא שניתי שום דבר בשליחותי ולא פשעתי והראיה שאתה יודע שהוא מזויף שהרי לא רצית להודיע לעכו"ם שהוא שלך ור' יצחק אומר שמה שלא רצה להודיע לעכו"ם שהוא שלו לפי שיש לו עליו מלוה ישנה ופחד שיטול מתחת ידו מה שהוא אומר שהוא חייב לו אלו הם תורף טענותיהם:

תשובה: מהר"י קולין ז"ל שורש קל"א כתב תשובת הרשב"א ז"ל וז"ל שליח שהגיע נזק בממונו מחמת שליחות שלוחו או שהעלילו עליו מחמת שליחותו והפסידוהו ממון אם על המשלח לשלם לו נזקו או לאו. תשובה אין המשלח חייב בנזק השליח וכו' וכ"ש אם השליח שכור שהרי הולך בשכרו כדכתיב ואליו הוא נושא את נפשו ואלו דברים פשוטים הם וכו' הרי לך בהדיא שאין המשלח חייב בנזקי השליח ואפי' עשאו בחנם ואפי' אירע לו נזק מחמת אונס ולא פשע השליח כדמשמע מלשון השאלה דקאמר או שהעלילו עליו כ"ש וכ"ש הכא שנוטל השליח שכר. ועוד הביא מהר"י קולין ז"ל ראיה ממרדכי לחזק דברי הרשב"א ז"ל וכ"כ בשורש קג"ה. א"כ לכאורה יראה מד' הרשב"א ז"ל דבנ"ד שהגיע לר' שלמה היזק משליחות יצחק שר' יצחק פטור ומה גם שהוא נוטל שכר דאע"ג שיש חולקים על הרשב"א ז"ל כמ"ש מהר"ם איסרלן ז"ל דוקא אם היה השליח בחנם בהא (ליכא) [איכא] מאן דפליג על הרשב"א אבל שליח בשכר ליכא מאן דפליג א"כ לכאורה נראה שהדין עם ר' יצחק:

אמנם כד דייקינן שפיר אשכחן דר' יצחק יתחייב בכל מאי דמתחייב ר' שלמה מאחר שלא פשע בשליחתו ולא שינה ולא עיות כי מה שכתב הרשב"א הוא שהגיע הנזק לשליח מחמת עצמו ר"ל שהעלילו עליו עלילו' מבחוץ ולא מחמת הדבר שהיה שליח עליו אבל אילו הגיע לו ההפסד מחמת הדבר שהיה מוליך בידו של המשלח בודאי שהרשב"א מודה שעל המשלח לשלם כל הנזק הבא לשליח ובנ"ד לא העלילו על ה"ר שלמה שום עלילה מצד עצמו אלא שנמצאת הסחורה שמכר מזוייפת נמצא שההפסד הוא בסחורה של המשלח ובנדון הזה לא דבר הרשב"א ז"ל והכי דייק לשון הרשב"א שכתב שליח שהגיע נזק בממון שלו מחמת שליחותו או שהעלילו עליו מחמת שליחותו וכו' דמשמע שלא הגיע הנזק בממון המשלח שהי' מוליך בידו אלא כמשל שהיה לשליח איזו סחורה וקפצו לסטים עליו ולקחו סחורתו ממנו או שהעלילו עליו על סחורתו אע"ג דמחמת שהוא הולך בשליחות המשלח הגיע לו הנזק אין המשלח חייב בנזקו והכי דייק לשון הרשב"א ז"ל דכתב אבל אם הגיע נזק לסחורת המשלח עצמו או הגיע לשליח נזק מסחורת המשלח כמו אם היתה סחורה שגזר המושל שלא להביא אות' אל עירו וראובן שלחה ביד שמעון ולא ידע שמעון גזרת המושל והוליכ' ונתפס עליה והגיע לו הפסד ליכא מאן דפליג דחייב המשלח בהפסד ההוא ומה גם אם ידע המשלח בגזירת המושל דא"ל שמעון אילו הודעתני שאפשר שיגיע לי איזה נזק לפי שאין יכולת ביד שום אדם להוליכה למקום ההוא לא הייתי מוליכה וכמו שמוכיח מתשובת מהרי"ק שורש קנ"ה בענין הספר שהוליך בידו השליח ונתפס ביד המוכס והעלילו עליו והפסיד ממון יע"ש. ונדון דידן נראה ברור שר' יצחק ידע בסחורתו שהיא מזוייפת ולא הודיע לשליח וגם השליח לא ידע מאומה וזה אני אומר אילו העלילו עליו ואמרו לו אתה מוכר סחורה מזוייפת והפסיד ממון אז היינו צריכין לחלק אם ידע השליח או לא ידע דאם היה יודע שהיא מזוייפת אז אמרינן לי' מאחר שאתה יודע שכל המוכר דבר מזויף ויודעים בו יענישוהו ממון למה היה לך ליטפל בה ואת הוא דאפסדת אנפשך ואם המשלח הוא שידע והשליח לא ידע אז היה המשלח חייב בנזק השליח אבל בנדון זה שלא העלילו עליו על המכירה אלא שהסחורה עצמה נמצאת מזוייפת נראה פשוט שההפסד על המשלח. ומה גם בנדון זה דבדינא ובדייני היה המוכר חייב להחזיר דמי המקח ללוקח ויקח סחורתו א"כ מה לו לשליח בצרה זו. ובגדולה מזו כתב הרא"ש ז"ל כלל ע"ט סי' ו' בשותפין שחלקו ובאה עלילה על אחד מהן מצד איזה סחורה שמכרו בהיותן שותפין וכתב הרב ז"ל אם היתה התביעה כדין אע"פ שחלקו ואין העכו"ם תובע רק לאחד מהם אין חבירו יכול לומר אנחנו כבר חלקנו ומזלך גרם מאחר שהעכו"ם תובע בדין וכ"ש בנ"ד שאין כאן שותפות רק שליח לבד. ואפשר אי הוה נחתינן לעומקא דדינא והיה המוכר הזה מוכר הקרמיז לר' שלמה בחזקת שהוא טוב ויפה והיה רבי שלמה מוכרו ליהודי אחר וצבע בו ומצא שהוא מזוייף היה מחזירו לר' שלמה ורבי שלמה חוזר על המוכר ואע"פ ששלח בו יד וצבע בו קודם שהכיר במומו היה חוזר על המוכר לפי שכל דבר שעומד לצבוע בו לא יוכר מומו עד שצובעים בו ואם צבע בו והוכר מומו הרי זה מ"ט וחוזר לעולם כמ"ש הרמב"ם ז"ל פ' י"ג ממכירה וכן הטור סימן רל"ב א"כ בנ"ד אין כאן שום עלילה רק שבדין היה המוכר חייב להחזיר המקח ומה גם שנודע הדבר והוכר שהמוכר הזה ידע בסחורה שהיא מזוייפת אף שלא נודע לדברי רבי שלמה שאומר שהמוכר עצמו זייף הסחורה אלא אף לדברי המוכר שאומר שלא עירב בה שום זיוף הרי מודה שידע בה שהיא מזוייפת. וכל זה היה אילו מכרו לר' שלמה ועתה הוא חוזר עליו מצד המום היינו נושאים ונותני' לעיין בדיניהם דאיכא כמה חולקי' בענין זה כמו שכתוב בספרי הפוסקי' אך בנ"ד שר' שלמה הוא שליח ועשה שליחותו כאשר צוה עליו המשלח בין אם הי' העכו"ם תובע כדין בין שלא כדין חייב המשלח לשלם לשליח כל ההפסד שבא לו מחמת סחורת המשלח מאחר שלא פשע ולא שינה השליח בשליחותו ואפילו הוא נוטל שכר על שליחותו זהו הנרא' לענ"ד מעפר דל שלמה צרור ס"ט: ואחר כמה שנים זכני השי"ת ובאו לידי ח"ב מתשובות המבי"ט וראיתי בסימן קנ"ו על א' ששלח לחבירו לקנות לו בית מעכו"ם אחד והלך ועשה הסכום עם העכו"ם אך עדיין לא נגמר המכר ביניהם והמשלח נתחרט מלקנות הבית והעכו"ם תבע לשליח והזמין עדי שקר שנגמר המכר באופן שנתחייב השליח ליקח הבית והמבי"ט כתב לחייב המשלח והביא תשובת הרשב"א שכתבתי לעיל והביא עוד ראיה מתשובת מהר"ם שכתב המרדכי בפ' הגוזל יע"ש:

**שאלה יח:**שאלה אלמנה אחת באה לב"ד ותבעה שיגבו לה כתובתה מנכסי בעלה ושטר כתובתה לא נמצא בידה ואמרה שנאבד ממנה שהיה מונח ביד קרובה בענין שנאבד ולא נודע מה היה לו והמקום מקום שכותבין כתובה כמנהג היום בכל גלילות ישראל והביאה עדים שהעידו על סך כתובתה כמה היה עיקר ונדוניא ותוספת ונפל חילוק דעות בין הת"ח יש שאומר מאחר שאין לה שטר כתובה בידה שלא תטול כלום. ויש מי שאומר שלא תפסיד רק התוספת ויש מי שאומר שלא תפסיד כלום והקשה לומר לו יהי' רק מלוה ע"פ הא קי"ל דמלוה ע"פ אם תוך הזמן נגבית מן היורשי' ועתה שיש עדים שראו שטר כתובתה ומעידים על הסך הכתוב בה הויא מלוה על פה ונקראת תוך הזמן דקי"ל לא נתנה כתובה לגבות מחיים ונמצא שהיא מלוה תוך הזמן עכ"ל:

תשובה: לעד"נ מי שאמר שאין לה כלום הדין עמו. וכיון אל האמת ועיקרא דהאי מילתא בכתובו' פ' הכותב (כתובות פ"ח ע"ב) תנן התם הוציאה גט ואין עמו כתובה גובה כתובתה ובגמרא (פ"ט ע"א) אוקמה שמואל למתני' במקום שאין כותבין כתובה אבל במקום שכותבין כתובה אינה גובה בלא כתובה. והרי"ף ז"ל בהל' פסק כשמואל והקשה עליו בעל המאור ז"ל ממה דאיתא בפ"ק דמציעא (י"ז סע"א) א"ר יוחנן הטוען על מעשה ב"ד לא אמר כלום מאי טעמא דכל תנאי ב"ד כמאן דנקיט שטרא בידיה דמי ופסק שם הרי"ף ז"ל כר"י וא"כ איך פסק הכא כשמואל דלדעת ר"י דפסק התם כוותיה אפי' במקום דכותבין כתובה גובה כתובה אע"פ שאין כתובתה בידה ואין הבעל ויורשיו יכולין לומר פרענו משום דהוו להו טוענין אחר מעשה ב"ד וא"כ לא הוה ליה למיפסק אלא כרב דמוקי למתני' אפי' במקום דכותבין כתובה והרמב"ן ז"ל הכריע כדברי הרי"ף ז"ל. והרמב"ם ז"ל פי"ו מהלכות אישות כתב וז"ל אלמנה שהיה כתובתה יוצא מתחת ידה גובה כתובתה לעולם ואם אין שטר כתובתה בידה אין לה כלום ואפי' עיקר כתובה ואפי' תבעה ביום שמת בעלה ע"כ. וכתב המ"מ ז"ל שהרמב"ן ז"ל הכריע כדברי רבינו כן דעת הרבה מן המפרשים ועיקר וידוע שלעולם טוענין ליורש. ואיכא למידק בהאי תרי אפי דכתב הרב ז"ל דלכאורה נראה דאין כאן רבותא בעיקר כתובה יותר מנדוניא דטעמא מאי אמרינן דאינה גובה דחיישינן דלמא פרע או מחלה לו כמ"ש שם המ"מ וא"כ האי טעמא שייך ג"כ בעיקר כתוב' ומה גם בנדוניא אם היו בלאותיה קיימות נוטלתן בלא שבועה וכן אם מתה קודם שנשבעה יורשיה נוטלין בלאותי' בלא שבועה ולא חיישינן דילמא פרע לה דמיהן או מחלה לו משא"כ בעיקר כתובה דאינה נוטלתו אלא בשבועה דחיישינן דלמא פרע לה או מחלה לו א"כ מאי רבותא אית בעיקר כתובה דכתב הרב ז"ל ואפי' בעיקר כתובה וכן הך ואפי' דכתב ואפי' ביום שמת בעלה מאי רבותא איכא אם תבעה ביום שמת בעלה מיום אחר. ונ"ל דרבותא טובא איכא בעיקר הכתובה לפי שאסור לו לאדם לישב עם אשתו בלא כתוב' אפי' שעה אחת ואפי' פורעה או מחלה לו צריך לכתוב לה עיקר כתובה הראוי לה מדאורייתא ואם לא כתב לה הוי' בעילתו בעילת זנות כמ"ש הרב ז"ל בפי"ב מאלו ההלכות משא"כ בנדוניא ותוספת שאם מחלה לו בהם אינו צריך לכתוב אותם פעם אחרת וא"כ מאחר שאסור לשהות עמה בלא כתובה ואנו רואים בה שאין בידה שטר כתובה תלינן לומר בודאי שיש לה שטר כתוב' קיים עדיין. והוה אמינא דאפי' לא הוציאה כתובתה בודאי יש לה שטר כתובה עדיין קיים והוא מוצנע באיזה מקום והיא לא ידעה בו ותגבה עיקר כתוב' קמ"ל הרמב"ם ז"ל דאינה גובה וזהו שכתב ג"כ ואפי' תבעה ביום שמת בעלה וקל להבין. וטעמא דאמרינן אפי' בעיקר הכתובה אינה גובה ולא חיישי' לטעמא דאמרי' אסור לשהות עם אשתו כדאמרינן לעיל משום דחיישינן דלמא אתפסה צררי בשעת מיתה כמ"ש הרא"ש ז"ל בתשו' לפי שאינו רוצה שתצטרך אשתו לחזור אחר היורשי' לגבות כתובת' ואתפס' צררי בשעת מיתה או שמא מחלה לו וכת' לה שטר אחר מפני האיסור וכדי שלא תוציא אותו ותגבה בו הניחו ביד שליש כדי שלאחר מיתתו יקרענו ולא תגבה בו עכ"ל. הרי מתוך תשובה זו נראה דמה שדייקנו בדברי הרמב"ם ז"ל הוא דיוק נכון וע"ז כתב ואפי' בעיקר כתובתה. וכן פסק הטור סי' ק' וז"ל ובמקום שכותבין כתובה אינה נגבית אא"כ יהיה שטר כתובה בידה אלא נשבע היסת ונפטר. ומ"ש נשבע ונפטר אם היה הבעל קיים וטוען שמחלה לו או פרעה אבל אם מת היורשין עומדין בשלהן ואינם נשבעים שאין היורשים נשבעים רק כדי להוציא מיד אחרים אבל להחזיק במה שבידם. אינם נשבעים כמ"ש הרא"ש ז"ל בתשובה אבל מחרימין סתם במעמד היורשין ולדבריו הסכימו גדולי האחרוני' אע"פ שיש מי שחולק וז"ש המ"מ וידוע שטוענין ליורש דלכאורה נר' דדבריו אלה אין להם שייכות עם מה דכתב לעיל אלא הכוונה דתינח אלו היה הבעל קיים והיה טוען פרעתיך או מחלת לי אינה גובה אבל אם מת הבעל מאן לימא לן דפרעה או מחלה לו. לזה כתב וידוע דטוענין. הן אמת דקשה קצת בהאי כללא דכלל ואמר ולעולם טוענין ליורש ואנן מצינן דלא אמרי' הכי אלא במילתא דשכיחא אבל מלתא דלא שכיחא אפי' אילו הוה בעל הדבר חי והוה טעין הרי הוה מהימן אנן לא טענינן ליתמי כמו שכתבו התוס' בפ' הכותב (כתובות פ"ה ע"ב ד"ה חדא) בההוא עובד' דר' מיאשא וז"ל אפי' אלו הוה ר' מיאשא קיים הוה מצי למיטען וכו' דמילתא דלא שכיחא לא אמרי' הכי וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפ"ו משאלה ועם היות דטענת פריעה או מחילה שכיחא לא הוה ליה להמ"מ ז"ל לומר וידוע דלעולם. נמצא שהאלמנה אשר אבדה שטר כתובתה במקום שכותבין כתובה לדעת הרי"ף והרמב"ם והטור והרמב"ן ז"ל אינו גובה כלום ואע"פ שכתב העיטור ז"ל שכתבו קצת גאונים שגובה עיקר ותוספת וכיצד יעשו יוציאו שנים או ג' כתובות מכתובות קרובותיה ויגבו לה הפחות שבהן ובשבועה כבר כתב מהרי"ק ז"ל שחלקו עליהם גאונים הרבה ודחו דבריהם וככל הני רבאוותה נקטינן:

ומה שהקשם המקשה ולמה [לא] דיינין לה כמלום ע"פ מאחר שיש לה עדים מעידים על סך כתובתה. אמינא לא גברא חזינא ולא תיובתא חזינא דאם היורשי' הם קטנים אפי' היא בתוך הזמן אם לא נתקבלה עדותם בחיי הלוה אינה נגבית מן היורשים משום דאין מקבלים עדים שלא בפני בעל דין וקטן כשלא בפניו דמי כמו שפסק הטור ז"ל סי' ק"ט וז"ל או שהיתה ההלואה לזמן ועדיין לא הגיע הזמן גובה בלא שבועה ואפי' מן הקטן כגון שנתקבלה העדות בפני אביהם וכו' וכן פסק הרמב"ם ז"ל פ"ח מעדות וכן פסק הרא"ש ז"ל בתשובה וזה הוא במלוה ע"פ שהודה הלוה בפני עדים שהוא חייב כך וכך אך לא נכתב בשטר ובנ"ד אם העדים האלה אינם החתומי' בשטר הכתובה אלא ראו הכתובה וידעו מה שכתוב בה אינה נקראת מלוה ע"פ מאחר שלא הודה הבעל בפניהם ולא שמעו ממנו דבר ואם הם העדי' החתומים על שטר הכתובה גם בזה לא הועילה כלום וגרע ממלוה ע"פ והטעם לפי שהמלוה ע"פ אם היא תוך הזמן אין אנו חוששין שמא פרע דחזקה אין אדם פורע חובו תוך הזמן ואין לנו במה לבטל החזקה הזאת אבל אם היתה מלוה בשטר ואין השטר יוצא מתחת יד המלוה. אע"ג שגם בזה איכא חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו יש לנו במה לבטל החזקה הזאת והוא העדר השטר דחיישינן שמא פרעו והחזיר לו השטר וקרעו דאילו לא פרעו הוה לי' להזהר בשטרא מאחר שאין לו על מה לסמוך רק על השטר נמצא שהעדר השטר מבטל החזקה דבגדולה מזו מצינו שתתבטל החזקה הזאת והוא שאפי' היה השטר קיים רק שאינו יוצא מתחת יד המלוה שנפל ממנו ומצאו אחר אפי' אם היה נמצא ביום שנכתב השטר אפ"ה אם אין הלוה מודה שעדיין לא פרעו לא יחזיר וחיישינן לפריעה בת יומא ואפי' במלוה לזמן ונפל תוך הזמן אזלה הך חזקה מכ"ש כשאין השטר במציאות דפשוט הוא דחיישינן לפריעה ואפי' בתוך הזמן כמ"ש הטור בשם הרמב"ם ז"ל סי' מ"א וז"ל כתב הרמב"ם ז"ל הורו רבותי אפי' היה החוב לזמן ועדיין לא הגיע הזמן הואיל וכתב לו השטר ואין השטר בידו וכו' שאנו חוששין שמא פרעו ולפיכך קרע השטר וכו' שכיון שאין השטר ביד המלוה אין כאן חזקה וכתב מהרי"ק ז"ל אין כאן חזקה ר"ל חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו ודברי הרמב"ם ז"ל אפי' באו עדים עצמן שחתמו בשטר ואומרים שהם חתמו בשטר והראיה לזה דהרי הטור ז"ל כתב בתחלה מי שאבד שטר חובו ובא לב"ד שיכתבו לו שטר אחר אין כותבין לו ואפי' הביא עידי השטר חובו הראשון ומעידים שכתבו ונתנו לו השטר הראשון דאיכא למיחש שמא פרעו. ואח"כ כתב דברי הרמב"ם ז"ל דאפי' היה החוב לזמן ר"ל החוב הנז"ל שאבד השטר והביא המלוה עידי השטר הראשון. וע"ז חוזרים דברי הרמב"ם ז"ל ודבריו מפורשי' בפ' י"ד ממלוה וז"ל מי שהיה לו שטר על חבירו ואבד השטר והרי העדי' קיימי' אע"פ שקנו מידו וטוען שפרע הרי זה נשבע ונפטר והורו רבותי שאפי' היה החוב לזמן ועדיין לא הגיע הזמן וכו' ואע"פ שהשיגו הראב"ד ז"ל כבר המ"מ בירר וליבן דברי הרב ז"ל וממקום שהשיגו הראב"ד ז"ל משם הליץ בעדו וכ' שהרשב"א ז"ל הסכים לדברי הרב ז"ל וכן עיקר ובפ' כ"ג כתב דאפי' נאבד בשעה שכתבו אין גובה בעדי החתומים בו. ומעתה נסתלקה קושית המקשה ובזה אמרו יפה כח מי שאין לו שטר ממי שהיה לו ואבד. ויש לדייק בדברי הטור ז"ל דמאחר שדברי הרמב"ם ז"ל חוזרים על מה שכתוב בתחלה אבל מי שיש לו שטר אבד והביא עדיו החתומים בו וכו' ועל זה חוזר מ"ש אח"כ והרמב"ם כתב אפי' היה החוב לזמן נמצא שסוף הלשון ותחלתו הם דברי הרמב"ם א"כ למה הפסיק ביניהם בדברי הרא"ש מאחר שהכל דברי הרמב"ם ז"ל. והרא"ש ז"ל נראה שכן דעתו שאינו גובה כלום כל זמן שלא תוציא שטר כתובתה ומ"ש מהרי"ק סי' ק' בשם הרא"ש אשה שאבדה כתובתה רואים כתובת בני משפחתה וכתובתה כמותם וכו' לאו לענין גבייה כתב הכי אלא לענין אם אבדה כתובתה והוא רוצה לכתוב לה כתובה אחרת בזה כתב הרא"ש שרואין כתובת בני משפחתה ודבריו אלו כתבם הטור ז"ל סימן ס"ו וז"ל לפיכך אשה שאבדה כתובתה ידקדקו בכתובות קרוביה כפי מה שנהגו לכתוב בני משפחתה כותבין לה וכו' הרי שכתב בפי' כותבין לה ואם היה לענין גביה ה"ל למימר גובין לה אלא מחוורתא דלענין כתיבה קאמר הרא"ש ז"ל:

איברא אילו היה לה עדים מעידים שנאבד שטר כתובתה מיד מי שהי' בידו היינו מוצאים מקום לצדקה בדינה ממ"ש הריב"א ז"ל בשם הרא"ש סימן מ"א וז"ל ובתשו' אחרת כתב אפי' נאבד דעדים אין כותבין לו שמא ימצאנו אחר אלא אם יש עדים שנשרף ואפי' בזה כתב ואם היה ביד אחר ואבד משם והעדי' מעידים שאבד כותבין לו אחר דליכא למיחש שמא ימצאנו כיון שלא היה בידו הרי כתב הרא"ש שאם היה ביד אחר ונאבד משם בעדים שכותבין לו אחר דלא בעינן שנשרף אלא אם היה ביד המלוה עצמו אבל ביד אחר בעידי אבידה סגי. ובתשובה הנז' נתן טוב טעם ודעת דבשלמא מיד המלוה עצמו חיישינן שמא יזכור המקום שנאבד בו ויחפש אחריו וימצאנו ויגבה בו פעם אחרת אבל מיד אחר לא חיישינן א"כ בנ"ד אילו היה לה עדים שנאבד מיד קרובה ויבואו עדי הכתובה ויעידו הוינא מזכינן לה כדעת הרא"ש ז"ל אבל אם אין לה עדים שמעידין על אבידת הכתובה אלא מפיה אנו חיין אילו הוה בעלה קיים והיה טוען שפרעה או מחלה לו היה נאמן בשבועה כמ"ש הרב ז"ל עתה שמת והיא באה ליפרע מן היורשי' אנן טענינן להו ואף אם יבא מי שהיתה הכתובה תחת ידו ויאמר אמת שהיתה בידו ונאבדה ממנו אינו מועיל כדמוכח מההיא תשובה שב"ד הפקידו השטרות תחת יד סופר ונאבדו ממנו וכתב הרא"ש ז"ל דצריך עד אחר עם הסופר ואם לאו לא מהני. ויש להבין במה שכתוב בדברי הרמב"ם ז"ל ובכל דברי הפוסקי' בענין הכתובה דקא משוו טענת פריעה לטענת מחילה דהכי כתבו ויכול הבעל לומר ולטעון פרעתיך או מחלת לי דמשמע דטענת מחילה ופריעה כי הדדי נינהו וכאלו דבר זה מוסכם ואנן מצינן דהיא פלוגתא דרבוואתא דהכי כתב הטור ז"ל בח"מ סי' פ"ב דהוי פלוגתא דהרמב"ן ובעל העיטור. וי"ל דפלוגת' דהני רבוואתא הוא כשהשטר קיים ביד המלוה והלוה טוען פרעתיך או מחלת לי אבל אם נאבד השטר כל אפיא שוין דכהדדי נינהו ואע"פ דבגמרא ובדברי הרמב"ם ז"ל לא נזכר רק עיקר כתובה דהיינו מאתים לבתולה ומנה לאלמנה כבר ביאר המ"מ פי"ד מאישות שגם נדוניא ותוספת אין לה וז"ל ודע שהוא הדין שתוספת אינה גובה רק בראיה ברורה או שטר כתובה יוצא מתחת ידה ודין נדוניא כדין החוב לדעת רבינו וכן כתב הרשב"א ז"ל ופשוט הוא שאין הנדוניא נגבית בכל מקום אלא כשמראה כתובתה עכ"ל. וכ"כ הריב"א ז"ל וז"ל ונדוניא ותוספת אין לה אלא אם כן כתובתה בידה ודברי המ"מ ודברי הטור הוא במקום שאין כותבין כתובה וסומכין על תנאי ב"ד דמן הדין יש לה עיקר כתובה וכתבו דאין לה נדוניא ותוספת אלא בראיה ברורה שלא מחלה ולא נפרעת כגון שצוה בעלה בשעת מיתה כ"ש במקום שכותבין לה כתובה דמן הדין אינה גובה עיקר כתובתה דאינה גובה נדוניא ותוספת א"כ מי שאמר שגובה נדוניא לא דבר נכונה. הכלל העולה מכל מה שכתבנו דנראה פשוט שהאשה הזאת אשר באה השאלה עליה אין לה לא כתובה ולא תוספת ולא נדוניא. מאחר שאין לה עדים מעידי' על איבוד כתובת' ממי שהיתה בידו.

ועדיין יש מקום לראות אם תפסה מנכסי בעלה תחת ידה ואין כאן עידי ראיה שהם בידה עתה קודם שעמדה בדין וגם לא עידי תפיסה אם תועיל לה תפיסת' ונראה מדברי הפוסקים ז"ל שתועיל לה תפיסת' אע"פ שאין בידה כתובה ולא עדים וז"ל הריב"א בח"מ סי' ק"ז תפס המלוה מטלטלין מחיים גובה מהם וכו' וישבע המלוה שכך חייב לו ויכול לטעון עד כדי דמיהן. וכתב מהרי"ק ז"ל בשם המ"מ דוקא וכו' ומ"מ אפי' בתר תקנת הגאונים מהניא ליה תפיסה כגון אם אין עדים או שטר שזה חייב לו דאם לא תפס לא מגבינן ליה הרי כתב הרב דמהניא ליה היכא דאין לו שטר ולא עדי' ונאמן המלוה בשבועה עד כדי דמיהן וה"ה באלמנה שתפסה. ואע"ג דכתב הטור דבעי תפיסה מחיים והאלמנה הזאת לא תפסה מחיים לפי שכל ימי היות בעלה חי אע"פ שנכסי בעלה תחת ידה לא מיקרו תחת ידה לענין תפיסה דלאו ברשותה קיימי ואין נקראת תפיס' רק לאחר מיתה בעלה והוי תפיס' דלאחר מיתה. כבר כתב הריב"ש ז"ל בתשובה סי' שצ"ב דהאידנא מהניא תפיסה אפי' לאחר מיתה וכתב שכן דעת הרי"ף והרמב"ן. א"כ האלמנה הזאת אם יש מנכסי בעלה תחת ידה באין רואה ואין יודע שתפסה מהניא לה תפיסתה ותבא לפני ב"ד בפני היורשים ותשבע שלא נפרעה מכתובתה ולא מחלה לבעלה ובכלל השבועה שלא נשאר תחת ידה מנכסי בעלה שום דבר ושמין לה מה שתפסה אם יספיק לה לפרעון כתובה תטול ואם לא יספיק אין לה יותר ואם יש עדים שמעידים על סך כתובת' גובה על פיהם ואם אין לה עדי' תשבע כמה היה סך כתובתה ותטול ממה שתחת ידה כנז"ל. הנלע"ד כתבתי מעפר דל שלמה צרור.

ואחרי שובי מעיר תונס באה לידי תשובת מורינו הרשב"ש ז"ל וז"ל עמדו לפני אני שלמה בן הרב ר' שמעון ז"ל ולפי שהאשה חפצה לא הוציאה שטר כתובתה לא הייתי מגבה לה כתובתה אך להיותה תפוסה בקצת מטלטלין ובשטר משכונה וכו' והגביתי לה השטר משכונה והוספתי לה מהמטלטלין שברשותה להשלים הסך הנז' אך תשבע תחלה על סך כתובתה כמה היה עכ"ל. והטעם משום דאית לה מיגו דיכולה לומר אין תחת ידי כלום וברוך ה' אשר הנחני בדרך אמת. (תשובה זו כבר העתיק המחבר לעיל סי' ה')

**שאלה יט:**עוד שאל השואל ראובן נתן לשמעון סך מעות בתורת עסק' להוליך למצרים וקבעו זמן העסק עד שילך שמעון למצרי' ויחזור לגר"בה וכתבו שטר העסק ושמעון קנה בסך הנז' שמן זית וקצת טליתות להוליכם למצרים ואחר עשרה ימים להגעתו למצרים הוכה במגפה ומת ובא מושל העיר ולקח כל אשר נמצא אתו ובכללם נאבדו כל סחורות העסק הנז' כי כן דינא דמלכותא במצרים שכל מי שמת שם ואין לו יורש במצרים נכסיו הולכין לטמיון ואחר פטירתו כמו ד' חדשים נפטר ראובן ג"כ פה העיר גרב"ה וקמו יורשי ראובן לתבוע מיורשי שמעון שיפרעו להם מנכסי מורישן חצי הסך הכתוב בשטר שהוא מלוה גבי מורישן כדין העסק שפלגא מלוה ופלגא פקדון ויש מי שאמר שהדין עם יורשי שמעון ולא יפרעו שום דבר והאדון יורינו מורה צדק:

תשובה: עם היות שלא נתברר בשאלה מאיזה צד גזר אומר הת"ח הזה ופטר את יורשי שמעון נ"ל שנראה לו כן לפי ששמעון נפטר קודם ראובן ואח"כ נפטר ראובן וקי"ל מת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה אין היורשין נוטלין כלום אפי' בשבועה מטעם דאין אדם מוריש שבועה לבניו כמ"ש הרמב"ם ז"ל פי"ו ממלוה וכן פסק הטור סי' ק"ט ואם מטעם זה לבד רצה לפטור את יורשי שמעון במחילה מכבודו נראה דלא דק ולא מבעיא אם כתוב בשטר נאמנות שהאמין הלוה למלוה עליו ועל באי כחו שנוטלין יורשיו בשבועת היורשין ואם האמין גם את יורשי המלוה נוטלין ג"כ כמו שמבואר כל זה בהרמב"ם והטור ז"ל אלא אפי' לא נכתב בשטר שום נאמנות לא למלוה ולא ליורשיו אפ"ה חייבים היורשים לפרוע ליורשי ראובן מנכסי אביהן חצי הסך הכתוב בשטר שהוא מלוה ברשות מורישן והטעם לזה הוא משום שמה דאמר רב ושמואל בפ' (שבועת הדיינין) [כל הנשבעין] (מ"ח ע"א) מת לוה בחיי מלוה אין היורשים נוטלין כלום ואפי' בשבועה טעמא הוי משום דאבוהון לא הוא נטיל אלא בשבועה ולפיכך אם מת קודם שנשבע אין יורשיו נוטלין כלום לפי שאינן יכולין לישבע השבועה שהיה מורישן צריך לישבע כדי (לא יפרע) [להפרע] אבל במקום שהי' אביהן נוטל בלא שבועה יורשיו נוטלין לפי שהעיכוב שהיה להם מצד מורישן שהיא השבועה שהיה צריך לישבע הלכה לה. ובנ"ד אילו היה ראובן חי והיה תובע את יורשי שמעון היה גובה מהם בלא שבועה לפי שהיה העסק לזמן קבוע עד שילך שמעון למצרים ויחזור והויא לה מלוה בתוך הזמן דנוטל המלוה בלא שבועה בין מלוה בין מיורשיו דהכי אפסיקא הלכתא בפ"ק דבתרא (ה' ע"ב) כר"ל דאמר אפי' הקובע זמן לחבירו ומת בתוך זמנו נוטל מלוה בלא שבועה ומסקנא דגמ' אפי' מיתמי וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפ' י"א ממלוה וז"ל אין ההלואה ע"פ נגבית מן היורשין אלא באחד מג' דרכים אלו כשחייב מודה בה וכו' או שהיתה מלוה לזמן ועדיין לא הגיע הזמן וכו' כל אלו גובין מן היורשין בלא שבועה וכו' וכן פסק הטור ז"ל סי' ק"א וז"ל או שהיתה ההלואה לזמן ידוע ועדיין לא הגיע הזמן דחזקה אין אדם פורע תוך זמנו וגובה אפילו מלוה ע"פ בלא שבועה. וכתב מהרי"ק ז"ל השוה רבינו דין ההלואה לזמן ולא הגיע זמנה לאלו משום דליכא למיחש לצררי דחזקה אין אדם פורע בתוך זמנו וכן דעת הרב ז"ל וכן ביאר דבריו המ"מ בראש פי"ב וכתב שכן דעת הרמב"ן והרשב"א ז"ל. והרא"ש כתב שר"י חולק במלוה לזמן ודחה הוא דבריו והר"ן כתב שיש מי שחולק במלוה לזמן והוא ז"ל דחה דבריו. הרי כל הני רבאוותא ס"ל אם מת לוה תוך הזמן נוטל מלוה בלא שבועה ולא חיישינן דילמא צררי אתפסיה. וא"ת למה בענין גביית כתובת אלמנה לא תטול מן היורשים אלא בשבועה אע"ג דחזקה אין אדם פורע בתוך זמנו וכתובה לא ניתנה ליגבות מחיים דחיישינן דילמא אתפסה הבעל צררי ולמה בשאר שטרות לא חיישינן להאי חששא. כבר הרא"ש ז"ל בתשובה צ"ד נתן הטעם דהתם חיישינן דאיפשר הבעל אינו רוצה שתתבזה אלמנתו ותלך לב"ד לתבוע כתובתה ואמרי' דילמא צררי אתפסה משא"כ בשאר הלואות דעלמא וגם לפריעה לא חיישינן דאין אדם פורע תוך זמנו. ואף אם קודם שנפרע המלוה מן היורשין מת גם הוא כנ"ד מאחר שהוא תוך הזמן לא דיינינן הך דינא דרב ושמואל וכן כתב הריב"א ז"ל בפירוש וז"ל ואם מת המלוה ובאים יורשיו לגבות מיורשי הלוה וכו' ואפי' מת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה שהרי אביהם לא היה צריך לישבע. הרי שכתב בפי' אפי' מת לוה בחיי מלוה וכו' כנ"ד ונתן הטעם לפי שאביהן לא היה צריך לישבע ואין כאן שבועה שמורישה לבניו ואפי' משבועת היורשין פטורין דהכי משמע לשון הטור ז"ל דכתב גובין מהן בלא שבועה. דמשמע בלא שום שבועה ובמלוה תוך הזמן לא שייכא שבועה רק שבועת היורשין. וא"ת אם השבועה שכתב הטור דגובין היורשין בלא שבועה היא שבועת היורשין למה בענין הנאמנות אם האמין הלוה למלוה לבד ומת המלוה ובאו יורשיו ליפרע מן הלוה מיורשיו צריכין לישבע היורשין ואינם נפטרין ממנה רק אם האמין ג"כ ליורשי המלוה עליו ועל יורשיו והלא גם שם לא היה אביהן צריך לישבע מצד הנאמנות כמו שבמלוה לזמן לא היה צריך לישבע מצד החזקה ומאחר ששני דינין אלו טעם אחד יש להם למה בנאמנות לא יטלו היורשים רק בשבועת היורשין ובמלוה תוך הזמן יטלו בלא שבועה. וי"ל דבדין הנאמנות מאחר שעבר זמן ההלואה חיישינן שמא פרעו לפי שהמלוה היה לו יכולת וכח לתובעו ולדחוק אותו ליפרע ממנו ולזה חיישינן שמא פרעו ולא חש הלוה לתבוע השטר ואיפשר דבעת מיתתו צוה על שטר זה שהוא פרוע ולזה צריכין היורשין לישבע. אבל מלוה לזמן אין המלוה יכול לדחקו וליפרע ממנו והלוה ג"כ אינו מגבהו מדעתו דחזקה אין אדם וכו' ולזה לא חיישינן שמא פרעו ולא קרע השטר ואמרי' שמא צוה בשעת מיתה לפי שאין לנו מקום לומר שמא פרע מאחר שהלוה אינו פורע מרצונו והמלוה אינו יכול לדוחקו ולזה היורשים נוטלים בלא שבועה ואע"פ שדין זה לא כתבו הרמב"ם והטור ז"ל אלא במלוה ע"פ. נראה ברור שגם במלוה בשטר הדין כן ואתי במכ"ש. ולשון הטור יוכיח דכ' אפי' במלוה ע"פ דלא מיבעיא במלוה בשטר דאלים כח השטר אלא אפי' מלוה ע"פ דגרע כחה אם היא תוך הזמן גובה בלא שבועה. וכן כתב מהרי"ק ז"ל בכסף משנה וז"ל ובמלוה בשטר אם יש בו אחד מג' דרכים אלו הנז' (עדיין) [גובה] אפי' מיורשים קטנים דלא גרע ממלוה ע"פ וכן כתב הריב"ש ז"ל סי' שצ"ב.

ואם לחשך אדם לומר שכל זה הוא אילו היה כתוב בשטר זמן קבוע חדש או ימים ומת הלוה תוך הזמן הכתוב בשטר אז הוי תוך זמנו אבל בשטר זה לא נכתב לא חדש ולא שנה אלא עד שילך למצרים ויחזור לגרב"ה ואין זה נקרא תוך זמנו ואיפשר ג"כ שנזדמנ' לשמעון איזו סחור' אשר ישרה בעיניו ושלחה לבעל העסק כי כן יקרה לפעמים ואע"פ שקובעין זמן העסק עד שילך ויחזור לפעמים תזדמן למתעסק שום סחורה בזול וישלחנ' לבעל העסק קודם שיבא וטענינן אנן ליורשין האי טענ' לפי שאביהן הי' יכול לטעון טענ' זו ואולי מצד טענ' זו רצה האי צורבא מרבנן לפטור יורשי שמעון. אף אתה אמור לו אי משום הא לא איכפת לן מידי אם מפני שלא נקבע בשטר זמן קבוע חדש או שנה מאחר שכתוב עד שילך ויחזור הוי כאלו נכתב זמן קבוע לפי מה שלא קבעו חדשים ושנים משום שלא היו יודעים כמה הי' לו להתעכב בדרך וכמה הי' לו לישב במצרים ואיפשר שלא ימצא שעת הכושר למכור ולקנות כפי רצונו ולזה לא היו יכולין לכתוב זמן קבוע והזמן שכתבו הוי כמו זמן קבוע תדע שהוא כן דאלו הי' ראובן תובע מעותיו ממנו קודם שיחזור לגרב"ה לא היה יכולת בידו לטלם ממנו כמו שכתב הרמב"ם ז"ל פ"ד משלוחין וז"ל הנותן מעות לחבירו לילך למדינת הים לסחורה או לקנות סחורה או לישב בחנות אינו יכול לחזור בו להחזיר המעות מיד השותף עד שילך למקום שהתנו ויחזור וכו' שזה כמו שקבעו זמן הוא. וכ"כ הטור ז"ל סי' קכ"ט הרי לך בהדיא שכתב הרמב"ם ז"ל והרי זה כמו שקבעו זמן הוא א"כ בנדון דידן אף ע"פ שלא קבעו חדשים ושנים הרי זה כמי שקבעו. ולחששא האחרת דשמא תכף לכניסתו למצרים שלח לו איזה סחורה לא חיישינן לה מכמה אנפי חדא שמיום שהלך שמעון לא באה שום ספינה משם א"כ עם מי שלח לו הסחורה וטענה זו אפי' היה שמעון חי וטוען טענה זו לא היה נאמן לפי שהיה צריך להביא ראיה עם מי שלח הסחורה וידוע דלא טענינן ליורשין אלא מה דהוה אבוהון יכול למיטען והיה נאמן בשבועה אנן טענינן ליתומים ויהיו נאמנים בלא שבועה רק מחרימין עליהם סתם כמו שכתב הרא"ש ז"ל אבל בדבר שלא היה אביהן נאמן אנן לא טענינן להו. ואפי' את"ל באה איזו ספינה ממצרים הרי שמעון זה תכף ומיד אחר עשרה ימים לכניסתו לעיר הוכה ומת א"כ אימתי מצא פנאי לקנות הסחורה ולשלחה והוא עדיין לא מכר הסחורות שהוליך בידו מהעסק שהרי בכלל הנכסים שלקח מושל העיר היו סחורות העסק ואיך היה קונה סחורת ושולחם והוא עדיין לא נכנס בידו דבר מדמי הסחורות של העסק. ואפי' אם ירצה איזה מתעקש לומר שמא היו בידו מעות משלו וקנה בהם סחורה ושלחה על סמך שימכור סחורות העסק ויפרע מהם או שמא קנה סחור' בהקפ' ושלחה. כולי האי לא עביד איניש למישבק רווחא דנפשי' ועביד רווחא לאחריני ואע"פ דגם בעסק זה אית ליה רווחא. מה שמרויח לעצמו הוא יותר טוב ומה גם אם לא נתן לו רשות בעל המעות לשלוח לו ע"י אחרים שלא היה שמעון עושה דבר זה מדעתו שיתחייב באונסין ותהיה יד ראובן על העליונה. וכ"ז אנו אומרים אילו באה איזה ספינ' משם כל הימים אשר הי' שמעון חי [אבל באמת] אין אנו צריכין לשום דבר ממה שכתבנו רק שנראה ברור ששמעון עדיין לא מצא ידיו ורגליו למכור ולקנות והוא הולך בטח לעשות מלאכתו ושלוחי מות תפשוהו בבגדו כי הי' דבר המלך נחוץ ונשארו נכסיו עם נכסי העסק והלכו כולם לטמיון וחייבים יורשי שמעון לשלם מנכסי מורישן חצי הסך הכתוב בשטר שהוא מלוה אצל מורישן והוא חייב באונסו. הנלע"ד כתבתי מעפר דל שלמה צרור ס"ט:

**שאלה כ:**שאלה ראובן היה לו בן מרחל אשתו שמתה בחייו ונשא אשה אחרת וילדה לו ג"כ בן אחר ומת בנו בכורו שהי' לו מאשתו והניח אחריו בת וראובן כשקפצ' עליו זקנה כתב לבנו שטר מתנ' מכל נכסיו שהיה לו מתנת בריא לבד סך מועט שהניח לבת בנו הנזכר וזהו נסח שטר המתנ' עמד לפנינו אנו עדים ח"מ הזקן הנכבד ה"ר מסעוד הכהן ואמר לנו וכו' שרציתי ברצון נפשי ונתתי לנכדתי מסעוד' בת בני ר' מכלוף הכהן נ"ע שלשים גרושוש מנכסי ושאר נכסי שיש לי נתתי אות' ליצחק בני מטלטלי ואגבן מקרקעי מהיום ולאחר מיתה וכך אמר לנו וכו' וקנינו מיד וכו' מה שהי' בפנינו וכו' ואחר ימים נפטר הזקן ובאת מסעודה הנז' ותבעה חלק אביה בנכסי הזקן ושהיה אביה בכור נוטל פי שנים והיא עומדת במקום אבי' ויצחק דודה אומר שאין לה רק השלשים גרושוש שנתן לה אביו ושהוא עתה כמה שנים מטפל הוא באביו מאכילו ומשקהו ומלבישו ועושה לו כל צרכיו ומסעודה לא היתה משגחת עליו ושלהיות דעתי קרוב' אצלו לזה גמר ברצון נפשו ונתן לו כל נכסיו ושטר מתנתו בידו שריר וקיים זהו תורף טענותיהם:

תשובה: לע"ד נראה שהמתנה הזאת בטלה ואין בה שום ממשות ותזכה האשה בנכסי הזקן ותטול פי שנים מה שהיה אביה נוטל לפי שאילו היתה המתנה הזאת כשאר מתנות דעלמא ר"ל שלא היתה באגב היה הדין עם יצחק הטוען לפי דרשאי אדם לתת נכסיו במתנה אפי' למי שאינו ראוי ליורשו ודווקא בלשון ירושה אינו יכול להוריש למי שאינו ראוי ליורשו ולא למעט ולא לרבות ליורשיו כשהוא בריא אבל בלשון מתנה יכול לרבות ולמעט בין בריא בין ש"מ אבל מתנה זו שהיא באגב ונתן מטלטלי ואגבן מקרקעי אין בדבריו כלו'. ועיקרא דהאי מילתא איתא בפ"ק דקדושין (כ"ו ע"א) תנן נכסים שאין להם אחריות נקנין עם נכסים שיש להם אחריות ובגמרא אסמכוה אקרא דכתיב בבני יהושפט ויתן להם אביהם כסף וזהב ומגדנות עם ערים בצורות אשר ביהודה. ופירש"י ז"ל ויתן להם אביהם וכו' וסיפיה דקרא עם ערים בצורות. נראה דהרגיש דמאי ראיה מייתי מהאי קרא להאי דינא דאגב אי משום דכתיב עם ערים בצורות איפשר דפירושא דקרא הוא שנתן להם זה וזה. לזה כתב רש"י ז"ל וסיפא דקרא וכו' כלומר דאילו הוה פירושא דקרא שנתן להם זה וזה למה לא כתב עם רק לבסוף למה לא כתב ויתן להם כסף וזהב עם מגדנות וערים בצורות ומדחזינן דלא כתב עם רק לבסוף ר"ל אחר שכתב המטלטלין שנתן להם הפסיק הענין בתיבת עם לבסוף מוכח טובא דהאי דינא דאגב אתא למשמע והאי קרא דמניה ילפינן האי דינא לא מיירי אלא בכה"ג דהיינו מטלטלין אגב קרקע ולא בהפך. ומצינו למפרשים ז"ל דכתבו דקרקע אגב קרקע לא קני דהכי כתבו התוס' בפ"ק דקמא (י"ב ע"א) בדיבור המתחיל בעינן דומיא דערים בצורות וז"ל דאין קרקע נקנה אגב קרקע וכן כתבו שם בדיבור המתחיל אחר וז"ל ומטעם אגב נמי לא קני דאין קרקע נקנה אגב קרקע ואפי' אמר קני קרקע הסמוכה לתחום ואגבה תקנה העליונה דהשתא הוי זו ע"ג זו ר"ל דהוי צבור בתוכו אפ"ה לא קני באגב וכתבו המפרשים ז"ל דמאי שנא האי מהך דאמר שמואל בפ' המוכר את הבית (בבא בתרא ס"ז ע"א) מכר לו שדות בעשר מדינות כיון שהחזיק באחת מהן קנה כולן משום דסדנא דארעא חד הוא ר"ל כל השדות אדוקין בגוף קרקע של עולם שהוא אחד וכמי שהחזיק בכולן דמי והכא נמי בקנין אגב נימא דסדנא דארעא חד הוא וכתבו בשם הרשב"א ז"ל דמאי דאמר שמואל דקנה כשנותן דמי כולן וכמו שכתב הרמב"ם ז"ל פ"א ממכירה. הן אמת שיש עדין לשאול בשלמא במכר שייך האי תירוצא דהרשב"א ז"ל משום דלא סמכה דעתי' דמוכר לקנותו עד שיתן דמי כולן. וא"ת אי יהיב דמי כולן א"כ חזקה למה לי והא קי"ל דקרקע נקנה בכסף ומאחר דיהיב דמי חזקה למה לי כבר כתב הר"ן ז"ל במקום שכותבין שטר עסקינן דאע"ג דיהיב דמי לא סמכה דעתיה למקני עד דכתיב שטרא וקי"ל ג"כ חזקה קונה במקום שטר ואילו החזיק בכולן לא הוה בעי למיהב דמי והכא דלא החזיק בכולן בעי למיהב דמי. אבל זה יצדק במכר דצריך ליתן דמים אבל במתנה דאין שם נתינת דמים מאי שנא האי מההיא דשמואל והרמב"ם ז"ל כתב על האי מימרא דשמואל וז"ל בד"א שנתן דמי כולן וכו' לפיכך אם היו כולן במתנה קנה כולן הרי כתב במתנה אפי' לא החזיק רק באחד מהם קנה כולן וטעמא הוי משום דסדנא דארעא חד הוי וא"כ בקנין אגב למה לא אמרינן הכי דלקני מהאי טעמא דסדנא דארעא חד הוי. וי"ל דהרב ז"ל סמך על מאי דכתב בתחלת פרק זה בקנין החזקה וז"ל בד"א שהחזיק בפני המוכר או הנותן אבל שלא בפני המוכר או הנותן צריך שיאמר לו לך חזק וקני. הרי כתב דבחזקה שמחזיק הקונה שלא בפני המוכר והנותן צריך שיאמר לו לך חזק וקנה וא"כ בהאי דנתן לו עשר שדות צ"ל דמפרשה הרב ז"ל דא"ל לך חזק וקנה בהם כולן ולזה אם החזיק באחד מהם קנה משום דסדנא דארעא חד הוא מאחר שאמר לו חזק בהם אבל אם נתן לו שדה אחת וא"ל לך חזק וקני בה ואגבה נתתי לך שדה פלונית והרי לא אמר לו ולא נתן לו רשות שיחזיק בשדה השניה אלא בראשונה ואגבה נתן לו השנית ולדעת הרמב"ם ז"ל צריך שיאמר לו חזק בה גם בשנית. ולא נעלם ממני שהתירוץ הזה הוא דחוק עד מאד לפי שלדברי הרמב"ם ז"ל שכתבנו למה בנותן עשר שדות אם החזיק באחד מהן קנה כולן משום שהוא א"ל לך חזק בהם כולן לפי דבריו שכתב בתחלת הפרק צ"ל שכל זמן שלא החזיק בכולן לא קנה דהרי כתב בתחלת הפרק אבל שלא בפני המוכר או הנותן צריך שיאמר לו לך חזק וקנה ואח"כ אם החזיק קנה וכו' הרי כתב אע"פ שאמר לו לך חזק וקני אם הלך והחזיק קנה ואם לא החזיק לא קנה וא"ת מה הועילו באמור לך חזק וקנה לומר שאע"פ שהחזיק שלא בפניו מאחר שאמר לו לך חזק וקנה אפי' החזיק שלא בפניו האמנם לעולם לא קנה עד שיחזיק א"כ בהכרח אנו צריכין לומר בהאי דינא דעשר שדות שכתב הרב ז"ל בנותן מתנה דקנה כולן דבעינן לומר שיאמר לו לך חזק בכולן צריך ג"כ לומר דלא קנה עד שיחזיק בהם כמ"ש בתחלת הפרק ואנו רואים שכתב אפי' לא החזיק אלא באחת מהן קנה כולן דמשמע מדבריו אפי' לא אמר לו לך חזק וקנה בכולן כמ"ש בתחלת הפרק ואפי' לא אמר לו שיחזיק רק באחת מהן ולא החזיק רק בה קנה כולן וטעמא משום דסדנא דארעא חד הוא וא"כ הדרא קושיא לדוכתא ומאי שנא זו מקנין אגב. ואחר כמה שנים ראיתי בתשובות המבי"ט ז"ל שהקשה קושיא זו ותירץ מעין מה שתירצנו ולא נראה לן ז"ל שהוא תירוץ דחוק והמביט בעין יפה יראה שהוא דחוק לגמרי באופן שנמצינו למדים מדברי התוס' שאין קרקע נקנה אגב קרקע אלא דוקא מטלטלין אגב קרקע כדמוכח קרא דבני יהושפט: והרשב"א ז"ל בתשובותיו המודפסים סי' תתקנ"ד כתב וז"ל לענין מה ששאלת אם קרקע נקנה אגב קרקע אם לאו. דבר פשוט הוא דאינה נקנית דנכסים שאין להם אחריות נקנים עם נכסים שיש להם אחריות ועוד דקניית אגב מקרא דויתן להם אביהם וכו' אלמא מטלטלי אגב מקרקעי דוקא. ועוד ראיה מדקאמרי' בגמ' (קידושין שם) בעינן צרורין או לא ואי קרקע נקנה אגב קרקע פשיטא דלא בעינן צבורים. הנה הרשב"א ז"ל כתב בפי' דוקא מטלטלי אגב מקרקעי דהכי כתב קרא דמיניה ילפינן קנין אגב ומדכתב הרב דבר פשוט הוא נראה דהכי נקטינן. א"כ בנדון זה דגרע טובא מההוא דהרשב"א שהיפך הקערה על פיה נראה יותר פשוט דלא קנה. וקשה קצת בדברי הרשב"א ז"ל ועל ההיא ראיה דמייתי מדבעי הגמ' אי בעינן צבורים דהכוונה בדבריו מדבעי הגמרא בעיא זו נראה דאין קרקע נקנה אגב קרקע דאם איתא דנקנה מאי קא בעי אי בעינן צבורים פשיטא דאפי' אין צבורין קני דהרי קרקע אי אפשר להיות צבור תוך קרקע וקא חזינן דקרקע נקנה אגב קרקע אלא מדבעי הגמ' האי בעיא ודאי דס"ל לגמ' דאין קרקע נקנה אגב קרקע. ולדידי אין משם ראיה דאיפשר לקרקע להיות צבור תוך הקרקע כמו שכתבו התוספות ולעולם ס"ל לגמ' דקרקע נקנה אגב קרקע וקא בעי הגמ' אי בעי צבור בתוך הקרקע אחד כדין המטלטלין או לאו. ועוד משמע מדבריו דקרקע אם היה צבור תוך קרקע אחר דקני והוא ז"ל סתם דבריו ואמר דאין קרקע נקנה באגב כמו שכתב המ"מ ז"ל פ"ג ממכירה בשם הרשב"א ז"ל דזאת היא כוונתם במה שכתבו זו ע"ג זו ר"ל צבור בתוכו. יש להבין בהאי אפי' דכתבו מאי רבותא אתי לאשמועינן דלפי מסקנת הגמרא דמסקינן והילכתא צבורין לא בעינן אגב וקני בעינן מאי רבותא איכא אם היו זו ע"ג זו דאי ליקני מן הדין אפי' לא היו צבורין ואי לא ליקני מן הדין אפי' צבורין לא קני. וי"ל דרבותא קמ"ל דסד"א מאחר שזאת הקרקע שהקנה לו אחר על גבו הוא סמוך לו וזה על גבו וצבור בתוכו הוה אמינא דסדנא דארעא חד הוא ודמי לשדה גדול וכמו שבשדה גדול אם החזיק בקצתו ונעל וגדר נקנה לו כל השדה כך הוה לן למימר בשתי שדות זו ע"ג זו קמ"ל דלא אמרינן הכי בקנין אגב לפי שהן שתי שדות מחולקין. באופן שמדברי התוס' ותשובה זו דהרשב"א ז"ל נראה פשוט דאין קרקע נקנה באגב. ומצאתי להר"ן ז"ל בפ"ק דקדושין בפי' ההלכות דכתב דקרקע נקנה באגב וז"ל אבל הכא ושקונה דבר בחבירו כמטלטלין אגב קרקע ושדה שבמדינה זו אגב שדה שבמדינה אחרת כיון דהקנאה ריעא וכו' הרי דכתב בפי' שדה זו אגב שדה שבמדינה אחרת ונמצא דהר"ן פליג על הרשב"א ז"ל. איברא די"ל שהר"ן ז"ל לא ראה תשובת הרשב"א וכמ"ש מהר"י קולון ז"ל דלא אמרי' הלכה כבתראי אלא כשדברי הראשונים כתובים על ספר ואז אמרי' הלכה כבתראי וכו' ומאחר שדברי הרשב"א ז"ל באו בתשובה איפשר שלא ראה אותה הר"ן ז"ל. אך אילו לא הוה פליג הר"ן ז"ל אלא על הרשב"א ז"ל החרשנו אבל הרי גם על דברי התוספות פליג עלייהו מן הקצה אל הקצה דאילו לתוספות אפי' היה קרקע צבור תיך קרקע לא קני ולהר"ן שדה זו אגב שדה שבמדינה אחרת קני ובודאי שהר"ן ז"ל ראה דברי התוספות ופליג עלייהו. ועוד מצאתי למהרי"ק ז"ל בח"מ סוף סי' קצ"ה שהביא תשובה להרשב"א עצמו שנראה ממנה היפך תשובתו שכתבנו וז"ל וכתב עוד הרשב"א בתשובה ומה שטוען שאין המתנה מתנה מפני שלא נתנה אלא באגב ואין קרקע נקנה באגב אין טענתו טענה שהרי כתוב בסוף השטר וקנינו על מאי דכתוב ומפרש לעיל ואין לאחר קנין כלום וכו' אלמא אלים כח הקנין ומגופה של קרקע קנה מידו וכו' הרי דכתב הרשב"א ז"ל דמתנה בקנין אפי' קרקע אגב קרקע קני וזה הפך דבריו שכתב בתשובה הא'. הן אמת דלענין מעשה יכול האומר לומר אדסמכת על ההיא תשובה שהביא מהרי"ק ז"ל סמוך על התשובה הראשונה אבל אין השכל נוח בזה לפי שהתשובה שהביא מהרי"ק ז"ל היא בתשובות כתיבת יד דבתשובות המודפסות בקשנוה ולא מצאנוה ויותר יש לנו לסמוך על תשובה זו דכתיבת יד דאיפשר שהרב ז"ל חזר בו ממ"ש בתחלה. ועוד שיש לישב השתי התשובות ולא סתרי אהדדי דאיפשר מ"ש בתשובה האחרת דאין קרקע נקנה באגב לא היה קנין סודר רק אמר לו חזק בקרקע זו דקנה בחזקה ואגבה קנה שדה פלונית. ומ"ש בתשו' האחרת היה בקנין סודר וז"ש אין אחר קנין כלום וכמו שהביא ראיה מפ' הכותב דאלים כח הקנין ומגופה של קרקע קנו מידו וכו' אי נמי מ"ש בתשובה הראשונה היה הקנין בתחלה שאמר קנה ממני שאני נותן לפלוני קרקע פלוני ואגבו קרקע פלוני ומ"ש בתשובה האחרת היה הקנין בסוף כמו שכתב שהרי קנו וכתב בסוף השטר וקנינו על כל מאי דכתיב וכו' ואין לאחר קנין כלום וכמ"ש שם שקבל מרבו הר"י ז"ל דלא אלים כח הקנין אלא כשיהיה בסוף וכמו שנכתוב לקמן בס"ד ובזה יהיו [דבריו] הראשונים בכל קנין ובזה א"ש שסתם דבריו ואמר אין קרקע נקנה באגב דמשמע בכל קנין רק שהטעם שם מפני שהיה הקנין בתחלה והחידוש שחדש לנו בתשובה האחרת שאם היה הקנין בסוף שהמתנה קיימת שהקנין שבסוף חוזר על שתי המתנות והרי זה כמו שנתן שתי קרקעות כאחת בקנין אחר שקונה שתיהן מה שאין כן כשהקנין בתחלה דלא קאי אלא על הקרקע הראשון שנתן והב' שנתנו באגב אינה נקנית ונמצא ששתי התשובות צודקו' ולא סתרי אהדדי. ונפקא מינה לענין דינא שאם היה כתוב בשטר המתנה קנין בסוף שהמתנה קיימת ואפי' באגב. הן אמת שעדיין יש לאומר שיאמר דמ"ש הרב אם היה קנין בסוף שהמתנה קיימת הוא דוקא בסוף ולא בתחלה אבל אם נזכר הקנין בתחלה הגם שנזכר ג"כ בסוף לא יועיל ויוכיח זה ממ"ש שם וז"ל כך קבלתי ממורי הר"י ז"ל דדוקא כשהקנין בא באחרונה כגון שאמר דין ודברים אין לי על שדה זו ואח"כ קנו מידו שהקנין מתקן ומקנה גוף הקרקע אבל באומר קנו ממני שאין לי דין ודברים על שדה זו וכו' ודאי לא קנו ממנו אלא מדין ודברי' ולא מגופה של קרקע הרי מפשט דברי הר"י ז"ל משמע דוקא כשהיה הקנין באחרונה ולא שיהיה גם בתחלה. אך אי אתינן למידק בדברי הר"י איפשר שיובנו דדוק' אם נזכר הקנין ג"כ בתחלה יועיל. וכמו שראיתי בתשובה להר"י ששון סי' קל"ג שהוכיח הבנה זו בדברי הר"י ז"ל מדברי הרמב"ן ז"ל שהביא מהרי"ק שם סי' קצ"ה על ראובן שנתן דירה לשמעון בעלייתו אם אין קנין בשטר אלא כמו שאמרת שקדם הקנין לנתינת הדירה שאמר קנו ממנו שאני נותן דירה בביתי. י"ל שאין הקנין רק על הדירה לבד וכו' אבל אם אמר הריני נותן דירה וקנו ממנו קנה הדירה וכו' ולולי שאני סבור שאין העדים יודעים דין זה הייתי אומר שאף אם יחזרו בסוף השטר וקנינו לפלונו יועיל וכו' ועכ"ז אנו סבור לומר שיועיל זכירת שני קנינים לעולם וכו' ועם היות שיש דיוקי' הרבה בתשובה זו שלא לצאת מהמכוון לא ראינו לדייק בה שאין הפנאי מסכים. הנה המורם מדברי הרב דאע"ג דקי"ל אין אדם מקנה דירה לחבירו אם כתוב בשטר שהקנה לו בקנין סודר ונכתב הקנין בסוף וגם שנזכר קנין בתחל' מועיל ומאחר שמהרי"ק ז"ל כתב דברי הרמב"ן סמוך לדברי הרשב"א ז"ל נראה דתרווייהו בחדא שיטה אזלי דכל דבר שאינו נקנה מן הדין אם כתוב בשטר ההקנאה קנין בסוף אף אם נזכר הקנין בתחלה ג"כ יועיל הקנין שנכתב בסוף ונפקא לן מינה לענין קרקע באגב אם היה כתוב קנין בסוף יועיל. נמצא שהתל אשר היינו פונים אליו שהוא הרשב"א להוציא מדבריו משפטינו לאור מצאנו ראינו שסובר אם היתה המתנה בקנין סודר וכתוב בסוף השטר שהמתנה קיימת ואע"ג דבנ"ד לא רמי לההיא דהרשב"א ובנ"ד כ"ע מודו שכמו שאכתוב לקמן בס"ד איך שיהיה יוכל הדוחק עצמו לומר כמו שמצינו שלא נזכר בגמ' רק מטלטל אגב קרקע כדמוכח קרא דבני יהושפט דדוקא מטלטלי אגב קרקע ולא קרקע אגב קרקע ומצינו להרשב"א ז"ל דס"ל דבקנין סודר אם נכתב לבסוף יועיל ג"כ בקרקע אגב מטלטלין יכול למימר שגם הרשב"א ס"ל דיועיל קנין לבסוף:

על כן אנו אומר [כד]בדקינן שפיר בדברי הפוסקים מצינו רבים ועצומים חולקים על הרשב"א והרמב"ן בזה החילוק שחולקים בענין הקנין דלבסוף ולית מאן דס"ל כוותייהו אם בענין קניית הדירה דכתב הרמב"ן ז"ל כתוב בהגהות מיימוני פרק ה' ממכירה ופ"י מזכיה שרבינו האיי ובעל העיטור ורב שרירא גאון כתבו שאין שום קנין מועיל בדירה וכן משמע מדברי הטור ז"ל שהוא אחרון וראה דברי הרמב"ן ז"ל וכתב לפיכך הקנה לחבירו דירת ביתו אינו נתפס בקנין וכו'. ומדסתם דבריו וכתב אינו נתפס בקנין משמע בין יהיה בתחלה בין יהיה בסוף דאלת"ה ליפלוג וליתני בדידה אלא שנראה פשוט דבכל ענין אינו מועיל ומדברי מהרי"ק ז"ל נראה דלא ס"ל לרבינו האיי ז"ל זה החילוק שחילקו הרשב"א והרמב"ן ז"ל שהרי כתב שם בסי' הנזכר וכתב רבינו האיי דדבר שאין בו ממש לא מהני ביה קנין ואין כן דעת הרשב"א והרמב"ן ז"ל בתשובה שאכתוב בסמוך. א"כ נראה פשוט שהגאונים הנז' והטור לא ס"ל זה החילוק של הרשב"א והרמב"ן אלא דבכל ענין אין קנין מועיל. וגם הרמב"ם ז"ל פ' י"ב ממכירה ומדברי הרא"ש בפסקיו דכתבו סתם שלא יועיל שום קנין נראה דלא ס"ל האי חילוק הנזכר. גם הפירוש שפי' הרשב"א בההיא דפ' חזקת שממנה הביא ראיה לדבריו נראה דאין פירושו בה מוסכם וגדולי עולם חולקין עליו שכן כתוב בהגהות אשירי וז"ל ולפירש"י ורשב"ם מהני כשקנו מידו אפילו אם כתב לו בזה הלשון דין דברי' אין לי על שדה זו אבל לר"ת ורי"ף והר"י וריב"ם ז"ל לא מהני בזה הלשון עד שיקנו מידו בפירוש מגופה של קרקע. הרי כל עיקר ראייתו של הרשב"א שהביא לענין קרקע נקנה באגב שקנין לבסוף הוא מההיא דפרק חזקת (בבא בתרא מ"ג ע"א) ופ' הכותב (כתובות פ"ג ע"א) מהאומר לחבירו דין ודברים אין לי על שדה זו דמוקמינן לה דאם קנו מידו ואפי' בסתם מועיל ומשם למד הרשב"א ז"ל בקרקע אגב קרקע אם היה בקנין סודר דקני לפי דאמרי' מגופה של קרקע קנה והרי מצינו דהנהו רבאוותא כלהו ס"ל כההיא דהכותב דלא מהני קנין סתם עד שיקנה מידו בפירוש על גוף הקרקע ומשם אנו לומדים ג"כ לקרקע אגב קרקע דלא מהני עד שיקנה מידו בפי' על הקרקע הב'. ומה גם המסתכל בעין יפה יראה בדברי הרמב"ן שלא לבד על הקנין סמך לקיים המתנה אלא על החזקה שהחזיק המקבל בפני הנותן כמה שנים בקרקע (ולמה) [ולא] מיחה בו שבזה הראה לדעת שהקנין שהקנה לו היה מגוף הקרקע כמו שמובן מדברי התשובה שטעם זה להיות טעם לשבח כתבו הרמב"ן לבסוף להודיע וכו' שעל טעם זה הוא סומך. נמצא מכל מה שכתבנו נראה ברור שחילוק זה שחילקו הרשב"א והרמב"ן רבים ועצומים חולקי' עליהם ויכול המוחזק לומר קים לי כהני רבאוותא. וכל זה אני כותב לרווחא דמילתא דבנדון דידן הקנה לו קרקע אגב מטלטלין וכ"ע מודו דלא מהני דנכסים שאין להם אחריות נקנים עם נכסים שיש להם אחריות תנן ולא כהפכן. וכן מצאתי שכתבו התוספות בפי' בפ"ק דקדושין (ז' ע"א) על הך בעיא דבעי רבא הילך מנה ואקדש אני לך מהו וקא פשיט מר זוטרא דמקודשת וא"ל רב אשי א"כ הוה ליה נכסים שיש להם אחריות נקנים עם נכסים שאין להם אחריות ואנן איפכא תנן ופירש"י דאדם הוקש לקרקעות והקשו התוספות על חידושו וכתבו בתירוץ ראשון דאפי' אין להם אחריות לא מצינו מטלטלין נקנין אגב מטלטלין דמטלטלין לא שייך בהו אגב הרי דכתב דבמטלטלין לא שייך בהו אגב לקנות עמהם דבר אחר אפי' מטלטלין אחרים. ועוד כתבו בתירוץ הב' שהרי קנין כסף דאשה ילפינן משדה קיחה קיחה ואם אין שדה נקנה אגב מטלטלין מהיכא תיתי אשה. הרי כתבו בפשיטות בדבר שהוא מוסכם מסיני ואם אין שדה נקנה אגב מטלטלין דנראה שהוא דבר שהוא יחול עליו שום קנין. א"כ זכינו לדין שהמתנה הזאת מאחר שהיא מתנת אגב ונתן קרקע אגב מטלטלין אין בדבריו מועיל והמתנה בטלה:

וא"ת והא קי"ל דבדבר שהשטר בטל לגמרי לא אמרי' יד בעל השטר על התחתונה כמ"ש הטור ז"ל סימן מ"ב בשם הרא"ש ז"ל דאי אמרי' הכי א"כ למאי כתביה וכתב מהרי"ק ז"ל שלשה הסכימו וגדולי הפוסקים. ובנ"ד אם נפרש השטר כמו שהוא כתוב הרי בטל לגמרי וא"כ למאי כתביה הנותן. וי"ל דהרי כתב הגאון מהר"ם איסרלן ז"ל בשם הרשב"א ז"ל דלא אמרי' הכי אלא בדבר דליכא למיתלי בטעות אבל בדבר שאיפשר שטעה הנותן כגון דאמר לשון דלא מהני במתנה אמרי יד בעל השטר על התחתונה אע"פ שיתבטל השטר לגמרי והמתנה בטלה דלא אמרי' למאי כתביה לפי שהי' סבור שיועיל לשון זה וכתבו בטעות ואין כאן מתנה ומהאי ג"כ ליכא למיתלי בטעות סופר ונאמר דטעה הסופר דיותר תלינן דטעה הנותן בחשבו שהלשון מועיל מטעות הסופר ועוד דלא תלינן טעות בסופר אלא באחריות וכדיהיב טעמא בגמ' דלא שדי איניש זוזי בכדי אבל דבר זה שהוא גוף הענין לא תלינן טעות בסופר ושייך מ"ש הריב"ש ז"ל שנכתוב דבריו לקמן דא"כ יאמר כל אדם דטעה הסופר ואין לך מתנה שתתקיים:

ועדיין יש לאומר שיאמר אפשר דהנותן הזה לאו דינא גמיר והוא לא נתכוון רק למתנה גמורה ואיפשר דשמע האי דינא דאגב ולא נחית למידע אם מטלטל אגב קרקע או בהפך דלאו כולי מלמא האי דינא גמירי ובכי האי גוונא אזלי' בתר אומדנא ואמרינן דעתיה ומה גם שהנותן הזה דעתו קרובה אצל בנו זה המקבל שכמה שנים היה מאכילו ומשקיהו ובודאי לא נתכוון לרמות בו ליתן לו בלשון שאינו מועיל וכמו שהביא מהרי"ק ז"ל סימן רי"ב תשובת הרמב"ן על מי שנתן קרקע ושייר דירה לעצמו ולאחר עמו מי אמרינן כיון ששייר דירה לעצמו ר"ל גוף ודירה גם לאותו אחר שייר או לא והשיב הרב ז"ל דמאחר שכלל אחר עמו לכול' שייר בענין אחד לפי שמן הסתם אדם רוצה לקיים מתנותיו וכל שאפשר לדון כן נדון וכו' הרי אע"פ דקי"ל דירה אינה נקנית לא במכר ולא במתנה ואין שום קנין חל עליה כתב הרב ז"ל דקנה אותו פלוני ששייר לו דירה מטעם אומדנא דאין אדם רוצה שיהיו דבריו לבטלה וא"כ בנדון זה אף אנן נידון ונאמר מאחר שהנותן הזה ידענו נאמנה שבלב שלם ונפש חפצה גמר ונתן לבנו המתנה הזאת אע"פ שמן הדין אין הלשון מועיל אמרינן אינו רוצה שיהיו דבריו בטלים ובפרט למי שהגדיל עשות חסד עמו.

לזה יש לומר דליתא להאי מילתא וטעמא הוי דלא אמרינן דסתם אדם רוצה לקיים מתנותיו אלא כמ"ש מור"י אדרבי ז"ל בתשובה ס"י דלא אמרינן הכי במקום שיש לסמוך בדבריו ולומר שכלל בדברים ההם אף הענין שאנו מסופקים בו אז נאמר ודאי שכלל הענין ההוא בדבריו לפי שאדם רוצה לקיים מתנתו לפי שדבריו הראשונים שדבר הם עקריים ומקויימים מן הדין ואין לנו ספק אלא בדברים שאנו רוצים לכלול עמהם אבל כששורש דבר נמצא שאינו מועיל ולא יציל כי תהו הוא מה לנו ולרצון הנותן דעתו ואף אם גמר בלבו למתנה גמורה דברים שבלב אינן דברים וזאת הבנת כוונת דברי הרמב"ן בתשובה בהא קי"ל דאין קנין חל על הדירה אבל הנותן קרקע לאחר ושייר דירה לעצמו אע"פ שלא שייר גוף הקרקע בפירוש מהני ליה כדיהיב טעמא בגמרא דכל לגבי נפשיה בעין יפה משייר וכן פסק הרמב"ם ז"ל והטור ז"ל נמצא אדם זה שנתן קרקע ושייר דירה לעצמו מן הדין קנה הדיר' ששייר לעצמו והוי כאלו שייר הגוף דהוי דבר שיש בו ממש וחל עליו הקנין וכיון דמן הדין מהני מה ששייר לעצמו עתה נסתפק השואל אי אמרי' שגם לאותו פלוני ששייר עמו בעין יפה ג"כ שייר והוי כמי ששייר לו קרקע אי לא. והשיב לו הרב דמאחר שמדין הדין מה ששייר לעצמו הוי שיור גם הדבר האחר אשר כלל עמו שאנו מסופקים בו ודאי שגם לו שייר וכי היכי דלגבי דידי' אמרינן דקנה מן הדין גם למה שכלל עמו קנה מן הדין. ולכן בנ"ד שעיקר דברי הנותן אין בהם ממש כפי הדין דמטלטל אגב קרקע ולא קרקע אגב מטלטל אין לנו לומר שמפני שרוצה לקיים מתנתו שיועיל במה שאינו קונה מן הדין דאין לנו לומר כן רק בכה"ג דהרמב"ן וכיוצא בו. ועוד ראיה אחרת ממה שכתב הר"ן ז"ל בפירוש ההלכות וכתב דבריו מהרי"ק ז"ל סי' רכ"ג וז"ל וקמ"ל רב נחמן (ב"ב קמ"ח ע"ב) שאין ש"מ יכול להקנות מה שאין בריא יכול להקנות וכו' ומהא שמעינן דלא מתקנינן לישנא דש"מ אלא דיינינן לי' כדיינינן בבריא ולא אמרינן כיון דגלי דעתיה שהוא רוצה שידור זה בביתו או יאכל פירות דקלו דבית לדירה ודקל לפירות קאמר. הרי הר"ן ז"ל ביאר הענין באר היטב דלאו בכה"ג אזלינן בתר דעת הנותן דאין לך הוכחה גדולה יותר מהנותן דירה לחבירו בביתו שגלה דעתו ובפיו מלא לאמר שידור חבירו בביתו או יאכל פירות דקלו ואמרינן דלא יועיל גילוי דעתו ואין לנו רק מה שהוציא מפיו וכן כתב המ"מ ז"ל בשם הרשב"א ז"ל פ"ו מזכיה ונראה שהוא ז"ל הסכים לדברי הרשב"א דלא מתקני' דברי ש"מ ואע"ג דבנותן שטר חוב לא ס"ל כהרשב"א ז"ל דבעי למימר ליה על פה קנה לך איהו וכל שעבודיה. והמ"מ ז"ל (דלא בעי) כבר נתן חילוק יפה אף נעים והוא הנותן דירה צריכים אנו להוסיף על דבריו מתנה אחרת והיא גוף הקרקע ולזה אי אפשר לתקן בשום צד ואמרינן אילו רצה לתת גוף הבית היה אומר בית לדור בו אבל בש"מ שנותן שטר חוב בלא כתיבה ומסירה כשאנו אומרים דנכלל השעבוד עמה אין זו מתנה אחרת ומהרי"ק ז"ל בכ"מ ובב"י כתב בשם הר"ן חילוק אחרת בין נתינת שטר לדירה וז"ל ואפשר לי לקיים דבריו דכל ש"מ המתחיל בדבר בדרך שיש לו להתחיל אע"פ שלא גמר דבריו אנו גומרים אותם וכדאמרינן (גיטין ס"ה ע"ב) ש"מ שאמר כתבו גט לאשתי כתבו ותנו קאמר שכך דרכו של ש"מ מתחיל בדבר ונשמט דרך קצרה ולפיכך אמיה דרב עמרם (ב"ב קנ"א ע"א) דאמרה בהנהו שטרי להוו לעמרם ברי כבר התחילה בהקנאתם של שטרות אין לנו אלא לומר שאף השעבוד בכלל דבריה הוא אלא שלא פירשה כל צרכיה ומכיון שחלה ההקנאה בגופו של שטרות לא חלה לחצאין אבל ש"מ שאמר ידור פלוני בבית זה אין כאן חלות לדבריו כלל לא בכלל ולא במקצת ואין לנו לחדש לשון לגמרי כדי לקיים כוונתו כן נ"ל ועולה כהוגן עכ"ל. הן אמת שבדקתי בכל ספרי הדפוס הנמצאות אתנו בפי' ההלכות ולא מצאתי דברים אלו להר"ן ולא מצאתי רק הלשון הראשון שכתב מהרי"ק ז"ל בב"י משם הר"ן והם בהפך מן הלשון הב' דהר"ן מוקי ההוא עובדא דאמיה דרב עמרם דאמרה אינהו ושעבודיה והיא סברת הרשב"א ז"ל. ואיפשר שבחדושי הר"ן על הגמרא כתב כן ומשם הביאם מהרי"ק ז"ל הרי נתבאר בביאור מכל הני אשלי רברבי דלא מתקנינן לישניה דנותן אעפ"י שאנו רואים בביאור טוב כוונתו ורצונו שרצה להועיל ולתת למקבל אפ"ה כל שלא יצא מפיו דבור המועיל כפי הדין אין אנו דנין ע"פ כוונתו. והחילוקים ההם שחלקו המ"מ והר"ן ז"ל בין נתינת השטר לנתינת דירה שייכי לחלק בנ"ד אם החילוק שחילק הרב המגיד ז"ל אית לן לחלק בנ"ד במכ"ש דהתם הוא תוספת לבד שאנו רוצים להוסיף בדבריו שהוא גוף הבית ובנ"ד לא תוספת לבד אנו מוסיפין אלא שאנו עוקרין דבריו מעיקרן ונותנים דברים אחרים במקומן שהוא אמר מקרקעי אגב מטלטלי ואנו רוצים למחוק דבריו ולכתוב במקומן מטלטלי אגב מקרקעי והרי היפך דבריו מן הקצה אל הקצה. וגם לחלוק הר"ן ז"ל איתיה בנ"ד דאין חלו' לדבריו כלל ועיקר במה שאמר מקרקעי אגב מטלטלי כמו שכתבנו לעיל דברי התוס' והרשב"א ז"ל דדוקא מטלטלי אגב מקרקעי אמר קרא א"כ אין לנו לחדש לשון אחר כדי לקיים כוותו וגם (למאי) [לומר] דתלינן ג"כ דהאי (כותבין) [כותבה] לאו דינא גמיר. מכל מה שכתבנו נראה ברור דלא תלינן למימר הכי דא"כ מי שאמר ידור פלוני בבית זה אמרי' ג"כ בהאי גברא לאו דינא גמיר (ולא) [אלא] שפשוט הוא דלא תלינן בהכי וכמ"ש הריב"ש ז"ל בתשובה דאי אמרי' הכי לא דינא גמיר בכל מתנה שנותן יאמרו מקבלי המתנה או היורשין לאו דינא גמיר ואין מתנה מתקיימת לעולם. א"כ נראה ברור דלא תלינן בהכי אלא כל היוצא מפי הנותן נעשה ואין לנו לילך כפי כוונתו בכל מקום אם הדבור היוצא מפיו אינו מועיל כפי הדין. הכלל העולה מכל מה שכתבנו שהמתנה הזאת בטלה ואין בה מועיל ותטול הבת פי שנים בנכסי זקנה ותטול ג"כ השלשים גרשוש שנתן לה הזקן יותר על ירושתה כמו שכתב הרא"ש ז"ל והביאו הטור סי' רכ"ג וכתב שכן דעת הרמ"ה ז"ל ונראה שהטור פסק כוותיהו לפי שכתב דבריהם אחר דברי החולק עליהם גם מהרי"ק ז"ל בשלחן ערוך כתב דברי הרא"ש לבסוף מכל זה נראה דנקטינן כהרא"ש ומ"מ משום דהוי פלוגתא דרבאוותא ומצינו להריב"ש סי' ת"פ שדעתו נוטה כרשב"ם דפליג על הרא"ש יעשו פשרה בשלשים גרושוש אך בשאר נכסים תטול פי שנים הנלע"ד כתבתי מעפר דל שלמה צרור:

**שאלה כא:**ה"ר יצחק באלי יצ"ו וה"ר יהודה ברוך נ"ע מקהל גרוש הי' להם בית אחד מושכר בידם שמניחים בו סחורותיהם ולא היו שותפים בסחורות רק בשכירות הבית ויהי היום ור' יהודה ברח מן העיר לכפר א' מיד ה' אשר היתה בעיר הוא ואשתו ובניו ובהיותו בכפר נגעה בו יד ה' ובעת מותו לא נמצא לפניו רק אשתו ובניו ולהיותו שרוי בבית העכו"ם העלילו עליו שבעת מותו המיר דתו ובעונות ובחזקת היד נקבר בין העכו"ם וכעת בא השמועה לעיר שלח מושל העיר את עבדיו לקחת את כל נכסיו בכל מקום שהם שכן הוא חק דתם שלא יירשוהו בניו היהודי' ובאו עבדי המושל אל החצר אשר בו הבית הנזכר ושלחו לר' יצחק באלי הנזכר וקראו אותו שיפתח להם הבית ליקח נכסי המת וא"ל ר' יצחק שכל מה שבבית הוא שלו ואין למת שום דבר בבית והוא ילך לפני המושל וירץ אמריו לפניו וכן עשה והלך ודבר עם המושל ולא נשמעו אמריו בעת ההיא והלך ועשה השתדלות נמרץ בעזרת שר גדול שיש בעיר והוציא הוצאות ושחדים לשר הנז' ומשרתיו עד שהוציא משפטו לאור ונשארו נכסי המת ליורשיו ובאה אלמנת ר' יהודה וממוני הקהל העומדים בעד היתומים ליקח נכסי המת שבבית ור' יצחק תפשם תחת ידו עד שיטול כל מה שפזר והעומדי' על היתומים אומרי' שאין לו ליקח כלום בטענת שכל מה שפזר היה בשביל להציל ממונו מיד המושל ואפילו היה נתפס בעד המת הא קי"ל הנתפס בעד חבירו אין חבירו חייב לשלם והוא לא היה יכול להראות נכסי המת ולא למוסרם ביד המושל שאינו יכול להראות ממון חבירו לאנס ואם היה מראה לו היה חייב לשלם ועוד אילו היה פותח להם הבית היו נוטלין כל מה שבתוכו ואפילו נכסיו היו הולכין לטמיון שהיה צריך להביא עדים שהם נכסיו ונמצא שכל מה שפזר כדי להציל ממונו ואין אדם מציל ממונו בממון חבירו ור' יצחק משיב אמריו שהוא לא נתפס בעד חבירו רק שהמושל אומר לו שיתן לו נכסי המת אשר אתו בבית וילך לדרכו ואפילו היה פותח להם הבית לא היו נוטלים רק נכסי המת שכן אמרו לו עבדי המושל וגם המושל כך א"ל ואם על נכסי המת היה לו דין ודברים על נכסי אין לו שום תביעה ומה גם שכל העולם יודעים שאני סוחר והסחורות שיש לו בבית מקרוב באו לי מעיר ליגורנה וסופרי המוכס יודעים בזה שהם סופרי השר אשר יצא לעזרתי שהוא שר המכס ואם באולי היה אומר לי המושל הבא ראיה שסחורות אלו הם שלך היית מביא סופרי המוכס ויעידו משא"כ בנכסי המת שאינו מוחזק לסוחר ומה שיש לו בביתו הנזכר הוא מהדברים הנמכרים בחנות: תשובה לעד"ן שדבר פשוט יותר מביעתא בכותח' שהדין עם ה"ר יצחק וחייבין היתומים לשלם כל מה שפזר ושכרו אתו ופעולתו לפניו וצדקה תחשב לו שאמץ את לבבו והציל ממון היתומים לפי שהוא נתפס להראות את ממון המת ואלו היה מראה הממון היה פטור וזה דבר מוסכם מגדולי הפוסקים אשר מימיהם אנו שותים הרמב"ם ז"ל פ"א מחובל כתב המוסר ממון חבירו ביד אנס חייב לשלם וכו' בד"א כשהראה המוסר מעצמו אבל אם אנסוהו להראות והראה פטור שאם לא יראה יכוהו או ימיתוהו וכן פסק הטור ז"ל סי' שפ"ח וכתב מהרי"ק ז"ל שכן דעת הרי"ף והרשב"א זצ"ל. נמצא מאחר שר' יצחק היה יכול להראות נכסי המת שהרי נאנס עליהם בפי' והוא לא רצה להראותם והכניס עצמו בסכנה דאיפשר בעת הליכתו לפני המושל היה מפילו ארצה ויכהו והוא חמל על נכסי היתומים ושנס מתניו להציל ממונם נראה פשוט שיטול את שלו מן הדין. ובר מן דין ה"ר יצחק לא הראה להם מקום הממון אלא שאנשי המושל הם ידעו את המקום של הממון היכן הוא ובאו הם מעצמם ליקח אותו ואילו היה פותח להם הבית היו הם נוטלין אותו מעצמם נמצא שלא הראה להם המקום שבו הממון ובכה"ג אפילו היה פותח להם הבית ונתן להם הממון בידו פטור אם היו אונסים ליתן להם כמו שכ' הרמב"ם ז"ל בפ' הנזכר וז"ל נשא ונתן ביד האנס חייב בד"א כשלא הגיע הממון לרשות האנס אבל אם אנסוהו להראות והראה להם ועמד האנס על הממון ונעשה ברשותו ואפילו הוליכו ביד המוסר פטור שכיון שעמד בצד האוצר כבר אבד כל מה שיש לו. וכן פסק הטור ז"ל בסימן הנז"ל וז"ל ואם היה במקום שהיה האנס יכול ליטלו אפילו נשא ונתן ביד פטור וכו' לפיכך אינו חייב אלא א"כ האנס מאנסו לילך ולהביא הממון ממקום פלוני ואפילו בזה כתב א"א הרא"ש ז"ל שאינו חייב אלא א"כ לא ידע האנס שיש ממון לפלוני אלא ע"פ המוסר אבל ידע האנס שיש ממון לפלוני ואנסו לילך ולהביאו פטור עכ"ל. נמצא שאם היה ר' יצחק פותח להם הבית והיה מראה להם נכסי המת היה פטור שהרי היה אנוס להראות ואם היו אונסים אותו ליתנו להם ג"כ היה פטור שהרי עומדים עמו באוצר והיה יכולת בידם ליטלו ואפילו היה נותן בידו ומכ"ש לדעת הרא"ש ז"ל דאפילו נשא ונתן ביד מבלי קדימת אונס על הראיה אם האנס היה יודע שהיה ממון לפלוני אפי' אינו יודע מקומו מאחר שידע שיש לו ממון שהוא פטור ובנ"ד האנס ידע שיש ממון למת שלא ע"פ ר' יצחק וגם ידע את מקומו ועמד בצד המקום דאפילו לדעת החכם המרשים ז"ל שכתב דברי מהרי"ק ז"ל שפירש דברי הרא"ש דדוקא שידע האנס מקום הממון היה ר' יצחק פטור דהרי האנס ידע מקום הממון א"כ אליבא דכ"ע אם היה ה"ר יצחק מראה הממון או נותנו ביד היה פטור וא"כ מאחר שהוא לא כן עשה והציל נכסי היתומים מי גזר כן שלא יטול מה שפזר בהצלת הממון ואפילו לא היה תפוש בנכסי המת היה הדין נותן שיטול את שלו מתחת ידם ומה גם עתה שהוא מוחזק בנכסי המת דליכא מאן דפליג שיטול את שלו ממה שתחת ידו ואע"ג דר"י לא נאנס ביסורין ולא במכות רק שהמושל הגזי' עליו בדברי' וא"ל שאם לא יתן בידו נכסי המת שייסרהו למשפט ויענה בכבל רגלו אך לא עשה שום מעשה וא"כ אילו היה מראה נכסי המת היה חייב מפני שלא נתייסר עדיין רק הפחידוהו בדברים ואפשר שלא היה מייסרו עכ"ז מאחר שהמושל יש ספק בידו לעשות מה שהוציא מפיו וגם יותר ממה שאמר היה יכול לעשות הוה ליה כאלו עביד ואפילו היה הממון הזה מופקד ביד הר"י וברשותו בתורת פקדון וידע המושל בממון ההוא שהוא מופקד בידו ואנסו להביאו אפילו בלא קדימת אונס הראיה והלך הר"י והביאו פטור. והראיה לזת ממ"ש הנמוקי ז"ל בפ' הגוזל וז"ל לפיכך נ"ל דוקא כשאין הממון בידו וכו' עד הילכך כשממון חבירו בידו ואונסים אותו עליו ממש אז אמרי' שמחמת אותו הממון בא לו האונס אבל כשאין הממון בידו בכי האי גונא דחייב לדעת רבינו ז"ל דכיון שאין בידו אין האונס בא לו מחמת הממון מיקרי וחייב עכ"ל. הרי כתב הרב נמוקי ז"ל דס"ל להרי"ף ז"ל דאינו חייב רק כשאין הממון בידו ואנסוהו להביא מבית חבירו כמו שנתן הטעם שכל שאינו בידו אין האונס בא לו מחמתו אבל אם היה ממון חבירו בידו ואנסוהו להביאו הרי האונס בא לו מחמתו וכל שהאונס בא מחמתו אם נתנו פטור וכן העלה הרב הנמקי ז"ל בסוף דבריו וז"ל ועיקרן של דברים שכל מקום שאין האונס בא לו מחמת אותו ממון כלומר שאין הממון גורם האונס כגון הבא לי ממון חבירך וכן אם היה מופקד אצלו וא"ל הבא לי ממון סתם והביא חייב שאף כאן לא בא לו האונס מחמת אותו ממון אבל אם היה לו הממון מופקד אצלו ואנסוהו עכו"ם ליתנו ונתן פטור שהרי בא לו אותו אונס מחמת אותו ממון וכן כתב רבינו ז"ל ובזה הכל עולה יפה ועל זה הדרך יחלק אור עכ"ל. הרי דכתב בפי' שכל מי שיש בידו ממון חבירו פקדון ונאנס עליו להביאו והביאו פטור לדעת הרי"ף והנמוקי ז"ל. ונראה שגם הרא"ש ז"ל הכי ס"ל ממ"ש הטור בשמו וז"ל אבל אם ידע האנס שיש לפלוני ממון ואנס לזה לילך להביאו פטור. הן אמת דמה שכתב ואנס לזה להביאו איפשר לפרש שידע האנס שיש ללוי ממון בביתו ואנסו לשמעון להביאו מבית לוי וס"ל להרא"ש ז"ל דגם בזה פטור ופליג על הרי"ף דס"ל דכל שאין הממון בידו וברשותו לא מיקרי אנוס מחמת הממון כנ"ל בדברי הנמוקי:

אמנם אף בשנפרש פירוש זה בדברי הרא"ש ולא נפרש דבריו סתם גם באנס את שמעון להביא ממון לוי מבית שמעון כי גם דברי הרא"ש יסבלו פירוש זה אלא אף שנאמר דברי הרא"ש דוקא שאנסו להביא הממון מבית בעליו אפ"ה יודה הרא"ש לדברי הרי"ף במכל שכן ומה אם במה דס"ל להרי"ף דלא מיקרי אנוס מחמת אותו ממון דהיינו להביא ממון מבית בעליו או ממקום אשר הוא בו דמחייב הרי"ף מצינן להרא"ש דחשיב לי' אנוס מחמת אותו ממון ופטור. במאי דס"ל להרי"ף דחשיב אנוס מחמת אותו ממון צריכא למימר שהרא"ש פוטר פשיטא ודאי דהרא"ש פוטר. וכן מצאתי להרב הגדול מהר"ש מדינה ז"ל בתשובה סי' כ"ה וז"ל כל שממון בידו והאונס בא לו מחמת אותו ממון אף הרי"ף מודה דפטור ולא חייב הרי"ף אלא כשאין הממון בידו לפי שאז האונס אינו בא לו מחמת אותו ממון אלא שאונסים אותו בעלמא אבל כשהאונס בא לו מחמת אותו ממון הוא רודף וניתן להצילו. וכן פסק מהר"י אדרבי ז"ל סי' פ"ג על אותו נדון עצמו שנשאל הרשד"ם ז"ל. וראיתי למהרי"א ז"ל דלא מיפטר אלא בפקדון אבל אם היה הממון חוב ברשות הנאנס ונאנס עליו והביאו מחייב מטעם דמלוה חייב באונסיה ודבריו צריכין הבנה דמה בכך אם חייב באונסין דוקא אונסים דעלמא דאתו מחמת הלוה אבל אונסים דאתו מחמת המלוה לא מחייב והוה ליה כאלו נאנס המלוה עצמו. גם בדברי מהרשד"ם ז"ל יש להבין דכתב אפי' לא נאנס עליו בפי' רק שאנו אומדים דעליו נאנס ונתנו פטור ואנן לא מצינו בלשון הגמ' והפוסקים רק אנסוהו להביא ממון חבירו דמשמע אנסוהו בפי' ולא באומדנא ונראה שהרב למדה מההוא עובדא דהגוזל בתרא (קי"ז ע"ב) בההוא גברא דאפקידו גביה כסא דכספא ואתו גנבי עליה שקלי' ויהבי' נהליה וכו' וכתב הר"ן ז"ל שם וז"ל ואי לא אמיד ודאי בשביל ההוא כסא הוא דאתו והרי זה כמי שאנסוהו ליתן ממון של פלוני דאפי' נשא ונתן ביד פטור וכו' וכן כתב הר"ח ז"ל דהכא משום דלא אמיד אמרי' על ההוא כסא אתו וכ"ש היכא דידיע דאנסוהו אממונא דחבריה עכ"ל. הרי שהגנבים לא אמרו בפי' ליתן להם הכוס ההוא רק שאנו אומדים בדעתנו שלא באו רק על אותו הכוס ואפי' לא אמרו לו בפי' ומכח אומדנא אתינן עליה והרי זה כאלו אמרו לו בפי' תן לנו כוס פלוני כמו שכתב והרי הוא כאלו אנסוהו. נמצינו למדים שאם יהיה ממון אחר מופקד ביד חבירו ונאנס עליו להביאו ואפי' לא נאנס בפי' רק שבאומד הדעת אנו אומדים שעליו נאנס ונתנו ביד האנס פטור ואפי' נאנס על הנתינה בלי קדימת אונס על הראיה. ואע"פ שהממון הזה לא היה מופקד ברשות הר"י דהרי הבית שבו הממון מושכר ביד שניהם ונמצא שממון המת נתן ברשותו אפ"ה פטור הר"י מאחר שהוא מוחזק בממון המת. והראיה ממה שכ' שלטי הגבורים בפ' הגוזל וז"ל לדעת הרי"ף ז"ל אם ישראל נתן ממון חבירו ביד האנס חייב אע"פ שאנסוהו על הנתינה וכו' עד וכיון שעשה מעשה זה בידו וכן היא דעת המיימוני וכו' ולפי' רש"י והראב"ד ור"ח ובעל העיטור שהביא הר"ן שם דבריהם באורך מוכח דוקא אם אנסו לזה על ממון סתם וכו' אבל אמר לו האנס לך והבא לי ממון פלוני והלך והביא לו פטור דאממון חבירו הוא אנוס ואינו נקרא מציל עצמו בממון חבירו עכ"ל. והר"ן בפי' ההלכות הביא דברי הראב"ד ז"ל וקלס אותה. והרשב"א ז"ל בתשובה סי' תתקע"ט אחר שכ' דברי הרי"ף כתב והנכון מ"ש הראב"ד ז"ל הן אמת שהמ"מ בפ"ח מחובל כתב שהרשב"א הסכים לדברי הרי"ף אבל מה שנמצא בתשובתו הוא מה שכתבנו לעיל ואיפשר שבחדושיו כתב כהרי"ף וכשבא מעשה לידו עשה כהראב"ד ז"ל הרי לך כמה אשלי רברבי דס"ל אם נאנס להביא ממון חבירו והלך והביא דפטור ולא מחייב רק אם נאנס להביא ממון סתם והלך והביא ממון חבירו דאז הוי מציל עצמו בממון חבירו. ודברי הני רבאוותא הוא שהממון בבית בעליו ונאנס עליו והביא מבית בעליו כאלו הוה ברשות הנאנס שהיה מופקד בידו הרי כתבנו לעיל דאפי' לדעת הרי"ף והרמב"ם ז"ל הוא פטור כמ"ש הנמקי ובהא כ"ע מודי ולא פליגי אלא בהיות הממון בבית בעליו ובהא ס"ל לרש"י והראב"ד ור"ח ובעל העיטור והרשב"א דפטור וא"כ עתה שהר"י מוחזק בנכסי המת אע"פ שהממון ברשות בעליו אלו היה דהר"י נאנס עליו להכיא היה פטור דיכול לומר קים לי ככל הני רבאוותא ומאחר שאם היה עושה מעשה היה פטור והוא לא כן עשה ועשה השתדלות חזק להצילו ובאים היורשים להוציא מתחת ידו חייבים לפרוע לו כל מה שפזר. ומה גם שהיה ר"י פטור אליבא דכ"ע מכמה טעמי חדא דלא היה נושא ונותן ביד לפי שאנשי המושל היו שולחים ידם ונוטלין הממון אם היה מראה להם הממון ועל הראיה היה פטור דאנוס הוא על הראיה. ועוד טעמא אחרינא שאנשי המושל ידעו מקום הממון ובאו מעליהם ועמדו בצד הבית ואפי' לא היה פותח להם הדלת היו שוברים הדלת ונכנסים ונמצא שהממון כמו שהוא בידם כבר מבלי פתיחת הבית וכתב המ"מ ז"ל בשם הרשב"א שאם היה הממון במקום שיד האנס שולטת בו אפי' אינו רואהו כל שיכול לחפש ולמצוא פטור ובנ"ד הרי האנס רואה המקום ששם הממון ועומד בצדו וגם יכולת בידם לפתוח ולחפש ולמצוא א"כ אילו היה נותנו היה פטור נמצא מה שאמרו הממונים י"ה שאילו היה נותן להם הממון היה חייב אין הדין עמהם. ומה שטענו ג"כ שאם היה פותח להם הבית היו נוטלין כל מה שבתוכו ואפי' סחורותיו היו נוטלין לפי שהיה צריך להביא עדים שהם נכסיו דברים אלו אין להם על מה לסמוך ואין אלו אלא דברי נביאות דבשלמא אלו המושל בא על נכסי המת בעלילה היינו אומרים אפשר שגם על נכסי ר"י היה מעליל ואע"פ שפיהם דבר שוא ועינינו הרואות שבעלילה הם באים עלינו בכל יום לשלול שלל ולבוז בז אפ"ה מן הספק אין אנו גוזרים מדעתנו מה שלא היה ורואה אנו דברי ר' יצחק שהיא משיב להם כהוגן אע"פ שלא היה צריך להשיב מה שהשיב לפי שאם היה המושל אומר כל מה שבבית הם נכסי המת ואני לוקח כל מה שבבית אז היו דברי הממונים צודקים שיאמרו ששמעת שאמר המושל שיקח כל אשר בבית שהכל נכסי המת וכדי להציל את שלך היית צריך להביא עדי' אז היה משיב ר"י שיש בידו להביא עדים שהם סופרי המכס ובודאי שהיו הסופרים מעידים כדבריו לפי שהם משרתי השר שהוא בעל המכס וכל מה דיכול השר ומשרתיו לזכות לר"י היו עושים והיה השר מצוה לסופריו שיעידו כדבריו לפי שר"י הוא מסוחרי ליגורנה ובכל ספינה אשר תבא מעיר ליגורנה הוא נהנה ממנו בסך גדול ממכס הסחורות ומה גם בדבר שהוא אמת שהסופרים יודעים ומכירים הסחורות ההם אשר באו לו מקרוב והם כתובי' בפרטם בספרי המכס וכל זה היה צריך להשיב אם היה המושל תובע ממנו כל הנכסים שבאוצר אבל דבר לא יצא מפי המושל לא הוא ולא דומה לו ותחלת דבריו וסוף אמריו אינם רק על נכסי המת. ועוד אם באים אנו לדון דין זה כפי הדקדוק אין כאן אונס כלל ועיקר ולא ג"כ דינא דמלכותא אלא מצד דת הישמעאלים ותוגרמה אשר אנו שרויים ביניהם שכל ישראל שהמר אין בניו יורשים אותו כמו שאם המיר הבן אינו יורש אביו ודבר זה מסודר בספרי דתם ולא מדינא דמלכותא א"כ כל מה שהציל ר"י אינו אלא כמציל מיד המושל שהיה נוטל בדין ומי זה אמר ותהי שלא יטול מה שהוציא מידו הכלל העולה מכל מה שכתבנו שר"י זכאי בדינו וצריכין היתומים ליתן לו מה שפזר אחר שישבע כמה הוציא הנלע"ד כתבתי מעפר דל שלמה צרור ס"ט:

**שאלה כב:**ראובן היה חייב ללוי מנה לזמן ונתן לו משכון תחת ידו לבטחון החוב אך לא מסר המשכון לידו אלא הניחו תחת יד יהודה והרשהו שבהגיע זמן הפרעון ולא יפרע לו חובו שמעכשיו יש לו רשות ליהודה למכור הסחורה הנז' ויפרע ללוי חובו והלך ראובן למ"ה ובתוך הזמן מצא יהודה ערך טוב לסחורה הנז' ומכרה לשמעון בהמתנה לזמן שהיה חייב לפרוע ללוי ונגמר המקח בק"ס והסחורה נשארה ביד יהודה עד שיגיע הזמן הנז' ויהודה כשמכר הסחורה הנז' לשמעון לא הודיע דבר מזה רק מכרה לו בסתם ושמעון קנה אותה בחזקת שהיא של יהודה. אח"כ בא ראובן ממ"ה והגיד לו יהודה מה שעשה במכירת הסחורה וא"ל ראובן מה לך ולסחורתי למוכרה קודם הזמן שקבעתי לך ואני לא הרשתיך למוכרה רק לזמן הפרעון אך קודם הזמן הנז' אין לך רשות ליגע בה ועל זה נתעצמו בדין ונתחייב יהודה להחזיר הסחורה לראובן אח"כ חזר ראובן ונתפשר עם יהודה ועשה מכר אחר עם יהודה ומכר הסחורה ליהודה לו לעצמו. ובהגיע עת הפקידה עת השילום בא שמעון ליהודה וא"ל תן סחורתי וטול מעותיך ויהודה אומר לו אמת שאני מכרתי לך הסחורה שחשבתי שיש לי רשות למוכרה ולעשות בה הטוב בעיני אך עתה עמדתי לדין עם ראובן ונמצא שמה שמכרתי לך המכר בטל לפי שמכרתי לך דבר שאינו שלי ואין לי רשות למוכרו ומה שהחזרתי וקניתיה מראובן לעצמי קניתי זהו תורף טענותיהם:

תשובה: נלע"ד שנתקיים המכר ביד שמעון ואין בדברי יהודה ממשות ולא יחרוך רמיה צידו וזה אני אומר אפי' לא חזר יהודה וקנה הסחורה מראובן היה חייב מצד הדין להעמיד המקח ביד שמעון אם היתה הסחורה מהסחורות הנמצאות בכל זמן לימכר מכ"ש עתה שקנה יהודה הסחורה עצמה מראובן פשיטא ודאי שחייב יהודה להעמידה ביד שמעון דאע"ג דקי"ל אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ודבר שאינו ברשותו של אדם הוי כשלב"ל ואין הקנין חל עליו כבר הוכחתי בתשובה סי' י"ג שלדעת כמה אשלי רברבי אם היה דבר שהוא מצוי בכל זמן לימכר אע"פ שבשעת המכר לא הי' ברשות המוכר והקנהו לאחר בק"ס חייב לקנותו ולהעמידו ביד הקונה אותו ודקדקתי שגם הרא"ש ז"ל דמפשט דבריו נראה דלא ס"ל הכי המדייק בדבריו בההיא דפ' המוכר את הבית (בבא בתרא ס"ט ע"ב) בדינא דארעא ותרי דיקלי וכו' יראה בעין יפה דלא פליג על האי דינא דכתיבנא ושם הארכתי והשוויתי דעת הרא"ש ז"ל לדעת הרמב"ם ז"ל וכל מה שכתבתי שם היה שלא חזר המוכר וקנה הדבר ההוא אשר מכר תחלה. אמנם בכה"ג דנ"ד שחזר יהודה וקנה הסחור' עצמה שמכר לשמעון לית נגר ובר נגר שיבטל המכר מיד שמעון אע"פ שבשעה שמכרה לא היתה ברשותו למוכרה והוה ליה כאלו היתה בידו מאחר שחזר וקנאה קמה לה ברשות שמעון. וזה מתרי טעמי דלא ימנע מחלוקה או שנאמר שיהודה הוא שליח ראובן ר"ל שעשאו שליח למכור לו סחורתו ודיינינן ליה כשליח אלא ששינה בשליחותו שהוא לא עשאו שליח למוכרה רק לזמן שקבע לו והוא עבר על דעת משלחו ומכרה קודם הזמן ונמצא שינה בשליחותו. או נא' שאין כאן דין שליח אלא דין (הפקר) [נפקד] שכ"ז שלא הגיע הזמן שקבע לו ראובן למכור הסחורה אינו נקרא שליח שלא נעשה שליח אלא מהזמן שקבע לו ואילך וקודם הזמן הנזכר אינה בידו רק בתורת פקדון באופן שיהודה נקרא או שליח או נפקד ובין שיהיה שליח או נפקד כל מה שעשה עם שמעון שריר וקיים שאם נאמר שהוא שליח ושינה מדעת משלחו וקי"ל שליח שעבר ושינה מדעת משלחו אין מעשיו כלום כמ"ש הרמב"ם ז"ל פ"א משלוחין וכן הטור ז"ל סי' קפ"ג זהו דוקא אם הודיע יהודה לשמעון כשמכר לו הסחורה ואמר לו שהוא של ראובן והוא אינו נקרא שליח בדבר אז לא היו מעשיו כלום והמכר בטל לגבי שמעון אבל עתה כשמכר לו יהודה לשמעון מכרה לו בסתם ולא הודיע שהוא שליח א"כ המכר קיים בין יהודה ושמעון ואם הוא בטל הוא בין יהודה וראובן כמ"ש הרב ז"ל פ"ב משלוחין וז"ל השליח שקנה או מכר והודיע שהוא שליח בדבר זה לפלוני וכו' ונמצא שעבר על דעת המשלח בטל המכר לגמרי ומחזיר ואם לא הודיע שהוא שליח נקנה המקח ויהיה הדין זה ובין מי ששלחו. הרי שכתב הרב בבירור שאם לא הודיע שהוא שליח בדבר כנ"ד שהמקח קיים בין הקונה ובין המוכר והטור ז"ל בסי' קנ"ז כתב שדברי הרא"ש ז"ל נוטים לדברי הרמב"ם ז"ל וצריך אני להבין בדברי הרא"ש ז"ל שמהרי"ק ז"ל כתב על דברי הרא"ש שהוא מפרש ההוא עובדא דגט פשוט (קס"ט ע"ב) דההיא אתתא דיהבה ליה זוזי לההוא גברא למזבן לה ארעא וכו' שהשליח הודיע למוכר שהוא שליח לקנות השדה לאשה וכיון ששינה בשליחותו שסתם שדה אינה נקנית אלא באחריות והוא קנאה שלא באחריות בטלה שליחות ואין כאן מקח לכן הוצרך לקנותו מן המוכר וכו'. הן אמת דהרא"ש ז"ל הוכרח לפרש בהאי עובדא שמתחלה קנאו בשם האשה משום דא"ל רב נחמן זיל זבנה מני' באחריות ואלו קנאו סתם לעצמו למה א"ל שיקנהו פעם אחרת מן המוכר אלא שמתחלה קנאו בשם האשה ואע"ג דכתב מהרי"ק ז"ל דאין זה הכרח המסתכל בפי' יפה יראה דמהרי"ק ז"ל דחה הכרעת הרא"ש בקש. האמנם יקשה לנו בהאי פירושא דהרא"ש דאילו הוה כן והשליח קנאו בשם האשה והודיע שהוא שלוחא ונמצא שעבר מדעתה א"כ הוה בטל המקח לגמרי בין עם האשה בין עם המוכר דהלכה רווחת היא שליח שעבר ושינה מדעת משלחו אין במעשיו כלום. ואין לומר דמה שקנה בלא אחריות אינו נקרא שינוי דהרי כתב הרא"ש בביאור כיון ששינה בשליחות שסתם שדה אינה נקנית אלא באחריות וכו' הרי שנקרא משנה מדעת משלחו וא"כ המכר בטל בין כולם וא"כ מהו שכתב הרא"ש ז"ל אם אין בידו מעות להחזיר לאשה שיקבל עליו האחריות שמשמע מדבריו שהמקח קיים בין המוכר והקונה ולא נשאר הדבר רק בין האשה והשליח דאם יש לו מעות יחזיר לאשה ונשאר המקח קיים בין הקונה והמוכר ואם אין לו מעות יקבל עליו האחריות ולעולם המקח קיים דאי לא הוה ס"ל הכי מאי האי דקאמר אם יש לו מעות או אין לו מעות אם המכר בטל ילך אל המוכר ויחזיר המעות שקבל ויתנם לאשה נמצא דס"ל להרא"ש שהמכר קיים בין השליח והמוכר. ועוד ראיה אחרת שכן הוא דעת הרא"ש ממ"ש מהרי"ק ז"ל בסמוך בדברי הרשב"א וז"ל והרשב"א כ' בתשו' דהאי עובדא בשם האשה שעשאתו שליח ולפיכך המקח קיים אצלם וכו' וזה כדברי הרא"ש ז"ל הרי כ' הרשב"א שהמקח קיים בין השליח והמוכר וכתב מהרי"ק ז"ל שזה כדברי הרא"ש. הן אמת שלא נעלם ממני שיש מקום לומר שמ"ש מהרי"ק ז"ל וזה בדברי הרא"ש ר"ל לפי שהרשב"א מפרש האי עובדא שקנה השליח בשם האשה ולא בסתם וע"ז כתב כדברי הרא"ש שגם הרא"ש מפרש הכי האי עובדא אבל לענין קיום המקח וביטולו דעת אחרת יש להרא"ש. ויש קצת סיוע לזה ממה שסיים מהרי"ק ז"ל בדברי הרשב"א וכתב ודחה דברי האומרים דהאי עובדא שזה המוכר לא ידע שזה קונה לאחרים דמשמע שלא כתב דברי הרשב"א רק להודיע דעתו בפירושא דהאי עובדא וזה בדברי הרא"ש ואגב שהביא דברי הרשב"א כתב ג"כ דעתו לענין דינא כל זה היה אפשר לומר. אך אין נראה כן שהאמת יורה שמה שכתב וזה כדברי הרא"ש חוזר על כל דברי הרשב"א ור"ל שגם הרא"ש ס"ל שמקח קיים בין השליח והמוכר. ומעתה יקשה לנו על הרא"ש והרשב"א ז"ל מאחר שהם מפרשי' האי עובדא שקנאו השליח בשם [האש'] והמוכר ידע בזה ואנן קי"ל שליח ששינה כל מעשיו בטלים ויכולים לחזור בהם איך ס"ל להני רבאוותא שהמקח קיים בין השליח והמוכר. ואע"ג דהראב"ד ז"ל גם הוא מפרש האי עובדא כוותייהו לא קשיא ליה מידי דס"ל שהדבר תלוי ביד המשלח שאם ירצה לקיים המקח יתקיים ג"כ בין השליח והמוכר ואם עיות עליו לתקן העיות ואם אין המשלח רוצה לקיים המקח יתבטל ג"כ בין השליח והמוכר וההוא עובדא שהאשה רוצה לקיים המקח ולזה א"ל רב נחמן שימכרנה לה באחריות אבל להרא"ש והרשב"א דלא ס"ל כהראב"ד קשה להלום דבריהם. ואין לומר דהרא"ש ז"ל איפשר דאית ליה האי סברא דהראב"ד שהרי הטור ז"ל אחר סמוך שכתב דברי הראב"ד כתב אבל א"א הרא"ש כתב דנראה פשוט דהרא"ש לא ס"ל האי סברא כהראב"ד. והואיל ואתו לידן דברי הראב"ד צריך להבין בהם דכתב בסוף השגתו על הרמב"ם ז"ל ולדבריו איפשר כי מעשה דרב נחמן סתם היה. דלא מיסתבר האי אפשר דכתב לפי שזה מוכרח בדברי הרמב"ם ואינו אפשר כמו שכתב דאי לא אמרת הכי יהיו דברי הרמב"ם סתרי אהדדי דבפ"ב מאלו ההלכות כתב השליח שמכר והודיע שהוא שליח בדבר וכו' ונמצא שעבר על דעת משלחו בטל המקח ויחזיר וכו' הרי דעת הרב שהמקח בטל בין כולם ובפ' זה כתב שהמקח קיים בין השליח והמוכר וא"כ מוכרח לומר דהאי עובדא שהוציא ממנו הרב הדין הזה לדעתו הוא בהכרח בסתם ואיך כתב הראב"ד ז"ל ואיפשר שהוא בהכרח. גם בדברי הטור צריך להבין שאחר שכתב דברי הרא"ש כתב וזה נוטה לדברי הרמב"ם שאם כוונתו לומר על מי שלא הודיע שהוא שליח רק שקנה בסתם דבהאי דינא תרוייהו ס"ל שהמקח קיים בין השליח והמוכר למה כתב וזה נוטה והרי הם הם דברי הרמב"ם ולא ה"ל לומר אלא וכן כתב הרמב"ם ואם על מי שהודיע שהוא שליח כיצד דברי הרא"ש נוטי' לדברי הרמב"ם ז"ל והם פליגי אהדדי דלהרא"ש המקח קיים בין הקונה והמוכר ולהרמב"ם ז"ל בטל בין כולם. ונר' לומר שכוונת הטור הוא על מי שקונה בסתם שהמקח קיים ומ"ש וזה נוטה לדברי הרמב"ם ולא כתב וכן כתב הרמב"ם ז"ל לפי שידענו סברת הרמב"ם ז"ל במי שנתן מעות לחבירו לקנות לו איזה דבר והלך ולקח במעות חבירו ואומר שלעצמו קנה אין בדבריו כלום והמקח של המשלח כמ"ש בפ"ז ממכירה והנה בדברי הרא"ש שכתב הטור בשמו נראה שאלו השליח הזה שקנה השדה לאשה קנאו' בסתם במעות שנתנה לו אם היה רוצה ליקחו לעצמו היה נוטלו אע"פ שקנאו במעותיה לפי שקנאו בסתם אמרי' שלעצמו קנאו והכי דייקי דברי הטור שכתב ואילו קנאו בסתם היה המקח קיים דכיון דלא אמר שקונה אותו לפלוני לעצמו קנאו דלמה אצטריך לומר לעצמו קנאו אלא ר"ל שאם ירצה שלא ליתנו (לא) היה השדה שלו משא"כ דעת הרמב"ם ז"ל דמאחר שקנאו במעות האשה אם היא חפצה בו היתה נוטלת השדה על כרחו נמצא שלענין קיום המקח בין השליח והמוכר בקונה סתם והוא קיים לדעת הרא"ש והרמב"ם ז"ל אך לענין נתינת השדה לבעל המעות דעת הרא"ש אם אין השליח רוצה ליתנו לבעל המעות נוטלו לעצמו דיכול לומר לעצמו קנאו מאחר שקנאו בסתם ולדעת הרמב"ם ז"ל יקנהו בעל המעות ולזה כתב הטור וזה נוטה לדעת הרמב"ם ר"ל שקצת דבריו נוטים ולא כולם וזהו ג"כ מה שהאריך הטור בלשונו וכתב דבשלא הודיע השליח שהוא שליח שדינו כשאר כל אדם שלוקח או מוכר. ר"ל שבענין קיום המקח בין השליח והמוכר שוין הם הרא"ש ז"ל והרמב"ם ז"ל כשאר כל אדם שלוקח או מוכר אבל לענין כפיית השליח ליתן המקח למשלח בזה הם חולקים. ובזה נ"ל שסרה מעל מהרי"ק תפישת הרב בעל לחם משנה שמהרי"ק ז"ל בב"י סי' קפ"ג אחר שכתב דברי הר"ן ז"ל כתב וכן נראה דעת הרמב"ם שכ' חוזר ומוכרה למשלח הואיל וקנה אותה במעותיו משמע שהכפייה היא לשליח וכו'. והנה הורה לנו דעת הרמב"ם שכופין לשליח ליתנה לבעל המעות והטעם לפי שקנאה במעותיו ובכסף משנה אחר שכתב דברי הר"ן ז"ל כתב ולי נראה דאין הכי נמי דמחייבינן למשלח לקבלה כשיקבל עליו אחריות מפני שהרי קנאה במעותיו ונראה שזו היא כוונת רבינו שכתב חוזר ומוכרה למשלח באחריות הואיל וקנה אותה במעותיו ובפ"ז ממכירה נראה כן. וכתב עליו בעל לחם משנה ולא ראיתי שום ראיה לזה בפ"ז ממכירה דאיירי בענינים כאלו. ולעד"נ שיפה כוון מהרי"ק ז"ל שתחלה בב"י הורה לנו דעת הרמב"ם ז"ל שאם המשלח רוצה במקח כופין לשליח ליתנו לו והטעם לפי שקנאו במעותיו ורצה להשוות דעתו לדעת הר"ן ז"ל בדוחק וכן נראה מלשונו שכתב וכן נראה לומר דעת הרמב"ם ז"ל ולא כתב וכן כ' אלא וכן נראה ר"ל בדוחק נראה לומר כן. אבל בפירושו על הרמב"ם ז"ל דייק עוד בדבריו במה שאמר חוזר ומוכרה למשלח באחריות הואיל וקנה אותה במעותיו דלמה לו להרמב"ם ז"ל לומר הואיל וקנה אותה במעותיו אלא שהכוונה לומר מאחר שקנה אותה במעותיו לזה אנו כופים אותה ליתנה לו א"כ הוא הטעם בעצמה שיש לשליח לכפות המשלח ליטלה מפני שקנה אותה במעותיו מה תאמר שינה בשליחותו הרי השליח מקבל עליו האחריות א"כ מחייבין המשלח לקבלם מטעם שמחייבין לשליח ליתנה וזהו מ"ש רבינו הואיל וקנה אותה במעותיו ולהיות שמקור דין זה כתבו הרמב"ם ז"ל בה' מכירה פ"ז לזה כ' מהרי"ק ז"ל ובפ"ז ממכירה נראה כן ר"ל ששם נזכר דין הכפייה לשליח מן הטעם שקנה במעותיו המשלח ומשם נלמוד ג"כ כפיית המשלח לקבל המקח וזהו שכ' ונראה כן ולא אמר כתב כן ובזה עלו דברי הטור ומהרי"ק ז"ל כהוגן:

באופן שהיוצא לנו מדברי הרמב"ם והרא"ש והטור והר"ן ז"ל לנ"ד מאחר שיהודה כשמכר הסחורה לשמעון היה בסתם ולא הודיעו שהוא שליח בדבר ושמעון קנאה בחזקת שהיא של יהודה אע"פ שאח"כ נודע שהיה שליח בדבר המקח קיים בינו ובין שמעון וכמו שכתב הר"ן ז"ל וז"ל י"ל דהתם השליח לקח סתם ואין למוכר דין ודברים אלא עמו ואע"פ שהוא אומר עתה שלצורך האשה קנאו ואין למוכר בכך כלום. ואע"פ שלא כתב הר"ן דברי' אלו אלא בשליח לקנות נראה פשוט שה"ה בעושה שליח למכור והלך ומכר בסתם ושינה מדעת המשלח אע"פ שאח"כ נודע שהוא שליח אין לקונה בכך כלום וחייב המוכר להעמיד המקח ביד הקונה. ואם נדון יהודה כדין נפקד והלך ומכרו שלא ברשות בעליו נראה פשוט ג"כ שחייב להעמיד המקח ביד הקונה מאחר שחזר בו וקנאו מבעליו וזה אני אומר אם היו הדברים כנים ומכוונים כמו שכתוב בשאלה שטען ראובן על יהודה וא"ל אני עשיתי עמך שקודם הזמן הקבוע שאין לך לשלוח ידך בסחורה וליגע בה וא"כ מאחר שלא היה רשות לשלוח יד בה והוא שלח ידו בה ומכרה אע"פ שעדיין היא מונחת ברשותו אי אפשר בשעת המכירה ששקלוה שלא הגביה' ושלח ידו בה או הוא או שלוחו ומאחר ששלח ידו בה ולא היה לו רשות לשלוח יד וליגע בה הוה עלה גזלן כמ"ש הרב ז"ל בפ"ג מגזילה ובפ"ז מפקדון וז"ל המפקיד פירות אצל חבירו הרי זה לא לא יגע בהן וכו' וזה אפילו על הסתם שלא התנה עליו ואפ"ה כתב הרב ז"ל הרי זה לא יגע בהן מכ"ש במי שהתנה על הנפקד שלא יגע בפקדונו והלך הוא ושלח ידו בו ונגע בו דנקרא גזלן וכן כתב הטור סימן רצ"ב ומאחר שנקרא עליה גזלן הרי זה כמי שגזלה מראובן ומכרה ואח"כ נודע שהיא גזולה בידו ומאחר שחזר וקנאה מבעליה חייב להעמיד ביד הקונה כדמוכח מההיא שמעתא דפ"ק דמציעא (ט"ו ע"ב) בעא מיניה שמואל מרב חזר ולקחה מבעלים ראשונים מהו אמר ליה מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לו מ"ט מר זוטרא אמר ניחא ליה דלא לקרייה גזלנא ורב אשי אמר ניחא ליה דליקום בהימנותיה וקא שקיל וטרי תלמודא אליבא דרב אשי והרי"ף פסק כרב אשי וכן פסק הרא"ש ז"ל וכתבו התוספות בהך שמעתא דוקא בשלא הכיר בה הלוקח שאינה שלו אבל אם הכיר בה הלוקח שאינה שלו כשלקחה ממנו וחזר הגזלן ולקח מהבעלים ראשונים המקח בטל וכן כתב הרמב"ם ז"ל וז"ל בפכ"ט מגזילה המוכר שדה שאינה שלו וכו' וחזר ולקחה הגזלן מבעליה אחר שמכרה נתקיימה ביד הלוקח וכו' שמפני זה טרח הגזלן עד שלקחה כדי לעמוד בנאמנותו. הן אמת שאילו מכר יהודה הסחורה לאחר תיכף ומיד כשחזר ולקחה מראובן היתה מכירתו לשני קיימת ולא נשאר בה שום זכות לשמעון כמ"ש הרמב"ם ז"ל וז"ל לקחה הגזלן מן הבעלים אחר שמכרה כשהיא גזולה וחזר ומכרה לאחר וכו' הרי גילה דעתו שאינו רוצה להעמידה ביד זה שלקחה ממנו כשהיתה גזולה ואע"פ שהטור חולק על הרמב"ם ז"ל בדין זה כבר הסכימו האחרונים לדעתו:

ויש לי מקום עיון בדברי מהרי"ק ז"ל בתירוץ שני שתירץ על הרמב"ם ז"ל וז"ל ועוד י"ל דלא אמרינן דלקחה כי היכי דליקום בהימנותיה אלא כל היכא דלא זבנה או אורתה בתר הכי דהא דאמרינן דניחא ליה דליקום בהימנותיה אומדן דעתא בעלמא הוא וכו' ולפ"ז אפי' לא זבנה אלא שהוא בעצמו בא לערער להוציא' מיד הלוקח וטען שלעצמו קנאה כי היכי דליקום בהימנותיה רשאי. ובאמת שדברי הרב שגבו ממני דמהיכן למד זה שהבעיא דשמואל ששאל מרב על מונח שהגזלן הוא מערער על הלוקח וטוען שלעצמו קנאה מהנגזל דאילו לא הוה אמר ורצה להעמידה ביד הקונה מה היה צריך שמואל לשאול מרב הדבר ברור שזכה בה הלוקח דאפילו לא היתה שלו ורצה להעמידה ביד הלוקח או ליתנו לו מה בכך והלא הוא רשאי לעשות בה מה שלבו חפץ אלא בודאי שלא שאל שמואל מרב אלא במקום שהגזלן אינו רוצה להעמידה ביד הלוקח ומערער ואומר שלעצמו קנאה וכן פירש רש"י ז"ל וז"ל מהו להיות במקום בעלים כאלו לקחה מיד ויוצאה מיד הלוקח. הנה הורה בפי' שהגזלן מערער ורוצה להוציאה מיד הלוקח ועל זה השיב לו רב מה מכר ראשון לשני וכו' ובטעמא דהאי דינא אפליגו מר זוטרא ורב אשי ואתוקם טעמא דרב אשי ואע"ג דטעמא דרב אשי הוא אומדן (דאיתא) [דעת'] בעלי הגמ' ירדו לסוף דעתו דודאי לזה טרח וקנה כי היכי דליקום בהמנותיה ואע"פ שהוא אומר עתה שלעצמו קנאה לא משגחינן ביה וא"כ מהיכן יצא למהרי"ק ז"ל שאם הוא עצמו בא לערער ולומר שלעצמו קנאה שהדין עמו. ונ"ל שלא כתב כן אלא כדי להשיב על הרמב"ם ז"ל על מה שחלק עליו הטור ולא לענין דינא ס"ל הכי ובספרו הקצר לא פסק כן אלא כדינא דגמרא. ודין זה של גזלן שחזר וקנאה מהנגזל דאמרי' שתעמוד ביד הלוקח אע"ג דלא איתמר בגמרא כ"א בקרקע ה"ה במטלטלין נמי דינא הכי הוי דלא מצינן הפרש בין גזל קרקע לגזל מטלטלין רק לענין יאוש דבמטלטלין אם נתיאשו הבעלי' מהם נקנו לגזלן ואינו צריך להחזיר אלא דמים משא"כ בקרקע דאפי' נתיאשו הבעלי' לעולם בחזקת בעליה עומדת וכן ג"כ במטלטלין אם נשתנית הגזלה שינוי שאינו חוזר נקנית לגזלן משא"כ בקרקעי אמנם אם הגזלה עומד' כמות שהיא ולא נתיאשו הבעלים ממנה בין קרקע בין מטלטלין דינם שוה באופן דבהא סלקי' ובהא נחתינן שהמכר קיים ביד שמעון הנלע"ד כתבתי מעפר דל שלמה צרור ס"ט:

**שאלה כג:**ראובן ועכו"ם אחד יש להם חנות בשותפו' ורצה ראובן למכו' חלקו לשמעון וא"ל שמעון שהוא חפץ לקנותה אך יש לו איבה עם העכו"ם והוא ירא לקנותה ואז א"ל שמעון שהוא יעשה באופן שגם העכו"ם ימכור חלקו לשמעון ואז נתרצה שמעון לקנות חלק ראובן ונגמר הדין ביניהם בק"ס וכתוב בספר והעד עדים בתנאי שגם העכו"ם ימכור חלקו לשמעון והלך ראובן ודבר עם העכו"ם למכור חלקו ולא עלה בידו ונשאר השטר ביד שמעון אח"כ נתרצה העכו"ם למכור חלקו והלך ראובן אצל יהודה וא"ל שאם ירצה לקנות חלקו וחלק העכו"ם שהרי העכו"ם נתרצה למכו' חלקו לראובן בסך ידוע באופן שהחנות כולה היא עתה שלו ונגמר הענין ביניהם גם בק"ס ונכתב השטר וכשהלך ראובן לגמור המכר עם העכו"ם ולכתוב שטר המכר נמלך העכו"ם ולא רצה למכו' חלקו אחר ימים נתרצה העכו"ם למכו' חלקו וקנאו ראובן ונכתב שטר המכר ובא ראובן אל שמעון וא"ל שהרי החנות היא כולה שלו ואם ירצה לקנותה ונגמר הענין ביניהם ונתן לו שמעון המעות ונכתב שטר המכר בכל חיזוקי סופר ופרע ראובן לעכו"ם סך חצי החנות ועתה שמע יהודה ואומר שהחנות היא שלו שכבר קנאה מראובן ושטר המכר בידו וע"ז נפלו קטטות ומריבות ביניהם. ואני הצעיר נ"ל שהדין עם שמעון בקניה השנית שקנה ממנו לפי שהקניה הראשונה שקנה שמעון אינה כלום לפי שהיתה על תנאי והוא לא היה יכול לקיים התנאי לפי שלא הי' בידו לקיים (ואם) [ואנן] קי"ל שצריך להתנות בדבר שיכול לקיימו וזה לא היה יכול לקיימו לפי שאינו ברשותו וא"כ המכר בטל וגם המכר שמכ' ליהודה אינו כלום לפי שהוא אמר שכבר היא כולה שלו ונמצא שלא היה כן ונתבטל הענין שהרי כשראה ראובן שהלך אל העכו"ם ולא רצה למכו' חלקו חזר אצל יהודה וא"ל שהעכו"ם אינו רוצה למכו' וא"ל יהודה שילך לדרכו ומה יש בידך לעשות א"כ הרי נתבטל המכר ביניהם ומקחו בטל אמנם קניית שמעון האחרונה היא קנייה אמתית שלא נשאר אחריה שום דבר ויורינו האדון דעתו בזה וינחנו בדרך הישרה כי אנו מצפים לתשובתו הרמתה:

תשובה: החכם המעולה בכתם טהור לא יסולא שלם בחכמה ועיון. ישמרהו אל עליון ויברכהו מציון האח נפשנו כה"ר דוד חיון נר"ו אחר דרישת שלומך ושלום החונים לפניך האירו אל עבר פני פניני דברותיך דברות קדש חצובי להבות אש והיטב חרה לי על מה שקרה לך עם הנער ההוא ומה שהעיז פניו בך ברבים השי"ת ידרוש עלבונך ודום לה' והתחולל לו וידוע תדע שהנגע הזה פשה בכל מקום ובעונות חולל כבוד התור' ואין להשען רק על אבינו שבשמים עם היות כי לבי בל עמי ואני נגוע ומוכה אלהים וספרי אינם אתי נפניתי להפיק רצונך במה שרצית לעמוד על דעתי עם היות שנשענת על קנה רצוץ שתושיה נדחה ממני ומה מידי תקח כדי להשיב מפני הכבוד אציגה נא לפניך מה שתעלה מצודתי אם מעט ואם הרבה.

ראיתי דבריך שדעתם לקיים המכר ביד שמעון בקניי' השני' שקנו וגם אני אודך וכן אנכי עמדי אך מה שכתבת לבטל הקנייה הראשונ' שקנה וגם ביטול קניית יהודה מהטעמים שכתבת לע"ד שלא צדקת ופליאה דעת ממני איך חכם שכמותך תוציא מפיך מלים כאלה ומן הטעם עצמו שרצית לבטל קניית שמעון ראשונה אדרבה משם ראיה לקיים הקניה ההיא הנזכ' ואתה הפכת הקערה על פיה והנה רצית לבטל הקניה ההיא לפי שהתנה בדבר שאין בידו לקיימו לפי שלא הי' חלק העכו"ם ברשותו ובחזקתו. ובמחילה ישמעו אזניך מה שפיך מדבר וקודם כל דבר אכתוב לך מ"ש המ"מ ז"ל בפ"י מאישות בשם הרמב"ן והרשב"א ז"ל בדין המקדש על תנאי וז"ל ודע שיש ללמוד מדינין אלו לדיני ממונות במתנה בהם וכן לכל מקום מעניני התנאים וכן כתבו ז"ל הרי שכתב שאנו למדים מדיני הקדושין לדיני ממונות במשפטי התנאים. והנה מצינו (ב"מ צ"ד ע"א) האומר לאשה הרי את מקודשת לי על מנת שתעשי דבר פלוני אם יש בידה לקיימו אינה מקודשת עד שתעש' הדבר ההוא ואם לא עשתה אותו אינה מקודשת וכן פסק הרמב"ם פ"ו מאישות אבל אם אין בידה לקיימו התנאי בטל והרי היא מיד מקודשת וכן פסק הרמב"ם ז"ל שם וז"ל וכן אם אמר לה אם תעלה לרקיע הרי את מקודשת לי וכו' הרי התנאי בטל והרי היא מקודשת מיד שהדבר ידוע שא"א לקיימו וכן פסק הטור סימן ל"ח א"כ לפי דבריך שאתה אומר שחלק העכו"ם אשר התנה עליו אין בידו לקיימו לפי שהוא ברשות אחרים משא"כ האמת שאין זה דבר שאין (לו) בידו לקיימו כמו שנוכיח לקמן בס"ד אלא לפי דברך שאתה אומר שדבר זה אין בידו לקיימו א"כ הרי התנאי בטל ואם התנאי בטל א"כ המעשה קיים וקניית חצי החנות של ראובן קיימת מיד שבכל מקום שהתנאי בטל המעשה קיים מיד ואין אנו ממתינים לקיום התנאי והרי זה הפך דבריך מן הקצה אל הקצה.

אבל מה שהיה נראה לקיים המכר הראשון ביד שמעון אע"פ שלא נתקיים התנאי לפי מה שאני מבין מדבריך שלא היה תנאי שלם כמשפטו והוא שלא נכפל התנאי רק התנה עליו שאם העכו"ם ימכור חלקו שיהיה חלקו ג"כ קנוי לו ולא כפל ואמר ואם לא ימכור העכו"ם חלקו שאינו קונה חלק ראובן ונמצא שלא נכפל התנאי וכתב הרמב"ם ז"ל פ"ג מאישות וז"ל וכל תנאי שבעולם הן בקדושין הן במכר וממכר צריך להיות בתנאי ד' דברים וכו' ואם חסר התנאי אחד מהן הרי התנאי בטל וכאלו אין שם תנאי כלל אלא תהיה מקודשת ויתקיים המקח או המתנה וכאלו לא התנה כלל. הרי שכתב הרב ז"ל שאם חסר אחד ממשפטי התנאי הרי הוא כאלו לא היה והמקח קיים מיד ואע"פ שיש מי שחולק על הרב וס"ל דלא בעינן אלו הד' דברים אלא בקידושין וגיטין כבר הסכימו גדולי האחרונים לדעת הרב ז"ל כמ"ש המ"מ ומהרי"ק ז"ל סימן ל"ח כתב דעת החולקים והטור כתב שהרא"ש ס"ל כהרמב"ם והכי נקטינן א"כ בנ"ד אם לא נכפל התנאי הרי הוא כאלו לא היה והמכר קיים וג"כ נראה מדבריך שהתנאי היה כלשון התנאי ולא ע"מ שאם אמר ע"מ לא היה צריך לכפול התנאי כמ"ש הרמב"ם ז"ל שכל האומר מעכשו א"צ לכפול התנאי והאומר ע"מ כאומר מעכשו ומדבריך נראה שלא אמר מעכשו ולא ע"מ א"כ נראה פשוט שאין כאן שום תנאי ואילו היה רוצה אחד מהן לחזור במכירת חצי החנות לא היה יכול לחזור והמקח קיים מיד ונמצא שהיה שמעון זוכה בקנייתו ראשונה ומה שמכר ליהודה אח"כ אין בו ממש:

איברא אילו התנאי היה שלם כמשפטו היה נראה מצד אחר לבטל המכר הא' לפי שהוא התנה עמו שלא יקנה חלקו אלא כל זמן שימכור העכו"ם חלקו וכל זמן שלא ימכו' העכו"ם המכר בטל ואע"פ שחלק העכו"ם אינו ברשותו אין זה נקרא דבר שאין בידו לקיימו שיוכל לרצות העכו"ם ברצי כסף עד שימכו' חלקו וא"כ כל זמן שלא קנה חלק העכו"ם גם חלק ראובן אינו קנוי לשמעון כמ"ש הרמב"ם ז"ל וז"ל אבל אם התנה עליה שיתן לי פלוני חצרו וכיוצא בזה תנאי קיים שהרי אפשר בידו לקיימו ותתן לפלוני ממון רב עד שיתן לו חצרו א"כ אילו היה התנאי כפול היה התנאי קיים לפי שהיה בידו לקיימו ויתן ממון רב לעכו"ם עד שימכו' חלקו ומאחר שלא קיים תנאי הי' המכר בטל:

הן אמת שיש כאן מקום עיון במה שנתקיים התנאי אח"כ אחר זמן שמצד אחד נראה לומר שלא נתכוונו שניהם בקיום התנאי אלא בזמן ההוא ולא לאחר זמן שכך א"ל ראובן כשבא למכור חלקו שהוא יעשה באופן שגם העכו"ם ימכור חלקו ר"ל בעת ובעונה ההיא לא שכל זמן שירצה העכו"ם אפילו אחר זמן הרבה והראיה ששמעון פירש לו הטעם שאינו רוצה לקנות חלקו שהוא ירא מהעכו"ם שיש לו איבה עמו הורה בדבריו אלה שרוצה קודם שידע העכו"ם שקנה חלק ראובן יהיה חלק העכו"ם מכור אך אם יהיה חלק ראובן קנוי לו ועדיין לא מכר העכו"ם חלקו ישמע העכו"ם שקנה חלק ראובן ואיפשר שיבא לו איזה הפסד שמזה היה ירא שמעון א"כ נראה ברור שלא נתכיון שמעון לקנות חלק ראובן אלא בעת ההיא שימכור העכו"ם חלקו ולא לאחר זמן ואע"פ שאלו דברים שבלב ולא פירש זה בפי' שיקנה חלק העכו"ם בעת ההיא וקי"ל (קידושין מ"ט ע"ב) דברים שבלב אינן דברים מ"מ אם מוכח מתוך הענין שכך היתה כוונתו לא מיקרי דברים שבלב כמ"ש הר"ן ז"ל בפ"ב דקדושין וז"ל שמעינן מהכא דבכל מקום שהענין מוכיח מתוכו לאו דברים שבלב נינהו אלא הרי הוא כמו שנאמר בפירוש והביא ראיה מההוא עובדא (ב"ק פ' ע"א) דההיא איתתא שהיה בנה מיצר לה וקפצה ונשבעה וכו' וכשבא הדבר אצל חכמים אמרו לא נתכוונה זו אלא לראוי לה וכו' שאשה זו נשבעה סתם ולא פירשה שום דבר ומתוך שמעשי' מוכיחי' עליה שמצד צרת בנה נשבעה אז"ל שלא נתכוונה רק להגון לה מכ"ש בנדון זה שפירש ואמר שאינו רוצה לקנות מפחד העכו"ם א"כ מוכח טובא שדוקא באותו הזמן הוא מתכוין לקנות ולא אחר זמן א"כ מצד זה נראה מאחר שהוא תלה קנייתו במכירת העכו"ם חלקו ולא נתקיים התנאי בעת ההיא אע"פ שנתקיים אחר זמן המכר בטל. ומצד אחר נראה לומר והוא הנכון שכל זמן שלא פי' הזמן רק היה הענין בסתם כל זמן שיתקיים התנאי אפילו אחר זמן המקח מתקיים למפרע וראיה לזה ממ"ש הטור בשם הרמ"ה ז"ל בא"הע סי' ל"א וז"ל אמר לה הרי את מקודשת ע"מ שירצה אבא וכו' ואם א"ל ע"מ שיאמר הן כתב הרמ"ה מתי שיאמר הן מקודשת אפי' אמר לה תחלה לא הילכך לעולם הוי ספק מקודשת עד שימות אביו. וכתב מהרי"ק ז"ל בשם הרב המגיד ז"ל וז"ל ודע שכל התנאים שלא נקבע להם זמן סתמן לעולם וכן מתבאר בדברי רבינו בפ"ח מגרושין והטעם לכל זה מפני שכל תנאי שהוא במעשה ולא נקבע לו זמן מן הסתם הוא לעולם וכו' וכן כתב בשם הר"ן ז"ל נמצא כל שמתנה על הסתם ולא קבע זמן אפילו לא נתקיים כן לאחר זמן מתקיים המעש' למפרע א"כ בנ"ד ג"כ מאחר שלא נקבע זמן לקיום התנאי כל זמן שימכו' העכו"ם חלקו מתקיים המקח שלקח שמעון ונמצא שמצד זה לא נשאר ליהודה שום זכות במקח לפי שקדם מקח שמעון למקחו אע"פ שלא נתקיים התנאי אלא אחר מקחו ואע"פ שכבר כתבנו בשם הר"ן דכל שמוכיח מקורו הרי זה כמי שמפרש ובנ"ד הוכחנו דלא נתכוון לקנות רק בזמן ההוא הרי ג"כ יש לנו הוכח' אחרת שנראה ממנה שנתכוון לקנות בכל זמן שימכור העכו"ם חלקו והיא תפישת השטר ביד שמעון דאילו לא הוה ס"ל הכי למה יניח השטר קיום בידו אלא דמוכח שעלה בדעתו ואמר אע"פ שלא נתרצה העכו"ם עתה איפשר שלאחר כך יתרצה יתקיים מקחו בידי באופן שמצד אחד נראה שהמקח קיים ומצד אחר נראה שהוא בטל וכל זה אני כותב להתלמד במקום אחר אמנם כאן כבר הוכחנו שאין כאן שום תנאי מאחר שאינו כפול הרי הוא כמו שלא היה ונמצא לכאורה המקח קיים ביד שמעון:

וא"ת הגם שאין כאן שום תנאי וחשבינן כאלו היה המקח בלי שום תנאי והרי כשהלך ראובן אל העכו"ם לקנות חלקו ולא עלה בידו וחזר אצל שמעון והגיד לו הענין ושתק שמעון ולא החזיק בחצי החנות של ראובן נראה שמחל לו שמעון במכירה שמכר לו שאילו היה בדעתו לקיים המקח היה לו לומר שהחצי שלו מכור לו וא"כ מאחר שלא אמר לו דבר נראה שמחל לו הקנין שקנה לו י"ל דאין משם ראיה לפי שנמחול לו הקנין היה צריך לקנות ממנו ואפי' היה אומר לו בפי' שהוא מוחל לו הקנין לא היה מועיל עד שיקנה ממנו בפי' כמ"ש הריב"ש ז"ל סימן תק"י וז"ל הדין עם השוכר שכיון שקנה הקרקע לזמן המושכר לו בקנין גמור ובכסף הרי הוא שלו לזמן ואינו יכול להסתלק ממנו בדבור בלבד אפי' בפני עדים כי אם בקנין גמור דשכירות מכירה ליומיה וכו' וכיון שקנה הקרקע בקנין הגמור מעתה הקרקע קנוי לו ואע"פ שלא החזיק בו ואין מועיל הסילוק אלא בקנין גמור. הרי שכ' הרב אפילו א"ל בפני עדים שהוא מוחל לו הקנין והוא נסתלק מן הקרקע אינו מועיל עד שיקנה לו קנין על הסילוק א"כ בנ"ד אפילו היה שמעון מוחל לו המכר בפני עדים לא היה מועיל עד שיקנה בקנין ומה גם שאפי' בדברים לא מחל לו ולא סלק עצמו א"כ לכאורה נראה שהמקח הא' קיים ביד שמעון אמנם כד מעיינן שפיר אשכחן דאין כאן שום מקח כמו שנוכיח לקמן בס"ד:

גם המכר שמכר ראובן ליהודה היה נראה לכאורה שהחצי החנות של ראובן היה קנויה ליהודה אם ירצה ליקח אותה דאילו של עכו"ם נרא' פשוט שאין לו שום זכות בה לפי שמכר דבר שאינו שלו וקי"ל המוכר דבר שאינו ברשותו הוה ליה כמוכר דבר שלא בא לעולם א"כ בחלק העכו"ם אין לו שום זכות אבל בחלק ראובן היה נראה שאם ירצה יהודה בו יש לו בה זכות ואע"ג שלא קנה אלא החנות כולה ועתה שנמצא שאין לו בחלק העכו"ם זכות נמצא שבטל המקח מעיקרא דהוי מקח טעות דדמי למאי דאיתמר בפרק המוכר (ס"ט ע"ב) דאיתא התם קרקע בדיקלי חזינן אי אית בה דיקלי יהיב ליה ואי לאו מקח טעות וכן פסק הרמב"ם ז"ל פכ"ד ממכירה וכן פסק הטור סי' רי"ו ומאחר שהוא מ"ט והלוקח יכול לחזור גם המוכר יכול לחזור בו ונמצא המקח בטל. הא לא דמי אלא לההוא דינא דאיתמר בסמוך (שם) קרקע ודקלים אני מוכר לך אי אית ליה דקלי יהיב ליה תרי דיקלי ואי לאו זבין לה תרי דיקלי ופי' רשב"ם ז"ל זבין לה תרי דיקלי יקנה לצורכו של זה שני דקלי' שלא יהא מחוסר אמנה שכך התנה לו אני מוכר לך אילנו' לצורכך. ונ"ל שאינו מחוייב לקנות לו דקלים אלא כדי שיהיה עומד בדיבורו וכן כתב שם הרא"ש ז"ל זבין ליה תרי דיקלי פירוש כדי לעמוד בדיבורו ולא שיהיה מחוייב לקנות לו שני דקלים דאין אדם מקנה דשב"ל וכל שאין ברשותו מיקרי דבר שלא בא לעולם הרי שפירשו דמאי דקאמר דלזבין ליה תרי דיקלי שלא היה ברשותו הוא מפני שיעמוד בדבור לא מצד חיוב ואע"ג דלא זבין להו המקח קיים אם ירצה הלוקח. וא"כ בנ"ד אי מצי ראובן לקנות חלק העכו"ם כדי לעמוד בדיבורו מה טוב ואם לאו לא מפני זה יתבטל המכר של חלק ראובן. ואפילו להרמב"ם ז"ל שכתב שם האומר לחבירו קרקע ודקלי' אני מוכר לך אפילו לא היו לו דקלים אם רצה לקנות לו שני דקלים הרי זה נקנה המקח ואין הלוקח יכול לומר לו אינו לוקח אלא קרקע שיש בו דקלים וכו' דמשמע מדבריו שאם ירצה המוכר לקיים המקח צריך לקנות שני דקלי' ואם לאו יכול הלוקח לבטל המכר ונמצא לפי דבר' בנ"ד לקיום המקח צריך ראובן לקנות חלק העכו"ם ואם לאו יכול יהודה לבטל המכר זהו שהלוקח בידו לבטל המכר אם לא יקנה ראובן חלק העכו"ם אבל אם יהודה רוצה בחלק ראובן לבדו נראה פשוט לדעת הרב ז"ל שהמכר של חלק ראובן קיים וא"כ אפי' לדעת הרמב"ם ז"ל אם ירצה יהודה בחלק ראובן לבדו הדין עמו. וגם מה שחז' ראובן וא"ל ליהודה שהעכו"ם נמלך וא"ל יהודה שילך לדרכו ומה בידך לעשות ועל זה גזרת אומר שנתבטל המכר בינו ובין יהודה כבר כתבתי לך לעיל שהדבר שנגמר בק"ס לא יתבטל אלא בקנין וא"כ אין מדברי יהודה ראי' לביטול המכר ואפילו אם נקרע שטר המכר כל שלא נטל קנין על ביטולו הקנין עדיין עומד במקומו שכל דבר הנגמר בק"ס השטר שכותבין אינו אלא לראיה בעלמא שהיה קנין בדבר לפי שלא יוכל המוכר או לוקח להכחיש הקנין אבל כל זמן ששניהם מודים בקנין א"צ שטר דדוקא בקידושין וגיטין בעינן עדים בדבר ואפילו שניהם מודים אינו מועיל אבל כל דבר שנגמר בקנין כל זמן ששניהם מודים בדבר אפילו שלא בפני עדים הקנין קיים א"כ בנ"ד ששניהם מודים שנגמר בענין הקנין סודר אין לו שום בטול עד שיקנה ממנו על ביטולו א"כ מכל מה שכתבנו היתה נראה לכאורה שהקנין הראשון קיים. אבל כפי הדין והאמת אין כאן שום קנין לא לשמעון בקניה ראשונה ולא ליהודה. והטעם לפי שלא נגמר קרקע זה כהלכתו לפי שהקרקע נקנה בג' דרכים בכסף ובשטר ובחזקה כדתנן בפ"ק דקידושין (כ"ו ע"א) נכסי' שיש להם אחריות נקנים בשטר ובכסף ובחזקה. ומצינו דבשלשה קנייני' אלו קניית הכסף עולה על כולנה שאם קנה בכסף במקום שאין כותבין השטר הקרקע נקנה בכסף לבד ואפי' במקום שכותבין השטר אם החזיק בקרקע ולא כתב השטר נקנה הקרקע אך צריך נתינת הכסף עם החזקה נמצא שהכסף צריך להיות עם שאר הקניות אם לא קנה אלא בשטר לבדו אם בשטר שכתב לו שדי מכורה לך שזהו קנין הקרקע בשטר דתנן במתניתין או אם כתב לו שטר קנין שאנו כותבין בזמן הזה במכירת הקרקע דחשיב שטר מכר אע"פ שאינו רק לראיה כמו שכתב הר"ן ומהרי"ק ז"ל בפ"ב ממכירה בכולן צריך קניית הכסף ואם כתב השטר ולא נתן דמים אין כאן מקח ושניהם יכולין לחזור בהם כמ"ש הרמב"ם ז"ל בפ"א ממכירה וז"ל כיצד בשטר כתב לו וכו' בד"א במוכר שדהו מפני רעתה אבל בשאר קרקעות אע"פ שהגיע שטר של מכר בידו ואפילו היו בו עדים לא קנה עד שיתן הדמים א"כ בנ"ד מאחר שקנין שמעון הא' לא נתן הדמים אע"פ שנכתב השטר והעד עדים אין כאן שום קנין וג"כ יהודה לא היה נתינת דמים אין כאן מקח וקנין שמעון האחרון נקרא קנין שהיה בכסף ובשטר והוא הוא הקנין האמת. זהו מה שראיתי לכתוב לכ"ת כפי העת והשעה והשי"ת ישיב שבותינו ושבות עמו ישראל. כה דברי המר ונאנח מעפר דל שלמה צרור ס"ט:

**שאלה כד:**ראובן הביא לו שמעון עשייה משקלי זהב א"ל שיעשה לו מהם אצעדה אחת והוא רוצה שיעשה אותה לו ביום ההוא או לכל הפחות למחר לפי שהיה צריך לה וא"ל ראובן שאין לו פנאי לעשותה לפי שיש בידו חפץ אחר לעשותו ובעלו צריכים לו בו ביום וגם המשרת שלו שמסייעהו בהפחת האש והתכת הזהב אינו מצוי אצלו ולהיות ששמעון הוא יודע בטיב מלאכת החפץ ההוא שהיה עושה ראובן א"ל שמעון שהוא יסייעהו במלאכת החפץ ההוא וגם ישב אצלו ויסייעהו בהפחת האש ובהתכת הזהב ולא רצה ראובן לקבל הזהב מיד שמעון עד שמסר לו ראובן הבדולח ואבנים טובות שהיו ביד ראובן לקבוע בחפץ ההוא וישב אצלו להתחיל לסייעו ואז קבל מידו הזהב והיה מסייעו במלאכת החפץ ההוא עד לעת ערב ונשלם החפץ ואז התחיל ראובן להתיך הזהב ושמעון מסייעו בהתכתו לפי שלא היה שהות ביום להשלים האצעדה נשארה ביד ראובן עד למחר ונשלמה כחצות היום בא שמעון לראות אם נגמרה המלאכה וראובן הוציא אותה מתוך ארגז קטן שהוא מונח לפני ראובן שיש לצורפים ומניחי' אותו לפניהם ונתנה ליד שמעון ופסקו ביניהם דמי השכירות ולקחה שמעון והלך לו ותכף ומיד חזר שמעון ואמר לראובן בחייך הניח האצעדה אצלך שאני טרוד עתה ואין לי פנאי לילך להוליכה לעכו"ם ותיכף אני אחזור להוליכה ושמעון הניחה בידו על הארגז אשר לפני ראובן ולא אמר לו ראובן שום דבר והלך לו שמעון ולא חזר עד לעת ערב ובבואו ליקח האצעדה לא נמצאת ולא נודע מה היה לה וכמדומה שבאו עכו"ם אצל ראובן לעשות להם איזה חפץ ובהיותו נושא ונותן עמהם בדברי' והחזיר פניו לצד לפנים לחנות לקחוה העכו"ם ההם שכן נתאמת לראובן ואין לו שום ספק בזה ועתה יורנו מורנו מורה צדק מה יהיה משפט ראובן עם שמעון אם חייב לפרוע לו דמי הזהב אם לאו ואם הוא פטור אם חייב שמעון ליתן לראובן שכר פעולתו ותשובתו הרמתה מהרה תצמח:

תשובה:. ערבים עלי דברי דודים חברים מקשיבים לקול שוכני סנה קובעים לתורה עתים ושמחים לעשות רצון קוניהם אתה ה' תשמרם תנטר אורייתהון בלבהון אנס"ו. לעד"ן שראובן פטור ואין עליו שום חיוב כלל ועיקר. וקודם שאבוא לפסקא דדינא ראיתי לעמוד על ההיא שמעתת' דפרק האומנים דאיכא למידק בה וגם למה שידעתי שאתם עוסקים בארבע אמות של הלכה בפ' הנזכר דתנן התם (פ' ע"ב) כל האומנין שומרי שכר הן וכולן שאמרו טול את שלך והבא מעות ש"ח. תחלה איכא למידק כל וכולן דתני מאי אתא לרבויי והל"ל האומנים ש"ש הן. הן אמת בגמ' (שם) קא שקיל וטרי לאוקמי מתני' כר"מ ויהיב טעמא בההיא הנאה דקא יהיב ליה פורתא טפי הוה עלה ש"ש. ועוד יהיב טעמא אחריתא בההיא הנאה דקא שביק כולי עלמא ואוגיר לים לדידיה וכו' דנראה מפשטא דגמרא דאין כל האומנין שוין ויש חילוק בטעמם ולבסוף מסיק טעמא לאוקומי מתני' כר"מ משום דבההיא הנאה דתפיס ליה אאגריה דלא בעי למיעל ולמיפק אזוזי הוי עליה ש"ש ומעתה איכא למידק בשלמא להאי טעמא דתפיס ליה אאגריה א"ש מאי דקאמר כל האומנין ר"ל בין האומנים דיהבו להו טפי בין האומני' דלא יהבי להו טפי כולן ש"ש משום דתפסי להו אאגרייהו בהאי הנאה דשוה בכולן הם ש"ש אבל להני טעמי אחריתי מאחר שאינם שוים קשה מאד דתני כל האומנים תינח הנהו דיהבי להו טפי או הנהו דקא שבקי כולי עלמ' ומוגרי להו הוי ש"ש משום ההיא הנאה אבל אחריני למה יהיו ש"ש. ותו איכא למידק במאי דקא מדמה אומן לשומר וקא מקשה לימא מתני' דלא כר"מ לכאורה נראה דלא דמי אהדדי ומה שכתבו התוספות הוא דחוק בשלמא מצד שאינם נוטלים שכר שמירה שוים הם דתרוייהו אינם נוטלין שכר על השמירה אך מצד אחר אינם שוים שהאומן הוא נוטל שכר פעולתו והשוכר הוא נותן שכר בשביל פעולת הבהמה. ועוד גם מצד הא' אינם שוים שהאומן אע"פ שאינו נוטל שכר על השמירה יש מקום לקרותו ש"ש לפי שהוא צריך לשומרו בשביל השכר שעתיד ליקח על פעולתו. אע"פ שהשכר שנוטל אינו בשביל השמירה. אך השוכר שאינו מקוה ליקח שכר ואדרבא הוא נותן דמים אין מקום לקרותו ש"ש. אמנם לזה י"ל הרי גם השוכר יש לו הנאה בבהמה שעושה בה מלאכתו וכמו שהאומן יש לו הנאה מצד שכר הפעולה גם השוכר יש לו הנאה בבהמה שעושה בה מלאכתו. ותו איכא למידק בהאי טעמ' דקאמר בההיא הנאה דקא שביק כ"ע דמשמע דאזלינן בתר דעת האומן כדי שיהיה ש"ש ר"ל צריך לידע האומן ההנאה ההיא שעושה עמו בעל החפץ שהניח כמה אומנים ובא אצלו להועיל כדי שבזה יהיה ש"ש ר"ל גומר בדעתו להתחייב כש"ש וזה יצדק אם יודע האומן שלהנאתו עשה עמו אך אם האומן לא ידע מזה דבר מהיכא תיתי דלהוי עליה שומר שכר ויותר תגדל הקושיא על ההוא טעמא אחריתי לפי דיהיב ליה טפי פורתא לפירש"י ז"ל וז"ל שאי אפשר לצמצם שכר קבלנות לשכר דמי פעולה שלא יטול יותר דנראה מדבריו דמאי דקאמר בגמרא יהיב ליה פורתא טפי אינו ר"ל בכוונת מכוין מוסיף לו בעל החפץ איזה דבר יותר על הראוי ליקח אלא מסתמא א"א לכוין אע"ג ששניהם מסכימים לדעת אחת בשכר הפעולה ונראה להם שכך הוא להם ערך שכר הפעולה ההיא עכ"ז א"א לצמצם שכר קבלנות לשכר פעולה נמצא לפי דברי התוס' ההיא שאנו אומרים שמוסיף לו על שכר הקבלנות כדי שיהיה ש"ש אין כאן לא דעת נותן ולא דעת מקבל רק שאנו אומרים מן הסתם א"א וא"כ מהיכא ידע שניתוסף לו כדי שיקבל עליו להיות ש"ש וגם בדברי רש"י ז"ל י"ל דכתב אי אפשר לצמצם למה א"א וכי שכר הפעולה לא נגזר עליה כמה היא והלא שכר כל פעולה ופעולה הוא דבר שמסכימים עליו בני המלאכה ההיא וא"כ כשמקבל עליו האומן לעשות מלאכת הכלי ההוא בסך הידוע הרי הוא שכר הפעולה בצמצום דאי לא תימא הכי לפעמים ג"כ יהיה סך הקבלנות פחות משכר הפעולה ונמצא שנוטל פחות פורתא ועוד דמדברי רש"י ז"ל נראה דמאי דקאמר דקא יהיב ליה פורתא הוא שלא בכוונה כדכתיב' לעיל ובמאי דקא מקשה הגמרא ושוכר נמי מי לא עסקינן דקא משוי ליה פורתא כתב רש"י ז"ל וז"ל אוזיל ליה משאר משכירי בהמה וכו' נראה מדבריו דבשוכר יש שם כוונת המשכיר שמשכיר לשוכר בפחות ממשכירים באופן שדברי רש"י ז"ל מגומגמים הרבה יותר מדאי. ותו איכא למידק בשלמא לטעמא דקאמר בההיא הנאה דתפיס ליה אאגריה וכו' הוי ש"ש אתי שפיר מאי דקאמר במתני' וכולן שאמרו טול את שלך וכו' דמאחר דגלי דעתיה דלא תפיס ליה אאגריה דינא הוי דלהוי ש"ח מידי הוא טעמא דהוי ש"ש אלא משום דתפיס ליה אאגריה א"כ בהבטל הסבה יבטל המסובב. אך להני טעמי אחריני קשה מאי קאמר דלהוי ש"ח פי דההיא הנאה דקא שביק כ"ע ולטעמא אחריתי בההיא הנאה דקא מוסיף טפי פורתא איתנהו כל ימי היות החפץ ביד האומן וא"כ מה יתן ומה יוסיף אם אמר לו טול את שלך להיותו ש"ח ותו איכא למידק במאי דקא מותיב רב נחמן בר פפא על מתני' דפרק השואל מהאי מתני' וקא דייק הא גמרתיו ש"ש נראה דאין מקום להאי דיוקא דקא מותיב מניה דלעולם אימא לך דטעמא דמתני' דקאמר טול את שלך הוי ש"ח משום שהודיעו שכבר נגמר והוי ש"ח וממילא משמע כשאמר לו ג"כ גמרתיו הוי שומר חנם ואתיא שפיר מתני' דבפ' השואל דאמרה וכן בשע' שמחזיר' ואמר רב פפא לא שנו וכו' אבל לאחר ימי שאילתא פטור דטעמא הוי שכבר ידעו הבעלים שנשלם זמן השאלה והוי טעמא חדא לתרי מתניתין וא"ת לשמעינן גמרתיו דהוי ש"ח וכ"ש טול את שלך כדקא מקשה לקמן י"ל טול את שלך אצטריכא לי' דסד"א דהוי עדיין ש"ש אע"פ שהודיעו שכבר נגמר מאחר שאמרו לו הבא מעות נראה דקפיד אמעות וכל זמן שלא הביא לו המעות עדיין הוא ש"ש ובההיא הנאה דתפיס ליה אאגריה ר"ל שלא קבל המעות עדיין הוא ש"ש קמ"ל מאחר שא"ל בתחלה טול שלך ר"ל שהודיעו שכבר נגמר הוי ש"ח ולעולם אימא לך אם א"ל גמרתי הוי ש"ח וא"כ אין מקום להאי דיוק' למיתב מניה. את זה ראיתי למידק בהאי שמעתא כפי השעה שאינה שעת הכושר ולהיות בעונותי הרבים לבי בל עמי נעותי משמוע יד ה' בביתי ובחומותי אין לי ישוב הדעת עד ישקיף וירא ה' משמים. ונחזור לנפקותא דדינא דממסקנ' דהאי שמעתא מוכח דכל שהודיע האומן לבעל הכלי שכבר נגמר לא הוי עליה תו ש"ש כל שלא גלה דעתו שתופסו בשביל השכר אבל אם גלה דעתו שתופסו בשביל השכר כגון שאמר לו הבא מעות וטול שלך עדיין ש"ש שר"ל שלא תטליהו עד שתביא מעות וכן פסק הרי"ף וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפ"י משכירות וז"ל כולן שאמרו טול את שלך והבא מעות או שא"ל האומן גמרתיו ולא לקחו הבעלים את הכלי הרי האומן ש"ח [אבל אם אמר האומן הבא מעות וטול את שלך עדיין הוא ש"ש]. וכן פסק הטור ז"ל סי' ש"ו וז"ל כל האומנים כש"ש וזהו שכרן במה שנותנין להם לתקן וליטול שכר ואם א"ל טול את שלך או הודיעו שגמרו ולא לקחו אינו עוד ש"ש ואיכא למידק במה שכתבו הני רבאוותא ולא לקחו הבעלים וכו' דנראה דלא הוו צריכי למכתביה דפשוט הוא שלא לקחו הבעלים החפץ דאילו לקחו החפץ והלכו להם ונגנב או נאבד ברשותם מהיכא תיתי דהוה אמינא שיתחייב האומן וא"כ פשיטא ודאי שלא לקחוהו הבעלים. ועוד איכא למידק בדברי הטור דכתב וזהו שכרן במה שנותנין להם לתקן דנראה שתפס לעיקר התירוץ הראשון שתרצו בגמרא דבההיא הנאה דשביק לכ"ע ומגיר ליה לדידיה וזה דוחק גדול שהרי התירוץ הזה לא עמד טעמו בו והקשו עליו בגמרא שוכר נמי בההיא הנאה וכו' באופן שזה נשאר דחוי ומסיק תלמודא תירוץ אחר והוא שעמד וא"כ הטור למה תפס התירוץ הדחוי:

ונלע"ד שדבריהם ז"ל באו בעיון עמוק להודיע לנו אגב ארחייהו דין אחר והוא דמה שאמרו בגמרא אם א"ל האומן נגמר הכלי דהוי ש"ח דוקא שהיה יכולת ביד הבעלים ליקח הכלי אז הוי ש"ח אבל אם לא היה יכול להוליכו דרך משל שהיה כלי גדול שצריך לשכור פועלים להוליכו והלך הבעל לשכור פועלים להוליכו ובין כך נאבד שלא היה יכול להוליכו מפחד לסטי' שהיו עומדים לפניו באופן שלא היה יכול להוליכו אע"פ שאמר לו האומן גמרתיו וידע שכבר נגמר עדיין הוא עליו ש"ש דדוקא שהיו [יכולים] הבעלים להוליכו ולא לקחוהו אבל אם אינם יכולין ליקחו עדיין הוא עליו ש"ש וזהו שכתבו ולא לקחו הבעלים ומה שתפס הטור ז"ל התירוץ הא' לפי גרסת הברייתא (שם) דתניא שוכר כיצד משלם רמ"א כש"ח רי"א כש"ש ועל גרסא זו מקשה הגמרא לימא מתניתין דלא כר"מ ותירץ אפילו תימא ר"מ בההיא הנאה וכו' ודחי תלמודא האי תירוצא. אמנם למאי דמסיק תלמודא (שם) ואי בעי' אימא כדמחליף רב אבא בר אבוה ותני רמ"א כש"ש לא נראה התירוץ הא' ולזה הטור תפוס לעיקר מאי דמסיק תלמודא ואיב"א דהילכתא למיפסק כלישנא בתרא וממילא עמד התירוץ הא' דהוי אומן כש"ש ולהיותו התירוץ הא' שנזכר בגמרא תפסו לעיקר. נמצא פסקן של דברים שכל שהודיע האומן לבעלי הכלי שנגמר ולא לקחוהו הבעלים אינו עליו רק ש"ח ופטור מגנבה ואבדה. וא"כ בנ"ד שלא בלבד שהודיעו שנגמר אלא ששמעון עצמו לקח החפץ בידו ולא א"ל ראובן שום דבר על השכירות והוליכו בידו והלך לו א"כ נסתלק ראובן משמירתו מכל וכל ומה שהניחו לפניו אח"כ הוי כמו ש"ח עליו.

וא"ת הן אמת דלא הוי עליה רק ש"ח אך אכתי נראה לכאורה דחייב ראובן דאע"ג דש"ח פטור מגנבה ואבדה הרי הוא חייב בפשיעה וש"ח שלא שמר כראוי הויא ליה פשיעה ונראה דהנחת החפץ על הארגז בחנות לא הוי מקום המשתמר שידוע שבני אדם עוברים ושבים ועומדים בפתח החנות ויש שעולים ויושבים בחנות והאומן לפעמים מחזיר פניו מנגד הארגז וישכח שהחפץ מונח שם ויאבד משם באופן שהמקום ההוא אינו מקום המשתמר ונמצא שהאומן פשע בשמירתו וש"ח שפשע חייב. וי"ל הן אמת שהמקום ההוא אינו מקום המשתמר אך עכ"ז ראובן פטור אפי' היה נוטל החפץ מיד שמעון ומניחו על הארגז היה פטור. והטעם לפי שהי' שמעון עומד ורואה כשהניח ראובן החפץ שם ולא אמר לו שיניחו תוך הארגז אלא ששתק ולא מיחה בו נראה שנתרצה בשמירה ההוא ומאחר שנתרצה בשמירה ההיא אפי' לא היתה שמירה מעולה היה ראובן פטור. וראיה לזה מ"ש המרדכי בפ' המפקיד וז"ל ושומר שמסר לשומר בפני בעל הפקדון ולא מיחה אם נגנב או נאבד פסק בספר המקצועות דלישבע שני דלא פשע וגם ליתיה ברשותיה ונפטרו תרוייהו דכיון דלא מיחה בו לא מצי אידך למימר ליה היאך לא מהימן לי בשבועה עכ"ל. הא קמן אע"ג דקי"ל (ב"מ ל"ו ע"ב) שומר שמסר לשומר וכו' אפי' ש"ח לש"ש חייב השומר הא' אפ"ה כשנותן לו בפני בעל הפקדון ושתק ולא מיחה בו פסק הרב דפטור והטעם לפי שנתרצה בשמירה ההיא א"כ בנ"ד ג"כ אף אם נאמר שהנחת הכלי שם אינו מקום המשתמר ואין כאן שמירה כיון ששמעון היה רואה ושותק נמצא שנתרצה בשמירה ההיא ואפי' אם נקראת שמירה פחותה. וגדולה מזו כ' בתרומת הדשן סי' של"ג בשם מהרי"ח ז"ל שאם נתן הנפקד החפץ בחדר ונאבד משם דפטור ויהיב טעמא דהמפקיד אדעתא דהכי אפקדיה וסיים בה בעל ת"ה ז"ל וז"ל ונראה דר"נ דכיון דידע המפקיד שהנפקד רגיל לשמור שם בחדר מעיקרא אדעתא דהכי קא מפקיד וכו' הרי אע"פ שלא ראה המפקיד שהניח הנפקד החפץ בחדר אלא שידע שדרכו להניח בחדר ולא מיחה בו דפטור. ומה גם בנ"ד שראובן לא הניח החפץ בידו בפני שמעון אלא שמעון עצמו הניח החפץ בידו על הארגז ולא אמר לו שישאהו משם ויניחהו תוך הארגז וראובן עצמו היה חפציו מונחים שם על הארגז פשיטא ודאי שהוא פטור. ואע"פ שבתחלה א"ל תניחהו אצלך שר"ל יניחהו אצלו וישמרהו הרי ג"כ ראובן לא ענהו וא"ל הנח לפני כדי שיהיה ש"ח עליו ואפי' היה אומר לו הנח סתם היה פטור כדאיתא פרק האומנין (בבא מציעא פ"א ע"ב) וכ"ש בנ"ד דלא אמר לו הנח לפני ולא הנח סתם דפשיטא ודאי שלא קבל עליו שמירתו ולא הוי אפי' שומר חנם אע"פ שאינו מקום המשתמר כמ"ש המרדכי בפ' הפרה ראובן היה עומד בר"ה וא"ל שמעון שמור לי חפץ זה או בהמה זו ואמר לו ראובן הנח לפניך אפי' פשע בו לא מחייב וה"ה אם אמר לו הנח סתם וכו' הרי שאין מקום שאין משתמר כמו רה"ר ואפי' אמר לו הנח לפניך או הנח סתם פסק מהר"ם ז"ל דפטור מכ"ש בנ"ד דאיכא כמה מלי דמעליותא אין החנות כמו ר"ה ועוד שלא א"ל הנח לפניך ולא הנח סתם דפשיטא ודאי דאינו נקרא ש"ח ופטור אפי' מפשיעה:

וא"ת והרי כתב הרא"ש בתשובה והביאה הטור ז"ל ח"מ סימן רצ"א על ראובן ההולך ליריד וא"ל שמעון הולך לי מנעלים אלו עמך וא"ל הניחם על החמור והניחם שמעון על החמור ולא קבלם ראובן מידו אלא כמו שהניחם שמעון כך הוליכם ראובן ולא קשרם והלך לו מן הצד להסך רגליו והניח החמור על אם הדרך ונאבדו המנעלים והשיב הרא"ש ז"ל דחייב. והרי שם ג"כ שם אותם בידו שמעון על החמור דנמצא דסבר וקבל השמירה ההיא ואיתמר בגמרא (ב"מ מ"ט ע"ב) הא ביתא קמך או הנח לפניך אפי' ש"ח לא הוי ועכ"ז כתב הרא"ש דחייב משום שפשע שהניח החמור לבדו והלך מן הצד א"כ בנ"ד נמי היה מקום לחייב לראובן אע"פ ששמעון שם אותם בידו על הארגז. וי"ל דלא דמי נדון דידן לההיא דהרא"ש ז"ל לפי ששם הניח החמור לבדו על אם הדרך והלך לו מה שאין בנ"ד שלא הניח החנות לבדה ועוד שם הי' בדרך שאינו מקום משתמר וס"ל להרא"ש דמאי דאיתמר בגמרא הנח לפניך או הנח סתם דפטור דוקא בעיר ודייק לשון הגמ' הכי דאיתמר הא ביתא קמך והוי דבר הלמד מענינו דלא דברה הגמרא אלא בעיר. ובהכי ניחא לן דאיך יחלוק הרא"ש על גמ' ערוכה דאיתמר הנח לפניך פטור ואיך יחייב הרא"ש בנדון דידיה דא"ל הניחם כאן על החמור דהוי דומיא דהנח לפניך אלא ודאי דס"ל דלא אמרינן הכי אלא בעיר וגם בזה יש חולקים עליו כמ"ש הנמ"י פ' האומנין. ואיפשר לומר ג"כ דס"ל בההוא עובדא דמה שא"ל הניחם כאן על החמור דהוי דומיא דמאי דאיתמר בגמ' הנח לפניך דהוי ש"ח מה שאין כאן בנ"ד דלא אמר לי' שום דבר ושם היה בדרך וכאן בעיר ושם הניח החמור והלך מן הצד דאילו לא הלך והניח החמור לבדו אפי' היו נאבדי' מעל החמור לא היה הרא"ש מחייבו. לפי שסבר וקבל השמירה אך בתנאי שיהיה בעל החמור עמו כמו שהיה עומד בעת הנחת המנעלים אבל שילך ויניח החמור לבדו לא קבל השמירה ובנ"ד ראובן לא ירד מן החנות א"כ אף הרא"ש ז"ל יודה בנ"ד דפטור:

ואין לומר אע"ג דלא אמר לו הנח לפניך ולא הנח סתם רק ששתק כשהניחו אצלו הרי הוא כאלו קבל עליו שמירתו ועדיף טפי מי שיאמר לו הני לישני גריעי דהנח לפניך או הנח סתם דדכותה מצינו בענין קידושין דאיכא כמה לישני גריעי מהיכא דלא אמר לה כלום דאם היה מדבר עמה על עסקי קידושיה ונתן לה קידושיה בשתיקה הויא מקודשת והוי טפי שפיר ממה שאומר לה הרי את מיוחדת לי הרי את מיועדת לי דהוו לישני גריעי וא"כ אף כאן נאמר דשפיר טפי השתיקה (מיגרי) [מהני] לישני גריעי. דודאי אין לומר כן דאדרבא מלשון הפוסקים ובראשם הרמב"ם ז"ל נראה בהפך דהרי כתב פ"ב משכירות כדרך שתקנו משיכה בלקוחות כך תקנו בשומרין. דמשמע אין השומר חייב בשמירת הכלי או הבהמה עד שימשכנו ויביאהו לרשותו ולא די באמירה שיאמר לשמרו ואע"פ שכתב שם בסמוך אם א"ל הנח לפני דהוי ש"ח דמשמע דאמירה לבד הוי שומר אע"פ שלא משך כבר כתב הרב המגיד בשם הרשב"א ז"ל דהכא אנן קיימין שהניח לפניו בד' אמותיו א"נ בבהמה וכשא"ל הכישה במקל וכו' אבל שלא בד' אמותיו בעי משיכה וכן פסק בפ"א משאלה ואע"פ דבפ"ז מנזקי ממון כתב ואם קבל עליו בע"ה לשמור הרי הוא חייב בנזקי השור וכו' דנראה דמיד שקבל עליו לשמור נעשה עליה שומר אע"פ שלא משך. י"ל שגם שם הבהמה היתה ברשות השומר כמ"ש הרב המגיד ז"ל בשם הרשב"א ז"ל דכשקבל עליו ברשות לשמור והיא ברשותו הוי כמשיכה. ואע"פ שהטור ז"ל ח"מ סי' רצ"א כתב בשם הרמב"ם ז"ל דאינו חייב עד שימשוך במקום שמשיכה קונה דהיינו חוץ מרשותו כבר כתבו האחרונים ז"ל דאין משמע כן מדברי הרמב"ם ז"ל ותירוץ הרשב"א שתירץ הוא נכון נמצא מדברי הרמב"ם ז"ל נראה דלא סגי באמירה ובקבלה אלא במשיכה. ואף לדברי החולקי' עליו וס"ל דבקבלה לבד סגי כמו שהסכימו האחרונים שהרי בא בפי' בדבריהם שצריך קבלה כמ"ש הטור והוא קבל עליו לשומרו ואפי' לא קבל עליו בפי' אלא שאמר לו הנח לפני הוי ש"ח הרי שהצריכו לכל הפחות אמירה א"כ אין מקום להוכיח דשתיקה מהניא ונמצא בנ"ד שלא א"ל ראובן שום דבר לא הנח לפניך ולא הנח סתם נראה ודאי דלא הוי שומר חנם:

ועוד נראה פשוט ממקום אחר לפטור את ראובן אפי' אם נדון לש"ש ואף אם יהיה פושע בשמירתו לפי ששמעון היה עוסק עמו במלאכתו בשעת שמירת החפץ וקי"ל פשיעה בבעלים פטור. ותחלה עלה בדעתי לפוטרו מהאי טעמא לפי שעשה עמו במלאכת הכלי עצמו שאבד וקי"ל היה עמו במלאכתו הויה שמירה בבעלים ומטעם זה לבד היה נראה לפוטרו אך כד מעיינינן שפיר אשכחן דאיכא למשדי ביה נרגא לפי שיש צד לומר שאין כאן שמירה בבעלים לפי שהעסק שיתעסק בעל הכלי עם השומר כדי שיקרא עמו במלאכתו צריך שיהיה לתועלת השומר ובזה יקרא עמו במלאכתו לפטור השומר מטעם שמירה בבעלים אבל אם היה העסק לתועלת בעל הכלי אינו נקרא במלאכתו ודבר זה יתבאר מההוא עובדא דפרק השואל את הפרה (בבא מציעא צ"ז ע"א) דאיתא התם מרימר אוגיר נדונייתא לבי חוזאי נפק לדלויי טעינא בהדייהו פשעו ביה ומית אתו לקמיה דרבא וחייבנהו א"ל רבנן ואמאי פשיעה בבעלים היא אכסיף לסוף אגלאי מילתא דלמיסר הוא דנפיק הניחא למ"ד פשיעה בבעלים פטור אלא למ"ד חייב אמאי אכסיף אלא וכו'. ואיכא למידק בהאי עובדא היכי הוה דנראה מריהטא דעובדא שלא סייעם מרימר בשום ענין אלא יצא עמהם כדי לסייעם אבל הוא לא שלח ידו ולא נתן אצבעו עמהם שמכאן למדו המפרשים ז"ל דאפי' לא סייע בעל הכלי לשומר רק שהכין עצמו לסייעו חשיב שפיר עמו במלאכתו כמ"ש הטור ז"ל סי' שמ"ו וא"כ צריך להבין היאך הגישו טענותיהם השוכר והמשכיר לפני רבא אם אמרו בני חוזאי שלא היה עמהם אלא לסייעם במשא שהיא מלאכה המוטלת עליהם ונמצא (של העולם) [שלתועלתם] יצא א"כ מאיזה טעם חייבם רבא אם כך טענו עליו והודה דבריהם למה חייבם וכי רבא לא ידע דשמיר' בבעלי' דפטור דמשנה שלימה (שם צ"ד ע"א) השואל את הפרה ושאל בעליה פטור ומוכח שם בגמ' דגם פשיעה בבעלים דפטור ואע"ג דהיא פלוגתא דאמוראי כבר אפסיקא הלכתא דפטור ולאו דוקא שאל בעליה עמה אלא אם נתרצה להיות שאול לו לסייעו הוי שמירה בבעלים כדמוכח התם בגמ' וא"כ מאיזה טעם חייבם רבא ואם לא יצא עמהם רק לראות כובד המשא כדמסיק בגמ' והם מודים לדבריו איך רבנן הקשו עליו ואמרו שמירה בבעלים אף אם תהיה שמירה בבעלים הרי לתועלת עצמו יצא לראות אם המשא כבד על בהמתו וא"כ לא הויא שמירה בבעלים. נמצא לשתי הטענות שאיפשר להיות בענין זה מכל צד קושיא. ותו איכא למידק במאי דקא מקשה הגמ' הניחא למ"ד וכו' אלא למ"ד אמאי אכסיף לא יכולתי להולמו דודאי רבא לא ס"ל אלא כמאן דאמר שמירה בבעלים דפטור דאי הוה ס"ל כמ"ד חייב כשהקשו לו רבנן למה איכסיף הול"ל אנא ס"ל כמ"ד חייב ומדלא תירץ הכי נראה דס"ל כמ"ד פטור וא"כ מאי קאמר הניחא וכו' אלא למ"ד חייב אמאי איכסף ואם ס"ל כמ"ד פטור למה לא הוה מכסיף.

ונ"ל שמרימר לא יצא בתחלה רק לראות כובד המשא כדמסיק הגמ' לבסוף אבל הוצרך לסייע עמהם בטעינת המשא כדי שע"י זה ידע כובד המשא ובבואם לפני רבא וטענו עליו שנשא עמם והויא שמירה בבעלים אמר אע"פ שנשא עמהם וסייעם הרי בטעינתו עמהם ידע כובד המשא ונמצא אע"פ שסייעם הרי ג"כ יש בזה תועלת לעצמו ולא הויא שמירה בבעלים גמורה ומרימר לא חש לטעון שמתחלה לא יצא לטעון עמהם רק לראות כובד המשא שחשב שאינו מעלה ומוריד יציאתו בתחלה רק מאחר שבטעינתו עמהם ידע כובד המשא והוי תועלת עצמו שבזה לא הויא שמירה ובזה נתעצמו רבא ורבנן בדין רבא ס"ל אע"פ שסייעם הרי בסיוע זה יש תועלת עצמו ולזה חייבם ורבנן ס"ל מאחר שגם בזה יש תועלת השוכרים והרואה שהוא מסייעם אוושא מילתא שהיא שמירה בבעלים וראה רבא שהדין עמהם מאחר שסייעם דאם לא היתה כונתו רק לידע כובד המשא בראיית עין היה יכול לראות כובד המשא מבלי שיסייע עמהם ולזה איכסיף רבא ומרימר הבין דבריהם וכוונתם וחזר והביא ראיה שלא היתה כוונתו רק לראות כובד המשא ומעיקרא לא יצא רק לראות כובד המשא ובודאי שהביא ראיה לדבריו וזהו שסיים בעל הגמרא לבסוף איגלאי מילתא ר"ל שהביא ראיה מרימר שמתחלה לא יצא רק לראות כובד והסיוע שסייעם לא היה רק כדי לידע כובד המשא ובודאי שהביא ראי' על זה שאם לא היה מביא ראיה לדבריו שמתחלה לא יצא רק לראות כובד המשא לא היה נוטל מהם דמי הבהמה שהמוציא מחבירו עליו הראיה. ואחר כמה שנים באו לידי תשובות מהרש"ך ז"ל ח"ב סי' ק"ך וראיתי שפי' ההוא עובדא בשני פנים שונים והעומד על דברי הרב ז"ל יראה ששניהם דחוקים והעומד על דברי המרדכי שהביא מהרי"ק ז"ל בב"י סי' שמ"ו יראה שפירושינו בההוא עובדא הוא נכון:

נמצינו למדים מהאי עובדא דמרימר שאם בעל הכלי היתה כוונתו בתחלת סיועו לשמור כדי להועיל לעצמו אע"פ שבזה הוא מועיל ג"כ לשומר לא הויא שמירה בבעלים וחייב השומר. וכן פסק הטור ח"מ סי' שמ"ו א"כ בנ"ד אע"פ ששמעון עשה עם ראובן במלאכתו שסייעו בהתכ' הזהב הרי קודם שהתחיל ראובן במלאכת שמעון א"ל שהמשרת שלו אינו מצוי אצלו ובזה לא יוכל לעשות חפצו וא"ל שמעון שהוא יסייעהו במקום המשרת וכל זה הוא עושה בשביל הנאת עצמו כדי להשלים לו החפץ כחפצו ורצונו נמצא אע"פ שהיה עמו במלאכתו אינה נקראת עמו במלאכתו מאחר שלא סייעהו רק לתועלת עצמו. וגם מטעם אחר נראה דלא הויא שמירה בבעלים לפי שראובן לא נתחייב בשמירת הזהב אלא משעה שקבלו מיד שמעון ומאז והלאה נתחייב בשמירתו ומה שנתעסק עמו בהתכת הזהב היה אחר כן אחר שהשלים החפץ שהיה ביד ראובן נמצא שבשעה שנתחייב ראובן בשמירת הזהב עדיין לא היה עמו בשעה שקיבל עליו השמירה ולא אחר כן כדאיתא בפ' השואל וכן פסק הרמב"ם ז"ל פ"ב משכירות וז"ל אם שאל השומר את הבעלים עם הדבר שלהם או שכרן הרי זה פטור וכו' בד"א כששאל את הבעלים או שכרן בשעה שנטל את החפץ אבל נטל את החפץ ונעשה עליו שומר ואח"כ שאל את הבעלי' וכו' וכן בפ"ב משאלה וכן פסק הטור סי' שמ"ו ואע"פ שקודם שקבל הזהב מיד שמעון א"ל שמעון שיסייעהו בהפחת האש ונמצא שקודם שקבל עליו השמירה כבר א"ל שיסייעהו. ונמצא שקודם שנתחייב בשמירה היה עמו וכה"ג נקראת שמירה בבעלים אע"פ שלא היתה בשעת השמירה כדאי' בגמ' (שם צ"ז ע"א) האי מאן דבעי למישאל מידי מחבריה וליפטר לימא ליה אשקיין מיא וכו' וכ"פ הרמב"ם ז"ל וכ"כ הטור ז"ל וז"ל לא שנא אם באה שאלת הבעלים עם שאלת הפרה כאחד לא שנא היה הוא שאול או שכור לו ואח"כ השאיל לו פרתו פטור וא"כ נראה לכאורה שהיא שמירה בבעלים. י"ל דכפי האמת אין זאת שמירה בבעלים דבאמירה שא"ל שיסייעהו אינה נקראת שמירה בבעלים דדוקא במעשה בידים שיעשה עמו או בהכנה שמכין עצמו לסייעו אבל באמירה שאומר בפיו לסייעו לא הוי ש"ב כמו שכתב הטור א"כ אם באנו לפטור ראובן מהאי טעמא אין זו נקראת שמירה בבעלים.

אמנם מצד מה שנתעסק עמו במלאכה נראה פשוט דהוי' שמירה בבעלים שהרי קודם שקבל ממנו הזהב ונתחייב בשמירתו כבר היה שמעון שאול לו שקבל ממנו הבדולח והאבנים טובות וישב אצלו והתחיל לסייעו ואז קבל מידו הזהב והנה עשיית החפץ ההוא הוא כולו לתועלת ראובן ואין לשמעון בו שום תועלת א"כ דבר פשוט הוא דהוי פשיעה בבעלים לפטור דהכי אפסיקא הלכתא וכן פסקו כל הפוסקים נמצא שראובן אפי' חשבינן ליה לשוכר גמור יהיה פושע בשמירת החפץ היה פטור ומה גם דאפי' ש"ח לא הוי כמו שהוכחנו לעיל. ומאחר שהוכחנו שהוא פטור נראה פשוט שחייב שמעון לשלם לו דמי פעולתו בדינא ובדייני זהו מה שנלע"ד כפי הדין אך לאהבת האמת והשלום הייתי רוצה לעשות משפט שלום ביניהם ויעשו לפנים משורה ומה גם ששמעתי עתה לבסוף מי הם התובע והנתבע ואנשים אחים הם וכדי שלא תהיה אש הקטטה והמריבה הולכת ובוערת ביניהם וע"י שבשביל שישארו אחים ולא יתפרדו בפירוד שנאת הלב מוטב הוא שיעשו פשרה ביניהם שזהו הטוב והישר בעיני אלהים ואדם שבעונותינו שרבו מי הוא זה ואיזה הוא שיוכל לעמוד על שורת הדין וכל ימי אני מרחיק עצמי בעז ותעצומות משורת הדין רק לעשות כל מיני השתדלות לעשות משפט ושלום ולכן טוב וישר שיעמוד החכם העניו כה"ר דוד יצ"ו והוא יפשר ביניהם פשרה קרובה לדין ובזה כל א' על מקומו יבא בשלום ומי שנקרא שמו שלום ישפות לנו שלום ויברך את עמו בשלום. כ"ד אחיכם הקטן מעפר דל שלמה צרור ס"ט:

**שאלה כה:**ראובן היה חייב מנה לשמעון לזמן בשטר ובתוך הזמן בא ראובן לילך למדה"י ועכבו שמעון שלא ילך עד שיזמין לו איש כלבבו שבהגיע זמן הפרעון יפרע לו מעותיו והלך והביא לו שיכנס ערבן קבלן בעדו לעת הפרעון וכן היה שנכנס לוי ערבן קבלן לשמעון וכתב כתב ידו ונתנו ביד שמעון וז"ל הכ"י מודה אני החתום למטה איך נכנסתי ערבן קבלן לשמעון בעד ראובן בסך שהוא חייב לו כנראה מן השטר שיש בידו שכ"ז שיגיע הזמן שקבע לו ולא יפרענו אפרע לו אני הסך הנז' ע"מ שכשילך ראובן למקום שהולך ישתדל בעז ותעצומות לגבות לי מעותי שיש לי אצל יהודה ויברר לי חשבוני עמו באופן שלא ישאיר לי עם יהוד' שום חשבון ואם יברר לי חשבוני כנז' ואם לא יפרע לו ראובן לזמן אפרע לו אני ואם לא יברר לי חשבוני לא אפרע לו שום דבר והלך ראובן למדה"י והתחיל לעסוק בעסקיו ובתוך הזמן העלילו עליו אנשים בני בליעל עלילות ברשע ומזה היה הולך מדחי אל דחי והוצרך לפזר רוב מעותיו להציל נפשו וברח מן העיר למלט נפשו ולא מצא עת ועונה לישב עם יהודה לחשבון ושמעון כשידע בדבר הלך וקנה סחורה מלוי בהקפה כדי שיהיה מוחזק במעותיו שנכנס לו ערבן בהם ועתה הגיע זמן פרעון דמי הסחורה שלקח שמעון מלוי ותובע לו מעותיו שמעון אומר לו אתה נכנסת לי ערבן בעד ראובן וראובן כבר נשבר ואין רואהו ואין לי מה לגבות ממנו ולוי משיב אני לא נכנסתי ערבן אלא בתנאי כמו שכתוב בפתק' ומאחר שלא נתקיי' התנאי איני חייב כלום דאדעת' אם יקיים תנאי הייתי ערבן ושמעון משיב שאם לא קיים התנאי מפני שנאנס והעלילו עליו ולא מצא זמן לקיים תנאי ולוי אומר הרי ישב עמי יותר משני חדשים ולא דבר עמו מאומה ושמעון אומר וכי אתה התנית עמו שתיכף בכניסתו לעיר יברר חשבונך אתה התנית עמו שיברר לך חשבונך כ"ז שירצה לא תיכף ומיד ועתה אתה האדון ברוך ה' תשיב לנו תשובה נכונה לפי שאנחנו לא נדע מה נעשה כי אליך עינינו:

תשובה: אחי ורעי גבירי ושועי אדברה נא שלום לכם שלום לתורתכם כתבכ' המפואר בא אלי והגיע עדי ואע"פ שלבי בל עמי ורבות אנחותי ולבי דוי להפיק רצונכם ולהשבית הריב באתי בקצרה ולא בארוכה כפי העת והשעה. לכאורה היה נראה לחייב את לוי במה שנתערב בעד ראובן ואע"פ שלא נכנס ערבן אלא על תנאי שיברר לו חשבונו ואם לא יברר לו חשבונו שיהיה פטור כמו שכתוב בכ"י שבו נשתעבד ונמצא שלא קיים תנאו ואם כן ממילא נתבטל השעבוד והחיוב עכ"ז היה נראה לחייב את לוי לפי שאנו רואים שראובן נאנס ולא בא לידו לקיים תנאו וקי"ל אנוס רחמנא פטריה ואפי' באיסור וחומר שבועות ונדרים אם היה הנדר והשבועה באונס אינם חלים כלל כדאי' בפ' שבועות שתים שהן ארבע (כ"ו ע"א) האדם בשבועה פרט לאנוס ובפ' ארבעה נדרים (נדרים כ' ע"ב) שנינו ארבעה נדרים התירו חכמים ואחד מהם נדרי אונסים. ואפי' לא היה אנוס בשעת המעשה אלא שתחלתו נעשה ברצון וכשבא לקיימו נאנס עליו ולא מצא לקיימו מיקרי אנוס כדתנן התם (כ"ז ע"א) נדרי אונסים כיצד הדירו חבירו שיאכל אצלו וחלה הוא או שחלה בנו או שעכבו נהר וכו' ובגמ' (שם) ההוא גברא דאיתפיס זכוותיה בב"ד ואמ' אי לא אתינא עד תלתין יומין ליבטלן זכוותי איתניס ולא אתא אמ' רב הונא ליבטלן זכוותיה א"ל רבא אנוס הוא ורחמנא פטריה. הרי שמתחלה כשהתפיס זכיותיו בב"ד לא היה אנוס רק ברצונו הניחם ביד ב"ד שיתנו לו זמן עד שילך ויביא ראיותיו כמו שפי' הר"ן וכשבא לקיים המעשה נאנס ולא היה יכול לבא ופטריה רבא מטעמא דאנוס הוא. וא"כ בנ"ד אע"פ שלא נשתעבד לוי אלא אם ראובן יקיים לו תנאי כההו' גברא דלא קבל עליו שיתבטלו זכיותיו אלא אם לא יבא לשלשים יום ואח"כ לא היה יכול לבא ופטריה רבא ולא נתבטלו זכיותיו וטעמא הוי דהו"ל כאלו קיים תנאו ובא תוך הל' יום אף כאן בנ"ד מאחר שלא היה יכול ראובן לקיים תנאו חשבינן ליה כאלו קיימו ובקיום התנאי ממילא מתחייב לוי ואפי' לא היה כאן אונס מיתה מקרי אנוס וכמו שמקשה הגמ' שם (שם) וכי תימא קטלא שאני והתנן נדרי אונסים כיצד חלה הוא או שחלה בנו או שעכבו נהר הרי אלו נדרי אונסים. הרי עיכוב הנהר לבד שאין כאן אונס מיתה ומיקרי אונס. ואונס ממון לבד מיקרי אונס כדאמרי' בבתרא פ' חזקת הבתים (בבא בתרא מ' ע"ב) אמרי נהרדעא כל מודעא דלא כתוב בה ידעינן ביה באונסא דפלניא וכו' לאו מודעא וכו' ומסיק תלמודא כי ההוא מעשה דפרדיסא וכו' וההוא מעשה בפ' איזהו נשך (בבא מציעא ע"ב ע"א) דאמרינן התם ההוא גברא דמשכן ליה פרדיסא לחבריה אכליה תלת שנין א"ל אי מזבינתו לי מוטב ואי לא כבישנא לשטרא דמשכנתא ואמינא לקוחה היא בידי. הנה כאן לא היה מפסידו אלא ממון שהיה מכחישו ורצה לומר לו שהשדה מכורה לו ובזה מפסיד לבעל השדה דקא חשבי ליה אונס ועוד מתני' דנדרים (כ"ז ע"ב) דתנן נודרים למוכסים והרי המוכס אינו נוטל ממנו אלא ממון וקא חשיב ליה אונס וכ"פ הטור ז"ל סי' ר"ח וז"ל לא שנא אנסוהו אונס הגוף ולא שנא אנסוהו ממון כגון שהפחידוהו בהפסד ממון וא"כ בנידון שראובן היה אנוס אונס ממון שהעלילו עליו ולא בלבד הפחידוהו אלא שהפסידוהו ואלו לא ברח לנפשו אפשר שהי' בא לידי מיתה נראה ודאי שהוא אנוס:

הן אמת שמצינו שיש מקום שאפי' יהיה אנוס ועכ"ז יהיה חייב והוא כשיתחייב האדם לחבירו באיזה דבר אך על תנאי שחבירו ג"כ יעשה לו דבר אחר וכשיבא חבירו לקיים התנאי שהתנה עליו אפי' יהיה אנוס ולא יכול לקיימו עכ"ז לא חשבינן ליה כאלו קיימו כדי שיתחייב לו חבירו והוא אם יהיה האנוס ההוא אונס מצוי וגלוי ומפורסם ורגיל להיות דאמרי' לי' אחת משתי חלוקות או שלא עלה על דעתו בשע' שקבל עליו לקיים התנאי האונס ההוא שאפשר להיות או שעלה על לבו ומכל צד אנן מחייבינן ליה אם לא עלה על דעתו במ"ה איהו דאפסיד אנפשיה מאחר שהוא דבר מצוי להיות א"כ הי' לו להעלותו על לבו ולהתנות על חבירו ולומר אני מקבל עלי לקיים לך התנאי שהתנית עלי אך אם יארע לי אונס פלוני ולא אוכל לקיים התנאי אני פטור מקיום התנאי שנתחייבתי לך לקיימו. ומאחר שלא התנה עליו כך איהו דאפסיד אנפשיה. או אם עלה על דעתו ועכ"ז לא התנה אמרי' בודאי דסבר וקבל שאפי' יהיה אנוס באונס ההוא אפ"ה יתחייב. והראיה לזה ממה שמקשה הגמ' (שם ע"א) לרבא מ"ש מהא דתנן ה"ז גיטך מעכשיו אם לא באתי מכאן ועד יב"ח ומת תוך יב"ח ה"ז גט ואמאי והא מינס אתניס אמרי' ודילמא וכו' והדר מקשה הגמ' לרבא מ"ש מיהא דאמר אי לא אתינא מכאן ועד תלתין יומין ליהוי גיטא אתא ואפסקיה מברא אמר חזו דאתאי חזו דאתאי ואמר שמואל לא שמיה מתיא ואמאי והא מינס אניס ותירץ הגמ' דילמא אונסא דמגליא שאני. ופרש"י ומעברא אונסא דמגליא הוא דזמנין דלא משתכחא בהאי גיסא ומבעי לי' לאסוקי אדעתיה ודילמא אסיק אדעתי' ואפ"ה לא התנ' משום הכי אי אתני בהאי זימנא אמרי' גמר ומקני דלהוי גט אפי' עיכבו שום אונס אבל בעלמא אי איתניס פטור. הנה הרואה יראה באריכות לשון רש"י ז"ל להורות לנו שמכל צד שאפשר להיות בענין כזה שאפשר לומר עלה על דעתו אונס זה מאחר שהוא מצוי להיות או לא עלה ומכל צד מחייב אם לא עלה בדעתו מחייב דמבעי ליה לאסוקי מאחר שהוא דבר מצוי. ואם עלה בדעתו ג"כ מחייב וז"ש רש"י ז"ל ודילמא אסיק אדעתי' ואפ"ה לא התנה וכו' וכ"כ הרא"ש ז"ל שם דמעבר' אונס' דשכיח ועכבו נהר דמתני' היינו שגדל הנהר מהפשרת שלגים דלא שכיח. וכ"כ הר"ן ז"ל ודלמא אונסא דמגליא שאני כלומר דכיון דשכיח טובא דה"ל לאתנויי. נמצא שמה שאמרה המשנה שעיכבו נהר דליהוי פטור היא בנהר שאין דרכו ליגדל וכן ג"כ ההוא דאתפיס זכוותיה בב"ד דפטריה רבא הוא שנאנס בדבר שאינו מצוי ולזה לא אמרי' איבעי ליה למתני ומדלא אתני איהו אפסיד אנפשיה או סבר וקבל לפי שאינו דבר מצוי ודבר שאינו מצוי לא יעלה על לב. וכההוא עובדא דאיתא בפ' מי שאחזו (גיטין ע"ג ע"א) בההוא גברא דזבן ארעא לחבריה וקבל עליה כל אונסא דאתילד לסוף אפיקו בה נהרא וכו' וא"ל רב תחליפא לרבינא אונסא דלא שכיח הוא ופירש"י אפיקו בה נהרא צוה המלך שיעבירו בה הנהר דרך אותה שדה. הרי שפי' שצוה המלך ר"ל דבר שאינו מצוי ולא יעלה על לב וכן ההוא עובדא דאיתמר התם (שם) בסמוך דרב פפא ורב הונא דזבינו שומשמא אגודא דנהר מלכא ואגיר מלחי לעבירנהו קבילו עלייהו אונסא דמתילד לסוף איסתכר נהרא אמר להו אגורו חמרי וכו' אתי לקמיה דרבא אמר להו קאקי חיורי משלחי גלימי דאינשי אונסא דלא שכיח. באופן שכל אונס שאינו מצוי לא אמרי' איבעי ליה למיתני ומדלא איתני אפסיד אנפשיה אבל זה שנתן גט ודרך המעברא לפעמים תהיה בשפת הנהר מצד המזרח ולפעמים מצד המערב נמצא שהוא דבר מצוי ומאחר שהוא מצוי היה לו להתנות ולומר אם לא באתי מכאן ועד ל' יום יהיה גט לבד אם באתי לשפת הנהר ולא אמצא המעברא אע"פ שלא אכנס לעיר הרי אני כאלו באתי ומשום שלא התנה כך אמרי' שלא קיים תנאו.

ועתה יש לנו בזה מקום עיון להודיע ולהודיע אם האונ' הזה שבא על ראובן אם הוא אונס מצוי להיות ומיקרי אונסא דמגליא כההוא דאפסקיה מברא וא"כ הוה להו לראובן ושמעון שנתחייבו לקיים ללוי תנאו כדי שבזה יתחייב גם הוא לפרוע מה שנשתעבד לאסוקי אדעתייהו ולהתנות על לוי ולומר אנו מקבלים עלינו לברר לך חשבונך עם יהודה אך אם יבא אונס פלוני לראובן אנו פטורים מחיוב קיום התנאי ואתה תעמוד בחיובך ומאחר שלא התנו לא מיקרי אונס. או נאמר שאין אונס זה מצוי להיות שיעלילו על אדם בלי עשות שום פשע אע"פ שבעונות אנו בין העכו"ם לשלול שלל ולבוז ובכל יום ויום עומדים עלינו לכלות ממונינו ודמינו וחלבנו עכ"ז לא יעלה על לב אנוש להתנות על זה והוי כההוא דתפס זכוותיה (נדרים כ"ז ע"א) וכהנהו דבפ' מי שאחזו (גיטין ע"א ע"א) ונמצא שהאונס שבא על ראובן מיקרי אונס ומיפטר בהכי מלקיים תנאו והרי הוא כמו שקיימו וממילא מתחייב לוי גם יש לראות על מי משניהם הי' מוטל להתנות אם על לוי שנכנס על התנאי הנז' היה לו להתנות על ראובן ושמעון ולומר איני נכנס ערבן אלא על התנאי הנז' ואם יבא אונס פלוני על ראובן ולא יכול לקיים תנאו אני פטור מהערבנות או על ראובן ושמעון היה מוטל להתנות התנאי הנז':

והנה לפשיטות הספק האחרון מצאתי להר"ן ז"ל שכ' גבי ההוא דאתפיס זכוותה וז"ל ורב הונא דלא שני לי' מידי משמע דלא חש לפרכיה משום דהתם לא ה"ל למדיר לאתנויי דמאי איכפת לי' אבל הכא כיון דה"ל לאתנויי ולא אתני איהו אפסיד אנפשיה. נקטינן מדבריו שעל מקיים התנאי מוטל להתנות לא על המתנה דמאי איכפת ליה למתנה א"כ בנ"ד בודאי על מקיימי התנאי היה מוטל להתנות ולא על לוי דמאי איכפת ליה הוא התנה על הסתם שלא יתחייב רק אם יבררו לו חשבונו ומה יש לו עוד להתנות אבל מקיימי התנאי היה להם להתנות. אמנם לפשוט הספק הא' באמת כעת אין בידי בעיר הזאת מן הפוסקים האחרוני' רק אחד או שנים. ומצאתי להר"ן ז"ל בפי' ההלכות על הך דמסיק הרי"ף ז"ל ושמעינן מינה דהילכתא אין אונס בגיטין כתב וז"ל וג' מיני אונסים הן אונסא דשכיח טובא אפי' בממון לא הוי אונס דהוי בעי ליה לאתנוי ומדלא אתני איהו דאפסיד אנפשי' כדמוכח בריש כתובות. ואונס דלא שכיח כלל אפי' בגיטין הוי טענת אונס אבל באונס דשכיח ולא שכיח הוא איכא פלוגתא בין ממון לגיטין. וכן כתבו התוס' בפ' מי שאחזו בדיבור איתיביה רבינא לרבא וז"ל ואומר ר"י דאיכא ג' גווני אונס דאונס דשכיח לגמרי לכ"ע אין אונס ואונס דלא שכיח כלל אפי' לרבא יש אונס בגיטין וכו' ופלוגתא דאין טענת אונס בשכיח ולא שכיח. והנה אם באנו לדייק מתחלת דברי הני רבוואתא שכתבו דשכיח טובא ולגמרי שבזה לבד לא מיקרי אונס יצא לנו בנ"ד דלא הוו צריכי לאתנויי שדוקא בדבר שהוא מצוי הרבה בזה היה להתנות וענין המקרה הרע שקרה לראובן אינו מצוי הרבה ולא הרבה לבד אלא מעט מן המעט פעם ביובל וא"כ לא אפסידו אנפשייהו במה דלא אתנו ואם באנו לדייק ג"כ בסוף דבריהם שכתבו שכיח ולא שכיח יש חילוק בין ממון לגיטין ויצא לנו לענין נ"ד גם שדבר זה ג"כ שכיח ולא שכיח ונמצא שבממון מיקרי אונס:

יצא לנו עתה נפקותא לנ"ד שהאונס הזה שאירע לראובן אינו מאותם דשכיחי טובא ושכיחי לגמרי אלא מאותם דשכיחי ולא שכיחי וא"כ מיקרי אונס ונמצא שראובן איפטר מקיום התנאי והרי הוא כמו שקיימו וממילא מתחייב לוי מצד ערבנותו. הן אמת שמצאתי למהר"י בן לב בח"א סי' ע"ב שנשאל על איש אחד נשבע לאשתו בשעת נשואין שלא יוציאנה למדינ' אחרת ואח"כ ראה שאינו יכול להתפרנס באותה מדינה שמזונותיה ביוקר שישיבת הכרכים קשה ורוצה לעקור דירתו ממדינה זו ורוצה ללכת למדינ' אחרת שמזונותיה בזול ושרה אשתו מעכבת עליו וכו' והשיב הרב ז"ל וז"ל בסוף התשובה דלא יכול למימר אדעתא דהכי לא נשבעתי משום דהוי מילתא דשכיחא וכו' וכדאמרי' בפרקא קמא דכתובות ההוא דאמר להו לא אתינא מכאן ועד שלשים יום וכו' ואמר שמואל לא שמיה מתיא וכו' וכן בנ"ד נמי הוי מילתא דשכיחא שאין אדם יכול להתפרנס במקום אחד וקשים מזונותיו וביש ליה בהאי מתא ליזל למתא אחרינא וכיון דכן הוי מילתא דשכיחא וה"ל לאתנויי ע"כ. הנה הרב ז"ל כתב דמיעוט הריוח והפרנסה הגם שלפי הנרא' דמילתא דא שכיח ולא שכיח ואין שום אדם מעלה על לב דבר זה ולומר שלא ימצא פרנס' ומה גם שהאיש ההוא בודאי היה שרוי בעיר קודם שנשא האשה ההיא וידע מוצאיה ומבואיה ולא נשא אשה שם וקבע דירתו עד שנחה דעתו במזונות העיר ההוא וכת' הרב שהיה לו להעלות על לבו אולי יבא זמן שלא יוכל להרויח מזונותיו ואבעי ליה לאתנויי ומדלא אתני אפסיד אנפשיה וקא חשיב לה מילתא דשכיחא ומשוי לה לההוא דאפסקיה מעברא. וא"כ גם בנ"ד אית לן למימר דהוי מילתא דשכיחא ואיבעי ליה לאתנויי. ויש צד אחר ג"כ לומר דאיפשר להיות בנדון ההוא חומרא דשבועה לזה הרב ז"ל דן אותו ענין למילתא דשכיחא ואפשר ג"כ שמיעוט הריוח והפרנסה תכלל בכלל העניות דשכיחא. אמנם ענין זה שקרה לראובן הוי שכיח ולא שכיח כההוא מתני' (נדרי' שם) שחלה הוא או חלה בנו דהוי אונס בממון ולא איבעי ליה לאסוקי אדעתיה ונמצא שלוי עדיין קיים בערבנותו אע"פ שלא קיים ראובן תנאו דחשבינן ליה כאלו קיימו מאחר שהיה אנוס אע"פ שלא היה אלא אונס ממון ולא ה"ל לאסוקי אדעתיה להתנות עליו כדכתיבנא לעיל. וגם מה שטוען לוי ואומר והרי הוא ישב עמו ב' חדשים והיה יכול לקיים תנאו אין בדבריו ממשות ויפה הוא משיב לו שמעון מאחר שלא קבע לו זמן כדי לקיים תנאו הרי הדבר תלוי ברצונו כל זמן שירצה לקיים יקיים וכמ"ש מהרי"ק ז"ל בשם הרב המגיד ז"ל בטור א"ה (סי' ל"ח) וז"ל ודע שכל התנאים שלא נקבע להם זמן סתמ' לעולם והטעם לכל זה מפני שכל תנאי שהוא במעשה ולא נקבע לו זמן מן הסתם הוא לעולם וכן כתב בשם הר"ן ז"ל. וא"כ בנ"ד מאחר שלא התנה עליו וקבע לו זמן נשאר הדבר ביד ראובן כל זמן שירצה לברר לו חשבונו יברר אך צריך לברר לו חשבונו קודם שיצא מן העיר ואפי' ביום אחרון שירצה לשום לדרך פעמיו היה יכול לברר חשבונו וא"כ אין בטענת לוי ממשות נמצא מכל מה שכתבנו היה נראה לחייב את לוי:

אמנם כפי האמת והצדק אין על לוי שום חיוב כלל מצד הערבנות ואפי' היה ראובן מברר לו חשבונו ומקיים תנאו אם לא היה לוי רוצה ליפרע לשמעון לא היה עליו שום חיוב כלל לפי שאין כאן דין ערבנות כלל משני צדדים הא' שלא היה קנין בדבר וקי"ל ערב אחר מתן מעות צריך לקנות ממנו כדי שיתחייב ואפי' שכתב לו כתב ידו ונתחייב בכתב ידו אין עליו חיוב דהא אפי' בשטר החוב עצמו אם אחר שנכתב השטר וחתמו העדים כתב הערב ערבנותו ולא נטלו ממנו קנין אינו משתעבד כמ"ש הטור סי' קכ"ט וז"ל וערב היוצא אחר חיתום שטרות פירוש לאחר שחתמו העדים בשטר כתב ואני ערב (ועבר) [וניכר] שכתב ידו הוא זה או שהעדי' מעידים עליו כ' הראב"ד שהוא משתעבד בלא קנין וכו' והרמ"ה כתב שאינו משתעבד והכי מיסתבר הרי שהטור הסכים לדעת הרמ"ה שאינו משתעבד וכתב מהרי"ק ז"ל בשם המ"מ וז"ל וכתב הרב המגיד פכ"ו ממלוה שנראה מדברי הרמב"ם ז"ל שסובר ערב היוצא אחר חיתום שטרות צריך קנין הרי שהרמב"ם ז"ל סובר שצריך קנין ואע"פ שיש חולקים בזה כמ"ש הטור בשם הראב"ד ז"ל והרב המגיד ז"ל שהרמב"ן והרשב"א העלו מסוגית פ' הנושא שערב היוצא אחר חיתום שטרו' אינו צריך קנין דוקא שכתב בכתב ידו בשטר החוב עצמו אבל בנ"ד שהערבנות כתובה בפני עצמה ולאחר מתן מעות בזמן וזמנים דקי"ל בעי קנין אפי' כ' לו שטר בשני עדים על הערבנות ולא נטלו קנין אינו כלום אליבא דכ"ע ואין חולק בדבר כמ"ש שם הטור בסמוך וז"ל וכל היכא דבעי קנין אי לא קנו מניה אינו גובה ממנו אפי' מנכסי בני חורין אפי' כתב לו שטר. הרי שכתב בפי' אפי' כתב לו שטר וסתם שטר בכל מקום הוא בשני עדים וכתב מהרי"ק ז"ל בשם המישרים שאפי' תקע לו כפו לא משתעבד והטור ז"ל לא כתב שום חולק בדין נראה פשוט שהוא מוסכם ומכ"ש בנ"ד שאין כאן שטר בעדים ולא נשתעבד בפני עדים אלא כתב לו כתב ידו בלא שום קנין פשיטא ודאי דאין כאן ערבנות: ועוד מטעמא אחריתי יש לפטור ואין כאן ערבנות כלל ואפילו היתה הערבנות בקנין ואפ"ה לוי פטור והטעם לפי שהיתה הערבנות על תנאי וכתב הטור ז"ל סי' קל"א וז"ל כתב הרמב"ם ז"ל ערב ששעבד עצמו על תנאי אע"פ שקנו מידו לא משתעבד כיצד אמר לו בשעת מתן מעות תן לו ואני ערב אם יהיה כך וכך ואם לא יהיה כך לא ישתעבד שכל התולה שיעבוד שאינו חייב בו כי אם באם יהיה ואם לא יהיה לא גמר ומקנה. הרי שכ' הרמב"ם כל ערבנות שהיא על תנאי אפי' יטול קנין לא משתעבד. וסיים הטור ז"ל וז"ל אע"ג דכל ערב הוי אסמכתא דאמר אם לא יפרע לך הלוה אני אפרע ואם יפרע לך אני לא אפרע. שאני כל ערב שלא תלה שעבודו בד"א [וכו' אבל הכא כיון שתל' שעבודו] בתנאי לא גמר ומקנ' עכ"ל הרי הטור ז"ל בירר וליבן לנו דברי הרמב"ם ותי' מה שנראה בהם מהקושי ולא הביא שום חולק על דבריו נראה פשוט דנקטינן כוותיה. א"כ בנ"ד אפי' היה קנין בדבר או קודם מתן מעות דלא בעי קנין לא היה משתעבד לוי לפי שלא נעשה ערב על תנאי [אלא] באם יברר לו חשבונו ואם לא יברר אינו משתעבד כמו שכתוב בכתב ידו והתנאי הנעשה ביניהם נעשה כהלכתו תנאי כפול והן קודם ללאו באופן שהוא תנאי גמור וא"כ מאחר שלא נשתעבד אלא על תנאי אין כאן שום ערבנות וזה היה אפי' היה קנין בדבר מכ"ש שאין כאן שום קנין ואפי' שהיה לוי קבלן אין בכך כלום שבפירוש כתב הרמב"ם ז"ל וכן הערבן או הקבלן שחייבו עצמן על תנאי וכו' וכ"כ הטור ז"ל סי' קכ"ט וכשם שאין הערב משתעבד אלא בקנין או בשעת מתן מעות כך הקבלן אינו משתעבד אלא באחד מהדברים. הכלל העולה מכל מה שכתבנו שלוי פטור מכל ועד כל. זהו הנלע"ד אחיכם הקטן שלמה צרור ס"ט:

**שאלה כו:**ילמדנו רבינו קודם זמן הדבר לא אליכם היה מנהגינו על דין תורה הבעל יורש את אשתו אם תמות בחייו ומזמן הדבר הרחמן יצילנו התקינו חכמינו נר"ו ויחידי סגולה שכל אשה שתמות תוך ג' שנים לנשואיה ולא תשאיר זרע אחריה שיקח אבי האשה או הקרוב לירשה חצי הנדוניא וחצי הנדוניא יקח הבעל ומן הזמן ההוא והלאה כך אנו נוהגים ועתה אירע באשה אחת שנכנסה ערבנות קבלנות בעד אחיה לראובן בכ"ה גרושוש ומתה האשה הנז' ובא אביה ולקח מה שעלה בחלקו מירושת בתו ובא ראובן ורוצה ליטול מאבי האשה מה שבתו חייבת לו מצד הערבנות בטענת שהוא יורש ואין לו מה ליורש עד שיפרע החוב שבתו חייבת ואנו נראה לנו שהוא חייב לפרוע לו לפי שמשעה שחייבה עצמה לראובן שנשתעבדו נכסיה לב"ח וא"כ אין לאביה שום זכות בנכסים ההם לפי שכבר הם משועבדים לראובן בחייה ועכ"ז לא רצינו לסמוך על דעתינו ומעכ"ת יורה לנו הדרך אשר נלך בה:

תשובה: כבר כתבתי לכם פעמים שלש שאני בעונותי גר מתגורר בארץ הזאת וספרי הפוסקים האחרונים אשר אנו שותים דבריהם אינם נמצאים במקום הזה רק שנים שלשה גרגרים בראש אמיר ואע"פ שספר הרמב"ם ז"ל וספר ב"י ש"ל מצוי כאן עכ"ז צריכין אנו למודעי והם ספרי האחרונים שראו דברי הקדמונים והם מבארים דבריהם ולולי ספריהם אשר הם מאירים עינינו ומבארים לנו דברי הראשונים היינו ממששים כעורים ההולכי' בחשך. ועכ"ז אציגה נא לפניכם מה שלקטתי מתוך דברי הספרים הנמצאי' פה עמנו היום. וקודם כל דבר צריך אני לעמוד ולהורות בחלק הזה שמחזיר הבעל ליורשי האשה אם האשה בחיים חייתה יכולה היא לעשות בו כחפצה ורצונה ר"ל לתת אותו לבעלה או למחול אותו לבעלה או לתתו לאיש אחר במתנה וג"כ בשעת מיתה אם יכולה לצוות עליו להורישו לכל מי שתרצה שידיעת דבר זה הוא מבוא ושער פתוח ליכנס ממנו לנפקותא דדינא בנ"ד ואולי שבידיעת דבר זה הוא הוא תשובת הענין הזה. ולזה אען ואומר כי הטור ז"ל בא"ה סי' קי"ח הביא תשובת הרא"ש על תקנת טולטילה שתקנו שכל שתמות האשה ולא תניח זרע של קיימא שיחלקו הבעל וכל הקודם בירושת' כל נכסי' עזבונה חלק כחלק. ונשאל הרא"ש ז"ל אם האשה יכולה לתת בחייה לבעלה או לאחר מי שתרצה שיזכה (הרבה) אחרי מותה באותו החצי שראוי לירש זרעה או אחר היורש אותה והאריך הרבה והיוצא מכלל דבריו שאין בידה לשנות כלל לתת אותו לבעלה ולא לאחר ואם נתנה אותו אין במתנתה כלום וכו' וכתב מהרי"ק ז"ל וז"ל ומבואר שם בתחלת הכלל שלא כתב כן אלא לפי לשון תקנת טוליטלה וכו' וכ"כ הר"ש ז"ל בן הרשב"ץ ז"ל מקומות שיש להם תקנה שאם תמות האשה בחיי בעלה יחזיר מקצת הכתובה ליורשיה אם אותו מקצת האשה רוצה למחול אותו לבעלה והוציא הבעל שטר מחילה מזה היא קיימת דכל טצדקי שאנו יכולים לעשות להעמיד הנחלה במקומה אנו עושים עכ"ל. וסיים בה מהרי"ק ז"ל מיהו היכא שכתוב בתנאי שע"מ כן נתן לה הנותן נדוניא אין בידה לשנות התנאי. והנה מפשט דברי הרא"ש נראה ברור שאין האשה יכולה ליתן לבעלה ולא לאחר ממה שיחזיר הבעל ליורשיה ואי עשתה אין במעשיה כלום. וממ"ש מהרי"ק ז"ל שם נראה שהרשב"ץ ז"ל אינו חולק על הרא"ש שהרי כתב בתחלה ומבואר מן הכלל הנז' שלא כתב כן אלא לפי לשון תקנת טולטילה וכו' וע"ז כתב וכ"כ הר"ש ז"ל נראה ששאר מקומות לשון תקנתם אינו כלשון תקנת טוליטלה אמנם אם היה לשון תקנתם כלשון תקנת טוליטלה לא פליג הר"ש ז"ל ואיפשר שמהרי"ק ז"ל דייק לשון הר"ש ז"ל שכתב מקומות שיש להם תקנה וכו' דאי איתא שיש להם תקנת טוליטלה הול"ל מקומות שיש להם תקנת טוליטלה אלא ודאי שסגנון אחד יש להם. ואני בעניי נלע"ד דאי מהא לא אריא שהרי אנו רואים בעינינו שאין שום שינוי בין לשון תקנת טוליטלה ובין לשון תקנות אחרות בחלוקה זו של החזרת חצי הנדוניא ליורשיה שהרי בהעתק שהעתיק הטור ז"ל שם לשון התקנה כתב ואם לא תניח זרע של קיימא וכו' יהיה כל מה שביארנו מענייני עזבונה המצויין בעין בין הבעל ובין הראוי ליורשיה זולתו וכו' ובלשון שכתב הר"ש ז"ל כתב מקומות שיש להם תקנה שאם תמות האשה בחיי בעלה יחזיר מקצת הכתובה ליורשיה וכו' הרי שלשון הרא"ש ז"ל ולשון הר"ש ז"ל אע"פ שחולקים במבטא שוין הם בענין כוונתם ואין ביניהם שום חילוק רק שבתקנת טוליטולה יחזיר החצי ובלשון הר"ש כתב מקצת הכתובה אבל לענין החזרה שוין הם בדין שיחזיר הבעל ליורשיה ואם כתב הר"ש ז"ל מקומות שיש להם תקנו שאם תמות האשה בחיי בעלה [תחזיר] ליורשיה וכו' ולא כתב תקנת טוליטלה ואיפשר על פרטים אחרים שיש בתקנת טוליטלה או לפי שתקנת טוליטלה יחזיר המחצית והמקומות מעלים ומורידים למחצה לשליש ולרביע ונמצא שהר"ש ז"ל חולק על הרא"ש שלדעת הרא"ש אינה יכולה לשנות במה שנוגע ליורשיה ולא לבעלה ולא לאחר ולדעת הר"ש ז"ל יכולה לשנות. ובחפשי אמתחות ספרי האחרוני' הנמצאים אתנו היום מצאתי להם דעות שניין דא מן דא. כי הנה מוהר"ם אלשיך ז"ל בתשובה סי' ט"ו נשאל על אשה שצוותה מחמת מיתה שחצי נדונייתה שחייב בעלה להחזיר ליורשיה לתתו לאמה גרושת אביה ושאל השואל אם יש בצואתה ממשות ותחלה הביא מהרמ"א ז"ל תשובת הרא"ש והביא תשו' הר"ש ז"ל וכתב וז"ל והנה לכאורה נראה שחולק על הרא"ש כאשר ראיתי דעת רבים מורים שמשוים הבעל עם אחר והוא אומר דאלים כח הבעל ואפי' הי' הדבר כן ע"כ לא קאמר הר"ש ז"ל אלא בבעל דוקא שאליו משפט הירוש' מן הדין. אבל לגבי אחר כנ"ד מודה שאין מתנתה כלום וכ"ש לדעתנו כמו שכתבנו על שאלות שבאו לידינו שאין חולקים דמר אמר חדא ומר אמר חדא (דמתחלה) [דמחילה] שאני דעלה קאי הר"ש ז"ל ובהא מודה הרא"ש ז"ל כאשר הכרחתי מלשון הרא"ש ז"ל. ויש לדייק בדבריו ז"ל שבתחלה כתב שלדעת רבי' מורי' שהר"ש ז"ל חולק על הרא"ש במה שמשוים הבעל עם אחר לדעת הר"ש והרא"ש ז"ל. וראינו שהר"ש שכ' דאלים כח הבעל נמצא שהוא חולק עליו אבל לדעת הרב ז"ל שכתב וכ"ש לדעתנו נראה מריהטא דדבריו שאינן משוה הבעל לאחר דהכי משמע וכ"ש לדעתנו דנראה שהוא הפך מדעת הרבים המורים וראינו שגם הרב ז"ל משוה הבעל לאחר אלא דשאני מחילה ממתנה וא"כ איך כתב וכ"ש לדעתינו. ונראה שמה שכתב וכ"ש לדעתנו ר"ל שלדעת הרבים משוים הבעל לאחר אלא דלדעת הר"ש אלים כח הבעל ונמצא בזה חולק הר"ש על הרא"ש אמנם לדעת מהרמ"א ז"ל שאינו חולק שהנדון אשר דבר בו הרא"ש הוא במתנה שנתנה לבעל אמנם הר"ש דבר במחילה שמחלה לבעלה. אמנם לענין הבעל ואחר כולם שוים לענין מתנה שאינה יכולה ליתן במתנה ובשביל דלא שייך לשון מחילה אלא בבעל נקט לשון מחילה דשייך בבעל. גם צריך להבין מאין הכריח הרב ז"ל דבמחילה גם הרא"ש מודה שיכולה למחול לבעלה והרב כתב כאשר כתבתי בתשובה ובקשתי בתשובת הרב ז"ל ולא נמצא דבר מזה. ונ"ל שהרב ז"ל הכריח זה מדברי הרא"ש ז"ל לפי שמתחלה כתב שאין בידה לשנות כלל ר"ל שום שינוי כלל ר"ל מחילה ולא מתנה ולא מכיר' ואח"כ בא לפרש השינוי לא נזכר שום לשון של מחילה אלא מתנה וכן בכל התשובה לא נזכר רק לשון מתנה ולא לשון מחילה מכאן נראה שהוכיח מהרמ"א ז"ל שהרא"ש ז"ל מודה במחילה:

ואחר כתבי זאת מצאתי בתשובת הרא"ש ז"ל בכלל הנז' סי' ג' שכתב בפי' שתוכל האשה למחול לבעלה וז"ל וגם לפי תקנת טוליטלה יכולה למחול כי איני זכור שכתבתי בענין התקנה אלא בענין זה שאם היתה יכולה האשה להפקיע התקנה וליתן לבעלה כל הנכסים לאחר מותה איפשר שזה הי' כנגד התקנה אבל מה שמוחלת מעכשו לבעלה אין דבר זה נוגע בתקנה כלום ומחילת' מחילה עכ"ל הרי הרא"ש ז"ל כתב בפי' שיכולה למחול לבעלה. ותמיהא לי איך הרב מהרמ"א ז"ל הוכרח לדייק מדברי הרא"ש ז"ל דמודה הרא"ש במחילה והרי הרא"ש לשונו יריע אף יצריח דמודה במחילה ולא מדיוקא איתמר אלא בפירושא איתמר ואין לומר שמתשובה זו הכריח מהרמ"א ז"ל דמודה הרא"ש במחילה דאילו היה הכרחו מתשובה זו לא היה כותב כאשר הכרחתי מדברי הרא"ש שדברי תשובה זו מפורשים באר היטב ואינם צריכין הכרחיות כאשר כתבנו וא"כ איך מהרמ"א ז"ל לא הביא ראי' מתשו' זו והלך לו להביא ראיה מהכרח לשונו. ונראה לומר לפי שהנדון אשר נשאל עליו מהרמ"א ז"ל היה שצוותה האשה בצוואת ש"מ ורצה להוכיח שמה שכתב הר"ש ז"ל שהאשה שמחלה לבעלה כתובתה שמחילתה מחילה לאו דיוקא כשמחלה בעודה בחיים חייתה אלא אפילו בשעת מיתה הויא מחילה כי כן דייק לשון הרב שכ' כל טצדקי שאנו יכולים לעשות להעמיד הנחלה במקומה וכו' ואם דברי הר"ש ז"ל אינם [אלא] דוקא במוחלת מחיים ולא בצואת ש"מ הרי בצואת ש"מ אין אנו מעמידין הנחלה במקומה א"כ נראה פשוט דהאי טעמא דאנו מעמידין הנחלה במקומה דהיינו במוחלת לבעלה הוא בכל עת וזמן שתמחול לבעלה. גם מדברי מהרי"ק ז"ל נראה שהבין בדברי הר"ש ז"ל שבכל זמן יכולה האשה למחול לבעלה דהרי כתב וז"ל ואין ללמוד מתקנה זו לתקנה אחרת שאינה כתובה באותו סגנון וכן כתב הר"ש בן צמח ז"ל מקומות שיש להם ואם דברי הר"ש ז"ל הם במוחלת לבעלה בחיים דוקא ולא בצואת ש"מ הרי גם בתקנת טולטילה כתב הרא"ש ז"ל בעצמו דמה שמוחלת לבעלה מעכשו אין זה נוגע בתקנה כלל ומחילתה מחילה אף לפי התקנה וא"כ איך אמר מהרי"ק ז"ל אין למדין מתקנה זו לתקנה אחרת מאחר שהר"ש ז"ל לא דבר אלא במחילה מעכשו הרי אנו למדין ולמדין אלא ודאי שדברי הר"ש הם בכל גוונא דמחילה: ועתה שרצה מהרמ"א ז"ל להשוות דעת הרא"ש להר"ש ז"ל דבמחיל' איירי ולפי שבתשובת הרא"ש סימן ג' לא נתפרש בבירור רק על מחילה מעכשו והוא רוצה להשוות דעתו דבכל מחילה איירי ואפי' במצוה בשעת מיתה על כן הלך לו והכריח דבריו מדברי הרא"ש ר"ל מדיוק דבריו וזהו שכתב מהרמ"א ז"ל דמר אמר חדא ומר אמר חדא דמחילה שאני דעלה קאי הרשב"ץ ובהא מודה הרא"ש ז"ל על ענין המחילה דקאי הרשב"ש ז"ל דהוית בכל גווני דמחילה בהא מודה הרא"ש ג"כ ורצה להוכיח על נדון דידיה דהיתה המתנה לאיש אחר זולתי בעלה דלא הויא מתנה דדוקא לשון מחילה לבעלה דיכולה למחול בכל גונא כדי שלא להעביר הנחלה אבל לזולתו אינה יכולה. גם תמיהא לי על מהרמ"א ז"ל למה לא הוכיח לנדון דידיה דאינה יכולה ליתן. מדברי מהרי"ק ז"ל שאחר שכתב דברי הרשב"ש ז"ל כתב מיהו היכא שכתב בתנאי שע"מ כן נתן לו הנותן הנדונייא אין בידה לשנות עכ"ל. משמע מדבריו שאם היה בתנאי זה אליבא דכ"ע אינה יכולה לשנות ואין שום חולק בזה שכן משמעות לשון מיהו. והנה בנדון דידיה נראה שהיה כתוב בכתובה תנאי זה שכן כתוב בשאלה שחצי נדונייתה שחייב בעלה להחזיר ליורשיה כמ"ש בתנאי הכתוב' וכו' הרי שכתב השואל שהתנאי כתוב בכתובה ולא שיש להם תקנה סתם ואינם כותבים התנאי בכתובה כמו המקומות שכתב הר"ש. וא"כ למה לא הוכיח לנדון דידיה מהאי טעמא וא"ת שבתוכה אינו כתוב בה שע"מ כן נתן לה אביה הנדונייא רק כתוב שהבעל קבל עליו בתנאי להחזיר המחצית ליורשיה לא איכפת לן מידי שהרי מהר"י אדרבי ז"ל סי' רצ"ג נשאל על ענין כיוצא בזה וכתוב בשאלה וז"ל ועשו התנאים הנהוגים לעשות ואחד מהם הוא שאם תפטר היא בחיי בעלה בלי זש"ק נתחייב הבעל מעתה ומעכשו להחזיר ליורשיה מחצית סך כתובתה ליורשיה וכו' ואחר שכתב שאין במעשיה כלום ושאינה יכולה לשנות כתב ואע"ג שכתב מהרי"ק ז"ל בשם הרשב"ש ז"ל מקומות שיש להם תקנה וכו' מ"מ הרי כתב מיהו היכא שכתוב בתנאי שע"מ כן נתן לה הנותן נדוניא וכו' ובנ"ד התנו ביניהם תנאים כמו שכותבין בכל הכתובות ואחד מהם שקבל הנדוניא ע"מ להחזיר ליורשיה וכו' הרי הרב ז"ל בנדון דידיה לא היה כתוב בכתוב' שע"מ כן נתן הנותן אלא שע"מ כן קבל הנדוניא להחזיר וכו' כלשון הכתוב בכתובה. שנשאל עליה מהרמ"א ז"ל ובודאי שמהר"י אדרבי ז"ל הבין בלשון מהרי"ק ז"ל דלאו דוקא שצריך להיות כתוב כלשון ההוא שע"מ כן נתן הנותן אלא העיקר בקבלת הבעל הנדוניא היא ע"מ מה שקבלה וא"כ למה מהרמ"א ז"ל לא הוכיח בנדון דידיה כמו שהוכיח מהרי"ק ז"ל ואולי דלא ס"ל האי הבנה בדברי מהרי"ק ז"ל כמו שהבין מהרי"א ז"ל אלא דוקא שיהיה כתוב כך. ואחר שהרבה להורות בראיות כתב וז"ל וא"כ בנ"ד אין ספק שמתנתה לאמה אינה מתנה. גם מהר"י אדרבי ז"ל בסי' קנ"א ורנ"ג הרבה והאריך בראיות ברורות מדינא דגמ' ומן המנהג שאין בידה לשנות ולתת שום ענין ממה שקבל הבעל להחזיר ליורשיה. גם הרב כמה"ר משה גלאנטי ז"ל סי' צ"ו העלה שאין בידה [לתנם] לזולת רק לבעלה. נמצא פסקן של דברים. שמקומות שיש להם תקנה זו לדעת הני רבוואתא דכתיבנא לעיל שאין רשות לשנות ולתת לשום אדם מן החלק שיחזיר ליורשיה לבד למחול לבעלה בין במתנת בריא בין בצוואת ש"מ והטעם שמצאו בקושי שיכולה למחול לבעלה כדי להעמיד הנחלה דאורייתא:

ועתה נבוא לנפקותא דדינא להאי נדון ונאמר כי נראה פשוט כי אין לב"ח דאשה זאת לגבות מאביה שום דבר מאחר שאין לאשה רשות לעשו' שום דבר בחלק הזה שמגיע לאביה נמצא משעה שהוציאה נדונייתא וקבל הבעל עליו להחזיר ליורשיה החלק ההוא מההיא שעתא קמו להו הנכסים ברשות יורשיה וכוונת' בעת ההיא לזכותם עוד מזמן הכתובה ומאז סילקה עצמה מהם ואין (להם) [לה] בהם מאז והלאה אחיזת יד כמו שהאריך בזה מהרי"א ז"ל בסי' קנ"א ואע"פ שעדיין יש לה כח למחול לבעלה הרי (נתנו) [כתבו] הני רבוואתא כדי להעמיד הנחלה ביד בעלה הראוי ליורשה מדין תורה ובקושי חתרו חתירה זו לבעל זהו מה שראיתי להציג לפניכם מה שלקטתי מדבריי הפוסקים ומה שנרא' לע"ד כתבתי מעפר דל שלמה צרור ס"ט:

ואחר כמה שנים ראיתי בתשובות מהר"ש די מדינה ז"ל בח"מ סימן קפ"ז שנשאל על ענין דומה קצת לנ"ד וז"ל בתוך התשובה הן אמת כי בנ"ד נראה פשוט לענ"ד שאין אבי האשה חייב לפרוע דהוא לאו יורש הוי כי מה שמגיע לידו חצי הנדוניא אינו מטעם ירושה אלא מכח התנאי שהתנה אב האשה עם חתנו שיחזיר וכו' והשתא דמתה הבת אגלאי מלתא למפרע שהנכסי' האלו כאלו לא יצאו מרשות האב ואם בתו חייבת אין האב חייב לפרוע לב"ח שלה לא מן התורה ולא מן תקנת הגאונים שהם לא תקנו ליורש לפרוע אלא כשיורש נכסי' מן המוריש אבל כי האי גוונא לא והאורך ללא צורך וכו' וכתב עוד וז"ל איברא שאם היינו צריכין לראיה יפה כתב בזה דכיון שאין האשה חייבת בעודה תחת בעלה כלום אלא לכשתתאלמן או תתגרש כיון שלא נתאלמנה תיכף ומיד למיתתה נכנסו הנכסים ברשות האב מכח התנאי ואין לאשה נכסים כלל וכו' הרי שכתב הרב הענין בפשיטות וכתב והאורך ללא לצורך וברוך ה' אשר הנחנו בדרך אמת וכוננו לדעת גדולים:

**שאלה כז:**עוד שאלתם על עסק ראובן שלקח סחורה מעכו"ם בהקפ' לזמן בסך שלשים גרושוש והניח ביד העכו"ם משכון קנטר אחד אסטיס ששוה חמשי' גרושוש והלך ראובן לעיר תווז"ר ונתעכב שם והעכו"ם נתפס ביד המושל והפסיד ממונו וכדי לפרוע למושל הוכרח למכור נכסיו והוציא האסטיס הנזכר ונתן קצת ממנו ביד הסרסור למוכרו ושמעון ראה האסטיס ביד הסרסור ורצה לקנותו ואמר לסרסור שיולך אותו אצל בעליו לעשו' הסכום עמו והלך עמו ובהגיע אצלו ידע והכיר שהוא של ראובן ואמר לעכו"ם איך תעשה הפסד גדול כזה לראובן במכירת האסטיס בזה הסכום ואני יודע שהוא קנאו בחמשים גרושוש ענהו העכו"ם הוי סכל חסר דעת אין אתה יודע שאני תפוס ביד המושל ומכרתי נכסי בזול לשלם הקנס שקנס אותי אם רצונך לקנות קנה ואם לאו לך לך אז אמר העכו"ם לסרסור שילך ויחליט המכר ויבא הקונה תיכף ומיד לשקול האסטיס ויביא המעות בידו שאני היום הזה צריך לשלם למושל הקנס ואמר לשמעון אם אתה רוצה שלא יפסיד ראובן תן לי הל' גרושוש וקח האסטיס בידך ואמר לו שמעון אני אין לי מעות אך יש לי חפץ אחד שהמושל כבר ראהו ונתן לו בו שלשים גרושוש אתן לך החפץ והמושל יקחו ממך וכן היה ונתן לו החפץ וקבל האסטיס ואחר ימי' בא ראובן והגיד לו שמעון כל מה שעשה וסבר וקבל שיפרע לו הסך שנתן בעדו ויש מי שאמר לראובן שאינו חייב לתת לשמעון כלום ממה שפרע בעדו לעכו"ם ונכנסו דבריו באזניו ונהפך לאיש אחר ונתן כתף סוררת וטוען על שמעון ששקר הוא מה שאומר ואינו מאמינו ושהעכו"ם מעולם לא עלה על דעתו למכור האסטיס רק אתה כדי שתמכור החפץ שלך עשית מה שעשית הבא עדים או ראיה שהיה הענין כמו שאתה אומר והעכו"ם נשבר והלך לו מהעיר ועתה ראובן רוצה ליקח האסטיס מיד שמעון ושמעון אומר אני לא הרוחתי שום דבר ממך ועשיתי עמך חסד שהיה העכו"ם מוכר האסטיס בזול הרב' וראובן אומר מי הכריחך לפרוע בשבילי ועתה האדון תודיעני אם צדק ראובן בטענתו וידענו שמי שהכניס דברים אלו באזניו הוא תלמיד חכם ושאלנו את פיו ואמר שכן הוא הדין הפורע חובו של חבירו שלא מדעתו פטור ואפי' פרע לעכו"ם ואפילו היה משכון ביד המלוה ורצונו לעמוד על הדבר הזה ותאיר עינינו בתורתך אם הוא פטור או חייב ואם יתחייב בשלשים גרושוש או כפי שיעור החפץ שפרע בעדו לפי שראובן אומר שאינו שוה כ' גרושוש:

תשובה: באמת שיש להתישב בדין זה וכגון דא צריכה לפנים משום דאיכא צד לומר צדקו דברי הת"ח אשר אמר לראובן שהוא פטור ויטול משכונו מיד שמעון לפי שפרע חובו שלא מדעת ועיקרא דהאי מילתא בפ' בתרא דכתובות (ק"ז ע"ב) תנן התם מי שהלך למדה"י ועמד א' ופרנס את אשתו חנן אומר אבד את מעותיו וכו' ואפסיקא הילכתא כחנן וכתב רש"י ז"ל והוא הדין לכל חוב שעליו ועמד זה ופרעו וזה לא אמר לו הלוני אינו חייב כלום. ואיכא למידק במה שכתב והוא לא א"ל הלוני דמאי קמ"ל רש"י ז"ל דפשיטא דלא א"ל הלויני דאם א"ל מהיכא תיסק אדעתין דלא יתחייב. וי"ל דהוה אמינא אפי' א"ל הלויני שלא יתחייב דבמה יתחייב דודאי הכא עסקינן שלא קבל המעות מיד חבירו אלא שהלך ופרע לעכו"ם בעדו על פי דבורו וא"כ במה יתחייב לו מאחר שלא נתחייב בקנין על ההלואה ולא נשא ונתן המעות בידו ויכול לומר משטה אני בך לזה בא רש"י ז"ל והודיע לנו שאילו א"ל הלויני והלך ונתן לעכו"ם בשבילו יתחייב מדין ערב שאפילו לא הי' חייב לעכו"ם שום דבר ואמר לו תן לו יתחייב מדין ערב אם מדין שליח שהרי עשאו שליח להוליך המעות לעכו"ם דלא בעי לא קנין ולא עדים ולזה כתב רש"י ז"ל שלא אמר לו הלויני. וכן פסקו ההלכות וכן פסק הרמב"ם ז"ל פכ"ו מלוה וכן הטור סימן קכ"ח. ואיתא בירושלמי (כתובות פי"ג ה"ב) וכתבו הרי"ף ז"ל דאפילו רבנן דפליגי אחנן במפרנס את אשתו מודים בפורע חובו של חבירו ויהיב טעמא דהתם במפרנס את אשת חבירו לא עלה על דעת בעלה שתמות ברעב ברם הכא מצי אמר ליה הייתי מפייס את בעל חובי והי' מוחל לי החוב ואפילו היה בעל חובו דוחקו שמראה שאין דעתו למחול ואפי' היה מלוה על המשכון אין הלוה חייב כלום ונוטל משכונו בחנם וכן כתב הרמב"ם ז"ל בפרק הנז"ל. ומצאתי בתשובות דשייכי לסדר נזיקין דר"י יהיב טעמא משום דא"ל הרבה אוהבים יש שהיו מרחמים עליו ופורעים בשבילי. א"כ מזה נראה לכאורה שצדקו דברי הת"ח ומיפטר ראובן ויטול משכונו בחנ' שהרי כתב הירושלמי אפי' היתה מלוה על המשכון ואפילו היה דוחקו שמרא' שאין דעתו למחול ופסקו הרי"ף והרמב"ם ז"ל כדברי הירוש'. הן אמת שהרמב"ם ז"ל השמיט החלוקה השנית שכתב הירושלמי אפי' היה המלוה דוחקו ולא כתב אלא החלוקה הא' דאפי' היתה על המשכון ויש פנים לומר מאחר דפסק כוותיה בחדא הדעת מכרעת דגם בההיא דהיה דוחקו פסק כוותיה דלא חזי לן למימר דסבר כוותיה בחדא ופליג עליה בחדא. ויש פנים ג"כ לומר אילו ס"ל כוותייהו בתרווייהו למה השמיט הך חלוקה ולא כתבה וקרוב הדבר כן לפי שכל טעמו של הירושלמי הוא דא"ל הוינא מפייסנא לי' ומחיל לי וזה יצדק בסתם אך אם אנו רואים שהוא דוחקו ואין דעתו למחול מהיכא תיתי לן לומר דהיה מוחל לו באופן שיש פנים לכאן ולכאן והדבר צריך שיקול הדעת נמצא מזה הצד היה פטור ראובן:

אמנם מצד אחר נראה שהוא חייב והוא ממ"ש מהרי"ק ז"ל שם בסי' קכ"ח וז"ל מצאתי כתוב על שטען שמעון שראובן ישא עמו במה שהיה העכו"ם תובעו וכו' לעד"ן הואיל והעכו"ם נוצח במשפט העכו"ם את ראובן נמצא ששמעון פרע חובו של ראובן ואפי' למאן דפטר פורע חובו של חבירו דהני מילי בב"ח ישראל כדמפרש טעמא בירושלמי אבל בב"ח עכו"ם שהדבר ידוע שאינו מתפייס רק ברצי כסף לא. והגאון מהר"ם איסרלן כתב סברא זו בשם מהרי"ל ופסק כוותיה וז"ל וכ"ש אם היה המשכון ביד העכו"ם ופדאוה ישראל דחייב לשלם וכן ראוי להורות ומצאתי כתוב בספרי האחרונים שכתבו על דברי הגאון איסרלן ז"ל שראוי לחוש לדבריו שדברותיו דברות קדש הם בכל מקום ודבר אחד מדבריו בספריו לא ישוב ריקם וראיתי להרב הגדול הר"ש די מדינה שסמך על סברא זו בשנים וג' תשובות וז"ל סי' קכ"ו דאע"ג דאמרי' הפורע חובו של חבירו ש"מ אין חבירו חייב לשלם ולדעת רש"י ז"ל בכל חוב איירי וכן דעת רוב הפוסקים מ"מ נמצא כתוב והביאו מהרי"ק ז"ל דהני בב"ח ישראל אבל בב"ח עכו"ם לא אמרי' הכי וכן כתב בסי' קל"ה וז"ל ובנ"ד ג"כ יכולין בני ראובן לומר אין זה אלא שפרעת חוב אבינו מנכסך ואין אנו חייבים לשלם מ"מ אני אומר שמצאנו כתוב והביאו ב"י וכו' הרי מהרשד"ם ז"ל סמך על סברא הנמצאת כתובה להוציא ממון מיד היתומים שהוא דבר קשה עד מאד להוציא ממון מיד היתומים המוחזקים וכן כתב סי' שפ"ח א"כ מאחר שמצינו שמהרי"ק ז"ל כתב הסברא הזאת אע"פ שלא כתב אל מי מקדושים אפנה והגאון מהרמא"י ז"ל כתבה בשם מהרי"ל שנודע טבעו בעולם שהוא מגדולי רבני אשכנז וכתב על דבריו וכן ראוי להורות והרב הגדול מהרשד"ם ז"ל שהוא מגדולי האחרונים סמך על סברא זו להוציא ממון מיד היתומים מי הוא זה ואיזה הוא אשר ימלאנו לבו להורות הפך דבריהם אשר כבר עשוהו. איברא אילו היה נמצא מבואר בדברי הרי"ף והרמב"ם ז"ל דס"ל הכי לא הוה לן למישבק דבריהם ולמיעבד כהני רבאוותא אחריני אבל הני רבאוותא (אתו) לפרושי מלתייהו קא אתו שכן הרב כותב ואפילו למ"ד פורע חובו של חבירו פטור ה"מ בב"ח ישראל וכו' הרי שבא לגלות לנו דעת הנך רבאוותא דפטרי פ"ח ש"ח שהם הרי"ף והרמב"ם ז"ל דלא פטרו אלא בב"ח ישראל וא"כ אע"פ שלא בא מפורש בדבריהם הרי מצינו שהרב הכותב גלה לנו דעתם וידע והבין שלא פטרו אלא בב"ח ישראל והסכימו לדבריו הנך רבאוותא אחריני א"כ מדברי הרב הכותב מצינן לחייב לראובן ולא יטול משכונו מיד שמעון עד שיפרע מה שפרע לעכו"ם ואע"פ שהרב הכותב גלה לנו דעת הרי"ף והרמב"ם מבלי הראותינו שום גלוי דעת ולא רמז בדבריהם לא בפירוש ולא בדיוקא כבר כתבנו שעל דבריו יש לנו לסמוך מאחר שהרבנים הנזכרים סמכו על דבריו:

ואני בעניותי אפשר לי לומר דהרי"ף והרמב"ם [ס"ל] דאין דין הירוש' אמור אלא בב"ח ישראל ולא בב"ח עכו"ם לפי שהירושל' השמיענו תרי מלי דרבותא חדא דאפילו היה ב"ח דוחקו ואם איתא דס"ל לירושלמי דאפי' הי' ב"ח עכו"ם הוה ליה ג"כ לאשמועינן האי רבותא דהוי רבותא טפי ומה גם לפי הטעם שכתוב משום דא"ל הוינא מפייסנא ליה ומחל לי שלא יצדק טעם זה אלא בב"ח ישראל דאית ביה מדעת קונו ומתפייס משא"כ בב"ח עכו"ם ואם איתא דס"ל דגם בב"ח עכו"ם הוי דינא לא הוה ליה למישתק מינה מאחר שהטעם שנתן בב"ח ישראל לא הוה משמע דשייך רק בב"ח ישראל ומדשתיק ולא כתב הך רבותא נראה דס"ל דוקא בב"ח ישראל ולא בב"ח עכו"ם ואמטול הכי לא כתבו הרי"ף והרמב"ם ז"ל הך רבותא וסתמו דבריהם כמו שסתם הירושלמי. ואע"פ שיש לומר שמה שסתם הירושלמי דבריו ולא פירש לפי שסמך על מ"ש ואפילו היה ב"ח דוחק שזהו הטעם שיש לנו לומר בב"ח עכו"ם שהיא חייב לפי שמסתמא העכו"ם דוחק ואינו מתפייס וא"כ בכלל מה שכתב ואפי' היה ב"ח דוחק ואפ"ה יפטור ג"כ אפי' היה עכו"ם. הנה המסתכל בעין יפה יראה דאין הב"ח נכלל בהאי טעמ' דבישראל אפילו היה דוחק איפשר אם הי' דוחק בתחלה לבסוף היה מתפייס משא"כ בעכו"ם. ומה גם לדברי הרמב"ם ז"ל שלא כתב חלוקה זו דאפי' היה הב"ח דוחק ואפי' ישראל לא מיפטר. וטעמא רבה אית ליה להרמב"ם ז"ל שלא כתב חלוקה זו בב"ח דוחק כמו שכתבנו הטעם לעיל. ועוד נראה לפי שראה דהירושלמי קשה מדידיה אדידי' שבתחלה כתב הטעם לחלק בין מזונות האשה לב"ח לפי שב"ח איפשר היה מפייסו ומוחל לו משמע מדבריו במקום שאנו רואים שאינו מתפייס חייב ואח"כ כתב ואפי' היה דוחקו פטור והכא אם היה דוחקו בידוע שאינו מתפייס וא"כ למה יהיה פטור ואע"פ שכתבנו לעיל בב"ח ישראל אם אינו מתפייס בתחלה לסוף מתפייס והרמב"ם ז"ל לא ס"ל הכי ולזה לא כתב הרמב"ם ז"ל רק אפי' היתה על המשכון ותפס הטעם דהוינה מפייסנא ליה ומחיל לעיקר וס"ל דבמקום שאנו רואים ואומדים בדעתנו דאפי' היה מפייס ליה לא הוה מחיל לא מיפטר ולזה לא כתב ואפילו היה דוחקו שהדוחק לבעל חובו לא מפייס. א"נ לא כתב הרמב"ם ז"ל ואפי' היה דוחקו דס"ל כהר"ן ז"ל שכתב בחלוקת ואפי' היתה על המשכון דלא אשכחן בגמרא דילן הפך הירושלמי ולזה נקטינן כירושלמי משא"כ באפי' היה דוחקו ולזה לא כתב הרמב"ם ז"ל רק ואפילו היתה על המשכון. נמצא מכל מה שכתבנו נראה שהירושלמי לא ס"ל למיפטר רק בב"ח ישראל ולא בב"ח עכו"ם והרי"ף והרמב"ם ז"ל דפסקו כוותי' ג"כ ס"ל הכי אע"פ שלא פירשו:

וראיתי אחרי רואי שאם לא באנו לחייב לראובן רק מזה הצד מקום יש לב"ח דין ולומר ממקום שבאת לחייב לראובן מתמן מצינן למפטריה לפי שמאחר שמצינו שהירושלמי סתם דבריו ולא פירש החילוק הזה שאנו רוצים לחלק בין ב"ח ישראל לב"ח עכו"ם אפשר לומר דס"ל דבכל חוב איירי דאם איתא דס"ל האי חילוקא ה"ל לפרש ולא לסתום וכן הרי"ף והרמב"ם ז"ל הכי ס"ל וא"כ מאין לנו לעשות חילוק מדעתנו להוציא ממון מיד המוחזק מה שלא נמצא מפורש לא בירושלמי ולא בדברי הרי"ף והרמב"ם ז"ל ואע"פ שדברים אלו הם דחויות מעצמם וההכרעה שהכרענו בדברי הירושלמי והרי"ף והרמב"ם ז"ל הכרעה אמיתית היא ומה גם שמצאנו להאיך רבאוותא דס"ל הכי איך שיהיה הרוצה לתלות בקורי עכביש ימצא מקום להסתבך בו. לכן צריכין אנו למצוא צד אחר שממנו יתחייב ראובן לפרוע לשמעון. וזה שמצאנו דין זה של פורע חובו של חבירו אינו מוסכם דהרא"ש ור"ת ז"ל ס"ל דלאו בכל [ב"ח] איירי חנן דאמר איבד את מעותיו אלא דוקא בזן אשת חבירו כמ"ש הטור ז"ל וז"ל אבל ר"ת פי' וכו' שאין חיובו כ"כ ברור שאם לא הי' מפרנס' היתה מצמצמת על עצמה אבל בשאר חובות לא וכן היא מסקנת א"א הרא"ש ז"ל. הרי שהרא"ש ור"ת פליגי על הרי"ף ז"ל והרמב"ם ז"ל והטור נראה שכן דעתו שהביא דבריהם לבסוף ומהרי"ק ז"ל כתב בשם הרא"ש דגם רבינו חננאל ז"ל ס"ל הכי א"כ מאחר שדין זה אינו מוסכם דהרי הרא"ש ז"ל ור"ת ז"ל ור"ח ז"ל פליגי על הרי"ף והרמב"ם ז"ל. וגם הטור נלוה עמם מצי המוחזק לומר קים לי כהני רבאוותא אחריני דפליגי על הרי"ף והרמב"ם ז"ל. איברא דיש להתיישב מי הוא המוחזק כאן אם ראובן שהוא מוחזק בממון ושמעון נקרא מוציא מחבירו או שמעון נקרא מוחזק במשכון שתחת ידו וראובן הבא להוציא משכונו מידו נקרא מוציא. והדעת מכרעת ששמעון הוא המוחזק שהוא אינו תובע מראובן שום דבר רק עומד ומחזיק במשכונו וראובן בא להוציא ממנו משכונו וא"כ הוה שמעון מצי למימר קים לי כהנך רבאוותא. ואף אם יאמר החולק דראובן הוא מוחזק אפ"ה בנדון זה מוציאין מידו והטעם לזה לפי שיש כמה ספיקי דמתהפכי ספק אם הרי"ף והרמב"ם ז"ל ס"ל דבכל ב"ח איירי חנן או דוקא בב"ח ישראל. ואת"ל דס"ל דבכל ב"ח איירי ספק אי ס"ל הכי בב"ח דוחק או לא מאחר שמצינו שלא כתבו אלא במלוה על המשכון ואת"ל דגם בב"ח דוחק ס"ל דפטור ספק אם הלכה כוותייהו או כהרא"ש ור"ת והטור ור"ח דס"ל דלא איירי חנן אלא במפרנס אשת חבירו ולא בכל חוב איירי הרי אית לן למימר כמה ספיקי דמתהפכי וכה"ג לא אמרי' אוקי ממונא בחזקת מאריה ומוציאין מיד המוחזק והחידוש הזה חידש לנו הרב הגדול מהרי"ן לב ז"ל בח"א מתשובותיו וז"ל ובנדון דידן דאיכא תרי ספיקי חדא דאיכא מאן דס"ל בכתב ידו אינו נאמן לומר פרעתי ואת"ל דנאמן כבר איכא מאן דס"ל לחלוק דהיכא דלא טעין הכי אלא טעין שטר אמנה אינו נאמן והוו להו ספק ספיקא ומוציאין מיד המוחזק ונדון דידן עדיף טפי מההיא דמהריב"ל דהתם הספק הוא בפלוגתא דרבאוותא ובנ"ד מלבד הספק שיש לנו אם הלכה כמותם או כמאן דפליג עלייהו אית לן תרי ספיקי אחריני בדבריהם אי ס"ל דבכל ב"ח איירי בין ב"ח דוחק בין שאינו דוחק או ס"ל דוקא כשאינו דוחק ואת"ל דבכל ב"ח פטרי אית לן ספק אי בכל ב"ח איירי בין עכו"ם בין ישראל או דוקא בב"ח ישראל נמצא דבנ"ד אית בו רבותא מנדון דמהריב"ל ז"ל. איברא דהרב ז"ל כתב שמעולם לא סמך על טענה זו לבד להוציא מיד המוחזק רק אם בהצטרפו' איזה סניף מטענה אחרת ויאמר החולק הרי ממקום שבאת למצוא סמך לא סמך על טענה זו לבד אם [לא] יהיה עמה סניף ובנ"ד לית לן טענה אחרת לעשותה סניף על כן אני אומר שאין לנו ראיה מדברי מהריב"ל ז"ל ומה גם אם באנו לדברי הריב"ל ז"ל יצא לנו סתירה לדברינו שעשינו לשמעון מוחזק ונמצא כי לא יוכל לומר קים לי משום הכי ספיקן. וראיתי למהרי"ק ז"ל סי' קכ"ח שכתב בשם בעל התרומות תשובת הרי"ף ז"ל במי שפרנס יתום בתוך ביתו וכשהגדיל היתום תבע מה שהוציא עליו והשיב הרי"ף שאין לו על היתום כלום לפי שלא א"ל להוציא עליך משלי לשם הלואה וכיון שלא אמר לו כן לא נתן רק (לב"ח) [לג"ח]. כמי שהלך למדינת הים ועמד אחד ופרנס אשתו שהניח מעותיו על קרן הצבי. וכתב מהרי"ק ז"ל ומשמע שאין דבריו אמורים אלא כשלא היה בידו משל יתום כנגד מה שתובע ממנו אבל אם היה בידו משל היתום פשיטא שיגבה ממנו מה שהוציא עליו דלא אמרי' בכה"ג דלג"ח פרנסו. ואיכא למידק בדברי הרי"ף ובדברי מהרי"ק ז"ל תחלה יש לראות איך דומה פרנס יתום למפרנס אשת חבירו דמשמע מדברי הרי"ף דטעמא דמפרנס יתום סתם הויא כוונתו לג"ח ולזה אין לו עליו כלום דודאי מחל לו מה שהוציא עליו אמנם במפרנס אשת חבירו לאו מטעמא דאמרינן מחל לה ולג"ח יהב לה ולזה איבד מעותיו דהרי אפי' גמר בדעתו שיחזור ויתבענה אין לו עליה כלום עד שיאמר בפי' שבתורת הלואה הוא נותן לה או עד שתאמר לו הלויני כמו שפי' רש"י ז"ל על ההיא מתניתין ולאו מטעמא דג"ח מפטרינן דאפי' נתכוין לשם הלואה הבעל פטור וא"כ איך השוה דין מפרנס יתום לדין מפרנס אשת חבירו והם מחולקים בטעמם. ונ"ל שכל טעם הרי"ף ז"ל במפרנס יתום משום שלא א"ל הלוני והמפרנס ג"כ לא א"ל בתורת הלואה אני נותן לך ולכן עתה אפי' אומר לשם הלואה נתכוונתי אין לו עליו כלום עד שיאמר לו בפי' שלשם הלואה נתכוון (אין לו כלום) ונמצא שכל טעם הרי"ף אינו אלא משום שלא פירש לו. ואחר כך ראיתי במישרים שהביא תשובה זו דהרי"ף ז"ל ולא כתב כמו שכתב מהרי"ק ז"ל ולא כתב רק לפי שלא א"ל הלויני והמפרנס לא א"ל אני מוציא עליך לשם הלואה. ובמה שפי' מהרי"ק ז"ל דעת הרי"ף ז"ל שאין דבריו אלא שלא היה בידו משל יתום חתרתי לידע מאין הוכיח מהרי"ק שכן דעת הרי"ף דמדברי התשובה אין מובן ממנה שום הוכחה וספר התרומו' לא נמצא בידינו עתה לעמוד על דברי התשובה בכללה ופרטה לראות אם יש איזה ראי' ממנה. ועוד אם זה הוא דעת הרי"ף שאם יש תחת ידו משל יתום שנוטל מה שהוציא עליו אך בפורע חובו של חבירו ונטל המשכון שהיתה עליו המלוה אומר הרי"ף שיטול משכונו ואין לו עליו כלום והרי שם ג"כ שלו תחת ידו ולמה לא יטול את שלו מתחת ידו וכו' מפרנס יתום שאני הרי הרי"ף ז"ל למד דין היתום מדין מפרנס את אשת חברו ופורע חובו של חברו ג"כ. ולמד מדין מפרנס אשת חבירו וכולן טעם אחד להם לפי שלא א"ל הלויני וגם המפרנס אינו אומר לשם הלואה אני נותן וא"כ איך ביתום פסק אם היה של יתום תחת יד המפרנס נוטל מה שהוציא עליו ובפורע חובו של חבירו והמשכון תחת ידו למה לא יטול מה שפרע עליו ממה שתחת ידו. ובחפשי בדברי המפרשים ז"ל מצאתי למהריב"ל שהביא תשובה זו דהרי"ף ז"ל וז"ל כתב הרי"ף ז"ל ראובן הכניס יתום לחצירו והיה לאותו יתום קרקע שעולה פירות בשנה עשרה זהובים והיה נוטלן ראובן זה ומוסיף עליהם משלו בכדי פרנסתו וכסותו והוא היה מתכוין למצוה וכשהגדיל היתום תבעו ראובן במה שהוציא עליו ואומר כי בתורת הלואה הוציא מה שהוציא והשיבו היתום כל מה שהוצאת עלי יותר משלי לא (אוציא) [הוצאת] אותם על דעתי וראובן טוען כי לא בתורת הלואה היה דעתי ועל זה השיב הרי"ף ז"ל וז"ל אין לראובן זה על היתום כלום לפי שלא א"ל אוציא עליך משלי בתורת הלואה וכו'. והנה עתה זכינו לידע מאין הוכיח מהרי"ק ז"ל דעת הרי"ף לפי שהיתום היה לו קרקע והיה המפרנס נוטל מפירות ומשלים משלו כדי פרנסת היתום ומצינו שהרי"ף ז"ל לא פוטר היתום אלא ממה שהשלים עליו משלו אבל מה שמוציא על היתום מהפירות שלו דן הרי"ף שיטול אותו המפרנס וה"ה נמי אם הי' סך ההוצאה כפי ההכנסה לא היה יכול לטעון תן לי פירות נכסי ומה שהוצאת עלי לא היה על דעתי. אבל תמיהא לי על מהרי"ק ז"ל שכתב ומשמע שאין דברי הרי"ף אמורים אלא בשלא היה בידו משל יתום אבל אם היה בידו פשיטא שהיה נוטל את שלו מתחת ידו דמשמע מדבריו אלו שהרי"ף לא דבר מזה מאומה והרי דברי השאלה והתשובה מבוררים ומבוארים היטב שכן היא שהיה ביד המפרנס משל יתום (וכן) [ודן] הרי"ף שיטול מה שהיה בידו משל יתום ואין זה במשמעות דבריו כמ"ש מהרי"ק ומשמע וכו' אלא כך היה המעשה וכן דן הרי"ף ז"ל ולא הול"ל אלא (והיתום) והוא היה משלו תחת יד המפרנס וכו'. והנה הרשב"א ז"ל נראה שהוא חולק על הרי"ף ז"ל שכן כתב מהרי"ק ז"ל תשובה בשמו סי' ר"ץ וז"ל כתב הרשב"א ז"ל בתשובה יתומים שסמכו אצל בעה"ב וזן אותם משלהם אם הוציא משלו לא הניח מעותיו על קרן הצבי אפילו לחנן. והנה לכאורה נראין דברי תשובה זו מגומגמים שמאחר שאמר וזן אותם משלהם מהו שחזר ואמר והוציא משלו אם הוא זן אותם משלהם איך יצדק שיוציא משלו ואפשר לפרש שהמעשה הזה אירע כמו ההוא עובדא דהרי"ף שהיה להם משלהם אבל לא היה מספיק והוצרך להשלים משלו וזהו שאמר שהיה זן אותם משלהם ולפי שלא היה מספיק כתב הרב אם הוציא משלו לא הניח מעותיו על קרן הצבי. ואפשר לפרש ג"כ שהלשון הוא מורדף יתומים שסמכו אצל ב"ה ומזונותם לעולם היה משלהם אם אירע בזמן אחד שלא קבל משלהם בזמן ההוא כדי להוציא והוצרך להוציא משלו אע"פ שבכל עת לא היה מוציא עליהם רק משלהם דוקא אם אירע בזמן אחד קודם שקבל שלהם הוציא משלו אינו מפסיד ובין הכי ובין הכי נראה שהרשב"א חולק על הרי"ף ז"ל. ועלה על דעתי לומר דלא פליגי דההוא עובדא דהרי"ף מיירי דהוה מתכוין לשם מצוה לג"ח ר"ל אם שנפרש ענין זה או מוכח מתוך מעשיו דלשם ג"ח קא עביד וההיא דהרשב"א ז"ל לא נתפרש וגם לא מוכח דלשם ג"ח קא עביד ולזה לא יפסיד כלום. אך לא ניחא לן בהכי דהרי מלשון השאלה מוכח שלא נתפרש וגם לא מוכח דלנ"ת קא עביד דהרי (קא עביד) אמר לפי שלא אמר אוציא עליך משלי בתורת הלואה כמו שכתבנו לעיל [מוכח] שכל עיקר טעם הרי"ף ז"ל אינו [אלא] לפי שלא א"ל בתורת הלואה אני נותן לך אבל אם לא א"ל כן לא מחייב ולא שאנו אומרים כן דלשם ג"ח נתן. וא"כ לא יכילנא להשוות דעתם.

ונחזור לנ"ד שנלע"ד שראובן לא מיפטר כמו שהכרענו לעיל דמת הירושלמי וגם הרי"ף והרמב"ם ז"ל דס"ל דלאו בכל ב"ח דינא הכי אלא בב"ח ישראל דוקא וכמו שכתב הכותב והסכים לדבריו מהרמא"י ז"ל ומהרשד"ם ז"ל שפסק כן בכמה תשובות ולא מצאנו בשום פוסק מהפוסקים המובהקים שכתבו בפי' דאפי' בב"ח עכו"ם דינא הכי כמו שכתבנו לעיל דהוי רבותא טפי לאשמועינן אפי' בב"ח עכו"ם ממה דאשמועינן ואפי' היתה מלוה על המשכון. ומה גם בנ"ד דאיכא כמה מילי מעליא לזכות שמעון ולא שייך בו לא טעם הירושלמי ולא הטעם שכתב ר"י ז"ל לפי שהנה כפי דברי השאל' העכו"ם הזה מפסיד ממונו ונכסיו כנראה שלא נשאר בידו משלו כלום כמו שהוכיח סופו שנשבר ואין רואה משמע שיצא נקי מנכסיו ואפשר שאחרים נושים בו. אשר על כן ברח לו מן העיר ולאיש אשר אלה לו איך תיסק אדעתין לומר הכא טעמא דהוינא מפייסנא לי והוה מחיל לי ואיך יסבול הדעת שזה יחוס הוא על אחרים שיש להם משלהם והוא לא יחוס על עצמו. ועוד אילו היה עולה על הדעת שיתפייס לו איך הוציא המשכון והחליט המכר ולולי שמעון שנמצא כבר היה נמכר ואיש כזה שלא חס על ראובן למכור סחורתו בחצי ערכה איך היה חס עליו ומתפייס לו למחול על חובו ולא מחמת אומדנא אנו אומדים שלא היה מתפייס לו אלא באמת ובאמונה וידיעה תמה שרירא קיימת אנו יודעים ורואים שלא היה מתפייס לו בשום ענין ואם בשביל המתנת זמן מועט עד שיבא ראובן ממ"ה הרבה והפציר בו שמעון עד בוש וענהו ואמר לו הוי סכל חסר דעת מכ"ש שיבא ראובן ויפייסהו יעלה על הדעת שהיה נושא פניו וימחול לו חובו ומה גם לדעת הרמב"ם ז"ל דלא כתב ואפי' היה דוחקו כמו שהכרענו לעיל דודאי לא ס"ל באם היה דוחקו שיהא פטור הרי כאן אנו רואים דלאו דוחקו בלבד אלא שהוציא המשכון והי' מוכרו בזול הרבה כי זה דוחק גדול למאד שפשיטא ודאי לא שייך הכא טעמ' דהוינא מפייסנא לי' ומחיל לי. ואני אומר אפי' אי אמרינן דס"ל להני רבאוותא דאפי' בב"ח עכו"ם יהיה פטור אם יהיה ב"ח עכו"ם כהאי נדון דידן יודו שיהיה חייב דאפשר בב"ח עכו"ם עשיר יוכל האומר לומר דילמא מתפייס משא"כ האמת דוקא בעשיר אבל בכה"ג שהעני והוא חבוש ביד מושל העיר והפסיד נכסיו לא יעלה בשום שכל אנוש שיאמר שהיה מוחל לו חובו. וגם לטעם שכתב ר"י שיאמר הרבה רעים יש לי לפרוע עלי לא שייך דדוקא שייך האי טעמא אם היה עני ואין לו משלו כלום והיה הב"ח דוחקו ורואים רעיו ואוהביו שהוא חנוק ביד הבע"ח ויודעים שאין לו ממה לפרוע איפשר שהיו פורעים בשבילו אבל ראובן זה יש לו נכסים שלו ואיך יעלה על הדעת שיהיו ריעיו פורעים בשבילו והם רואים שיש לו ממה לפרוע ובפרט בזמן הזה שאנו רואים בעונות כמה חביבין נכסיו של אדם עליו ואפי' בין אדם לבנו או לאחיו לא יעשה עמו דבר מזה על כן אני אומר שלא יפסיד שמעון שום דבר ממה שפרע בשביל ראובן ויטול את שלו בדינא ובדייני. ואחר שהוכחנו שראובן חייב לפרוע לשמעון מה שפרע בשבילו וטוען שהחפץ שלו לא היה שוה שלשים גרושוש אם יביא עדים שמעון שהמושל עצמו מקודם נתן לו הסך יטול שלשים גרושוש. ואם לאו ישבע שהמושל נתן לו הסך הנז' ויטול ואם אינו רוצה לישבע תעשו פשרה ביניהם וזהו מה שנלע"ד והשי"ת יעמידנו על האמת. נאם אחיכם מעפר דל שלמה צרור ס"ט:

**שאלה כח:**שאלה שמעון היה עמו כמו עשרה שקי צמר ובא לוי לקנות ממנו שק אחד וא"ל לוי שצריך לפתוח לו השק ויראה המכר קודם כל דבריו ולא נתרצה שמעון רק שיקח השק סתום כמות שהוא והלך לו לוי אחר עבור כמה ימים נתרצה שמעון לפתוח לו השק ובא לוי ופתח השק מצד אחד וראה הצמר והוכשר בעיניו ואז א"ל שמעון שיפתח מצד האחר ויראה ג"כ כדי שלא ישאר עליו שום תרעומת לומר שמזה הצד נמצא צמר רע ויצטרך לבא עמו בדינא ודייני באופן שהפציר בו עד שפתחו מצד האח' ונמצא טוב ויפה ולקח הלוי הצמר והלך לו ועתה שמעון בא בטענה לומר שהשק אשר מכר לו מעולם לא עלה על דעתו למוכרו בסך ההיא לפי שהיה יודע שיש לו שק א' משובח ביותר וכבר הוא נטל שק אחד והוא אצלו באוצר אחד בחושבו שהוא היה השק המשובח שיש לו ועתה הלך ופתח השק ההוא ולא נמצא השק המשובח שיש לו אלא השק הזה אשר מכר לו הוא המשובח שיש לו והוא טעה במכירתו ועכשיו אינו רוצה למוכרו בסך ההוא עכ"ל.

תשובה: נלע"ד שדבר פשוט הוא שאין בדברי שמעון ממשות וזכה לוי במקחו לבד אם יש הונאה במכירה זו שיחזיר לוי לשמעון האונאה והמקח קיים ומשנה שלימה שנינו בפ' המוכר את הספינה (בבא בתרא פ"ג ע"ב) ד' מדות במוכרין מכר לו חטין יפות ונמצאו רעות הלוקח יכול לחזור בו רעות ונמצאו יפות המוכר יכול לחזור בו יפות ונמצאו יפות רעות ונמצאו רעות אין אחד מהם יכול לחזור בו ופי' רשב"ם ז"ל וז"ל אין אחד מהם יכול לחזור בו ואפי' אם הוקר השער דנתאנה מוכר או הוזל השער ונתאנה לוקח דסד"א דהיכא דהוזל השער מצי לוקח למימר גבי רעות ונמצאו רעות אני ליפות נתכוונתי והא דאמרתי לך רעות לאו משום דנתרציתי אלא משום דרע רע יאמר הקונה וכן היכא דהוקר השטר ורוצה המוכר לחזור מצי טעין גבי יפות ונמצאו יפות אני רעות סובר הייתי למכור והא דאמרי לך יפות משום דטוב טוב יאמר המוכר דמלוקח יאמר רע רע טוב טוב אומר המוכר קמ"ל דתרוייהו לא מצי הדרי וה"ה במוכר סתם שלא פירשו לא רעות ולא טובות דאין אחד מהם יכול לחזור בהן עכ"ל. הרי שכתב דלאו בתר כוונתם אנו הולכים אלא אחר מה שהוציאו מפיהם וא"כ בנ"ד אע"פ ששמעון אומר אני לא נתכוונתי למכור לך השק ההוא שהיה לי משובח לא משגחינן בי' כדבעינן למימר לקמן והרי אפי' בסתם שלא נזכר ביניהם שמוכר לו יפות אלא בסתם וקנה ממנו כתב הרב ז"ל שאין המוכר יכול לומר אני לא מכרתי לך יפות ואתה לא התנית עלי שאמכור לך יפות ועתה שנמצאו יפות אחזור בי אלא זכה הלוקח במקחו ואין המוכר יכול לחזור בו. ועל מה דתנינן יפות ונמצאו יפות כתב הר"ן ז"ל והביאו מהרי"ק ז"ל בסי' רל"ג וז"ל וכתב הר"ן ז"ל יפות ונמצאו יפות וכו' וא"ת פשיטא. ופירשו בשם רבינו האיי ז"ל שנמצאו יפות שביפות ואפ"ה לאו כל כמינה דמוכר לומר שנתאנה דכיון דיפות מכר וכו' הרי שכתב הרב בפי' שאם מכר לו יפות אפי' נמצאו יפות שביפות שאין למעלה מהם אין המוכר יכול לחזור וא"כ בנ"ד בודאי שלא מכר שמעון ללוי אלא צמר טוב ומה גם שהמעשה שעשה לוי שלא רצה לקנות עד שראה הצמר משמע שלא נפל הקנין ביניהם אלא על צמר טוב דאילו צמר רע למה חרד כל החרדה ההיא לוי שלא רצה לקנות אלא עד שיראהו אלא בודאי שלא נמשך הענין ביניהם אלא על צמר טוב ואפי' לא אמר לו יפות אני מוכר לך ממעשה ידיהם מוכח טובא שעל הצמר היפה נמשך הענין ביניהם ומובן הענין מאליו שעל צמר יפה נמשכו דבריהם ביניהם וא"כ אם אח"כ נמצא יפה אפי' יפה שאין למעלה ממנו אין המוכר יכול לחזור בו. וכל זה אנו צריכין אילו לא נפתח השק לפני שמעון וראה הצמר ולא נתרצה ללוי בפתחו השק מצד אחד אלא גם הכריחו לפתוח אותו מצד אחר אמנם בנ"ד שנפתח השק לפני שניהם ונפל הקנין ביניהם על מה שראו שניהם אפי' לא נזכר ביניהם שום זכר של יופי אלא נמשך הענין ביניהם בסתם ונפתח הצמר וראה המוכר מה שמכר והלוקח מה שקנה פשיטא ודאי שאין אחד מהם יכול לחזור לבד אם יש הונאה בדבר יחזיר המאנה האונאה לנותנה כמו שכתב הרמב"ם ז"ל בפי"ז ממכירה וז"ל רעות ונמצאו רעות יפות ונמצאו יפות וכו' הרי יש שם הונאת שתות אין אחד מהם יכול לחזור בו אלא קנה ומחזיר הונאה. וכן פסק הטור ז"ל בסימן רל"ג א"כ יש במכר הזה הונאה המקח קיים ויחזור ההונאה וזה הנלענ"ד פשוט. והאריכות בו יגיעת בשר. מעפר דל. שלמה צרור ס"ט.

על מה שכתבתי לעיל בתשובה י"ב על הפורע חובו של חבירו אחר שכתבתי ושלחתי התשובה מצאתי בתשובת מהרש"ך ז"ל בח"ב סימן ק"ז שנשאל הרב על אחד שפרע חובו של חבירו לישראל חבירו ודן השואל שהוא פטור וז"ל מהרש"ך איברא דאיכא רבוותא טובא דס"ל הכי כמו שפסק ר"ת שהפורע חובו של חבירו ש"מ איבד מעותיו ואפי' היה משכון על המלוה ופדאו הפורע אפ"ה פטור הלוה ואינו חייב לפרוע וכו' ולבסוף כתב וז"ל ולענין פסקא דדינא אומר דמלתא דפשיטא היא דהפורע חש"ח ואין למלוה עליו משכון באופן שהפורע החוב אין בידו כלום שאיבד מעותיו שיכול המוחזק דהיינו לוה לומר קים לי כהנך רבאוות' דס"ל הפורע חובו של חבירו איבד מעותיו. אמנם כל שיש משכון ביד המלוה והפורע החוב נטל המשכון מיד המלוה לא איבד מעותיו ויכול הפורע החוב לעכב המשכון עד שיפרע לו הלוה מה שפרע בעדו כיון שהוא מוחזק במשכון יכול לומר קים לי כר"ח ור"ת דס"ל דאפילו הפורע חש"ח ואין בידו משכון לא איבד מעותיו כ"ש בנ"ד שהאיש שמואל די רוזא יש בידו המשכונות ששעבד חתנו מיכאל וכיון שכן אין לספק ששמואל די רוזא יכול לעכב המשכונות שלקח מאברהם לינטיני עד שיפרע לו חתנו שמואל מיכאל וזה פשוט אפי' לדרדקי דבי רב ולכן אם כ"ת גזר אומר על שמואל די רוזא שישיב המשכונות לחתנו שמואל מיכאל והחזירם ע"י כ"ת הדין נותן שיחזיר שמואל מיכאל המשכונות לחמיו שמואל דירוזא שטעות כזה הוא טעות בדבר משנה וחזר הדין עכ"ל. והרואה יראה כמה קלין וחמורין אית בין נדון דידן לנדון זה ויראה עד כמה הפריז הרב על המדה בתחלה כתב מילתא דפשיטא ועוד כתב וזה פשוט אפי' לדרדקי דבי רב ועוד החזיר הדין וכתב שזה טעות בדבר משנה וגזר אומר להחזיר המשכונות מיד מי שהיו כבר בידו וראו עיני ושמח לבי כי השי"ת העמידני על האמת.

**שאלה כט:**שאלה ראובן היה לו חפץ מופקד ביד שמעון ובא לו לוי וא"ל שילוה לו קצת מעות שהוא צריך להם וא"ל שאין בידו מעות ושאל ממנו שיתן לו משכון וילך וילוה עליו ממקום אחר וא"ל שאין בידו אבל ילך אצל שמעון ויאמר לו משמו שיתן לו החפץ שלו שהוא מופק' בידו וכן עשה לוי והלך אצל שמעון ושאל ממנו החפץ וא"ל שילך לביתו ויאמר לאשתו שתתן לו חפץ פלוני שהוא מופקד בידו (של שמעון) והרי הוא מונח במקום פלוני וכן עשתה האשה אך לא האמינה בלוי עד ששלחה את בנה אצל בעלה ואמר לו שתתן לו החפץ ועתה בא ראובן לשמעון וא"ל שיתן לו פקדונו וא"ל וכי לא אתה שלחת לי את לוי ונתתיו לו ועדיין הוא אצלו ואמר לו ראובן מי אמר לך ליתנו ללוי מעולם אני לא שלחתיו א"ל שמעון וכי לוי מת ושתק ראובן והלך שמעון אצל לוי וא"ל שיתן לו החפץ שלקח מיד אשתו וא"ל כבר החזירו ליד אשתו זה לו כמה ימים והלכו אצל האשה ואמרה שמיום שנתנה לו החפץ לא ראתה פניו ולא החזיר לה שום דבר וראובן עתה הוסיף להתעצם בעוז ותעצומות לומר שמעולם לא שלח לוי ליקח החפץ הן אמת שבא לוי אליו ושאל ממנו משכון וא"ל שאין בידו שום דבר רק חפץ אחד וגם הוא אינו ברשותו ששאלו ממנו שמעון ומעולם לא שלחו ולא אמר לו שילך ויקחהו ושמעון טוען לו למה בתחלה כשאמרתי לך שבא לוי משמך ונתתיו לו למה שתקת והלכת עמי לבית לוי הרי סברת וקבלת שמה שנתתיו ללוי אתה מתרצה בו וראובן אומר וכי לא אמרתי לך בעת ובעונה מי אמר לך ליתנו ללוי אני מעולם לא שלחתיו ואם שתקתי והלכתי עמך לבית לוי ומה בכך חשבתי שעדיין הוא ביד לוי ושיתנהו לי ועכשיו אני תובע את שלי מידך עכ"ל:

תשובה: נלע"ד ששמעון (פטור) [חייב] לשלם לראובן החפץ שלו אחר שישבע ראובן שמעולם לא שלח את לוי ליקח החפץ הנז' ודבר זה פשוט אפי' לדרדקי דבי רב ואין צורך להביא עליו ראיה דבגדולה מזו מצינו שאם היה ראובן שולח חותמו לשמעון ביד לוי ולא נתנו לו בפני עדים ולא עשאו שליח אלא נתן לו חותמו והלך לוי וחותם ראובן בידו וא"ל לשמעון ראובן שלחני אצלך ליתן לי החפץ שיש לו ולראיה ששלחני הנה חותמו שנתן בידי ועדים מעידים שהוא חותמו ושלחו לו ונאבד היה שמעון חייב כדאיתא בפרק (השואל) [הגוזל עצים] (ק"ד רע"ב) אמר רב יהודה אמר שמואל אין משלחין מעות בדיוקני ואפי' עדים חתומים ורבי יוחנן אמר עדים חתומי' עליו משלחין ופרש"י ז"ל דיוקני מסר לו בעל הפקדון לשליח סימנים וכתב לו חותמו באגרת ומסרה לו וא"ל לך התראה לפלוני ויתן לך מעות שיש לי בידו. והתוס' (שם ד"ה אין) פירשו אם אמר לסופר כתוב לפלוני שישלח לי מעותי ע"י פלוני ואח"כ (סתם) [חתם] דיוקני שלו ואפי' עדים חתומים עלי' שהיא דיוקנ' שלו אינו מועיל אבל אם היו חתומים על זה שאמר לו לשלוח על ידו אז הוי שליח. ואיכא למידק בפי' רש"י ז"ל שלא כתב ענין העדים מעידים על חותמו רק סתם כתב וכתב לו חותמו באגרת ומסרה לו ולא כ' ועדים מעידים על חותמו ובדברי שמואל נזכרו העדים כי כן איתמר אין משלחין מעות בדיוקני ואפי' עדים חתומים עליה וא"כ איך רש"י השמיט ענין העדי'. גם בדברי התוס' איכא למידק דכתבו אבל אם היו חתומים על זה שעשאו שליח לשלוח לו ע"י אז הוי שליח מה בא התוס' להשמיענו בזה פשיט' ודאי שמועיל שזה הוא שליח בעדים ככל שליח דעלמא וא"כ מאי אתו לאשמועינן. וי"ל לפי שהתוס' ס"ל בשאר שליח שעשאו בעדים להביא לו מעותיו מיד הנפקד דאינו מועיל עד שיאמר לו בפניו שלח לי מעותי ע"י זה וכל זמן שלא אמר לו בפניו לא יועיל כמו שכתבו שם בדיבור שלח לי מעותי ע"י זה שעשאו בעדים בסוף הדיבור וז"ל לכך נ"ל דבכל ענין שלא בפניו לא הוי שליח עד שיאמר לו בפניו שלח לי על ידו הרי דס"ל דבכל ענין לא הוי שליח עד שיאמר לו בחניו וזה בשאר שלוחים אבל בזה ששלח לו חותמו ועדים מעידים על חותמו וגם מעידים על זה שעשה שליח ס"ל דאפי' שלא בפניו מועיל מאחר שיש לנו בזה ענין מוסיף על שאר שלוחי' אהני (למהר) [למהוי] שליח אפי' שלא בפניו. ונראה שזאת היא שעמדה לרש"י ז"ל עד שהשמיט ולא כ' ועדים מעידים דפשיטא ודאי שיש עדים מעידים על חותמו או הוא מתקיים ממקום אחר דאי לא תימא הכי יכול המפקיד לומר אינו חותמי אלא פשיטא שחותמו נתקיים [וא"כ פשיטא]. והרמב"ם ז"ל בפ"א משלוחין כ' כפרש"י ז"ל וז"ל אבל אם לא היה הכתב ידו או שאין הלוה יודע שהוא כתב ידו או אפי' היו כותבים בו סימנים ואותיות שביניהן ביחוד וכו' ולא כתב ועדים מעידים על חותמו וכו' והטור ז"ל כתב כדברי התוספות וז"ל ולא עשאו שליח בעדי' אלא מסר חותמו לסימן וכו' והעדים מעידים על חותמו אבל אינם מעידי' שעשאו שליח וכו' בהא פליגי שמואל וכו' ור' יוחנן ופסק הרי"ף כשמואל ותמה עליו א"א הרא"ש ז"ל וכו' וראיתי בשאלות דרב אחאי שפסק ג"כ כשמואל ואע"פ שדבריהם תמוהים אין לחלוק על דבריהם וכן כתב הרמב"ן ז"ל שכתב שעדים מעידין על חותמו אבל אינם מעידים שעשה שליח וזה כדברי התוס':

הרי שכתבו התוס' שאפי' שלח לו חותמו ועדים מעידים על חותמו או שהוא מודה שהוא חותמו כל זמן שאין עדים מעידים על שליחותו אינו מועיל מכ"ש בנ"ד שלא שלח לו לא חותם ולא סימן ואף לפרש"י והרמב"ם ז"ל דלא מצרכי עדים על חותמו הכי אין כאן חותם ולא סימן והמפקיד מכחיש ואומר שמעולם לא שלח לו שום שליח וכתב הרמב"ם ז"ל והביאו הטור ז"ל טען המלוה ואמר לא שלחתי אלא אחר רימה ושלח הלוה חייב באחריותו ומשלם אחרי שיחרים מי ששלח זה מדעתו ולא יודנו ויש מי שהורה שישבע המלוה כדין כל הנשבעין ונוטלין. וכתב מהרי"ק ז"ל שטעם הרמב"ם ז"ל שישבע לפי שאפשר ששלח ולאו אדעתיה ורמו רבנן עליה שבועה כי היכי דלידוק וכו' וא"כ בנ"ד שראובן מכחיש ואומר שמעולם לא שלח לוי ולא אמר לו שילך ויקח המשכון ישבע ע"ז ויטול משכונו מיד שמעון ואע"פ שלוי השליח מעיד שראובן עשה שליח לא מהימן לפי שאין שליח נעשה עד כמו שכתב מהרי"ק ז"ל בסי' הנז' וז"ל מצאתי כתוב ראובן חייב לדבורה מנה וטוען ששלחם לה ע"י שמעון ושמעון אומר שנתנם לה ע"י זוגתו שרה ודבורה אומרת שלא בא לידה המנה ע"י שום נברא. תשובה הואיל ולא אמרה דבורה לראובן שישלח לה המנה וכו' אפי' שמעון גופיה לא מהימן לומר שנתן המנה לדבורה כדאיתא בפ' האיש מקדש (קידושין מ"ג ע"ב) דהשתא דתקון רבנן שבועת היסת אין שליח נעשה עד וכו' א"כ בנ"ד אע"פ שהשליח מעיד שעשאו ראובן שליח לא מהימן לפי שהוא שליח ואינו נעשה עד א"כ נראה פשוט בנ"ד ששמעון חייב להחזיר לראובן פקדונו שהפקיד אצלו ואע"פ שלא כתב הרמב"ם והטור ז"ל דינים אלו אלא בשולח חובו של חבירו וכו' בפקדון ג"כ דינא הכי כמ"ש הטור סי' רצ"ג וז"ל שלח לו פקדונו ע"י אחר בין שאומר לו הולך לו או תן לו פקדונו חייב באחריותו עד שיגיע ליד הבעלים כיון שבעל הפקדון לא עשאו שליח להביא לו לפיכך אם בא לחזור וליטלו עיד השליח רשאי בד"א שלא הוחזק כפרן הנפקד אבל הנפקד הוחזק כפרן זכה השליח מיד בשביל המפקיד וכו' ומ"מ חייב באחריותו. הרי אע"פ שהוחזק כפרן דאינו יכול לחזור וליטלו מיד השליח ותימא מאחר שיצא מרשותו ואינו יכול להחזיר לרשותו תאמר שנסתלק מאחריותו ואפ"ה כתב הטור ז"ל שעדיין חייב באחריותו וכ' מהרי"ק בשם הר"ן דה"ה נמי אם השליח רגיל המפקיד להפקיד אצלו דלא מצי למימר ליה משלח אין רצונו של מפקיד שיהא פקדונו ביד אחר וגם המפקיד ממילא לא יכול למימר ליה אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר שהרי הוא רגיל להפקיד אצלו לא אהני ליה אלא כדי שלא יכול לחזור וליטלו אבל עדיין הוא חייב באחריותו. ומכ"ש בנ"ד שנראה שאין ראובן רגיל להפקיד אצל לוי אם הוא כן האמת שאינו רגיל להפקיד אצלו שפשיטא ודאי שמעון חייב באחריותו. ונשאר הדין עתה בין לוי ובין שמעון. וגם זה פשוט שלוי נשבע שהחזיר החפץ ליד אשת שמעון ונפטר דמגו דהיה יכול לומר לא נטלתי כלום מידה שהרי אין כאן עדים מעידים שנטל מידה ומיגו דיכול לומר לא נטלתי מידה כלום עתה שאומר נטלתי והחזרתי נאמן בשבועה וזה פשוט. וגם אין שמעון יכול לטעון ולומר לראובן אני לא שלחתיו מעולם ליקח המשכון מיד האשה אך הוא הלך ורימה בה ולקחו מיד' וא"כ היא פשעה ימתין עד שתתאלמן או תתגרש ויגבה ממנה או ג"כ יכול לטעון על לוי ולומר לו למה לא החזרת החפץ לידי ולמה תחזירהו ליד האשה ואתה פשעת בחזרתך ליד האשה. אם לטענה הראשונה הרי הוא אומר ששלח לוי לביתו ליקח המשכון אך היה בשליחות ראובן וא"כ איך יכול עתה יחזור ויטעון שלוי הלך שלא מדעתו ובפרט אם היה טוען כנ"ד שאינו יכול לחזור ולטעון הפך טענתו ראשונה כמ"ש הטור ז"ל סי' פ' וז"ל מי שטוען בב"ד טענה אחת ונתחייב אינו יכול לטעון טענה אחרת שסותרת הראשונה וכו' ובנ"ד מתחלה טען שברשות ראובן נתן החפץ ללוי הרי הודה שנתן החפץ ללוי וששלחו לאשתו ליקח החפץ מידה והרי נתחייב בטענה זו שנמצא שלא ברשות ראובן נתנו. וא"כ איך יכול לחזור ולטעון מעולם לא שלחו ליקח החפץ אלא שלוי הלך מאליו והרי טענתו זאת סותרת טענתו הראשונה לגמרי ואף אם נאמין דבריו שלא שלח את לוי אלא שהלך מעצמו ושאל החפץ מהאשה ופשעה בו ונתנו ללוי אפ"ה חייב שמעון לשלם לראובן כמ"ש הטור ז"ל שם סי' רצ"א וז"ל נתן הפקדון ביד בניו או בנותיו הגדולות או ליד אשתו ושמרו כראוי ונאבד או נגנב פטור שלא פשע במה (שרבן) [שנתן] בידם וכו' ואם לא שמרו כראוי כ' הרמב"ם ז"ל וכו' וא"א הרא"ש ז"ל כתב שכן כתבו התוס' והמרדכי בשם ר"ת וכן דעת בעל התרומות. והטור נראה דפסק כהרא"ש ז"ל שהביא סברתו לבסוף וכ"כ הטור סי' ע"ב תשובת הרא"ש ז"ל וז"ל ואם פשע לוי בשמירת המשכון ואין לו ממון לשלם אע"פ שראובן רגיל להפקיד אצל לוי שמעון חייב לשלם לראובן אע"פ שהרמב"ם ז"ל נראה דחולק על הרא"ש ז"ל לדברי הרא"ש ז"ל הסכימו האחרונים ז"ל וכל זה אני כותב כדי להתלמד במקום אחר שבנ"ד אין אנו צריכין לזה שהרי לא פשעה האשה שלא נתנה החפץ ללוי עד שנטלה רשות מבעלה כמו שבא בשאלה וגם אם יטעון למה החזירו ליד האשה אין בטענתו ממש אך צריך לראות אם כשבא לוי ליקח החפץ משמעון ספר לו הענין כמות שהוא שראובן שלחו ליקח החפץ כדי ללות עליו וכשיפדהו יחזירו לו בזה לית דינא ולית דייני (שלא) שישבע ויפטר מאחר שגלה דעתו שיחזירהו וידע בזה שמעון א"כ אם עשה כן שהחזיר ליד האשה כמי שהחזירו ליד שמעון עצמו ואם לוי כשבא אצל שמעון לא אמר רק ראובן שלחני אליך שתתן לי החפץ שיש בידך שהוא צריך לו ולוי החזירו ליד האשה מבלי ידיעת בעלה בזה נראה שפשע לוי שהחזיר ליד האשה. זהו מה שנלע"ד מעפר דל שלמה צרור ס"ט:

**שאלה ל:**שאלה ראובן הביא לשמעון חפץ אחד כדי לראות צורתו ולעשות לו חפץ כמותו ולקחו מידו ונשאר בידו כמו ה' ימים ואח"כ בא ראובן ואמר לו שיתן לו החפץ שבעליו רוצים אותו וא"ל שמעון שכבר ראהו וידע צורתו ושיטול שלו וא"ל ראובן שיניחנו אצלו עד שילך למקום פלוני ויחזור והלך ולא חזר עד עבור שני ימים ובין כך ובין כך נאבד החפץ יורינו אדוננו אם חייב שמעון באחריותו אם לאו:

תשובה: נלע"ד דדבר פשוט הוא ואין זו צריכה לפנים שאם לא פשע שמעון בשמירתו שהוא פטור כדין שומר חנם שפטור מגנבה ואבדה ואע"פ שהאומנין שומרי שכר הן דוקא אם לא הודיע האומן לבעל הכלי שכבר נגמר מלאכתו אבל אם אמר האומן לבעל הכלי טול את שלך והביא מעות או גמרתיו לבד ולא בא בעל הכלי ונטלו אינו עליו מכאן ולהבא אלא ש"ח כמו שפסק הרמב"ם ז"ל פ"ו משכירות וכן הטור ז"ל סי' ש"ו ואם כן בנ"ד מאחר ששמעון הודיע לראובן שהחפץ שהביא לו לראות צורתו כדי לעשות לו אחר כמותו שכבר נגמרה מלאכתו שצריך לו לראות וראובן הניחו בידו ולא לקחו א"כ מההיא שעתא לא נעשה עליו רק שומר חנם:

עוד חזר ושאל השואל וז"ל נראה מדברי מעכ"ת שלא נפטר שמעון ונעשה ש"ח רק בשביל שהודיע לראובן שכבר צייר בדעתו צייורי ופתוחי החפץ ואינו צריך לו עוד אך אילו לא הודיעו הוא עליו ש"ש משום דקי"ל האומנים שומרי שכר זה לזה ובמחילה ממעכ"ת תורה היא וללמוד אני צריך שנלע"ד דלא קי"ל הכי אלא בכלי עצמו שעושה האומן בו במלאכה בההיא הנאה שמקבל שכר על הכלי נעשה עליו ש"ש אבל נדון זה. שהכלי שנאבד אינו שעושה בו האומן מלאכה רק כדי לראות צורתו הוי כמו פקדון אצלו וקי"ל שומר פקדון אינו רק ש"ח ומעכ"ת ישיבני דבר באשר ה' אתו וענותך כי הטרחתי על מעכ"ת. ע"כ.

ראיתי דבריך טובים ונכוחים ואם הוקשה לך דבר זה אינו מן התימה ויפה דקדקת אבל אלו דקדקת עוד הדק היטב לא היית צריך למודעי כי צריך אתה לדעת בכל מקום שאמרו נעשה שומר שכר על שמירת הדבר הוא בשביל איזה הנאה שתבא ליד השומר מצד החפץ שבידו ולא בעינן הנאה גדולה רק הנאה מועטת כל שהוא בההיא הנאה בלבד נעשה ש"ש. תדע בשומר אבדה מצינו שאינו מקבל שום הנאה ונעשה ש"ש כמו שאמרו בגמ' (ב"ק נ"ו ע"ב) משום פרוטה דרב יוסף דקי"ל העוסק במצוה פטור מן המצוה ומשום דלפעמים בשעה שהוא שומר האבדה יבא עני וישאל ממנו פרוטה לצדקה והוא פטור מן המצוה ההיא נעשה עלה ש"ש. ראה עד כמה הפריזו רז"ל וקראוה הנאה בשביל פרוטה אחת שנהנה מצד האבדה נעשה ש"ש א"כ נקטינן מהכא בכל מקום שיגיע הנאה לשומר מצד החפץ שבידו הוא נעשה ש"ש ונדון דידן אילו לא היה מראה החפץ ההוא לשמעון לא הי' שמעון יודע לעשות אחר כמותו ונמצא שהשכר שקבל בעשיית הכלי לראובן הוא בשביל הכלי ההוא שהביא לו ראובן ובההוא הנאה נעשה עליו ש"ש וא"כ הוה ליה החפץ ההיא כמו החפץ עצמו שנוטל שכר על עשייתו מאחר שבשבילו הוא עושה החפץ של ראובן ונמצא שזה וזה שוין וחזר הדין כמו שקי"ל האומנין שומרי שכר הן וכולן שהודיעו לבעלים שכבר נגמר הכלי ולא באו הבעלים ליטלו שאינם מאז ולהבא אלא שומרי חנם הוא הדין בעצמו בכלי האחר וא"כ שמעון אינו נעשה עליו מעת שהודיע לראובן שכבר נגמר רק ש"ח ודוק. הנלע"ד כתבתי מעפר דל שלמה צרור ס"ט.

**שאלה לא:**ראובן ושמעון היה מנהגם ליקח סחורות ביחד ולא היה שמעון מקפיד על ראובן ר"ל בענין המעות שקוני' בהם הסחורות כי לפעמים היה שמעון פורע יותר משני שלישי המעות וראובן היה פורע השליש לבד ובריוח היו חולקים בשוה אח"כ ראה שמעון שראובן הלוך וחסור עד כי לפעמים לא היה נותן אפי' פרוטה אחת ושמעון היה פורע כל המעות עד שאמר לראובן אין מן הראוי שאני נותן כל מעות הסחורה ואתה תטול כל חצי הריוח והשיב לו ראובן אם אתה נותן כל המעות או לפעמים יותר ממני גם אני הנני טורח במכירת הסחורות יותר ממך ועתה שאתה מקפיד על זה בא ונחלוק הריוח שיש לנו ומכאן ולהבא כל אחד ילך לדרכו וכן עשו ועמדו כמו שנתים ימים שלא לקחו שום דבר ביחד אחר כך נזדמנה סחורה ליד שמעון ולהיות שבעל הסחורה דעתו קרובה אצל ראובן בא לו לראובן וא"ל תדע שפלוני הוא רוצה למכור שני ארגזים של אסטיס שלקח בהקפה מהתוגר לך וקנם ויהיה בין שנינו והלך ראובן וקנה האסטיס וכששאל שמעון לראובן מה נעשה מהאסטיס א"ל שכבר קנאו וכך וכך משקלו והלך שמעון ועשה חשבון בינו לבין עצמו והביא שלשת רבעי הממון שעלה באסטיס ונתנו לראובן כדי לפרוע לבעל האסטיס וראובן השלים הרביע מנכסיו ופרע דמי האסטיס ועתה נמכר האסטיס ובא לחלוק הריוח ושמעון רוצה ליטול שלשת רבעי הריוח וטוען שבשביל דבר זה היה הפירוד בינינו ואילו הייתי מתרצה בכך למה הקפדתי עליך וחלקנו החברה עתה שנתים ימים וכשנתתי לך שלשת רבעי הממון אם היה בדעתך ליקח חצי הריוח למה לא החזרת לי רביע הסך והיה לך לגלות דעתך ולומר שתקח חצי הסחורה כשכבר אתה יודע שעל דבר זה נפרדתי ממך וראובן משיב ואתה ג"כ למה לא גלית דעתך ותאמר לי שתקח שלשת רבעי האסטיס ושמעון משיב אני איני צריך לגלות שבנתינת שלשת רבעי הממון אין לך גלוי דעת יותר מזה וההקדמה הקדומה כבר היא רשומה בזכרונך וע"ז נתעצמו ראובן ושמעון שכל אחד אומר לחבירו היה לך לגלות דעתך והריוח ראובן מוחזק בו לפי שהוא מכר האסטיס ונתן לשמעון הקרן שלו והריוח עדיין הוא ברשות ראובן ואני הצעיר הבא על החתום דנתי ביניהם שלא ליקח ראובן רק רביע הריוח לבד והטעם שאילו היתה מתחלה סבת הפירוד מיד ראובן היה לו ליקח החצי לפי שלא נתפרד ממנו אלא על זה הענין וא"כ כשאחר כך קנו האסטיס על שמעון היה מוטל לגלות אזן ראובן ולומר הנה אתה בשביל חלוקת המעות נפרדת ממני ועתה הוי יודע שכפי הממון שיפרע כל אחד ממנו יקח בריוח כפי מה שנותן ומאחר שלא גלה דעתו בודאי שסבר וקבל ליתן לו החצי אבל עתה שסיבת הפירוד היה מיד שמעון א"כ כשקנו האסטיס היה לו לראובן לגלות דעתו לומר לו הלא ידעת כי הפירוד היה בינינו על זה הענין ואני עדיין עומד בדיבורי שאפי' לא אתן שום ממון אקח החצי בסחורה ואל תחשוב בדעתך שחזרתי ממחשבתי אלא עדיין אומר שאם תרצה להיות כמו שהיינו מתחלה הנה מה טוב ואם לאו כל אחד ילך לדרכו זהו מה שנלע"ד אך להיות שלא מצאתי ראיה בשלחן ערוך ולא בהרמב"ם ז"ל על זה רציתי לסדר לפני האדון דברי אלה אם יש בהם טעם תאיר עיני בתורתך ומה שדנתי שיקח שמעון שני שלישים בדבור בלבד אבל המעות עדיין הם ביד ראובן והאדון יראנו נפלאות מתורתו. נאם העבד הצעיר יעקב הלוי ס"ט.

תשובה: החכם הותיק יקר בעיני אלהים ואדם הה"ר נר"ו ראיתי דברי השאלה ששלחת אלי ומה שדנת בין שמעון וראובן. וחתרתי למצוא אופן ודרך לישב דברך ולא עלה בידי לפי שחפצתי צדקך אך ראיתי דבריך רחוקים הרבה כמטחוי קשת לא מבעיא מן הדין והאמת אלא אפי' לקרב אותם לסברה לא יכולתי ואם באנו לדון זה מן הסברה ונשקלם במאזנים יחד אין מקום להכריע כף אחת על חברתה כדי שנאמר שראובן היה לו לגלות דעתו לשמעון או שמעון לראובן ומה גם לפי דעתך שאתה תולה הענין במי שבא מידו הפירוד אדרבא הסברה והשכל גוזר הפך מדעתך לפי שהפירוד היה מיד שמעון והנה שהיה מקפיד ג"כ עליו היה מוטל לגלות אזן ראובן ולומר לו שיקח הריוח כפי נתינת המעות לא על ראובן באופן שאיני מוצא טעם בדברים אלו ומה לנו לידע בזה ממי היה הפירוד אם היה משמעון או מראובן כי [ממי החזרה] הוא העיקר בדין זה לא ממי היה הפירוד. ודבר זה אנו למדים אותו מדברי הרמב"ם ז"ל ומדברי הטור ז"ל וז"ל הרמב"ם ז"ל פ"ב ממכירה המבקש לקנות מקח מחבירו מוכר אומר במאתים ולוקח אומר במנה אני לוקח והלך זה לביתו וזה לביתו ואח"כ נתקבצו ומשך זה החפץ סתם אם המוכר הוא שתבע הלוקח ואמר לו שיטול החפץ ונתן לו החפץ אינו נוטל אלא מנה ואם הלוקח הוא שבא ומשך זה החפץ סתם חייב ליתן מאתים וכן פסק הטור ז"ל סי' רכ"א וכתב המ"מ ז"ל שזו תוספתא הובאה בהלכות ולא מצינו שום חולק על זה ובודאי דהכי נקטינן. הנך רואה דבתר החזרה אזלינן והקיבוץ אנו הולכין ונראה מי הוא זה שחזר ונתקבץ עם חבירו ולא בתר שעת הפירוד אזלינן א"כ בנ"ד שראובן ושמעון בשעת הפירוד נתחלקו בדעות שמעון היה אומר שכל אחד כפי המעות יקח הריוח וראובן אומר שאינו רוצה ליקח אלא החצי והרי זה כמי שאומר אני מוכר במאתים וזה אומר במנה אני לוקח והלך זה לביתו וזה לביתו ואח"כ כשבא לידם האסטיס נראה ג"כ מי הוא מהם שהלך ודבר עם חבירו תחלה כמו שהוא הדין במוכר ולוקח שכתבו הפוסקי' ז"ל דאזלינן בתר מי שהתחיל ובא אל חבירו וא"כ בנ"ד הרי שמעון הוא התחיל והלך לראובן ואמר לו שילך ויקח האסטיס אע"פ שאמר לו סתם אמרינן בודאי שסבר וקבל ליתן לו החצי והרי לך ראיה ברורה מדברי הרמב"ם ז"ל וכן פסק בש"ע. אבל לפי שאתה עלה בדעתך לילך אחר שעת הפירוד לא הרגשת לבקש ראיה בדברי הפוסקים ואילו עלה על דעתך לילך אחר שעת הקיבוץ והחזרה היית מוציא הראיה. ועוד ראיה אחרת מתשובת הרשב"א ז"ל הביאה מהרי"ק ז"ל בא"ה סי' ק' על ראובן שהיה נשוי עם אשה והתנה עמה שאם תמות האשה בלא זרע שיחזיר השליש מכתובתה ליורשיה וגרשה והחזירה ולא נכתב התנאי הזה בכתובה והשיב הרשב"א ז"ל שאע"פ שלא חדש לה התנאי רק על הסתם חייב להחזיר השליש לפי שהחזרה באה ממנו ואע"פ שלא פירש על תנאי הכתובה הראשונה נשאה וא"כ בנ"ד שחלקו וחזרו ונשתתפו בסחורה הנז' בודאי על הדרך שהיה ביניהם מתחלה חזרו אעפ"י שחזרו סתם והרי לך הענין ברור כשמש ולא ידעתי מה רצית במה שכתבת בשאלה והריוח עדיין הוא מונח ביד ראובן מה היה בדעתך לכתוב ענין זה אם רצית בזה שראובן הוא מוחזק וא"כ אדרבה מצד שהוא מוחזק ונפל הספק בזה הענין היה לך לדון מאחר שהוא מוחזק צריך ראיה להוציא מידו שהמוציא מחבירו עליו הראיה. באופן בהא סלקינן ובהא נחתינן שיקח ראובן חצי הריוח בזה האסטיס שקנו בסתם. ובזה שכתבת בשאלה שראובן מוחזק במעות עוררתני לזכות לראובן שיקח חצי ממקום אחר והוא ממ"ש הטור בסי' קע"ו וז"ל שנים שנשתתפו ביחד ונתן זה מנה וזה מאתים השכר לאמצע ולא לפי המעות וכו' פירש ר"ח והרי"ף הא דאמרינן השכר לאמצע דוקא וכו' אבל אי טבחוהו שראוי ליחלק לאברים או שלקחו פירות או סחורה כיון שראוי ליחלק חולקין לפי המעות ורבינו יונה פירש שאפי' לקחו פירות או סחורה השכר וההפסד לאמצע ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל הרי שכתב בשנים שקנו סחורה על הסתם ונתן אחד יותר מחבירו שחולקים הריוח בשוה אע"פ שאחד נתן יותר מחבירו לפי סברות הר"י והרא"ש וגם הטור נראה שהסכים לדבריהם וגם הרמ"ה נראה שהסכים לדבריהם שכתב הטור בסמוך וכתב הרמ"ה הא דאמרי' השכר לאמצע דוקא שלא קבעו זמן לחלוקתו וכו' הרי שהרמ"ה נראה שדעתו מסכמת לדעת הר"י והרא"ש וא"כ בנ"ד ששמעון וראובן קנו האסטיס בסתם ולא התנו בשום תנאי איך יחלקו הריוח וההפסד לדעת הר"י והרא"ש והרמ"ה והטור שיחלקו בשוה אע"פ שזה הטיל מנה וזה הטיל מאתים וא"כ יכול ראובן שהוא המוחזק לומר קים לי כהני רבאוותא אע"פ שהרי"ף והרמב"ם חולקים עליהם כמ"ש מהרי"ק שם בסי' הנז' א"כ זכינו לדין מכל צד זכה ראובן בדינו ויטול חצי הריוח זהו מה שנלע"ד מעפר דל שלמה צרור ס"ט:

**שאלה לב:**ראובן היה לו בן ובת וצוה מחמת מיתה שנותן לבתו קרקע אחד מיוחד מקרקעותיו וקנו מידו קנין גמור וצוה שהבית יתנו לבתו ואחריה ליורשיה היוצאים ממעיה עד סוף כל הדורות וכל זמן שתפטר ולא תשאיר אחריה זרע יחזור לבנו או ליורשיו אחריו כדי שיהיה הבית נקרא על שמו לעולם ולא תסוב נחלתו למטה אחר ועתה מתה הבת והשאירה אחריה בת והבת רוצה לינשא ורוצה להכניס הבית לבעלה בנדונייתה לפי שכך צוה זקנה כשנתן הבית לאמה ועתה שמתה היא יורשת אותה ואביה אינו רוצה לפי שאומר שהבית שלו שזוכה בה מכח אשתו שהבעל יורש את אשתו ועתה נסתפקנו בדין זה אם מצד שהמתנה הזאת יש בה קנין וכתוב בספר הרמב"ם ז"ל ובב"י מתנת שכיב מרע שיש בה קנין בטלה רק אם היה הקנין ליפות כח ונסתפקנו מה זה שכתבו ליפות אם צריך לכתוב כן וקנינו מידו ליפות כח כלשון הזה ממש או ר"ל שהכוונה שהיה הקנין ליפות כח ועמדנו על הצואה ולא מצינו רק כלשון הזה וקנינו מיד ה"ר דוד הנז' קנין גמור לקיים ולחזק המתנה הנזכר בקנין שלם. וגם נסתפקנו מה יהיה משפט האיש עם בתו וטרחנו לעשות פשרה בין האיש ובתו ולא בא מידינו ואתה האדון עליך עינינו לראות מה תשיב על ספקותנו ולך האדון תחשב צדקה כמנהגך הטוב.

תשובה: כבר כתבתי לכם פעמים שלש שלבי בל עמי ומרוב אנחותי נהייתי ונחליתי והדבר אין בי אך כדי לתווך שלום בין בעלי הריב אשיב לכ"ת והנני משיב על ראשון ראשון. וקודם כל דבר אומר על מה שבא בשאלה שמתנת ש"מ שיש בה קנין בטלה לא כתבתם יפה לפי מה דקי"ל שהיא בטלה הוא כשתהיה בכלה ר"ל שנתן הש"מ כל נכסיו ולא שייר כלום אבל אם נתן מקצת ושייר אדרבה צריכה קנין בההוא חלק שנתן כמו שמפורש בדברי הרמב"ם ז"ל פ"ח מזכיה וז"ל ש"מ שנתן כל נכסיו מתנה סתם ולא שייר כלום וכו' שייר כלום לעצמו בין קרקע ובין מטלטלין הרי זו מתנה במקצת וסתמה כמתנת בריא שקונה מזמן הכתיבה לפיכך אינו חוזר והוא שקנו מידו שמתנת ש"מ במקצת צריכה קנין. הרי שכתב בפי' שמתנת ש"מ במקצת צריכה קנין וכן פסק הטור סי' ר"ן סעיף כ"ח וז"ל מתנת ש"מ בכולה לא בעי קנין כדפי' ואם היה בה קנין לא שנא אם כתב לו שטר ופירש בו הקנין וכו' גרע ולא קנה ואפי' אם מסר לו השטר מחיים לא קנה וכו' זה כתב במתנת ש"מ בכולה שאם היה בה קנין בטלה. ובמתנת ש"מ במקצת כ' בסי' הנזכר סעיף ו' וז"ל בד"א כשנותן כל נכסיו אבל אם שייר כלום שלא נתן אז דינו כמתנת בריא ואינה נקנית אלא בקנין הרי שכתב שאם נתן מקצת ושייר מקצת צריך קנין כדי שיזכה המקבל במקצת שנתן וא"כ היאך כתבתם סתם שמתנת ש"מ שיש בה קנין בטלה ודנתם במתנה ההיא שבאה עליה השאלה שהיא בטלה מצד שיש בה קנין והיא אדרבה צריכה קנין לפי שהיא במקצת שהרי לא נתן מכל נכסיו רק הבית ההוא לבתו ושאר נכסיו שייר לעצמו ולא ידעתי היכן מצאתם בספר הרמב"ם זה. ולשון יביע אומר שמתנת ש"מ במקצת צריכה קנין כמו שכתבנו לשונו לעיל. ואולי שראיתם מה שכתב בפ' הנזכר בבא. וז"ל מתנת ש"מ שיש בה קנין בין שהיתה בכל נכסיו בין שהיתה במקצת נכסיו חוששין לה שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר וכו' והרי המתנה בטלה עכ"ל. וזהו שכתבתם כמ"ש בספר הרמב"ם ז"ל. במחילה מכבודכם והרי הרב המגיד ז"ל פירש דבריו וז"ל ומה שכתב בין שהיתה במקצת הנכסים הוא במגלה דעתו שמחמת מיתה נותנן ויתבאר בפרק זה והוא מ"ש בבא י"ז וז"ל אבל אם נתן לו מקצת בפי' במתנת ש"מ שאינו אלא לאחר מיתה אינו צריך קנין וכו' ואם היה בה קנין לא קנה וכו' הרי שמה שכתב לעיל בין שהיתה במקצת הוא במצוה מחמת מיתה שיש חלוק בין ש"מ שאינו מצוה מחמת מיתה ובין ש"מ שמצוה מחמת מיתה והנדון שלכם מצוה מחמת מיתה שהרי כתוב בשאלה וצוה מחמת מיתה וא"כ לא היה לכם לכתוב אלא שהמתנה בטלה לפי שיש בה קנין וכתוב בספר הרמב"ם ז"ל מתנת ש"מ שהוא מצוה מחמת [מיתה] שיש בה קנין בטלה ולא לכתוב מתנת ש"מ סתם. ובמה שנסתפקתם אם דוקא צריך לכתוב כן. וקנינו מידו ליפות כח גם בזה תמה אני. היכן מצאתם שצריך לכתוב לשון זה והלא לשון הרמב"ם ז"ל כך הוא ואם קנו מידו כדי ליפות כח המקבל כגון שכתוב וקנינו ממנו מוסיף על מתנה זו הרי היא קיימת ולשון הגמ' (ב"ב קנ"ב ע"ב) כך הוא היכי דמי מיפה כחו אמר רב חסדא וקנינא מניה מוסיף על מתנה דא. והכונה בדבריהם דכך שצוה המצוה בפני עדים וגמר דבריו ואמרו לו העדים טול קנין מידינו אע"פ שדבריך אינם צריכין קנין אנו מוסיפין על המתנה שנתת קנין זה ואין הכי נמי אם אמרו לו אנו נוטלין קנין אע"פ שאינו צריך כדי ליפות כח המקנה שיאה ויאה ולא שצריך דוקא לכתוב הלשון ההוא. הן אמת שלא נמצא בדברי הראשונים דבר שהוא ליפות כח רק לשון הגמ' שהיא וקנינו ממנו קנין גמור מוסיף על מתנה זו אמנם אם נכתבו דברים אחרים שמורים על יפוי כח אם נדון בהם כלשון הנז' בגמ' דוקא אלא גם אם נזכר דברים אחרים שמורים על יפוי כח נדון בהם כלשון הנז' בגמ' לא נמצא דבר להרי"ף והרמב"ם והרא"ש אך ראינו בדברי האחרונים שלא הצריכו לשון הנז' בגמ' דוקא אלא גם אם נזכר דברים אחרים שמורים על יפוי כח דיינן להו כההוא לישנא ודבר זה למדנו מתורתו של הריב"ש ז"ל שכתב בתשובה סי' קס"ז וכתבה מהרי"ק ז"ל על צואת מצוה מחמת מיתה שכתוב בה קנין במקצת ואחר הקנין שאלוהו עדי הצואה אם הוא קיים במה שצוה בנכסיו ואמר שהוא קיים במה שצוה לעשות בנכסיו וכתב הריב"ש ז"ל שזהו כדי שיהיה הקנין ליפות כח המקבלי' אע"פ שלא היה כתוב וקנינא מיניה מוסיף על מתנה זו וכן כתב הרב הגדול מהר"ש די מדינה בתשובה סי' שי"ז על שטר צואה שכתוב בו כתבו לפלוני שאני נותן לך כך וכך וכתוב בסוף הצואה ולראיה ולזכות ביד פלוני כתבנו וחתמנו וכו' וקיים הרב המתנה ההוא אע"פ שהלכה רווחת בש"מ שצוה ואמר כתבו ותנו ולא כתבו אלא לאחר מיתה דאינו מועיל משום דלא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה לבד אם אמר אף כתבו שבזה ייפה כחו ודינו שוה לדין מתנת ש"מ בקנין אפ"ה כתב הרב ז"ל מאחר שכתוב ולראיה ולזכות כתבנו אף אם לא אמר אף כתבו מה שכתבו ולראיה ולזכות הוא ליפות כח. וא"כ מה שכתוב בצואה זו וקנינו מידו קנין גמור לחזק המתנה לא גרע מהנך לשונות דכתב הריב"ש ומהרשד"ם ז"ל ליפות כח נטל מידו קנין ומן הלשון עצמו אנו דנין כך שהרי דבר ידוע שהקנין הוא מקיים ומחזק הענין וא"כ למה הוסיפו לכתוב לקיים ולחזק הצואה לקחו הקנין והוא דבר ידוע ולשנא יתירא הוא וכל לישנא יתירה ליפות כח אתא וכן כתב מהרי"ק ז"ל שם בסי' ר"ן שכל לישנא יתירה בשטר הצואה ליפות כח הוא והרי נתברר הספק הראשון שנסתפקתם בו:

ועתה אבוא לענין המתנה אם תזכה הבת בבית שנתן זקנה לאמה או יזכה אביה בו והייתי רוצה לידע אם בשעת שנתן זקנה לאמה הבית הנז' היתה אמה פנויה או נשואה לפי שיש חילוק אם היתה פנויה לאם היתה נשואה ולכן אני צריך להשיב על ב' הצדדין ועיקרא דהאי דינ' בכתובו' סוף פ' מי שהי' נשוי (צ"ה ע"ב) אמר אביי נכסי לך ואחריך לפלוני ועמדה ונשאת בעל לוקח הוי ואין לאחריך במקום בעל כלום כמאן כי האי תנא דתני' נכסי לך ואחריך לפלוני ירד הראשון ומכר השני מוציא מיד הלוקח דברי רבי רשבג"א אין לשני אלא מה ששייר ראשון ומי אמר אביי הכי והא אמר אביי איזהו רשע ערום זה המשיא עצה למכור בנכסים כרשב"ג מי קאמר תנשא נשאת קאמר וכו' והדר מקשה הגמ' על האי מימרא דאביי ממימרא אחריתי דאביי ותירץ הגמרא התם כשאמר לפנויה אז הוי בעל לוקח ואין לאחריך במקום בעל כלום והך מימרא אחריתי דאביי דאמר דאחריך מוציא מיד הבעל כשנתן לה והיא נשואה מאי קאמר לה אחריך ליקני בעל לא ליקני ע"כ בגמרא. וקשיא לי במאי דקא מקשה הגמ' מתחלה מהך דאמר אביי איזה רשע ערום וכו' דנראה דלא קא מקשה מידי לפי הגם דאמר אביי איזה רשע ערום שר"ל שהמשיא עצה נקרא רשע נראה דלא קאמר אלא על המשא לא על המוכר עצמו ואף אם שהמוכר בכלל ונקרא רשע מאי נפקא לן ענין המכר עצמו אם יתקיים אם לאו. והרי קיי"ל במכר שנעשה באיסור אע"פ שהמוכר והלוקח עשו איסור ונקראים רשעים קי"ל שהמכר קיים וא"כ מאחר שהמכר קיים ומה שנעשה עשוי אלא שנקרא רשע מאי קא מקשה לאביי דאמר אין לאחריך במקום בעל כלום דמשמע מה שמכר ראשון מכרו קיים. ועוד מאי קא מתרץ מי קאמר תנשא נשאת קאמר וכי המקשה לא ראה שאמר ונשאת א"כ מאי קא מתרץ נשאת קאמר אלא בודאי אית לן למימר שהמקשה ראה שנשאת קאמר שאז זכה הבעל כמו אם מכר הראשון שאין לשני כלום ואפ"ה קא מקשה משום דלא שאני ליה בין אם נשאת בין אם עדיין לא נשאת לפי שאין סברא לומר שאם עמדה לינשא דיש לנו לעכב עליה. הן אמת שאין לנו להשיאה עצה לינשא אך אם היא מעצמה רוצה לינשא אין סברא לומ' שאנו מעכבין על ידה מלינשא כדי שלא לירשה הבעל וא"כ מאחר שהמקשה לא שאני ליה בין אם עדיין לא נשאת ובין אם נשאת כבר נראה שהמתרץ לא תירץ כלום. ונ"ל שהגמרא סמך על מאי דאיתמר בפ' י"נ (קל"ז ע"א) דאיתא התם נכסי לך ואחריך לפלוני וירד האחד ומכר רשבג"א אין לשני אלא מה ששייר ראשון ורמינהי נכסי לך ואחריך לפ' אין לראשון אלא אכילת פירות לא קשיא הא לכתחלה והא בדיעבד. הרי רשבג"א דס"ל לאביי כוותי' שאני ליה בין לכתחלה לדיעבד ור"ל אם אנו רואים שרוצה למכור אנו מתרי' בו שלא למכור ומודיעים לו שאין לו רק אכילת פירות אך אם כבר עבר ומכר בלי התראה ובלי הודעה מה שעשה עשוי ודכוותה גבי אשה אין הכונה שאנו מעכבין עליה שלא תנשא אלא שאם היא עומדת לינשא שתתנה עם הבעל שלא יזכה במתנה ההיא רק באכילת פירות כל ימי היותה עמו והגוף יהיה קיים למי שהוא אחריה אך אם עמדה ונשאת כבר ולא עשתה התנאי עם בעלה זכה הבעל במתנה ההיא ואין להאריך כלום. כלל העולה מן הסוגיא שאם ניתן לאשה שום מתנה והיא נשואה ואחריה לאחרים לא זכה הבעל במתנה ההיא ואם תמות האשה יזכו האחרים במתנה ואין לבעל זכות ליירש מטעם דבעל יורש את אשתו וכן פסק הרמב"ם ז"ל פ' י"ב מזכיי' וז"ל ואם אמר לה כשהיא נשואה נכסי לך ואחריך לפלוני ומתה השני מוציא מיד הבעל וכו' וכן פסק הטור ז"ל סימן צ"א וז"ל אבל האומר לנשואה נכסי לך ואחריך לפלוני ומתה אחריך קונה וכו' וכן היא מסקנת האחרונים. וא"כ אם האשה הזאת כשנתן לה אביה הקרקע הנזכר היתה נשואה הנה נתבאר דינה:

אמנם אם האשה הזאת כשנתן לה אביה הקרקע הנז' היתה פנויה בזה יש מקום עיון וצריכה רבה דהנה ממה דאיתמר בגמ' ומשיטפא דלשון הפוסקים ז"ל נראה לכאורה דזכה הבעל בבית הזה דהרי מימרא דאביי הכי איתמר נכסי לך ואחריך לפלוני ועמדה ונשאת אין לאחריך במקום בעל כלום דבעל לוקח הוי וכשם שאם מכר הראשון אין השני מוציא מיד הלוקח כך אין השני מוציא מיד הבעל. וכן פסק הרב ז"ל בפ' הנז"ל וז"ל ש"מ שאמר לאשה פנויה נכסי לך ואחריך לפלוני ועמדה ונשאת בעל לוקח הוי ואין השני מוציא מיד הבעל וכן הטור ז"ל בסי' הנז"ל. וראיתי לגלות דעתכם במה דקשיא לי בדברי הרב ז"ל שכתב בדין זה של אשה פנויה דבעל לוקח הוי ואין השני מוציא מיד הבעל ולמעלה מזה כתב בדין אם עבר הראשון ומכר דאין השני מוציא מיד הלוקח כתב בד"א כשמכר הראשון או נתן לאחרי' אבל אם מכר הראשון או נתן לבנו מתנה או לאחד מיורשיו דלא עשה כלום וא"כ בדין אשה פנויה איך כתב שאם עמדה ונשאת זכה הבעל והלא הבעל הוא נקרא א' מיורשי האשה ודומה לדין אם מכר הראשון או נתן לאחד מיורשיו דלא עשה ולא כלום וא"כ כך הוה ליה למיפסק בדין האשה דאין לבעל כלום. ובשלמא לטור ז"ל לא קשה לפי שהוא חולק על הרמב"ם ז"ל בדין אם מכר ונתן ליורשיו דלא שאני ליה בין אחר ליורשיו כמו שכתב בס' רמ"ח אחר שכ' דברי הרמב"ם ז"ל כתב ואיני מבין מה חילוק יש בין אחר ליורש וכו' וכ' שם מהרי"ק ז"ל דהרמב"ם ז"ל מפרש ההוא עובדא (שם ע"ב) דרב ביבי דאמר רב אפי' רשב"ג לא אמר אלא לאחר אבל לעצמו לא ר"ל שהראשון מכר או נתן לאחר אבל לעצמו לא ר"ל אם נתן ליורשיו שהם כמו עצמו ולא כמו שכ' הרב המגיד ז"ל והטור ז"ל מפרש מה שאמר רב ביבי אלא לאחר אבל לעצמו לא ר"ל על הנותן מעיקרא דוקא אם הנותן אמר ואחריך לפלוני אז אם המקבל נתן או מכר לאחר אין לשני אלא מה ששייר ראשון אבל אם הנותן אמר ואחריך לעצמו או ליורשי לא עשה כלום באופן שלטור ז"ל לא קשיא אבל הרמב"ם ז"ל דשאני ליה בין אחר ליורש למה פסק בדין האשה שיזכה הבעל מאחר שהבעל יורש את אשתו. ונלע"ד לחלק חילוק אחד בין שני הדינין אלו כדי דלא ליהוו דברי הרמב"ם ז"ל סתרי אהדדי והוא דבדין אם מכר או נתן הראשון ליורשו ס"ל להרמב"ם ז"ל הדין נותן דלא עשה כלום מאחר שעשה מעשה בידי' ונתן או מכר להם וכמו שנכתוב לקמן דברי הרב המגיד ז"ל אבל באשה אע"פ שהבעל הוא יורשה היא אינה נותנת לו שום דבר אלא שירושתו היא באה לו מעצמה ואע"פ שבגמ' השוו אותו למי שנתן או שמכר דהכי איתמר בעל לוקח הוי לאו דוקא לוקח אלא שעשאוהו כמו לוקח אך כפי האמת אינו לוקח. וכדי לבאר החילוק הזה נכתוב דברי המ"מ ז"ל שכתב על דין אם מכר או נתן ליורשיו וז"ל והטעם נראה שהוא מפני שכונת הנותן כשאמר ואחריך לפלוני לא היה בדעתו שיוכל המקבל הראשון לתתם לבניו או ליורשיו שא"כ לא עשה ולא כלום בשיורו שכל מה שיש לאדם הוא הנותן לבנו אבל כשאינו יכול לתתם לבנו או ליורשיו אע"פ שיוכל לתתם לאחרים אין אדם חוטא ונותן לאחרים זהו דעת רבינו ז"ל ע"כ. הנה הרב המגיד ז"ל ביאר לנו טעם הרמב"ם ז"ל דאזלינן בתר דעת הנותן דמאחר שיוכל המקבל ליתנם לבנו לא עלה זה בדעת הנותן לפי שכל מה שיש לאדם הוא נותן לבניו וליורשיו ולזה אמדינן דעתיה שאלו ידע שיתנם ליורשו לא היה נותן לו דא"כ מה הועיל בשיורו וכ"ז שייר באחרים אבל באשה פנויה אע"פ שהיא עומדת לינשא ואם מתה הבעל יורשה יעלה בדעת הנותן דאפשר שתמות קודם שתנשא והרי הועיל בשיורו ואת"ל שתנשא איפשר שלא תכניס המתנה ההיא לבעלה ואפי' אם תשאר כדין נכסי מלוג והבעל יורש אותה איפשר שתתנה על בעלה שלא יירשנה דיכולה היא להתנות עליו קודם שתנשא שלא יירשנה כמ"ש הרמב"ם ז"ל וכן הטור ז"ל וא"כ הרי הוא מועיל בשיורו ואפשר וקרוב לודאי שתתקיים מתנתו לשני משא"כ בנותן לאחר אע"פ שגם שם איפשר שיועיל בשיורו ותתקיים מתנתו והמקבל לא יתנהו ליורשו איך שיהיה מאחר שדעתו קרובה אצל בניו ועל הסתם אדם נותן לבניו וליורשיו לא דמי לנותן לפנויה דהרחק רב ביניהם וזהו שסיים הרב המגיד ז"ל ואמר כל מה שיש לאדם הוא נותן לבניו שכוונתו לתת טעם למה שאמר לעיל שא"כ מה הועיל בשיורו שא"ת והלא איפשר שיועיל בשיורו ולא יתנהו לבניו וליורשיו לזה חזר וכתב לבטל האיפשר הזה והוא שעל הסתם כל מה שיש לאדם הוא נותן לבנו משא"כ באשה שתתן כל מה שיש לה על בעלה ונמצא שאיפשר שיועיל בשיורו ואם מתה ובעלה יירשנה ממילא באה לו הירוש' והיא לא נתנה לו כלום. ועוד חילוק אחר יש בין האשה לנותן לאחר והוא שהבעל עם אשתו נקרא אחר לגבי יורשיה שהם בניה או אחיה שאלו נקראי' יורשים בעצם ועליהם נתכוון הרמב"ם ז"ל שכתב או לאחד מיורשיו ר"ל דומה לבניו שזכר תחלה משא"כ בעל והראיה שהרי לוקח שויה ולא יורש א"כ ה"ל אחר לגבי יורשיה וכמו שנתנה לאחר דמי. אך ק"ל בדברי הרב המגיד ז"ל במ"ש שלא עלה בדעת הנותן שיתנה המקבל לבניו וליורשיו וכו' דלא שייך טעם זה אלא בנותן אבל במוכר אם מכרם לבניו וקבל דמיהם מה לי מכרם לאחר או ליורשיו ונראה שהמ"מ ז"ל הרגיש בזה ולזה נשמר בלשונו ולא נקט אלא מתנה ולא מכירה דנראה דלא שייך טעם זה רק בנותן מתנה לבניו לא במוכר להם והרמב"ם ז"ל השוה מתנה למכירה וצ"ע. ונחזור לנ"ד דמה שנראה מן הגמרא ומפשט דברי הפוסקים ז"ל דהנותן מתנה לאשה פנויה ואחריה לאחרים ועמדה ונשאת אין לאחרים כלום במקום בעל א"כ אם האשה הזאת פנויה לכאורה נראה שזכה הבעל במתנה: אמנם אחר הבחינה נלע"ד שבנ"ד כפי נוסח הצוואה אין לבעל כלום וזכתה הבת והטעם הוא לפי שמה שנזכר בדברי הפוסקים הוא כשאומר ואחריך לפ' בלבד ולא גילה דעתו שהוא מסלק הבעל מהמתנה אלא באומר סתם ואחריך לפ' אז אמרי' אין לאחריך במקום בעל כלום אבל במקום שהנותן מגלה דעתו שהוא מסלק הבעל ותוקע המתנה ביד אחריך לא אמרי' אין לאחר במקום בעל ואע"פ שלא חילקו בפירוש אלא מדבריו אנו מבינים שהוא מסלקו הוי דינא הכי דאזלינן בתר דעתו ומה שמובן מדבריו. והראיה לזה מדין הנשואה דאיתמר בגמרא וז"ל מאי קאמר לה אחריך ליקני בעל לא ליקני והאי דקאמר בגמרא אין הכונה שאמר לה בפי' בעל ליקני דאי אמר לה הכי פשיטא שלא יקנה אפי' בפנויה אלא ר"ל שאנו אומרים שכוונתו שלא יקנה הבעל וכמ"ש הר"ן ז"ל בשם הרשב"א ז"ל והרב הנמוקי ז"ל בפ' יש נוחלין וז"ל אבל כשהיא נשואה ואומר לה ואחריך לפלוני הוי כמי שאמר לה ולא לבעל וכו' הרי שפירש שלא אמר לה הכי בפירוש אלא הוי כמי שאמר לה וכך הם דברי הרמב"ם ז"ל וז"ל ונמצא כמי שאמר לה אחריך יקנה פ' ולא הבעל וכך הם דברי הטור ז"ל. וזה הטעם עצמו יצדק לפנויה אם גילה דעתו שהוא מקיים המתנה ביד אחריך בתוספת דברים שהוסיף בדבריו שהמובן מהם שהוא מסלק הבעל וזה יובן מדברי הר"ן ז"ל שכתב וז"ל והקשה הרשב"א ז"ל במקום פסידא דאחרים למה לא עשאוהו כיורש וכו' וי"ל כיון דאשה קיימא לאינסובי והאי נותן מידע ידע דברוב המקומות עשאוהו כלוקח ואפ"ה לא פירש אחריך ליקני בעל לא ליקני ש"מ דאחריך שלא במקום בעל קאמר. ראה והביטה בדברי הר"ן ז"ל דכל טעמו בפנויה הוא משום דאמדינן דעת הנותן דעל הסתם הוא נותן מידע ידע דברוב המקומות וכו' אבל אם אנו רואי' בדבריו שלא בטח על האי טעמא אלא אנו רואים שתקע המתנה ביד אחריך במסמרות נטועים אמרינן שסילק הבעל והוי כמו שפי' ואמר אחריך ליקני בעל לא ליקני כמ"ש הר"ן ז"ל ואפ"ה לא פירש אחריך ליקני בעל לא ליקני אין הכונה שיפרש הכי ויאמר בעל לא ליקני אלא הכוונה שלא אמר דברים שיובן מהם בעל לא ליקני אלא שאמר סתם ואחריך לפלוני אבל אם הוסיף דברים שיובן מהם שלא יקנה הבעל הוי ליה כמי שפירש בהדיא. והכי דייק ג"כ לשון הנמוקי ז"ל וז"ל דכיון דהשתא היא פנויה לא אמרי' במה שאמר ואחריך לפלוני אית לסלק הבעל דלא סילק אדעתיה אלא לשאר יורשיה וכו' הרי שכתב דבאומרו ואחריך לפלוני בלבד לא אמרינן דאתא לסלק הבעל לפי שלא עלה בדעתו לסלק הבעל דמשמע שאנו סומכי' על הסתם שמה שאמר ואחריך שלא עלה בדעתו לסלק הבעל. אמנם במקום שאנו רואים שגמר בדעתו לסלק הבעל ואנו רואים בדבריו שהוסיף ופירש הטעם ואמר למה הוא נותן לאחריך בשביל איזו סברא ובשביל הסבה ההיא הבעל מסתלק הוי כמו שפירש ואמר בעל לא ליקני וזהו נלע"ד חילוק נכון והגון. א"כ בנ"ד שגילה דעתו ולא גילוי דעת לבד אלא שפירש ואמר למה הוא נותן ליורשי בתו לפי שהוא רוצה שהבית לעולם יקרא על שמו ולא תסוב נחלתו למטה אחר א"כ הרי שסילק הבעל ולא אמרי' דלא סילק אדעתיה לסלקו שאם לא עלה בדעתו לסלקו איך לא תסוב נחלתו למטה אחר אם לא יסתלק הבעל אלא בודאי מה שאמר ולא תסוב נחלתו למטה אחר גילה דעתו שסילק הבעל. וקא קפיד על דבר זה הרבה וזה במה שסיים ואמר שכל זמן שלא יהיה לה זרע שתחזור ליורשיו כדי שלא יהיה הבית לאיש זר שכל זה מורה באצבע שהוא מסלק הבעל:

ועוד נלע"ד טעם אחר לזכות הבת מהפי' השני שכתב הרב המגיד ז"ל בההוא עובדא דרב ביבי והוא פירוש רשב"ם ז"ל שבו בחר הטור ז"ל וז"ל ופי' אחר יש באותו מעשה דאפי' רשב"ג לא קאמר דאין לשני אלא מה ששייר ראשון אלא כגון דאמר ואחריך לפלוני אבל אם אמר הנותן ואחריך לעצמי או ליורשי ודאי אין הראשון יכול למכור ולתת עכ"ל. הרי שלדעת הרשב"ם ז"ל אם אמר הנותן ואחריך לעצמי או ליורשי ודאי אין הראשון יכול למכור ולתת עכ"ל. הרי שלדעת רשב"ם ז"ל אם אמר הנותן ואחריך ליורשי אין הראשון יכול למכור ולתת וכן כ' הטור ז"ל וז"ל בד"א שאמר ואחריך לפלו' אבל אם אמר הנותן ואחריך יחזור לי ומכר ונתן הראשון אין מעשיו כלום וכתב מהרי"ק ז"ל שזהו פירוש רשב"ם בההוא עובדא דרב ביבי והביא דברי הריב"ש ז"ל וז"ל כתב הריב"ש ז"ל אם אמר נכסי לך כל ימי חייך אינו יכול למכור דהוי כאומר ואחריך לי או ליורשי ואם מכר או נתן יורשי הנותן מוציאין מיד הלקוחות וכ"כ הרמב"ן ז"ל הרי רשב"ם ז"ל והטור והרמב"ן והריב"ש זצ"ל ס"ל דאם אמר ואחריך ליורשי ומכר הראשון או נתן אין במעשיו כלום. ואע"פ שהרב המגיד ז"ל דחה זה הפירוש כמ"ש שם בההוא עובדא דאמר נכסי לסיבתא הרי הני רבאוותא ס"ל הכי א"כ בנ"ד שאמר הנותן ואחריך ליורשיך והם גם הם נקראים יורשיו ואע"פ שאז אינם יורשיו שהרי יש לו בן עכ"ז נקראים יורשיו דאיפשר שימות הבן בלא זרע ונכדיו בני בנותיו יירשו אותו שזאת היא כוונת דבריו שאומר שהבית יהיה נקרא שמו עליו והוי כמו שאמר ואחריך ליורשי שיורשיה נקראים יורשיו א"כ אם מכרה או נתנה אין במעשיה כלום בין אם נתנה לאחר או לבעל. זהו מה שעלתה מצודתי בעת הזאת כפי בלבול הדעת והשעה שאינה שעת הכושר ולפי שבמקום הזה אינם נמצאי' ספרי הפוסקים האחרונים לא סמכתי על דעתי להחליט הענין ולזה טוב ויפה לפשר בין האיש ובין בתו פשרה קרובה לדין אם האשה כשנתן לה אביה היתה פנויה ואח"כ עמדה ונשאת אמנם אם היתה נשואה הדבר פשוט שאין לבעל שום זכות בה דברי אחיכם גולה ונדח סר וזעף מעפר דל שלמה צרור ס"ט:

ואחר שכתבתי כל הנז"ל נתאחרה התשובה ומצאתי ספר דברי ריבות ביד ת"ח אחר מעיר ליגורנה וראיתי בס' ש"ג שאירע בויניציאה מאורע דומה לנ"ד קצת ופסק חכם אחד שיזכה הבעל במתנה לפי שהיתה פנוי' ושלח הפסק להרב המחבר והביא לשון הגמ' ופי' הר"ן והנמוקי ז"ל והוכיח מדבריהם בהפך ממה שהוכחנו אנחנו והרב המחבר הסכים לדבריו. שהנותן מתנה לאשה פנויה ועמדה ונשאת זכה הבעל וגם בצוואה ההיא מוכח שרצה הנותן לסלק הבעל ותתקיים המתנה ביד יורשיה אחריה כנ"ד ואפ"ה פסקו הרבנים ההם דזכה הבעל א"כ דעתנו בטלה לנגד דעתם. הן אמת דמן הטעם השני שכתבתי לא נזכר בדבריהם שום זכר ממנו ונראה דלא חשיב בעיניו הך פירושא לפי שהרי"ף והרמב"ם ז"ל לא ס"ל הך פירושא שפי' רשב"ם ז"ל בההוא עובדא דרב ביבי וס"ל אם אמר ואחריך ליורשי דיכול הראשון לתת ולמכור והבעל הוא מוחזק במתנה מדין הבעל יורש את אשתו והבת באה להוציא מידו מכח הצואה א"כ יכול הבעל לומר קים לי כהרי"ף והרמב"ם זצ"ל ולזה לא כתבו הרבנים הטעם הב' שכתבנו באופן שדברי הרבנים הנז' אענדם עטרות לראשי ואם הבת היתה פנויה זכה הבעל במתנה ואין לבת ר"ל ליורשיה שום זכות כמו שפסקו הרבנים הנז' שדבריהם עטרת תפארת ואף גם זאת אני אומר שאם ירצה האב לפשר עם בתו מה טוב חלקו ומה נעים גורלו ואיש על מקומו יבא בשלום. גם אלה דברי שלמה צרור ס"ט:

**שאלה לג:**מעשה שהיה כך היה שקהל אחד יש להם מנהג וחק קבוע מימי עולם למנות להם שלשה אנשים לזמן קבוע. להטפל בכל צרכי הצבור לגבות המס מפורעי המס ולפרוע בבית מושל העיר יר"ה בענין שכל צרכי הקהל וההכנסה וההוצאה היא ביד שלשת האנשים אשר היו בכל זמן וזמן וככלות זמן מינויים יבואו ויתנו החשבון לפני הדיין ולפני קצת מיחידי הקהל ויהי היום היו שלשה אנשים ממונים וככלות זמן מנויים באו לפני דיין העיר אשר היה קבוע לדיין זה כמה שנים ולפני ת"ח אחר אשר היה ג"כ דיין אבל עדיין לא נקבע בקביעות אך כל הקהל יודעים שהוא מוחזק לדיין ודן כמה פעמים ולפני אחד יחיד מיחידי הקהל ובאו שלשת האנשים לתת דין וחשבון הקהל ולהיות שהיה אחד מהם הוא הסופר ופנקס ההכנסה וההוצאה מכתיבת ידו הוציא פנקסו והיה אומר עם הספר והת"ח הנז' כותב מפיו וכתבו בתחלה סך ההכנסה וכן כתבו חשבון ההוצאה ובא החשבון מכוון ולהיות שהממונים הנז"ל גבו מפורעי המס שמונה גבויים שיעלה חשבונם אם היו נגבים במושלם דרך משל אלף גרושוש וכשנתנו הממונים החשבון אמרו שגבו בהם שש מאות תמהו הדיינים והיחידי' היושבים ואמרו להם איך אתם אומרי' שלא נכנס בידכם מהח' גבויים רק ת"ר וכפי החשבון צריך להיות אלף השיבו הממונים שלא גבו אותם בשלימות שעדיין כמה וכמה אנשים שלא פרעו ויש שנשאר עליהם קצת ממה שחייבים לפרוע אמרו להם וכי אין לכם פנקס מה שנשאר בלי גביי' (אז) הוציאו פנקס הנשאר ונראה מה שנשאר בלי גבייה ואז הוציאו הפנקס וראו שעדיין נשאר בלי גבייה דרך משל מאתיים ואמרו להם הדיינים הרי עדיין ק"ק חסרים והיכן הם הביטו וראו בחשבון ההוצאה וחזרו ועשו חשבון ההוצאה בפרט ובכלל ומצאו החשבון כבראשונה ותמהו האנשים איש אל רעהו והת"ח הנז' כתב חשבון ההכנסה וחשבון ההוצאה וחשבון מה שנשאר בלי גבייה כפי מה שהיה אומר הממונה מכתיבת ידו בפנקסו וכתב מה שנשאר חסר מהחשבון והקול בשערי העיר שהממונים לא יצאו נאמנים בחשבונם ושחסר מן החשבון כך וכך והיו כל העם מרננים אחריהם ואחד מהם שאלו אותו כמה בני אדם אם אמת היה הדבר הזה שנמצא חסר מהחשבון והיה אומר להם אמת הדבר אבל אני נקי מהדבר הזה שכ"ע ידעי שלא הי' נכנס בידי אפי' פרוטה וכל ההכנסה וההוצאה והממון ביד פלוני שהוא היה הסופר והכל היה בידו אך החסרון אמת ובעת ההיא לא יכול הקהל לחבוע אותם בדין לסבה ידועה. אחר עבור שנתיים ימים רצה שר העיר למנות על הקהל אחד מהשלשה הנז' מבלי ידיעת הקהל ושלח אל הדיין למנות פלו' הנז' ממונה על הקהל וכשמוע הקהל הדבר הזה נתנו כתף סוררת ובטלוהו מהיות ממונה ועתה הם תובעים מהשלשה אנשים הנז' מה שנמצא חסר בחשבון שנתנו והם משיבים שהם מוכנים ומזומנים לתת חשבון ולהיות שאחד מהם לא נמצא אז בעיר השני' מהם שאחד מהם שהיה הפנקס בידו והוא היה המוציא והמביא ואחר עמו רוצים לתת החשבון פעם אחרת להביא הממונ' הסופר חשבון חדש שנתחדשו גזירותיו וזהו תורף החשבון שהמציא עתה שהוסיף בחשבון הח' גבויים דרך משל מאה גרושוש שבחשבון הראשון אמר שלא נכנס בידם מהח' גבויים רק ת"ר ועתה הוא אומר שגבה בהם שבע מאות והמאה אלו שהוסיף בחשבון ההכנסה הוסיף אותם עתה בחשבון ההוצאה שבתחלה אמר שהוציא בדרכי הקהל דרך משל ת"ק ועתה אמר שהוציא ת"ר והוסיף ג"כ בחשבון הנשאר בלי גבייה ד"מ מאה וחמשים שבתחלה נתן חשבון הנשאר בלי גבייה ת"נ ועתה הוא אומר שהם ת"ר באופן שהק"ק שהיו חסרי' בחשבון הראשון וה"ק שהוסיף עתה בחשבון ההכנסה הוסיף מהם עתה בחשבון ההוצאה ובמה שנשאר בלי גבייה ק"קנ ועדיין חסר נ' ושאלו אותו הקהל מה נעשה מהנ' אלו שנשארו חסרים אף לפי חשבונך זה והוא משיב שאינו יודע לא הוא ולא חבירו מה נעשה מהם ויתכן שהוציאו אותם בצרכי הקהל ואינם נזכרים במה הוציאום ושהם ישבעו שבועה שלא נשאר בידם אפי' פרוטה אחת ממה שנכנס בידם מממון הקהל. ועוד בחשבון הא' שנתנו כתב הממונה הסופר שהוציא בענין אחד מעניני הקהל ד"מ מאה גרושוש וכשבא לתת החשבון בפעם הב' היה אומר ג"כ שהוציא מאה גרושוש והכחישו חבירו ואמר לי איך אתה כתבת שהוציאנו בענין זה מאה גרושוש והלא לא יצא בענין רק שבעים ואיך אתה אומר מאה וענהו על זה וא"ל אמת שלא יצא רק שבעים אבל אני לא כתבתי מאה אלא בהסכמתך שאתה אמרת לי לכתוב מאה לזה ענהו חבירו וא"ל שאני וחבירי הסכמנו עמך לכתוב מאה לפי שאתה אמרת שעשית החשבון ואמרת שמצאת חסר שלשים מכל חשבון ההכנסה וההוצאה ולא ידעת מהם וע"ז אמרנו שתוסיף אותם באשבון הוצאת ענין זה אבל עתה שנמצאת חסר יותר ויותר מדאי האמת אני אומר שלא יצא בזה הענין רק שבעים. ועתה הקהל הם תובעים מהם מכל מה שנמצא חסר מהחשבון הא' שנתנו לפני דייני הקהל ולפני היחיד והם משיבים אנו טעינו בחשבון ההיא ועתה דקדקנו חשבוננו והקהל אומרים כבר דקדקתם בחשבונכם ומאחר שנתתם החשבון לפני הדיינים מה שהוצאתם בהוצאת צרכי הקהל ומה שנשאר בלי גבייה אין אנו מאמינים אתכם עתה במה שהוספתם בחשבון ההוצאה והנשאר בלי גביי' ואם האמת אתכם שמצאתם טעות בחשבונכם למה לא חזרתם אל הדיינים לומר שאתם טועים בחשבון ושאתם רוצים לברר החשבון והלא לעזה עליכם מדינה והקול נשמע בבתי גואי ובבתי בראי שגזלת הקהל בבתיכם ורוב העם מחרפי' ומגדפים בפניכם ושלא בפניכם ואם דברים אלו כני' למה הייתם נשמטים מלברר החשבון ולזה משיבים הממונים שקצת אנשים היו אומרים להם לא תלכו ולא תעשו חשבון באופן שהקהל הם מחזיקי' בטענתם ואומרי' אין אנו מאמינים אתכם בחשבון הזה שחדשתם ומה שאתם אומרים טעיתם בחשבון הראשון שקר אתם דוברי' ואין לנו רק החשבון שנתתם לפני הדיינים והודיתם שגביתם ח' גבויים והודיתם שלא נשאר בלי גבוי רק הסך ההוא וכן בחשבון ההוצאה וכבר הודיתם שלא יצא בצרכי הקהל רק הסך ההוא ועתה מה שאתם מוסיפין בחשבון ההוצאה ובחשבון הנשאר בלי גבייה אין אנו מאמיני' אתכם בו עד שתביאו ראיה לדבריכם והם שואלים מה שורת הדין נותנת בזה גם שואלי' על הסך החסר אחר החשבון השני שאומרים הממונים אין אנו יודעי' מה היה לו ושמא יצא בצרכי הקהל ואנו שכחנו במה יצא אם הם נפטרים בשבועה שלא נשאר בידם שום דבר ממון הקהל אלו הם תורף טענותיהם:

תשובה: אביהם של הקהל הוא ית' ויתעלה שמו יריב ריבם וקבע את קובעיהם ויוציא לאור משפטם מהעושקים אותם ובפרט בקהל שיש ויש בו כמה יתומי' קטני' גמולי מחלב ועתיקי משדים שהם פורעי' מס מנכסי אביהם שזה יורה על כובד העול והמשא שהם סובלי' על שכמם וכמה וכמה הפליגו רז"ל בעונש גזל הרבים כדאיתא פ"ק דחגיגה [עיין ב"ב פ"ח ע"ב ועי' חגיגה ט' ע"א בתוס' ד"ה זה ובהגהות הגרי"פ שם] דאין לו תקנה לבד זה כתבו התוספות שיעשה גשר ויעברו עליו רבים וזאת תקנה שהיא מן הנמנע. על כן נפניתי לעיין ולראות כפי קוצר דעתי אני הפעוט היכן הדין נוטה בין הקהל ובין הממונים ובעזרת צורי עליון אשוב על ראשון ראשון:

וקודם כל דבר ראיתי להקדים כאן מ"ש מהר"ם בתשובה וז"ל אע"פ שאין מחשבין בצדקה עם גבאי הצדקה ולא בהקדש עם הגזברין שנא' כי באמונה הם עושים אין אומרי' כן בפקודי המס לפי שמורי' היתר לעצמם וצריך לדקדק עמם בחשבון עכ"ל. ואפטרופא שמינוהו ב"ד אע"פ שמן הדין אינו צריך לתת חשבון ממה שנכנס בידו רק אומר ליתומי' זה הוא מה שנשאר לכם ונשבע בנקיטת חפץ שלא גזל משלהם כלום כמו שפסקו הפוסקי' ז"ל דוקא אם לא נתן חשבון אבל אם בא ונתן החשבון כבר חייב עצמו בנתינת החשבון וצריכין ב"ד לדקדק עמו בחשבון כמ"ש הרב כמוהר"ר שמואל די מדינה בתשובה סי' תנ"ג מכאן יש ללמוד כמה אדם צריך ליזהר יותר מדאי בנכסי הרבי' ולהועיל אותם בכל האפשר ולהיות נקי מה' ומישראל ויזהר שלא יטה ימין ושמאל מדרך הישרה ולא ישא פנים לשום אדם. על כן אני אמרתי אל לבי לגלות דעתי הקצרה במה שנראה לעניות דעתי בזה הענין ולא אשא פנים בדבר שיש בו נזק לרבים וזה החלי בעזרת החונן לאדם דעת:

מה שטענו הממוני' שטעו בחשבון הא' בסך ההוצאה ומה שנשאר בלי גבי' ועתה הם אומרי' שהוא יותר ממה שנתנו בחשבון הא'. לעד"נ שאין בדבריהם ממשות וסמכו על קנה רצוץ ולאו כל כמינהו למימר הכי לבד אם יודו הקהל לדבריהם או יבררו הטעות בעדות ברורה ועיקרא דהאי מילתא בסוף פ"ק דגיטין (י"ד ע"א) איתא התם הנהו גינאי דעביד חשבנא בהדי הדדי פש חמש איסתרי זוזי גבי חד מנייהו אמרי ליה יהבינהו נהליה למארי ארעא באפי מארי ארעא וקנו מניה לסוף אזל עבד חושבנא בין דיליה לנפשי' לא פש גביה ולא מידי אתא לקמיה דרב נחמן א"ל מה אעביד לך חדא דאמר רב הונא מנה לי בידך תנהו לפלוני במעמד שלשתן קנה ועוד הא קני מנך א"ל רבא אטו האי מי קאמר לא יהיבנא דליכא גבאי קאמר א"כ קנין בטעות וקנין בטעות חוזר ע"כ. וכתבו התוספות שם וז"ל פי' ר"ח ור"ת שהיו בעלי דינים מודי' לו או היה הדבר בטעות גמורה וברורה דלא פש גבי' מידי ומשמע מדבריהם דמנפשיה אין נאמן לומר טעיתי במה שהודיתי אע"ג דאית ליה מיגו דחזרתי ופרעתי ועוד הביאו ראיה מדתנן בשבועות מנה לי בידך וכו' וכן פסק הרי"ף ז"ל בהלכות וכן הרא"ש ז"ל בפסקיו וכתב שכן דעת ר"י ז"ל וכתב שהטעם הוא שאין דרך בני אדם להודות עד שידקדקו בחשבונם יפה. וכן פסק בתשובה כלל ס"ט סי' ז'. וכתב הר"ן ז"ל בפי' ההלכו' בתירוץ שני דאפי' במקום מיגו לא מהימן לומר טעיתי דהוה ליה מיגו במקום עדי' דאי לאו דדייק מעיקרא לא הוה משעבד נפשיה. וכתב שם בשם הראב"ד ז"ל דאי ליכא עדים הוא דיכול לומר טעיתי משום דלא דייק דמימר אמר אי טעינא הדרנא בי דליכא מאן דמסהיד עלי אבל בדאיכא עדי' לא מהימן לומר טעיתי אפי' במקום דאיכא מיגו דמצי למימר פרעתי דהוי מיגו במקום עדים. וכן פסק הטור ז"ל סי' קכ"ו וכתב בשם הרא"ש ז"ל משום דלא שכיח דטעי דאדרבא אדם מדקדק היטב קודם שיודה וכתב מהרי"ק ז"ל דהכי הילכתא דבמקום שהודה בפני עדים אינו יכול לומר טעיתי ואפי' במקום דאיכ' מיגו ולא נמצא חולק ע"ז רק בעל התרומות ולית הילכתא כוותיה דהוי יחידאה לגבי כמה וכמה גדולי עולם עכ"ל. ולסברא זו הסכימו גדולי האחרוני' מהר"י בן לב ז"ל בח"א כלל כ"א סי' ו' מכללי המיגו ובתשובה סי' ק"ג הסכים לדברי הר"ן ז"ל וכן הרב אדרבי סי' צ' וסי' קי"ד וסי' ת"ה הרב מהר"ם גלאנטי ז"ל סי' צ"ז הרב מהרי"ט ז"ל סי' נ"ו. הרי לדעת כל הני רבוואתא ראשונים ואחרוני' אין אדם נאמן לומר טעיתי בחשבוני ואחר שהודה בפני עדי' ואפי' במקום דאיכא מיגו דחזרתי ופרעתי מכ"ש במקום דליכא שום מיגו כנדון דידן כמו שנוכיח לקמן בס"ד דאפי' בעל התרומות יודה דאינו נאמן לומר טעיתי לבד אם יודה לו מי שכנגדו או יברר בעדים. וא"ת שהדין הזה שהסכימו בו כל הני רבוואתא הוא במי שעשה חשבונו ונתחייב אח"כ במה שנשאר בידו כפי חשבונו ושעבד עצמו בחיוב למי שכנגדו או שהמחהו עם איש אחר לפרוע לו מה שנשאר בידו דהרי עיקרא דהאי דינא נפיק מההוא עובדא דהנהו גינאי וההוא דפש גביה ההוא מידי המחו חבריו למארי ארעא בהדי' דהוה מעמד שלשתן ונתחייב לתתו לבעל הקרקע ולזה אמרי' דאי לאו דדייק מעיקרא בחושבניה לא הוה משעביד נפשי' במעמד שלשתן ועוד שנטל קנין לפרוע וכדמשמע מדברי הר"ן דכתב דאי לאו דדייק מעיקרא לא הוה משעביד נפשי' ומשעביד נפשיה משמע שנתחייב למי שכנגדו ולזה סברי כל הני רבוואתא דלא מצי למימר טעיתי אבל אם לא חייב ושעבד עצמו למי שכנגדו כנ"ד שהממונים אע"פ שנמצא חסר בחשבון ההוצאה ממה שנכנס ביד' ולא חייבו עצמם לפרוע לקהל מה שנמצא חסר ומאן לימא לן דלא יכלי למימר טעינו בחשבונינו:

לזה אני אומר שגם בנ"ד וכו' הקהל בדינם ואין בדברי הממוני' ממשות אע"פ שלא חייבו ולא שעבדו עצמם לפרוע מה שחסר והטעם לזה מאחר שהודו שגבו ח' גבויים והודו שלא נשאר בלי גבייה מהם רק הסך ההוא שנתנו חשבונו נמצא שמה שנגבה מהם הרי הוא ברשותם ונכנס בידם אע"פ שמתחלה כשנתנו חשבון הגבויים אמרו שלא גבו בהם כל כך כשאח"כ חזרו והודו לדברי הדייני' כשתמהו על דבריהם חזרו וחשבו מה שנשאר בלי גבייה נמצא כל הנשאר מלבד מה שנשאר בלי גבייה כאלו הודו שהוא ברשותם וכשאח"כ נתנו חשבון ההוצאה ולא בא מכוון כנגד ההכנסה ממילא כל מה שנשאר הוא ברשותם ואע"פ שלא חייבו עצמם לפורעו ממילא מחויבי' הם ועומדי' לפורעו מאחר שע"פ פנקסם נתנו החשבון בפני עדי' והודו בחשבון ההוא. ובחפשי באמתחות האחרוני' ז"ל מצאתי און לי בתשובה להרב הגדול מהר"י אדרבי ז"ל סי' קי"ד וז"ל אחרי ראיתי האגרת השלוחה מיד ראובן מכתיבת ידו לשמעון שהוא כותב לו איך קבלתי מבעל חובך סך כך ונתקיימה בב"ד פשיטא דודאי שאינו יכול למימר לא הד"מ ואם יטעון כך הוחזק כפרן אבל מ"מ היה אפשר לטעון ולומר האמת הוא שהוא כתב ידי אבל חשבתי לקבל הסך ההוא והאמת שלא קבלתי ויהיה נאמן כך במיגו דאי בעי אמר חזרתי ופרעתי. וי"ל דלא מצי למימר טעיתי או חשבתי לקבל ולא קבלתי ואפי' במקום דאיכא מיגו דלא שכיח שיטעה האדם והביא הרב ז"ל ראי' מההוא עובדא דהנהו גינאי וסיים בה הרב ז"ל ואמר ואף כאן בנ"ד לא מהימן לומר טעיתי בכתיבתי שקודם שיודה האדם מדקדק בחשבונו ולא שכיח שיטעה האדם ואין בדברי ראובן ממש והדין והאמת עם שמעון עכ"ל:

הרי הנדון שנשאל עליו הרב ז"ל לא היה בו לא חיוב ולא שעבוד לשכנגדו ולא המחהו עם אחר רק כתב לחבירו כתב דשכיח טובא דטעו בה אינשי ולפעמי' הם כותבי' בנחץ ובחפזון וטועי' ולפי שכתב ראובן לשמעון קבלתי מב"ח סך כך השיב הרב ז"ל שאם נתקיימה כתיבתו בב"ד אינו יכול לומר להד"מ וגם אינו יכול לומר טעיתי במה שכתבתי והביא ראיה מההוא עובדא דכתיבנא לעיל ואם איתא דלא דיינינן האי דינא אלא כגוונא דההוא עובדא שנתחייב ושעבד נפשיה מה ראיה מייתי הרב ז"ל מההוא עובד' לנדון שנשאל עליו שלא היה בו שעבוד ולא חיוב ולא המחאה אלא שנראה פשוט מד' הרב ז"ל שכל מי שמודה לחבירו בפני עדים שקבל משלו איזה דבר אע"פ שלא חייב ולא שעבד עצמו בו אינו יכול לחזור ולומר טעיתי במה שהודיתי:

ועוד כתב הרב הנז"ל דבר זה יותר בביאור סי' ת"ה וז"ל לענינינו וגם לטענה הב' שטען רבי שבתי הנז' שטעה בחשבונו וכתב שהיה הקאמב"יו מש"ו פרחים לזה אני אומר שהרי פסקו כל הפוסקי' מהא דגרסי' בפ"ק דגיטין הנהו גינאי וכו' והביא הרב ז"ל דברי התוס' שכתבנו לעיל וכ' בסוף וכן פסקו כל הפוסקים דאין נאמן לומר טעיתי אפילו במקום דאיכא מיגו כי אם בראיה או שכנגדו מודה לו וכיון שכן אינו נאמן לומר רבי שבתי טעיתי.

וא"ת והרי כתב מהר"י קולון ז"ל שורש ס"ה דלא אמרי' דאינו נאמן לומר טעיתי אפי' במקום מיגו אלא כשמודה לחבירו ומשתעבד בקנין ועדים אבל אלו החשבונות שאדם כותב על פנקסו בינו לבין עצמו אינו מדקדק כ"כ כי חושב בלבו שאם טעה יוכל לכוין החשבון פעם אחרת וכי ה"ג נאמן לומר טעיתי אפי' בלא מיגו והאריך שם עוד כמו שיראה המעיין וכיון שכן בנ"ד נראה דמצי ה"ר שבתי לומר טעיתי במה שכתבתי וי"ל שהרי כתב הרב ז"ל אדם כותב על פנקסו בינו לבין עצמו כי יוכל לתקן את אשר עיוות אבל בנ"ד שכותב החשבון למי שכנגדו ודאי שמכוין אדם ומדקדק בחשבונו כי אחר שיצא מתחת ידו ובא ליד מי שכנגדו הוא מעוות שלא יוכל לתקון וכו'.

הנה הרב ז"ל פנה לו הדרך וסתם כל פי מגמגם אשר יעלה בדמיונו לגמגם ולומר דלא ס"ל להני רבוואתא דאינו נאמן לומר טעיתי אלא במחיי' או במשעבד עצמו למי שכנגדו והראה לדעת מדברי מהר"י קולון ז"ל דאין נאמן לומר טעיתי רק בחשבונות שכותב בפנקסו בינו לבין עצמו וכדיהיב טעמא שיחשוב בלבו לומר עדיין יש לי מקום לדקדק היטב בחשבוני ולזה אם יבא מי שכנגדו לתופסו במ"ש על פנקסו יוכל לומר לו הן אמת שכתבתי כך על פנקסי וחשבתי שבשעה שאני בא עמך לחשבון ויחדיו למשפט נקרבה אז הייתי מדקדק בחשבוני ומתקן אשר טעיתי בפנקסי ובכי ה"ג נאמן לומר טעיתי אבל אחר שבא לתת דין וחשבון עם שכנגדו ונתן לו החשבון כפי מה שנמצא כתוב בפנקסו אין לו פה לומר אח"כ טעיתי וחייב לשלם לחבירו כפי החשבון ההיא שנתן לו ומי כמוהו מורה לירד לעומק כוונת דברי מהר"י קולון ז"ל ולפרש לנו לדבריו כפי מה שפירשם הוא ז"ל הרי דברי מהר"י קולין ז"ל אשר היה בהם אחיזת יד לכל מי שירצה ליתלות בהם ביארם לנו הרב ז"ל ודייק בהם דיוק נמרץ ופסק הדין כמו שכתבנו. וא"כ בנ"ד שהדבר ידוע שכל מי שיתמנה פרנס על הקהל ככלות זמן המינוי צריך ליתן החשבון והממונים אלו בודאי שקודם שבאו לפני הדייני' דקדקו חשבונם ואח"כ באו לתת החשבון ונתנו חשבונם למי שכנגדם שהם דייני הקהל ונמצא חשבונם חסר לאו כל כמנייהו לומר עתה שטעו בחשבון ההוא עד שיבררו בעדות ברורה הטעות ההוא.

וא"ת שדברי הרב ז"ל הם במי שכתב החשבון בכתב ידו ונתנו ביד מי שכנגדו אבל בנ"ד אין כאן כתיבת יד הממוני' ביד הקהל רק כתיבת יד הת"ח ויש לאומר שיאמר שלא דבר הרב ז"ל אלא במי שנתן החשבון בכתב ידו וכתב ידו ביד מי שכנגדו דאי לאו דדייק בחשבונו לא היה נותן החשבון בכתב ידו ביד מי שכנגדו ולזה פסק הרב ז"ל שאין בטענתו כלום שאומר טעיתי משא"כ בנדון זה שאין כתב ידם ביד מי שכנגדם.

לזה אני אומר שמי שיאמר דברים אלו לא חש לקמחיה ומפשט דברי הרב ז"ל בלי שום דיוק בדברים ברור כשמש בצהרים שאין בדברים אלו ממשות לפי שכל דברי הרב ז"ל בענין כתיבת ידו מפני שלא יוכל לומר אח"כ לא היו דברי' מעולם שלא כתבתי לך וזהו אינו כתב ידי ולזה כתב הרב ז"ל בפסק הא' ובשני אם נתקיימה כתיבתו בב"ד וכמ"ש בסי' קי"ד בפיר' ונתקיימה כתיבתו בב"ד פשיטא דאינו יכול לומר להד"מ ואם יטעון זה הוחזק כפרן. נמצא שלא הצריך הרב ז"ל כתיבת ידו אלא לענין שלא יוכל לומר להד"מ ומעולם לא כתבתי לך שקבלתי משלך כלום אבל אילו היה במקום שאינו יוכל לומר להד"מ ומעולם לא כתבתי לך שקבלתי משלך כלום בלי כתיבת ידו כמו אם אמר לו בפני עדי' שקבל מב"ח סך כך וכך שאז לא יוכל ג"כ לומר להד"מ ואם יאמר הוחזק כפרן אין בטענתו שיאמר טעיתי במה שאמרתי ממשות שהרי הרב ז"ל בסי' קי"ד אחר שסיים דבריו בענין כתיבת ידו וחזר וכתב אבל מ"מ היה אפשר לטעון ולומר האמת הוא שהוא כתב ידי אבל טעיתי וכו' הרי דטענ' טעיתי אינה תלויה עם כתיבת ידו רק שכתיבת ידו היא צריכה לענין שלא יוכל לומר להד"מ וא"כ בכל מקום שלא יוכל לטעון להד"מ אם יטעון טעיתי במה שהודיתי אין בטענתו כלום א"כ בנ"ד שהממוני' אינן יכולין לטעון מעולם לא עשינו זה החשבון ולא הודינו הסך ההוצאה שהיה הסך ההיא לבד ולא יותר וכן בחשבון הנשאר בלי גבייה שהרי העדים מעידי' שעשו החשבון והודו בחשבון ההוא ואם יטענו טענה זו יוחזקו לכפרני' מה שטועני' עתה שטעו בחשבון ההוא ואם יטענו טענה זו חייבין לקיים החשבון ההוא ולשלם ע"פ החשבון הראשון מה שנמצא חסר כמו שהוכחנו מד' הרב אדרבי ז"ל ואע"פ שדבר זה הוא נראה פשוט מדברי הרב ז"ל ומי שיש לו עינים בראשו ומוח בקדקדו יבין הדבר הזה לאשורו מדברי הרב ז"ל עכ"ז ראיתי להביא כאן דברי הרב הגדול מוהר"י טראנא ז"ל שכתב בתשובה סי' נ"ו ולפי שהתשובה ארוכה מארץ מדה לא אטריח עצמי להעתיקה כולה ות"ל הספר מצוי ויוכל מי שירצה לעמוד עליה ולזה לא אעתיק ממנה רק מה שהוא נוגע לענינינו. הרב ז"ל שאול נשאל על ראובן שהיה אפטרופוס של יתומים ובהיותו חולק נכנסו קרובי היתומי' לבקש ממנו חשבון נכסי היתומי' ולקח פנקסו בידו והיה שם איש אחד והיה ראובן קורא מתוך פנקסו והאיש הנז' כתב עד שכתב סך ההכנסה וההוצאה ואמר שנשאר בידו שהוא כך וכך הרי הוא תחת יד בנו הגדול ואחר שמת ראובן באו הקרובי' לתבוע מהבן הסך ההוא והוציא להם הבן ולא מצאו הסך שנתן אביו בחשבונו והקרובים תובעין ממנו מה שנמצא חסר והבן אומר הרי ממון היתומי' והריני נשבע לכם שלא נגעתי בהם ושמא אבי טעה בחשבון שנתן ואין הדין נותן לקחת ממעות יתומי' קטני' לפרוע טעות אביהם וכו' והשיב הרב ז"ל וז"ל לענין הטענה שטוען הבן שמא אביו טעה בחשבונו נראה פשוט שטענה זו אינה טענה כלל כדמוכח מפ"ק דגיטין והביא ראיה הרב ההוא עובדא דגינאי ופי' ר"ת ור"ח שכתבו התוס' ז"ל וסיים אלמא לא מהימן לומר אין לך בידי מפני שטעיתי בחשבוני והרבה והאריך הרב ז"ל לחזק ולאשר סברא זו וכתב אח"כ וכי תימא שאני בריא דודאי דק בחושבניה ולא מהימן לומר טעה אבל ש"מ דאין דעתו מיושבת עליו דילמא לא דק ואנן טענינן ליתמי דשמא אביהם טעה באותה שעה אין לך לומר כן והאריך בראיות לבטל טענה זו לפי דאפילו אבוהון הוה טעין דא לא הוה מהימן. ולטענת שמא נאנס קודם שנתן החשבון והוא לא ידע כתב הרב ז"ל דנאנסו מילתא דלא שכיחא דאונס קלא אית ליה והרבה להאריך ראייתו דלא מצי למימר נאנסו. ולבסוף כתב וז"ל אך אם לא נמצא ביד בנו שום נכסי' זולתי אותם המעות של יתומי' אע"פ שהיו לאביו נכסי' אחרי' אלא שאינם תחת ידו היה מקום לפקפק ולומר מאחר שאביו עצמו אמר שכל אותם הנכסי' הם תחת יד ורשות בנו הגדול ולא נמצא בידו זולת הסך ההוא עד שנפלה הטעות בדבריו לומר דזה שאמר שהם תחת יד ורשות בנו הגדול ולא נמצא שמא לא היו כולם תחת ביד בנו ושכח באותה שעה אף אנו נתלה הטעות בדבריו הראשוני' שטעה בחשבונו ודבריו יוכיחו שאמר שהכל תחת יד בנו ולא נמצא כן אבל נראה דודאי בחשבון שנתן אין לתלות בו טעות דחזקה אין אדם מוסר חשבונו אא"כ מדקדק בו יפה ומעיקרא דקדק בחשבון דמלתא דרמיא עליה לדקדק בהכנסה והוצאה דהרי כל מה שלא ידע בבריא הוא יתחייב בו דכל דלא ידע פשיעותא הוא. ופסק הרב ז"ל הלכה למעשה שמוציאין מיתומי' קטני' לתשלום הסך שנתן אביהם בחשבונו. הנה בנדון זה של הרב ז"ל לא היה שם כתב יד ראובן ביד מי שכנגדו רק היה אומר מתוך פנקסו ואיש אחר היה כותב וכתב הרב ז"ל עליו אין אדם מוסר חשבונו אא"כ מדקדק בו יפה הרי שקרא מוסר חשבון אע"פ שלא היה החשבון מכתב ידו רק מפיו ואמצעי כותב א"כ בכל מקום שנז' מוסר חשבונו הכוונה היא נתינת החשבון למי שכנגדו יהיה מכתב ידו או מכתב יד אמצעי:

והמסתכל בעין יפה יראה כמה רב חיליה דהאי גברא רבה שפסק בנדון דידיה מה שפסק דאית ביה כמה מילי דגריעותא מנדון דידן חדא שהחשבון אשר נתן ראובן לא היה בפני עדים שלא היה שם רק עד א' והוא האיש הכותב דקרובי היתומי' כמאן דלתניהו דמי שהם נוגעי' בעדות והוה לן למימר דלא דייק בחושבניה מאחר דידע דליכא סהדי דמסהדי עליה דידע מידע שלא יתחייב ע"פ הקרובי' כמו שטען הבן והוכיח הרב בתשובתו דהודאה בפני עד אחד בנדון כזה חשיב הודאה. זאת ועוד אחרת שהיה חולה והוה לן למימר מתוך שהיה חולה לא מיתבא דעתיה ואפשר קרוב לודאי שטעה בחשבונו וכתב הרב ז"ל דאין לנו לומר כן. ועוד בה שלישיה שיש כאן הוכחה גדולה שטעה דהרי אמר שהסך הנשאר מהחשבון שנתן הוא ביד בנו הגדול ולא נמצא כן ולא שום דבר מנכסי אביו תחת ידו רק הסך ההוא שנתן להם ולא נמצאו דברי אביו כנים ומכוונים א"כ הרי הדבר ברור שאביו טעה בחשבונו דאי לא תימא הכי היכן הוא מה שאמר הרי הוא ביד בני ולא נמצא ביד בנו מנכסי אביו זולת מה שנתן ועכ"ז דחה הרב כל הטענות האלו בשתי ידים בטענה דחזקה אין אדם מוסר חשבונו אלא א"כ מדקדק בו יפה ותלה הטעות בדבריו האחרוני' שאמר והרי הסך ההוא תחת יד בני ולא תלה הטעות במסירת החשבון והוציא ממון מיתומי' קטני' שכמה וכמה צריך ראיות ברורות כשמש בצהרים כדי להוציא ממון מיד יתומי' קטני' והרב ז"ל בטעם זה דחזקה אין אדם מוסר חשבונו אא"כ מדקדק בו יפה הוציא ממון מן היתומים וזה מורה באצבע שטעם זה חזק כעמוד ברזל:

והשתא נידון בנ"ד ונאמר שהממוני' הנז' נתנו החשבון לפני עדים נאמנים ולא שנים בלבד היו אלא לפני שלשה ועוד שנתנו החשבון ככלות זמן מינויים שודאי קודם שבאו לתת החשבון דקדקו בחשבונם שלא פתע פתאום דרשו הקהל מהם החשבון כדי שנתלה ונאמר מאחר שלא ידעו שדורשים מהם החשבון רק בא הדבר פתע פתאום בלי ידיעה וכונה אפשר שלא דקדקו בחשבונם שלא היה כן הדבר אלא הם מעצמם באו לתת החשבון כמנהג הממוני' שפשיטא ודאי דקדקו בחשבונם. והראיה לזה שהרי בתחלה כשנתנו החשבון בא החשבון מכוון כפי מה שסדרו הם בחשבונם ולולי שהרגישו היושבי' לקבל החשבון בחסרון הח' גבויים הנז"ל ואמרו להם איך לא נתתם בחשבון הח' אלא סך כך וכך וכפי החשבון הצודק כך ראוי להיות שבזה נתגלה קלונם לא היה שום אדם מרגיש בזה והיה בא חשבונם מכוון שזה יורה שדקדקו היטב בחשבון ההוצאה ובמה שנשאר בלי גבייה עד שהביאו חשבונם כפי דעתם מכוון וחשבו שיאמרו שלא נכנס בידם מהח' גבויים רק הסך ההוא שאמרו ואין מי שישים על לבו לחשוב כמה צריך להיות בח' גבויי' כפי האמת וכן הוא האמת שאלו לא היה היחיד ההוא שישב עם החכמי' ישצ"ו לקבל החשבון לא היה יושב עמהם לא היו החכמי' ישצ"ו מרגישים בדבר הזה לפי שאינם יודעי' כמה עולה בכל גבוי אבל להיות היחיד ההוא יושב עמהם וכבר היה הוא ממונה קודם אלו הממונים וגבה כמה גבויים מפורעי המס וכבר נתן חשבונו כשיצא ממינויו והי' נזכר כמה נתן הוא בחשבונו גביית כל גבוי ולזה כששמע חשבונם שלא נתנו גבויים שגבו רק הסך ההוא תמה בינו לבין עצמו ואז אמר להם הדברי' ההם שאז נתגלה הענין א"כ בודאי שקודם בואם דייקו חשבונם. ועוד שאין כאן שוש הוכחה שטעו בחשבונם ואדרבא יש ויש הוכחות להפך שהרי מיום שיצאו מלפני החכמי' יצ"ו לא חזרו פעם אחרת לברר הטעות עם היות ששמעו חרפתם כמה פממים ולא נתנו ללבם לברר החשבון אחרת ומעולם לא טענו טענה זו שטעינו בחשבונו עד היום הזה שמכל זה נראה פשוט דלא מיהמני לומר טעינו בחשבון הראשון שהי' בפני עדים:

ומה גם דאית לן מילתא אחריתי דמעליותא שהי' החשבון לפני ב"ד דאלימא ההודא' בב"ד יותר מהודא' בפני עדים דהרי אפי' הטענו' שטוען אדם בב"ד אינו יכול לחזור ולטעון טענות אחרות שסותרות לראשונות משא"כ בפני עדים שיטעון ויחזור ויטעון ואע"פ שלא נמצאו שם רק שני דייני' נקראת ההודאה בפניהם הודאה דאפי' לא הוה אלא יחיד דגמיר וסביר והשני' הם הדיוטות ההודא' לפניהם נקראת הודא' בב"ד כמ"ש הטור ז"ל בשם הרא"ש ז"ל וכוותי' פסקו האחרונים ז"ל ואפי' לדעת (הרא"ש) [הרמב"ם] ז"ל דפליג עליה דהרא"ש ז"ל שכתב בפ"ה מסנהדרין שההודא' לפני יחיד אפי' מומחה אינה נקראת הודא' בב"ד בנ"ד יוד' דנקראת הודאה בב"ד שהרי כתב שם אבל ההודאה בפני שלשה אע"פ שהם הדיוטות ואין אני קורא בהם אלהי' הרי ההודאה בפניהם הודאה בב"ד. וכתבו האחרונים שכוונת הרב ז"ל שצריך להיות בהן אחד דגמיר וסביר ומכ"ש בנ"ד שהיו שלשה יושבין לקבל החשבון וב' מהם דייני העיר לא מיבעיא לדעת הרא"ש ז"ל אלא לדעת הרב ז"ל נקרא הודאה זו בב"ד. ואע"פ שלא היו יושבים במקום הוועד שהוא קבוע לדין וכתבו הפוסקי' שלא נקראת הודאה בב"ד אא"כ היו יושבין במקום הקבוע וכדמשמע מדברי הרב ז"ל פ"ז מטוען זהו דוקא לענין אם חזר התובע ואמר כתבו לי הודאת הנתבע שאם לא היו יושבים במקום הקבוע לדין אין כותבין הודאתו ונותנים לבעל דינו לענין זה לבד צריכין קביעות המקום אבל לענין ההודא' בפניהם נקראת הודאה בב"ד כמו שכל זה מבואר להרב ז"ל פ"ז מטוען והטור ז"ל סי' ט"ל ומה גם שכתבו האחרונים ז"ל שזה הי' בזמנם שהי' לב"ד מקום קבוע לדון בו דוגמת לשכת סנהדרין שהי' להם אותה הלשכה לדון בה אבל בזמנינו זה בכל מקום שהם נמצאי' הם דני' בו ואין להם מקום קבוע. א"כ בנ"ד אית בי' מילתא מעלייתא שהיה החשבון בב"ד וא"כ אף מי שרצה להתעקש לא ידייק בדברי מהר"י קולון ז"ל ולא יפרשם כמו שפי' מהרי"א ז"ל אע"פ שאנו מזיחין אותו כי מי הוא זה ואיזה הוא שיבא אחרי המלך במה שהורה הלכה למעשה אלא אף אם המצא ימצא מי שזחה דעתו עליו ויאמר שדברי מהר"י קולון ז"ל הם במי שחייב עצמו ונשתעבד למי שכנגדו יש תשובתו בצדו שהרי מהר"י קולין ז"ל כ' עוד שם בתשובה וז"ל ואמנם לעד"ן דמה שאומר דאין אדם נאמן לומר טעיתי ואפי' ע"י מיגו דהיינו היכא דטוען בפני ב"ד כי ההיא תשוב' דמהר"ם שכתבתי לעיל או כשמודה לחבירו ג"כ ומשתעבד בעדים וכו' וחזר ג"כ וכתב וכן במודה לחבירו בב"ד או ע"י עדים וקנין דאי לא דקים ליה דהכי הוא לא הוה מודה אבל במה שכותב אדם על פנקסו בינו לבין עצמו אין מדקדק כ"כ כי חושב בלבו שאם יטעה יוכל לכוין החשבון פעם אחרת וכו'. הרי הרב ז"ל השוה הודאה בב"ד כמו שמשתעבד בעדים וקנין דלא יכיל למיטען ולומר טעיתי בחשבוני א"כ אף אם ימצא מי שיעקום שפתיו ומגודל לבב ירצה לחלוק על דברי מהרי"א ז"ל במ"ש בהבנת דברי מהר"י קולין ז"ל הרי בנדון זה היתה הודאת החשבון בב"ד כמו שכתבנו לעיל והודו הממונים במה שנכנס בידם ובא לרשותם והודו ג"כ במה שהוציאו בצרכי הקהל ובמה שנשאר בלי גבייה אף אם לא נתחייבו ונשתעבדו במה שנמצא חסר אינם נאמנים לומר עתה טעינו בחשבון ההוא אף אם לא נפרש דברי מהר"י קולין ז"ל כמו שפירש מהרי"א ז"ל.

נמצינו למדים מכל מה שכתבנו משם הקדושים אשר בארץ החיי' המה שכל מי שמוסר חשבונו למי שכנגדו בין כתב החשבון בכתב ידו ונתנו למי שכנגדו ונתקיימה כתיבתו בין אם נתנו בפני עדים והוא אומר מתוך פנקסו ואחרי' כותבין בין אם חייב ושעבד עצמו למי שכנגדו בין אם לא חייב עצמו רק נתן חשבון לחבירו מתוך החשבון שנתן נראה שנשאר עדיין משל חבירו בידו אין יוכל לחזור ולומר טעיתי בחשבון ההוא שנתתי דחזקה אין אדם מוסר חשבונו בכתב ידו או בפני עדים אלא א"כ דקדק בחשבונו יפה ומה גם אם היה החשבון בפני ב"ד. לבד אם יודה לו חבירו בטעות ההוא אויברר בעדים שטעה. אם כן זכינו לדין שמה שטוענים הקהל אין אנו מאמינים אתכם במה שאתם טועני' טעינו בחשבוננו הדין עמהם מאחר שניתן החשבון לפני העדים.

ומה שטוענים הקהל ואומרי' אם האמת אתכם וטעיתם בחשבונכם למה לא חזרתם תיכף ומיד ובררתם החשבון והטעות שאמרתם ומה גם בשמעכם הרנון והלעז שלעזה עליכם מדינה ואתם נשמטי' מלברר החשבון. באמת שאני רואה דבריהם בזה דברי' בטעם ובדבר הזה בלבד לא היה מקום להאמינ' מאחר שהיו שומעי' חרפתם ולא נתנו ללבם ללכת ולברר חשבונם האמת אתם שטעו בחשבונם כמו שיש בידי ראיות על זה ובפרט מתשוב' אחת מתשו' הרב הגדול מוהר"ר שמואל מדינ' ז"ל על האפטרופוס אחד שהיה שותפו של הנפטר וצוה הנפטר בשעת מיתה שהאמינו על כל מה שיאמר ומפני שאחר פטירתו תבעו ממנו החשבון והיה נשמט מלתת החשבון ואח"כ כשבא לתת החשבון הראה דבר מועט ממה שהיה אמוד הנפטר וכ' הרב ז"ל מאחר שהיה נשמט מלתת החשבון תיכף ומיד אחר פטירת שותפו אע"פ שהאמינו אם יראה לב"ד שגזלם אין ספק שהב"ד מוציאין ממנו וכל זה לפי שהיה נשמט מלתת החשבון. ובנ"ד גם כן אע"פ שלא שאלו מהם הקהל חשבון החרופין והגדופין שהיו מחרפין ומגדפין אותם והם שומעין והלעז שיצא עליהם הוא יותר משהיו מושכין אותם בשלשלאות של ברזל לברר חשבונם כי החי יתן אל לבו ועכ"ז היו שומעין ושותקין ונשמטים מלברר חשבונ' והם יודעי' הסבה שלא היו הקהל דורשין מהם החשבון ומה גם שדבר ידוע שכמה וכמה בני אדם אמרו להם ונתנו להם עצה הוגנת להם שילכו ויבררו חשבונם אם אפשר שהיו טועים בחשבונ' ויסירו מהם עקשות פה והנה ערלה אזנם ולא הטו אזן לדבריהם והיו נשמטי' והולכין מלברר החשבון שזה מורה באצבע שלא מצאו ידיהם ורגליהם ולא הי' פה להשיב ולא מצח להרים ראש. ומה שמשיבין הממוני' ואומרים שקצת מהקהל היו אומרי' להם שלא יעשו חשבון מהלעז ההוא ולא ילכו ולא יבררו החשבון מלבד שלא אמרו מי ומי אלו האנשי' שהיו אומרים כן ולא אמרו זה רק על איש אחד שנלב"ע והרוצה שיכזב ירחק עידיו אלא גם אם יאמנו דבריהם אם הם ידעו שטעו בחשבונם מה להם ולדברי האנשי' האלה שהיו מונעי' אותם ומי יתן ידעתי אם היו הולכים ומבררין הטעות מה היו עושים להם שהנראה מדבריהם שאלו האנשים היו מאוהביהם ויודעי שמם אע"פ שכפי האמת הם שונאיהם שהיו משיאים אותם עצה שאינה הוגנת וסוף הדבר הוכיח על תחלתו אלא שלפי ההראות היו אוהביהם ואם היו הולכי' ומבררי' חשבונם תכף ומיד והיו יוצאי' נקיים מה היו עושי' להם אדרבא מוסיפין בהם אהבה ולמה שמעו דבריהם להם ולא שמעו דברי כמה אנשי' שאמרו להם שילכו וינקו עצמם כמו שהם אומרי' להם עתה ולא אמרנו לכם כמה פעמים חושו לעצמכם על הרנון הזה שיצא עליכם לכו ובררו חשבונכם אלא שנראין דברי האמת שלא מצאו שום טעות וכל זמן שהיו יכולין לישמט היו נשמטין וחשבו שתמיד תשאר הסבה שהיתה מונעת הקהל מלדרוש מהן החשבון ועתה שמצאו הקהל קצת פתחון פה לתבוע דינם מהם באו לתלות בקורי עכביש בטענת טעינו בחשבוננו הראשון:

וא"ת מאחר שאין הקהל מאמינים אותם במה שהוסיפו בחשבון ההוצאה ובמה שנשאר בלי גבייה שהוסיפו עתה בחשבון הב' שהוא זכות להם וחובה אל הקהל ג"כ מה שהוסיפו בחשבון ההכנסה מהח' גבויים שהוא חובה להם וזכות לקהל לא יאמנו דבריהם ומה ראית להאמינם במה שהוא (חובה) להם וזכות לקהל ולא להאמינם במה שהוא זכות להם וחובה לקהל. לזה אני אומר מי שאומר דברי' אלו לא מצא ידיו ורגליו לפי שאף אם נודה לדבריהם ונאמר שההודאה שהם מודי' עתה בתוספת חשבון ההכנסה היא הודאה מחדש שהיא חובה להם וזכות לקהל משא"כ האמת כמו שנוכיח לקמן בס"ד אלא אף אם נודה לדבריהם שהיא הודאה מחדש אפ"ה מה שהוא לחובתם מקבלין מהם ע"פ הודאת' ומה שהוא זכות להם וחובה לקהל אין מקבלין מהם אפי' היו מביאין עדי' על זה מאחר שהיתה הודאת' הראשונה בב"ד. והראיה לזה ממ"ש הטור ז"ל סי' ע"ט בשם הר"י ן' מיגש ז"ל שאם הודה האדם בב"ד ואח"כ הביא עדי' אע"פ שבעדות העדי' יש דבר שיש לו בו זכות ויש דבר שיש לו בו חובה מקבלין ממנו חובתו ולא זכותו עכ"ל. ובנ"ד שאין כאן עדים רק הודאתם לבד אף אם נשוה אותה לעדי' כמ"ש מהרי"ק ז"ל בפי' על הרב ז"ל פ"ז מטוען תשובת הרשב"א ז"ל וז"ל והודאת האדם לחובתו כמאה עדי' דמי א"כ ההודאה שמודים עתה לחובת' מקבלין מהם ומה שהם אומרי' לחובת הקהל אין מקבלין מהם מאחר שהודו כבר בב"ד בחשבון הא' וכל זה אני אומר לפי דברי האומר שההודאה הזאת שהיא לחובתם היא הודאה מחדש אבל האמת שאין כאן שום הודאה חדשה לפי שהסך הזה שהוסיפו עתה בחשבון ההכנסה אף אם לא מוסיפין אותו עתה ולא היו מודים בו ממילא בחשבון הראשון כבר נתחייבו לפי שכשהודו שגבו ח' גבויים שיעלה חשבונם דרך משל אלף גרושוש ונתנו חשבון מה שנשאר מהם בלי גבייה ד"מ שלש מאות הרי נתחייבו בת"ש הנשארי' ואם אמרו בתחלה שלא נכנס בידם רק ת"ר הם מחוייבים במאה החסרה ואם עתה בחשבון הודו במאה ההיא שנכנסה בידם אין זאת נקראת הודאה חדשה כדי שנאמר שמודי' בדבר שהוא חובתם שכבר הודו בה בהודאת' שגבו ח' גבוים ומה יתן ומה יוסיף לקהל הודאת' בה עתה נמצא שכל מה שהוסיפו והודו עתה הוא זכות להם וחובה לקהל ובזה כ"ע מודו דאין מקבלין מהם אפי' הרב ז"ל דפליג על הר"י ן' מיגאש ז"ל כמ"ש הטור ז"ל בס' הנז"ל. בנדון זה יודה ומה גם שלא חלק הרב ז"ל אלא עם עדי' אבל בהודאת פיו לא פליג דלעולם חובתו מקבלין ואין מקבלין חובת מי שכנגדו. ועוד כתב מהרי"ק ז"ל שהנמוקי ז"ל כתב שהרשב"א והר"ן ז"ל תמהו על הרב ז"ל ואף הרב המגיד ז"ל שדרכו להליץ על הרב ז"ל כתב דבר זה לא מצאתי לו עיקר מהגמרא וצ"ע. ומה גם שהרב ז"ל יודה בנ"ד כמו שכתבנו שאין כאן עדי' שמעידין על מה שהוא זכות להם ומה שמודי' עתה בחובתם כבר בהודאת' ראשונ' נתחייבו בה.

ואין לומר מאחר ששתק הקהל זה שנתים ימים ולא תבעו מהם שום דבר כבר מחלו להם דאי לא תימא הכי למה לא תבעום. לפי שכבר ידוע סבת שתיקת הקהל וזה דבר נודע ונתפרסם ואע"פ שבתוך זה הזמן נתמנו הממוני' הנז' פעם אחרת על הקהל ידוע ג"כ שמינויים הוה שלא ברשות הקהל ונגד רצונם ועל כרחם ענו אמן ואפי' היו הקהל מוחלין להם בפי' אין במחילה ההיא שום ממשות ואגב אנסם מחלו שלא היה יכולת ביד הקהל לפתוח פה כנגדם ובמחילה באונס בגלוי דעתא בעלמא המחילה בטלה מבלי צורך הקדמת מודעא ומה גם שלא היתה שום מחילה רק שלא תבעום הקהל ושתיקה אינה מחילה אפי' לא היתה מחמת אונס (כמו שיש). ויש להביא ראיות על זה מדברי האחרונים ז"ל ולמאיסת האריכות לא ראיתי לכתבם ומה גם שאין אנו צריכין להם שכבר ידוע סבת השתיקה שהיתה מאונס. באופן בהא סלקינן ובהא נחתינן שזכו הקהל בדינם כפי מה שנראה מן הדין מפי סופרי' ומפי ספרי' ואנו באנו לזכות הקהל מצד ומצד כמה וכמה אומדנות גדולות וידי' ורגלי' מוכיחות שילאה הלשון לכותבם. והעולה על כולנה הענין הרע ההוא שנז' בלשון השאלה שלא הוציאו בענין ההוא מצרכי הקהל רק שבעים גרושוש וכתבו בפנקס ההוצאה שהוציאו מאה וכשבאו לתת החשבון החדש והיינו ה' בעלי תורה יושבי' יחד ונפלה ההכחשה ביניהם והודו כולם שבהסכמת כולם כתבו מאה והם מודים שלא הוציאו רק שבעי' ולכתחל' בכוונת מכוין כתבו שהוציאו מאה. הדור אתם ראו ההיתה כזאת מני שים אדם עלי ארץ שיבואו שלשתן בהסכמה להוסיף בצרכי הקהל במה שנודע להם שהוא שקר וגזלנות וחמסנות ויסכימו לכתוב על פנקסם מה שהוא גזל בידם ולאנשי' אשר אלה להם איך יאמנו עתה דבריהם לומר טעינו בחשבוננו שאפי' לא היתה שורת הדין מחייבת אותם לבד מצד הוכחת ואומדנות אלו היינו מחייבים אותם מכ"ש שהדין פשוט מפי סופרי' וספרים שהדין עם הקהל וחייבי' הממוני' לשלם ע"פ החשבון הא' שנתנו לפני ב"ד הצדק ואין הממוני' נאמני' לומר טעינו בחשבון ההוא וזה יספיק לתביע' ראשונה שתובעים הקהל:

ועתה נבוא להשיב על התביעה השניה שתובעים הקהל הסך שחסר אחר החשבון הב' ואומרים הממוני' לא ידענו מה היה לו ושמא ג"כ יצא בצרכי הקהל ושכחנו מלהעלותו על ספר ועל זה אנו נשבעין שלא נשאר בידינו שום דבר מממון הקהל ואין אנו חייבין שום דבר.

לזה אני אומר שהתשובה על זה הוא להג הרבה ויגיעת בשר ופשוט הוא שאין בדבריהם כלום ואינן נפטרים בשבועתם וזיל קרי בי רב הוא שמאחר שהם מודים שקבלו ממעות הקהל הסך ההוא ובא לידם ונכנס לרשותם ועתה הם אומרי' לא ידענו מה היה לו אין לך פשיעה גדולה מזו דכל לא ידענא פשיעותא הוא כדאי' בסוף פ' המפקיד (בבא מציעא מ"ב ע"א) בההוא דאתא לקמיה דרבא א"ל לא ידענא היכא אותבינהו וא"ל רבא זיל שלים דכל לא ידענא פשיעותא הוא וכן פסקו כל הפוסקים ז"ל ואע"ג דההוא עובדא הוה שלא ידע הנפקד באיזה מקום שם הפקדון לאו למימרא דאינו נקרא לא ידענא אלא כי האי גונא שלא ידע באיזה מקום שם הפקדון אלא בכל ענין שיאמר איני יודע נקרא פושע כמו אם אומר איני יודע אם החזרתיו לך או לא ואינו נפטר בשבועתו לומר שאינו בידו דכל לא ידענא פשיעותא הוא וכן מצאתי כתוב בשם המבי"ט ז"ל שנשאל על ראובן שהיה לו מנה ביד שמעון ושלח לו שישלחנו לו ע"י לוי וכן עשה ואח"כ שלח ראובן לשמעון שלוי לא שלח לו המנה בשלימות ולוי אומר שמה שחסר מן המנה שלחו לו ג"כ. אבל אינו יודע ע"י מי שלחו ושהוא נשבע שלא נשאר ברשותו כלום ופסק הרב ז"ל שלוי חייב לשלם דכל לא ידענא פשיעותא הוא ואינו נפטר בשבועה. וגם מה שטוענין שמא הוציאנוהו בצרכי הקהל ושכחנו ממה שכתבנו מדברי המבי"ט ז"ל נראה פשוט שאין בדבריהם כלום שהרי בנדון דהרב ז"ל לוי היה טוען ברי ששלח לראובן אלא שלא היה יודע על יד מי שלחו ועכ"ז חייבו הרב ז"ל לשלם ק"ו בנ"ד שאינם טוענים ברי שיצא בצרכי הקהל אלא אומרים שמא הוציאוהו ושכחו שנראה פשוט שהם חייבי' לשלם. ועוד דין זה נראה שהוא פשוט בכל הפוסקי' הטור ז"ל סי' ע"ה ז"ל כ' מנה לי בידך שהלויתיך או הפקדתי אצלך והלה אומר איני יודע אם החזרתי לך חייב לשלם ואין התובע צריך לישבע. וז"ל הרב ז"ל בפ"א מטוען מנה לי בידך והנתבע אומר כן היה לך בידי ואיני יודע אם החזרתי לך או עדיין לא החזרתיו לך חייב לשלם וכן פסקו כל הפוסקי' ז"ל ואע"פ שאין הקהל תובעין מהן רק ע"פ הודאת' מאחר שהיתה בפני ב"ד חשיב שפיר תובעין הקהל ברי כמו שמבואר כל זה בדברי הרב ובטור ז"ל והרי תביעת הקהל היא זאת בעצמה שהקהל תובעין להם מה שהודו הם שנשאר בידם מממון הקהל והם אומרי' אמת הוא אבל אין אנו יודעי' אם החזרנוהו והוציאנוהו בצרכי הקהל אם לאו או לא ידענו מה היה לו הרי אינם טועני' ברי שחזרו והוציאוהו בצרכי הקהל רק אומרי' שמא הוציאנוהו ושכחנו א"כ בדינא ובדייני חייבי' הם לשלם:

הכלל העולה מכל מה שכתבנו נראה פשוט שזכו הקהל בתביעותם בכל מכל כל וחייבי' הממוני' לשלם כל מה שנתברר חסר מהחשבון הא' והחשבון הב' אשר בדו מלבם אין בו שום ממשות ואין בו על מה לסמוך לבד אם יבררו בעדי' הטעות שאומרי' שטעו ולא שאני חושד הממוני' ח"ו בשום דבר של גזל שדבר זה לא על שכמי אשאנו רק אני אומר מה ששורת הדין מחייבת מפי סופרי' וספרי' ואפי' יהיו כר' חנינא בן תרדיון ע"ה (ע"ז י"ז ע"ב) המבדיל כמה הבדלות כך היתה שורת הדין מחייבת. זהו הנלע"ד אני הפעוט מעפר דל שלמה צרור ס"ט:

**שאלה לד:**ראובן שמתה אשתו והניחה לו שתי בנות ולקח אחותה והוליד ממנה ג"כ שתי בנות ויש לו שתי בתים בחצר אחד אחת היה הוא דר בה ואחת היה חתנו דר בה ובשעת פטירתו אמר לחתנו אני לא הנחתי מאומה ואין לי במה לקבר קנה אותה ממני חצי הבית אשר אתה דר בה ועשה לי ארון ותכריכין וכן היה והחצי השני הניחו לבתו הגדול' מאשתו השניה בשביל שתנשא בו ולא אמר על הבית השניה שום דבר ונלב"ע וחי"ליש וישבה האלמנה ושתי בנותיה והצליחו במעשה ידיהם ונשאת הבת ולא מכרה חצי הבית. לאחר ימים מתה האלמנה ובקשו לה תכריכין ולא מצאו עמדה הבת הנשואה מכרה מבגדיה שעשה לה בעלה ולקחה תכריכין ונקברה אמה ועתה עמדה הבת הקטנה לינשא ובקשו למכור הבית או להוציאהו לבעלה בנדוניתה ועמד חתנו הראשון וערער על הענין ואומר לבת אמך מתה ולא נשבעה שבועת אלמנה ואין לה כתובה ומעשה ידיכם לאמצע שאתם עדיין ברשות אביכן ואומר לבת הגדולה הנשואה אתה לא החזקת במתנה שנתן לך אביך והוא רוצה שארבעת הבנות יחלקו הבית וחצי הבית בשוה ואפי' התכריכין אומר שאינו רוצה לתת חלק אשתו והוא טוען על הבנות שמא יש בידכ' מנכסי המת ואין אנו יודעים בו ועתה תודיעני איזו הדרך ישכון אור והאלמנה אם ירשו בנותיה כתובתה והמתנה שנתן האב לבתו אם תטול אותה יותר על חלק ירושתה והתכריכין אם יתן חתנו חלק אשתו ושלומך למעלה יגדל ולא ידל. זאת השאלה נשאל עליה החכם הנבון אחינו כה"ר משה מועטי נר"ו מעיר קוצמטינא וזאת תשובתו בקיצור ואם באו דבריו באריכות:

תשובה: הטענה שטען חתנו שמתה האלמנה קודם שנשבעה ולזה לא יזכו בנותיה בכתובה הדין עמו דקי"ל (שבועות מ"ח ע"א) אין אדם מוריש שבועה לבניו ולזה לא יזכו יורשיה בכתובתה לבד אם יש עדיין מנכסי נדונייתא קיימין כמ"ש הרב ז"ל וזהו אם לא היה כתוב נאמנות בשטר כתובתה אבל אם יש נאמנות כתוב בשטר כתובתה אע"פ שמתה קודם שנשבע' לא אבדו יורשיה כתובתה כמ"ש הריב"ש ז"ל אבל מה שטוען שחצי הבית שנתן ראובן לבתו לא זכתה בו אין בדבריו כלום דקי"ל דברי ש"מ ככתובין וכמסורין דמי. ואע"ג דקי"ל מתנת ש"מ במקצת צריכה קנין וזו מתנה במקצת שהרי שייר הבית השני שלא נתנו לאחר. י"ל דזה אינו נקרא ש"מ אלא מצוה מחמת מיתה וקי"ל מתנת מצוה מחמת מיתה במקצת אינה צריכה קנין וראובן זה אע"פ שלא הזכיר מיתה בפירוש הרי הזכיר ענייני המיתה שהרי אמר אני לא הנחתי מאומה ר"ל שהוא הולך למות ואינו מניח מאומה וגם אמר ואין לו תכריכין במה לקבר דכל הני מילי ענייני מיתה הם א"כ אפי' לא היה בם קנין קיימת. ומה שטוען ג"כ על התכריכין שאינו חייב לתת חלק לאשתו הנה אם היה הדין כהרב ז"ל שכתב דאלמנה שמתה קודם שנשבע' שאבדה כתובה שיורשי הבעל חייבים בקבורתה ולא היה עליו שום חולק לא היה בדברי הטוען כלום שזה דומה למי שאומר לחבירו מנה לי בידך והלה אומר איני יודע אם החזרתי לך שהוא חייב שהרי הבנות אומרים לו מנה לנו בידך מדמי התכריכין והוא אומר שמא יש בידכם דבר שלא ידענו בו דחייב לשלם. אך כבר השיגו הראב"ד ז"ל וכתב שיורשיה שהיו ראוים ליורשה אלו נשבעה קודם שמתה חייבים בקבורתה ולדעתו הסכים הטור ז"ל וכן הסכימו האחרוני' ז"ל א"כ בנדון זה חוב קבורתה על שתי בנותיה לבד. אבל מה שנסתפק לי בענין זה אם תטול הבת הגדולה חלקה עם אחיותיה ויחלק הבית ביניהם לארבעה חלקי' או אם נאמר שכבר נטלה חלקה בחצי הבית שנתן לה אביה וקנית הנשאר יחלק בין שלשת הבנות וע"ז כתב החכם נר"ו והביא סוגית יש נוחלין (קל"ח ע"א) ומחלוקת רשב"ם ז"ל והרא"ש ז"ל באם אמר תנו ק"ק זוז לבני סתם דלדעת רשב"ם ז"ל דלא יטול שתיהם אלא אם אמר בראוי לו אבל אם אמר סתם לא יטול אלא אחת וידו על העליונה והרא"ש ז"ל פליג עליה וסובר דאפי' לא אמר בראוי לו מאחר שלא אמר בבכורתו יטול שתיהם וכתב הילכך בנדון זה לדעת הרא"ש והרמ"ה ז"ל תטול הבת חצי הבית יותר על חלק ירושתה אבל לדעת רשב"ם ז"ל והר"ש לא תטול אלא אחת וידה על העליונה ודעת הרשב"א ז"ל ממ"ש הרב המגיד ז"ל בשמו נראה שדעתו כרשב"ם ז"ל וא"כ נמצא לדעת כולהו הני רבאוותא לבד הרא"ש והרמ"ה ז"ל לא תטול הבת אלא או חצי הבית או חלקה עם אחיותיה וא"כ היורשי' שהם מוחזקי' יכולין לומר קים לן כרשב"ם ז"ל וככל מאן דעמיה. ואח"כ כתב וי"ל דלא היא דלא תטול אלא כשתיהן ואין כאן ספק שכבר כתב הריב"ש ז"ל סי' ת"ף הסכימו הרמב"ן והרשב"א ז"ל היכא שנתן מתנה בפי' דתטול את שתיהן נמצא בנדון זה שאמר שהניח חצי הבית לבתו אם דברים אלו שכתבת בדיוק שבזה הלשון אמר אני מניח לבתי חצי הבית הרי כתב הרא"ש ז"ל שלשון מניח בש"מ הוי לשון מתנה וכן כתב הריב"ש ז"ל בסי' הנזכר הילכך תטול את שתיהן כמ"ש הריב"ש ז"ל בשם הרמב"ן והרשב"א ז"ל היכא שנתן מתנ' בפי' שתטול את שתיהן וכ"ש הכא שאמר בשביל שתנשא בו ואף אם לא הזכיר לשון הנחה אלא שכך אמר חצי הבית לבתי בשביל שתנשא בו אפי' הכי ודאי מתנה נתן לה בשביל שתפרנס את עצמה לנישואין לא מחמת ירושתה ודברי' פשוטים הם ואין צריכין ראיה כתוב בתשובת הרשב"א ז"ל שנשאל על ראובן שצוה בשעת מיתתו שתטול בתו מנכסיו כך וכך. ולא צוה שתטול מחמת נישואיה והשיב שתטול אותו סך מלבד עישור נכסי. הכא נמי דכוותה שאמר חצי הבית לבתי בשביל שתנשא ולא צוה שתטול אותו מחמת ירושה תטול אותו חצי הבית מלבד ירושתה. עכ"ל החכם נר"ו. ושלח לי הפסק הזה שכתב לראות אם אני מסכים לדעתו בכל מה שכתב:

וזאת תשובתי החכם הנבון כה"ר משה יצ"ו מה שכתבו בענין בנות האלמנה שאינם יורשות כתובתה מאחר שמתה קודם שנשבעה ואין כתוב נאמנות בכתובה כך היא שורת הדין כמו שהסכימו גדולי האחרוני' ז"ל. גם מה שכתבת במתנה זו דאע"ג דהויא במקצת ואין בה קנין שהיא קיימת כן הוא האמת שזה מצוה מחמת מיתה הוא אע"פ שלא נזכר' מיתה בדבריו הרי הזכיר ענייני המיתה שצוה לחתנו שיעשה לו תכריכין וצרכי קבורה. גם מה שכתבת שחיוב קבורת האלמנה על יורשיה שהיו ראויים לירש כתובתה יפה דנת. אך במה שהוצרכת להביא דמיון ממי שאמר לחבירו מנה לי בידך. נ"ל שלא לצורך הבאת דמיון זה ודברי הטוען בזה בטלים מעצמם והם פורחין באויר ואין להם על מה לסמוך. לפי שלא ימנע מחלוקה בטענתו זאת שטוען שמא יש בידכם איזה דבר ולא ידענו בו או כוונתו ר"ל ממה שהותירו ממעשה ידיהם שלדעתו שמה שהותירו הוא לכל היורשי' או כוונתו שנשאר בידם מנכסי המת ולכל הפירושים דבריו בטלין ומבוטלין ואין לו דין ודברים עמהם שאם כוונתו על מה שהותירה האלמנה ובתה הוא שלהם ואין ליורשי' עסק בו לפי שלא אמרו מעשה ידי האלמנה ליורשים אלא אם היא ניזונית מנכסי בעלה אבל אם אינה ניזונית משל בעלה מעשה ידיה שלה. ובנדון זה נראה פשוט שלא הניח בעלה דבר שתהא ניזונית ממנו שהרי בעת מותו בפיו דבר שלא היה משאיר אחריו מאומה ואפי' התכריכין לא היו לו ולא ממה לקנות' שכל כך דבקה לארץ בטנו עד שאפי' מה שהוא לצורך קבורתו לא היה לו והוצרך למכור נחלתו כדי לעשות לו תכריכין והרי זה צווח ככרוכיא שבביתו אין לחם ואין שמלה שתזון ותתפרנס אלמנתו וא"כ האלמנה ושתי בנותיה הנמצאות עמה לא היו ניזונות רק ממעשה ידיהן וא"כ מה שהותירו הותורו לעצמן וזה דבר פשוט. ואם כוונתו שנשארו ביד האלמנה מעזבון בעלה שהוא חושדם שמא הכחידוהו. ממה שכתבנו בביטול דבריו הראשונים גם אלה בטלים הם שהרי צוה בעת מותו ואמר שאפי' ליקבר אין לו. ואין לומר שמא היו לו נכסים וכדי שלא להשביע את יורשיו אמר כן ושמא מערים דעשוי אדם שלא להשביע את עצמו ואפי' אמר כן בשעת מיתה ג"כ דעשוי אדם שלא להשביע את בניו. אין סברא לומר כן בנדון זה מתרי טעמי חדא דאין עשוי אדם כל כך לומר שאין לו אפי' תכריכין במה ליקבר וימכור נחלתו בעת מותו על דבר התכריכין כדי שלא להשביע את בניו שזה חרפה רצופה וקלון מתמיד לומר שאין לו תכריכין במה ליקבר כדי שלא להשביע את בניו ולא היה ראובן זה חשוד לבני אדם לעשיר כדי שיאמר זה שלא להשביע את בניו וכל מי שיש לו מות בקדקדו ישפוט זה ועוד טעמא אחריתי דלא אמרו עשוי אדם שלא להשביע את בניו אלא במי שאינו מוסר לפני עדי' דבריו אלא משיח שיחה בשעת מיתה אבל מי שמזמין עדים בעת מותו ומצוה צואתו לפניהם ובכלל מה שהוא מצוה הוא אומר שיודע שאינו משאיר אחריו כלום כמו שאמר ראובן זה לא אמרי' בזה שהוא מערים וכדי שלא להשביע את בניו אמר כן דכולי האי לא עביד איניש לומר כדי שלא להשביע את בניו וכן מצאתי בתשובה להרב הגדול מוהר"י טראנא ז"ל שנשאל על ש"מ שהיה מצוה צואתו ובכלל דבריו אמר אני יודע שאשתי אין לה ממה לגבות כתובתה וגם פחות הרבה ואני מחלה פניה שתעשה דבר פלוני ונלב"ע ואחר זמן מועט מתה האלמנה קודם שנשבעה ובאו יורשיה לירש כתובתה ונשאל הרב ז"ל על זה ואחר שהביא כמה ראיות לזכות יורשיה לפי שצוה בעלה ואמר בשעת מיתה שהיא יודע שאין לה ממה לגבות כתובתה ומזה לא חיישינן דילמא אתפסה צררי כתב אחר זה ומי שאמר שאין בדברי ש"מ זה כלום דאדם עשוי שלא להשביע את בניו טעות הוא בידו דלא אמרינן הכי אלא באומר כן באקראי אבל כשהוא מתכוין לצוות ומזמין עדים על צוואתו מוזהר הוא שלא לומר בפני עדים דבר שיהא נזק לו או לבניו. ועל זה האריך הרב ז"ל להביא ראיות ובסוף חתם דבריו ואמר ופשיטא דהכא מוסר דבריו הוא שהרי הוא מצוה בפני עדים ומוסר דבריו לפניהם ובכי האי לא אמרינן אדם עשוי שלא להשביע את בניו כללן של דברים מאחר שאמר ש"מ בצוואתו שהוא יודע שאין בכל הנכסי' כדי כתובת אשתו אע"פ שמתה קודם שנשבעה הוחזקו כל הנכסים בחזקת יורשיה. הנה הרב ז"ל הורה הלכה למעשה שכל מה שאומר הש"מ בשעת מיתה ומסדר דבריו ומסרם לפני עדי' שמזמין על צואתו לא אמרי' בכי האי גוונא אדם עשוי שלא להשביע בניו א"כ בנדון זה שהזמין ש"מ עדי' לצוות צוואתו בפניהם וסדר ומסר דבריו ובכלל מה שצוה אמר שלא הי' מניח אחריו שום דבר ואין לו מאומה אפילו במה ליקבר שהוא דבר שלא יחסר רק למי שהוכה בשבט העניות והדלות לא אמרי' בכי האי אדם עשוי שלא להשביע את בניו וא"כ טענת חתנו היא פורחת באויר ולא היית צריך להביא ראיה עליה. ומה גם שאין הנדון דומה לראיה שהאומר לחבירו מנה יש לי בידך והלה אומר איני יודע אם החזרתיו דקי"ל דחייב לשלם הוא בטוען ברי ואומר מנה לי בידך שהלויתיך או הפקדתי אצלך שנתחייב בפני עדים או שהודית לי בפני עדים ואמרת לעדים אתם עדי או אמרת אתם עדי שבכל זה התובע טוען ודאי והנתבע משיב איני יודע אז אמרי' חייב לשלם אבל אם התובע אינו טוען ודאי והנתבע ג"כ אינו משיב ודאי אינו צריך לישבע לא מיבעיא דאינו חייב לשלם אלא אפי' שבועה אינו נשבע דאפי' הוא טוען ודאי על פי הודאת הנתבע אלא שלא היתה בפני עדים או אפי' היתה בעדים אלא שלא אמר אתם עדי אין זה נקרא טוענו ברי או אפי' היה טוען ודאי ואומר אתה נתחייבת לי שהודית לי כמ"ש הטור ז"ל סי' ע"ה מכ"ש בנ"ד שהבנות אינם טוענות ודאי מנה לנו בידך אלא טוענו' אתה מחייב לנו מנה שאתה צריך ליתן חלק אשתך בתכריכין ואין זה נקרא טוען ברי לפי שלדעת' מן הדין הוא חייב להם ויתכן שמן הדין אינו חייב להם וגרע זה ממ"ש הטור ז"ל שכתבנו לשונו לעיל וא"כ הם אינם טוענים אלא שמא והוא ג"כ משיב שמא יש בידכם משלי ונמצא ששניהם טועני' שמא וכתב הטור ז"ל בסי' הנזכר אם טענו שניהם שמא אינו צריך לישבע ומכ"ש לשלם נמצא דאין הנדון דומה לראיה אלא כמו שכתבנו שטענתו זאת היא בטלה מעצמה:

ומה שרצית לזכות הבת בחצי הבית יותר על חלק ירושתה בנכסי אביה מדברי הריב"ש ז"ל שכתב בסי' ת"ף בשם הרמב"ן והרשב"א ז"ל כבודך במקומו מונח ואין משם ראיה לנדון זה לא ממנו ולא מקצתו לפי שדבריהם ז"ל הוא בנותן מתנה בפירוש שאומר כן אני נותן לפלוני במתנה או תנו לפלוני במתנה או יטול פלוני במתנה אבל אם אמר אני נותן לפלוני או אני מניח לפלוני שגם הוא לשון מתנה כמ"ש הטור בשם הרא"ש ז"ל ולדבריו הסכימו האחרונים ז"ל ולא פי' ואמר במתנה אין זאת נקראת מתנה בפי' אלא נקראת מתנה סתם כשאר לישני דנאמרו בגמרא פ' מי שמת (בבא בתרא קמ"ח ע"ב) שהם יטול (ויחזור) [ויחזיק] ויקנה. שהם נקראות מתנה סתם אך כשמוסיף ואומר במתנה הרי פירש שמה שהוא נותן הוא במתנה דאי לא תימא הכי הרי באומר תנו מנה לאשתי או לבני סתם ולא אמר במתנה דעת הרמב"ן והרשב"א דלא יטול שתיהן כמ"ש הריב"ש בתשו' הנזכר בשמם ואם היה הדבר כמו שכתבת דבכל לשון מתנה לדעתם ז"ל דיטול את שתיהן למה אם אמר תנו מנה לאשתי או לבני אמרי' דלא יטול אלא אחת. אלא שהדבר ברור כשמש שאין דעתם ז"ל דיטול את שתיהן אלא באומר אני נותן במתנה או תנו במתנה אבל אם אמר אני נותן או מניח או יטול ולא הוסיף ואמר במתנה נקראת מתנה סתם ולא יטול אלא אחת וידו על העליונה לדעת הני רבוואתא ז"ל וזה נ"ל ברור בדבריהם בעמדי על דברי הריב"ש ז"ל בס' בית יוסף ואח"כ עמדתי על דברי הריב"ש במקומם וראיתי שכתב כן בפי' בתירוץ השני וז"ל וי"ל שבלשון צואה זו לא אמר בפירוש אני נותן לאשתי במתנה מזונות וכו' א"כ מה שרצית לזכות את הבת בשתיהן מדברי הריב"ש ז"ל שכתב בשם הרמב"ן והרשב"א ז"ל נראה שאין משם ראיה:

ואשר אני אחזה לי לזכות את הבת הנז' בתחלה עלה בדעתי לזכותה כדעת הרא"ש ז"ל והרמ"ה ז"ל דס"ל אפי' אמר סתם תנו מנה לאשתי ולא אמר מלה יתירה דתטול את שתיהן וגם הרשב"א ז"ל נרא' מדבריו בתשו' דס"ל הכי שהרי בתשו' שכתבת משמו נראה דס"ל כהרא"ש ז"ל שהרי כתב שתטול הק"ק יותר על עישור נכסי ושם לא אמר אביה אלא תטול בתי ק"ק סתם ולא אמר שום מלה יתירה וכתב הרב ז"ל שתטול הסך ההוא יותר על עישור נכסי והרי זה כמו שאמר תטול אשתי מנה ולא אמר בכתובתה דס"ל להרא"ש ז"ל והרמ"ה ז"ל דתטול את שתיהן. ועוד נראה להכריע שכן הוא דעת הרשב"א ז"ל מתשו' אחריתי שכתב מהרי"ק ז"ל משמו סוף סי' רפ"א וז"ל מסתברא שאין לו אלא המנה או חלק ירושתו שאם רצה האב ליתנה לו יתר על ירושתו למה כתב לו מחמת ירושה וכו' הרי הרב ז"ל הורה בדבריו שאלו אמר סתם תנו לבני מנה סתם היה נוטל המנה יותר על ירושתו וכן מצאתי להרב מוהר"י אדרבי ז"ל שהכריע כן מתשו' אחרת מתשו' הרשב"א ז"ל דס"ל כרא"ש ז"ל. ואע"פ שהריב"ש ז"ל כתב משמו אם אמר בפי' במתנה דיטול שתיהן דמשמע דוקא אם אמר במתנה בפי' אפשר דכתב כן אפי' לדעת רשב"ם ז"ל דסבר דלא יטול שתיהן אלא אם אמר בראוי לו אם אמר במתנה בפירוש אפי' רשב"ם ז"ל מודה דיטול שתיהן. א"נ שבחדושיו כתב כן ובתשו' הסכי' לדעת הרא"ש ז"ל. ובהכי יתיישב ג"כ מ"ש הרב המגיד ז"ל בשמו דאפשר מ"ש גם הוא בשמו הוא מה שכתב בחידושיו כמה דאשכחן להרא"ש ז"ל דכמה פעמי' כותב בתשו' הפך מ"ש בפסקיו וכן מצאתי להרשב"א עצמו בענין המוסר ממון חבירו ביד אנס שבחדושיו הסכים לדעת הרי"ף ז"ל ובתשו' הסכים לדעת הראב"ד ז"ל וא"כ מאחר שמצאנו שהרא"ש והרמ"ה והרשב"א ז"ל אזלי בשטה חדא וגם הטור ז"ל דקאי בשיטת אביו וגם מוהרי"א ז"ל שהוא אחרון ופסק כוותייהו הדעת מכרעת דנקטינן כוותייהו. אך מה נעשה והרי היורשי' הם מוחזקי' ויכולים לומר קים לן כהרשב"ם ז"ל וככל מאן דעמיה והדין עמהם בזה כמו שכתבתי דאין מוציאין ממון מחזקת בעליו מן הספק. ולכן נ"ל הדרך הישר והנכון שממנו נבוא לזכות את הבת בחצי הבית יותר על חלק ירושת' ממה שאמר אביה בשביל שתנשא בו שזה לישנא יתירא הוא ובודאי לשם מתנה נתנו לה שאם כוונתו לחלק ירושת' למה אמר בשביל שתנשא בו ומאחר שאמר לישנא יתירה ודאי לטפויי אתא והרי זה כמי שאומר תנו מנה לבני בראוי לו דקי"ל אליבא דכ"ע שיטול המנה יותר על מה שראוי לו ליטול בנכסי אביו שלא נמצא שום חולק בזה דהלכה כר"ע דדריש לישנא יתירה (ב"ב קל"ח ע"ב) וכן פסק הרב מוהר"י אדרבי ז"ל בתשו' על נדון כיוצא בזה בראובן שהיו יורשיו שמעון ולוי שני בני אחיו ויהודה אחיו וצוה בשעת מיתה שיטול יהודה אחיו סך לכלכל את שיבתו ופסק הרב ז"ל שיטול יהודה הסך ההוא יותר על חלק ירושתו בנכסי ראובן מאחר שהוסיף ואמר לכלכל את שיבתו דלישנא יתירה דא לטיפויי אתא הרי הנדון שלפנינו הוא עצמו הנדון ז"ל וזיכה הרב ז"ל ליהודה מחמת שאמר לו לכלכל את שיבתו שהוא לישנא יתירה אף אנו נזכה את הבת הזאת מחמת שאמר אביה בשביל שתנשא בו שהוא לישנא יתירה. ומה שכתבת שאף אם לא הזכיר לשון הנחה אלא אמר חצי הבית שתנשא בו אפ"ה זכתה בחצי הבית יותר על חלק ירושתה. בזה הפרזת על המדה שאם לא נזכר בדבריו לשון מתנה מהיכא תייתי לן שתזכה בו הבת ואם בלשונות שמובן מהן קצת לשון מתנה כמו יהנה פלוני מנכסי או יעמוד בהן אמרינן (ב"ב קמ"ט ע"א) דאין בם מועיל כ"ש במקום שלא הזכיר שום לשון מתנה ולא עוד אלא שאתה דן בה לשון מתנה בפי' והבאת לזה ראיה מדברי הריב"ש ז"ל ומה שהבאת ראיה מתשו' הרשב"א ז"ל מאד תמהתי מדבריך אלה והרי שם אמר תטול בתי מנכסי וכו' ולשון תטול בש"מ הוא לשון מתנ' ואיך תביא משם ראי' למקום שלא נזכר בו לשון מתנה באופן שהדין דין אמת כמו שכתבת שתזכה הבת בחצי הבית יותר על חלקה בנכסי אביה אבל לא מן הראיות שכתבת שאינן דומות לנדון זה. זהו מה שנראה לי ושלומך יגדל. וכראות החכם נר"ו דברי אלה חזר וכתב וז"ל.

מה שכתב כ"ת בתחלת השגותיך עלי וז"ל שאין אנו צריכין לדמויי זה ודברי הטוען בטלים מעצמם וכו' לי נראה דאי לאו ההיא דמוי לא היו זוכות הבנות מצד טענותיך ופשוט הוא דקי"ל אדם עשוי שלא להשבימ את בניו כדאיתא בפ' גט פשוט (בבא בתרא קע"ד ע"ב) ואפי' אמר כן בפני עדים וע"ז כתב ראיות לדעתו וכתב נמצא דבההיא טענה שרצית לזכות הבנות אינה טענה כלל ולא מינ' ולא מקצתה ואותה תשו' שמצאת און בה לא ראיתיה ולא טעמתי טעמה וכל עוד אינני מניח תלמוד ערוך שבידינו ודברי הפוסקי' דאדם עשוי שלא להשביע בניו. גם מה שכתב כ"ת שהמתנה בפירוש היא שיאמר אני נותן במתנה או אני מניח במתנה וזאת היא הכוונה בדברי הריב"ש ז"ל אך אם אמר אני נותן או אני מניח ולא אמר במתנה נקראת מתנה סתם והראיה שהרי באומר תנו מנה לבני או לאשתי ס"ל דלא יטלו אלא אחת א"כ במלת מתנה תליא לומר שהוא בפירש. לזה אני אומר דלא דמי אומר תנו לאומר אני נותן או אני מניח שהאומר תנו אינו לשון מתנה אלא שהוא מצוה לאחרי' שיתנו הם אבל הוא אינו נותן. ואיפשר שהוא פורע בחובו ומה שראוי ומוטל עליו אבל כשהוא אומר אני נותן או אני מניח מוכח דלשם מתנה הוא נותן משא"כ באומר תנו דאף האומר תנו לפלוני בחובו אינו לשון מתנה. שכן דרך בני אדם לומר כן ולא סגי בלאו הכי נמצא דלא דמי מלת תנו לאומר אני נותן או אני מניח דמשמע שהוא נותן במתנה משא"כ באומר תנו. ועוד י"ל דאי לא תימא הכי דיש הפרש בין תנו לאני נותן מה קושיא זה שנתקשה בה הריב"ש ז"ל דאמאי לא תטול שתי מזונות אחת מתנאי ב"ד ואחת מחמת המתנה. ומה קושיא היא זאת הרי הוא בעצמו אמר באומר תנו לא יטול את שתיהן אלא אם אומר במתנה וליטעמיך דאמרת שגם באומר אני נותן או אני מניח דלא יטול את שתיהן אלא אם אמר במתנה אין מקום לקושית הריב"ש ז"ל עד שיצטרך לתרץ שני תירוצין. אלא בוראי שיש הפרש בין אומר תנו לאומר אני נותן ואין הוכחה אם לגבי אומר תנו דצריך לומר במתנה דלגבי אומר אני נותן דצריך לומר ג"כ במתנה כדי לקרותה מתנה בפי'. דלא דמי אומר אני נותן או אני מניח. ומה שהקשה עלי כ"ת מלשון הריב"ש ז"ל שכתב בתירוץ השני דבלשון צואה זו לא אמר בפי' אני נותן לאשתי במתנ' מזונות וכו' דאלמא דלא תטול שתיהן עד שיאמר במתנה. ע"ז יש לי לומר דאם איתא דכוונת הריב"ש אינה רק על מלת מתנה דבה תליא מלתא כדי שתטול את שתיהן כך ה"ל למימר דבצואה זו לא אמר אני נותן לאשתי במתנה שתהא ניזונית עד מן פלוני ולמה שינה דבורו ממלת ניזונת למלת מזונות אם כוונתו היא אינה רק בשביל שלא אמר במתנה אלא כוונת הרב ז"ל על שלא אמר מזונות ואמר שתהא ניזונית זהו כוונת הרב ז"ל. עי"ל דאם איתא דהרב ז"ל ס"ל באומר אני נותן שלא יספיק עד שיאמר במתנה כך ה"ל למימר תדע למה לא תטול שתי מזונות משום דאנן בעינן עד שיאמר אני נותן במתנה ובצואה זו לא אמר אלא אני מניח ולמה הוצרך לכל התירוצים ההם אם איתא דהסכמת הרמב"ן והרשב"א ז"ל דאינה נקראת מתנה בפי' רק עד שיאמר במתנה אלא ודאי שהריב"ש ז"ל ידע כוונתם שלא במלת מתנה תלוי במתנה אלא הדבר כדבר הנלמד מן הענין ומלת במתנה שכתב הריב"ש ז"ל באה אגב שיטפא א"כ על משמרתי אעמוד מזכה אני ממלת אני מניח מדברי הריב"ש ז"ל שכתב בשם הרמב"ן והרשב"א ז"ל בפשיטות בהשתתף עמה בשביל שתנשא בו דהענין מוכיח דמשום מתנה נתן לה ולא משום ירושה. ומה שהקשה כ"ת עלי שאמרתי ואף אם תאמר שלא אמר לשון הנחה אלא חצי הבית לבתי שתנשא בו אפ"ה זכתה בו ועל זה כתב כ"ת שהפרזתי על המדה דאם לא הזכיר לשון מתנה מהיכא תיתי שתזכה בו. על זה י"ל למה יקשה כ"ת קודם שיחקור ויפשפש על הדין הא קי"ל האומר נכסי לפלוני אם ראוי ליורשו נוטלן משום ירושה ואם לאו נוטלן משום מתנה ונפקא מינה לענין הפסקה ודברים אלו דברים פשוטי' ולא הוצרכתי לכותבם אלא מפני שכתב כ"ת דאם אין בה לשון מתנה היא בטלה דלא נחלק אדם מעולם באומר נכסי לך שלא יזכה. ומה שכתב כ"ת ואשר אני אחזה לי וכו' עד אפי' אמר סתם אני מניח לבני וכו' האי אפי' אין לו הבנה ולא יתיישב כלל ונראה ממנו דהפכת השטה דמשמע לא מבעיא אם אמר לבני בבכורתו שיטול את שתיהן אלא אפי' אמר סתם אני נותן לבני ולא אמר בבכורתו דיטול את שתיהן הרי בזה הפכת השטה דאין מי שיאמר דאם אמר בבכורתו דיטול את שתיהן. זהו תורף דברי החכם יצ"ו ואם באו באורך ובערבוביא וכפולים ומכופלים המורם מהם הוא הכתוב לעיל ועלה בדעתי שלא להשי' על דבריו שאין מטבעי לדחוק עצמי כדי לקיים דברי אך להשיב מפני הכבוד כתבתי לו שירותים אלו.

תחלת דברי וראשית אמרי אומר אני שמה שאני רואה בך שאינך מעריך דברי הפוסקים האחרונים וכשאתה רואה דין אחד בהרמב"ם ז"ל או בפוסקים הראשוני' יעלה בדעתך שלך לבדך נגלו תעלומות הדין ההוא והם לא ידעו ולא הבינו אותו ולמה לא תעשה כמה קלין וחמורין ותאמר אם אתה עיני בשר לך הם ז"ל אשר סוקרי' התלמוד בסקירה אחת ודברי הפוסקי' ישנים גם חדשים מנחי להו בכסתייהו יעלה בשכלך שנעלם מהם הדין ההוא ומי יתן והיה שימצא בדור הזה מי שיבין דבריהם על נכון ק"ו ובנו של ק"ו שימצא מי שיקום וישתעי דין ודברים בהדייהו מדברי הראשוני' כאלו נעלמו מהם דברי הפוסק אין זה כי אם כל קביל די רוח יתיר' אשתכחת ביה ומאחר שהראתיך פסק הרב הגדול מהר"י ז"ל יריע אף יצריח הנדון בעצמו שלפנינו והביא ראיות אשר נראו וישרו בעיניו לא היה לך לפצות פה עוד ולדבר ומה יהיה לך להביא עוד עצות מרחוק רחוקי' הרחק כמטחוי קשת מן הנדון הזה ולא יש להם שום שייכות עמו ואפי' דמדומי ראי' אינם והרי הנדון שנשאל עליו הרב הנדון הזה שבידינו שצוה הנותן שינתן לאחיו שהוא יורשו הסך ההוא כנדון שבידנו שצוה הנותן שתטול בתו שהיא ראויה ליורשו ואלו ראה הרב ז"ל שבכל לשון מתנה היא הסכמת הרמב"ן והרשב"א ז"ל שיטול המקבל את שתיהן איך נעלמו ממנו דבריהם והלך לו לטעם לישנא יתירה ואתה לא עשית ערך מדבריו אחרי ראותך אותם והראית לדעת שנעלמו דבריהם ממנו ואלו השוית עצמך אליו החרשתי אלא שחשבת שהבנת דבריהם יותר ממנו ולא ידעת שכל השומע ישחק לך ואם אתה לא חששת לדבריו איך יחושו אחרים לדבריך. ועוד מה מאד נפלאתי ממך אשר עסקת בתשו' האחרונים ולא דרכת בדרכיהם אשר אתה רואה כמה פעמי' אחר אשר מביאים ראיות לדבריה' ושקלי וטרי חותמי' דבריהם ואומרי'. ואחר שכתבתי כ"ז מצאתי תשו' אחת לרב פלוני וראיתי שנשאל על נדון כיוצא בזה ואם ימצאו דבריהם מכווני' לדעת הרב הם מסתייעין ממנו ואם לאו ישימו יד לפה וסותרי' דבריהם ומבטלי' דעתם לפני דעתו ובאמת שכבר עלה בדעתי שלא לקרא בגרון ולא להשיב על הקונדריס הזה האחרון שרו' דברי' ודבר שפתים למי שדוחק עצמו ונכנס במשעול צר מן המצר כדי להעמיד דעתו אך למחסור אך להשיב מפני הכבוד באתי בקצרה ואם היא ארוכה למי שעומד על תוכן הדברים:

מה שכתבת בענין אדם עשוי שלא להשביע את בניו והארכת לכתוב סוגי' הגמרא ודברי התוספת ודברי הרב ז"ל כל זה בנוי על יסוד אשר כתבתי לך שאתה מעריך עצמך כאחד מיוחד מהאחרוני' וע"ז כתבת ואותה תשובה וכו' אינני מניח תלמוד ערוך שבידנו ראה גם ראה עד היכן גבהת בשכלך ובאיזה מקום חשבת לעמוד שעל רב גדול בישראל ויחיד בדורו אתה אומר שלא תניח תלמוד ערוך מפני דבריו כאלו התלמוד ההוא שאתה חוש' שהוא ערוך בידך לא ראהו הרב ז"ל ואינו ערוך בידו כמו שהוא ערוך בידך וכאלו הרב ז"ל לא ראה דברי הרמב"ם ז"ל ולכל הפחות היה לך לבלום פיך ולשום מחסום לשפתיך עד שתעמוד על דברי התשו' ותבין אותה ואז תשכיל אם עמד הרב ז"ל על דברי התלמוד ודברי הרמב"ם ז"ל ואם ראית שדבריו מיוסדים ע"פ הגמרא והרמב"ם ז"ל לא תשנה פעם אחרת לסמוך על דעתך ואם קצר מצע שכלך מלהבין דבריו עם דבריהם תבטל דעתך מפני דעתו וזה יהיה לך לשבח ולתהלה ות"ל אנחנו עמדנו על דברי הרב ז"ל בחברת אנשים חכמי' וידועי' וירדנו לסוף דעתו וטעמנו צוף דבש אמריו כי נעמו מיוסדי' ע"פ הגמרא והתוספת ודברי הרמב"ם ז"ל וראינו שכמה וכמה רחקו דבריהם מן הנדון שנשאל עליו הרב ז"ל ומן הנדון שבידינו וראינו שהתלמוד הוא ערוך ביד הרב ז"ל יותר ויותר מדאי ממה שהוא ערוך בידך ואם תרצה לעמוד על דבריו הנה הספר שלו מצוי אצלנו והמתבונן בדבריו וילטוש עיני שכלו יראה ויבין משם זכות יורשי האלמנה בכתובתה אע"פ שמתה קודם שנשבעה גם המעמיד בדבריו יבין הענין לאשורו למה השבתי אחור ימיני מלזכות יורשיה.

עוד כתבת ואפי' שבועת היסת לא היו נשבעין הבנות וכו' בזה טרחת לכתוב בדברי' הידועי' לדרדקי דבי רב דאין נשבעין על טענת שמא ומה הודעת בזה. אך למה העלמת עיניך מתקנת הגאוני' שתקנו שמחרימין סתם על טענת שמא במעמד הטוען והנטען ונפקא מינה שלא להצריך הבנות לקבל חרם סתם וכבר כתבתי לך שאין הראיה שהבאת מדין מנה לי בידך דומה לנדון זה דהתם טוען ברי והכא הבנות טוענין שמנה שיש להם בידו הו' שצריך ליתן חלק אשתו בתכריכין לכשיתחייב בדין ואין זאת טענת ברי ועל זה לא השבת דבר.

עוד כתבת באומר תנו שאינו לשון מתנה אלא שהוא מצוה לאחרי' שיתנו הם אבל הוא אינו נותן ואיפשר שהוא פורע חובו ומה שמוטל וראוי עליו אבל כשהוא אומר אני נותן או אני מניח מוכח דלשם מתנה הוא נותן משא"כ באומר תנו וכו' וע"ז לא הבאת ראיה לא מן הגמרא ולא מן הפוסקי' אלא חלקת חילוק זה מדעתך בין אומר תנו לאומר אני נותן או אני מניח כאלו דבריך אלה קבלה מסורי' לך מסיני ואיך לא ידעת אם לא שמעת כי בעונותינו הרבי' זה לנו כמה שנים שפסקה הקבלה ומפי ספרי' אנו חיים. ועתה אתה המעיין אשר על כל דבריך לא יבואו רק בתכלית העיון וההשקפה בדברי הפוסקי' ז"ל אשאלך והודיענו אם אמר יטול פלוני מנה למה הוסכם מכל הפוסקי' שהוא לשון מתנה והלא הוא לא אמר אני נותן לפלוני מנה רק צוה שיקבל המקבל והוא לא נתן לו מאומה ומה לי אם אמר לאחרי' תנו שלדעתך הוא אינו נותן ומה לי אם אמר יטול ולמה לא תאמר ג"כ בזה שהוא אינו נותן רק אמר למקבל שיטול מאחר שהדבר תלוי בדברי הנותן שצריך לומר שהוא נותן הרי באומר יטול לא אמר כלום שהוא נותן והרי הוא כאומר תנו ולפי דעתך שגם בין יטול ובין אני נותן מוכרח אתה לעשות חילוק זה ואיך הוסכם שהוא לשון מתנה. ועוד לשון תנו עצמו אין מי שאומר שאינו לשון מתנה ולא לשון מתנה כל דהו בלבד משמע אלא דלדעת הרא"ש קרי לה מתנה בפי' דהכי כתב האומר תנו מנה לפלו' בני נוטלו יתר על מה שראוי לו ראה עתה כמה רחקה דעתך מדעתו שלפי פירושך זה שאתה מפרש באומר תנו שהוא אינו נותן אינו נוטל כלום דהכי משמע מפירושך ודעת הרא"ש ז"ל שנוטל יותר על ירושתו ולמה לא תאמר לו דלאו סגי בלאו הכי ודרכן של בני אדם לומר כן. ומה שאמרת שאיפשר באומר תנו שפורע חובו ומה שמוטל עליו דלגבי דידיה לא אמר מתנה אמור ג"כ זה להרא"ש ז"ל דאמר שלשון תנו חשיב מתנה גמורה שיטול בה שתיהן. ועוד למה לא תפרש פירוש זה ג"כ באומר יטול פלוני או אני נותן לפ' דאיפשר דפורע חובו ומה שמוטל עליו ולמה לא נחה דעתך לפרש פירוש זה אלא באומר תנו. גם מה שכתבת דאף האומר תנו מנה לפלוני בחובו אינו לשון מתנה משא"כ באומד אני נותן או אני מניח מנה לפלוני בחובו רציתי לידע היכן מצאת דין זה בתלמוד ערוך שבידך או בדברי הפוסקים וכי מפני שלא מצאת דין זה אלא באומר תנו לפלוני מנה בחובו ולפי שאמר בחובו אמרו דלא יטול אלא אחת ולא נזכר בגמרא דין זה באומר אני נותן על זה באת אתה ורצית לעשות דין חדש ולומר שדוקא אם אמר בלשון הגמ' תנו מנה לפלוני בחובו אז לא יטול אלא אחת לפי שאינו לשון אבל אם אמר אני נותן או מניח מנה לפלוני בחובו יטול את שתיהן מה שלא נזכר דין זה בשום פוסק. ועוד לפי דבריך אלה דאם אמר תנו מנה לפלוני בחובו דאינו לשון מתנה למה תהיה ידו על העליונה ואם יהיה המתנה יתר על חובו למה אמרו יטול היתר משום מתנה ואם הוא אינו נותן כאן ואין לשון מתנה למה יטול המותר על חובו מאחר שאתה אומר שאין כוונתו רק לפרוע חובו ולא סגי בלאו למימר הכי א"כ לא יטול רק כדי חובו לפי שלא נתכוין רק לפריעת חובו בלבד ולא למתנה כפי פירושך. גם מה שכתבת אבל כשהוא אומר אני נותן או אני מניח מוכח דבמתנה הוא נותן שאם אין רצונו ליתן למה אומר אני נותן או אני מניח יאמר יורית ויחסין או אחד מהלשונות או יטול וכו'. יובן מדבריך אלה שגם הלשונות האלו מי שאומרם אין כונתו ג"כ ליתן דהכי כתבת האם אין רצונו ליתן יאמר הלשונות ההם דמשמע מי שאין רצונו ליתן יאמר הלשונות ההם בזה הראית לדעת שגם על הגמרא אתה חולק דהרי לשונות אלו נזכרו בגמרא (ב"ב קמ"ט ע"א) ומסקנת הגמ' דכלהו לשון מתנה ר"ל מי שרוצה ליתן יאמר לשונות אלו ואם כוונתך לומר שאם אין רצונו ליתן ר"ל ליתן מתנה בפי' יאמר הלשונות סתם שר"ל הם לשון מתנה אבל אינם מתנה בפי' נמצא שאתה עושה שלש חלוקות בדבר מלת תנו אינה לשון מתנה והלשונות ההמה הנז' בגמרא הם מתנה סתם ולשון אני נותן או אני מניח הם מתנה בפי' והרי הטור ז"ל אחר כתבו לשונות אלו הנזכר בגמרא ואמר שהם לשון מתנה אחר סמוך כתב שלשון אני מניח כתב הרא"ש שהוא לשון מתנה דמשמע דשוה לשון אני מניח להני לשונות אחריני ואין ללשון אני מניח יתר שאת עליהם. ועוד לשון אני מניח לדעת מהר"י קולון ז"ל אינו לשון מתנה כלל. ראה עתה כמה אתה רחוק מן האמת בסברתך זאת שאתה אומר שלשון אני מניח הוא מתנה בפי' ולדעת הרב הזה ז"ל אפי' לשון מתנה כל דהו אינו לשון ירושה כיחסין ויורית וכו' באופן שתכלי' מה שאני מבין מדבריך אלה שתורה חדשה אתה בודה מלבך ואני סובר שאתה מבין מה שאתה כותב בזה וכל איש חכם לב אשר הוא שלם אתנו בדעתו בראותם דבריך אלה המה ראו כן תמהו ודחו ודחפו אותם בשתי ידים שהן דברים פורחים באויר ואין להם על מה שיסמוכו והאמת יורה דרכו למי שמודה על האמת שאין הפרש בין אומר תנו לאומר יטול או אני נותן או אני מניח כולם לשון מתנה סתם מקרו ואם אמר א' מלשונות אלו ואמר בחובו או בכתובתה יטול אחת וידו על העליונה ואם לא אמר בחובו אתאן למחלוקת רשב"ם והרא"ש ז"ל ואם אמר בראוי לו או אמר במתנה יטול את שתיהן דס"ל ז"ל אם אמר לשונות אלו ולא אמר במתנה יפול לנו ספק בדבריו אם כוונתו למתנה או לאו ולזה אמרי' דלא יטול אלא אחת שמהספק שאנו מסופקים בדבריו אין לנו כח להוציא מן היורשי' דאפשר כוונתו לפריעת חובו והשאר למתנה מאחר שזכר לשון מתנה ואנו רואין שהחוב פחות ממה שאמר ליתן לו אמרי' על היתר במתנה נתנו אבל אני נותן מתנה לא נשאר לנו שום ספק בדבריו שמא גם חובו בכלל מה שאמר שהרי אמר במתנה ולזה יטול המתנה ויטול חובו וזאת התורה אשר שם משה לפני בני ישראל. גם מה שכתבת שאם אין הפרש בין תנו לאני נותן מה קושיא זאת שנתקשה בה הריב"ש עד שהוצרך לתרצה על זה אני אומר שהרב ז"ל מעולם לא נתקשה בדבר זה ולא נראית בעיניו שזה קושיא שהוא ידע והבין שדברי הרמב"ן והרשב"א ז"ל אין להם שייכות לנדון שנשאל הוא עליו ולא תהיה כזאת בישראל שיחשוב זה הריב"ש ז"ל בדבריהם. אך הריב"ש ז"ל בתחלה הוכיח דלשון אני מניח שאמר המצוה בנדון שנשאל עליו שהוא לשון מתנה כמו שכתב הרא"ש ז"ל ואחר שהוכיח שהוא לשון מתנה א"כ רצתה משום מתנה אוכלת רצתה משום תנאי ב"ד שיש לה מזונות כל ימי מיגר אלמנותה אוכלת ולזה הביא ראיה מדברי הרמב"ן והרשב"א דאם אמר תנו מנה לפלוני בחובו לא יטול אלא אחת ואם אמר סתם ג"כ לא יטול אלא אחת וידו על העליונה וא"כ בנדון זה שהי' יש לה מזונות מתנאי ב"ד ואמר אני מניח שתהא ניזונית ואנו דנין בל' זה דאמר אני מניח שהוא לשון מתנה א"כ ידה על העליונה רצתה משום תנאי ב"ד אוכלת רצתה משום מתנה דאמר אני מניח אוכלה. ולפי שכתב הרב ז"ל של' זה דאמר אני מניח הוא לשון מתנה ועוד כתב בנדון זה ג"כ כיון שנתן לה מזונות במתנה בלשונו זה יבא מי שאינו יודע לשאול ויאמר והרי הסכימו הרמב"ן והרשב"א ז"ל דאם אמר אני נותן במתנה בפי' דיטול שתיהן ויראה שאנו דנין בצואה זאת שהיא מתנה וגם אמרנו כיון שנתן לה מזונות במתנה ויאמר למה לא תטול שתיהן דייק והבין בלשונו שכתב כיון שאנו דנין לשון צואה זו שהיא לשון מתנה וכו' ולא אמר שהיא מתנה בפי' דלפי דבריך שלשון אני מניח לדעת הריב"ש ז"ל היא מתנה בפי' כך ה"ל למימר שהיא מתנה בפירוש ואילו אמר כן היינו אומרים שהרב ז"ל נתקשה בזה מדברי הרמב"ן ז"ל אך הרב ז"ל לא אמר דברי' אלו אלא כנגד מי שאינו יודע לשאול ויראה שכתב שלשון צואה זו אנו דנין בה כמי שאומר ונותן במתנה אע"פ שלא אמר לשון אני נותן רק אמר אני מניח ואנו דנין בה כמי שנותן מתנה ויראה דברי הרמב"ן ז"ל שכתב דבלשון מתנה יטול את שתיהן ולא ירד לעומק דברי הרמב"ן ז"ל כנגדו בא השואל וכו' שהרב ז"ל אינו מקשה שום קושיא שהוא ידע והבין שאין שום שייכות לדברי הרמב"ן ז"ל עם הנדון שנשאל עליו ולזה לא אמר שאנו דנין בה מתנה בפי':

עוד כתבת שאם כוונת הרב ז"ל על מלת במתנה למה שינה מלת מזונות לשהיא נזונית ועל זה כתבת דף אחד להבין ולהורות כונת הריב"ש ז"ל מה שהוא מבואר בדבריו באר היטב. אבל לדידך מי ניחא השנוי הזה שאמר ועי"ל דלשון צואה זו לא אמר בפי' אני נותן במתנה מזונות וכו' והי' נ"ל דבלשון צואה זו לא אמר אני מניח מזונות אם איתא דכל כונת הרב ז"ל הוא על מלת מזונות כך היל"ל ולמה שינה דבריו ועוד האריך לומר לא אמר בפי' אני נותן במתנה. אך מי שיודע ויבין דקדוק הלשון וחיבור המלות אחת אל אחת כדי שיהיה לשון נופל על הלשון יבין דברי הרב ז"ל על נכון ולמה שינה מלת מזונות. לשתהא ניזונית. לפי שכשאומר אני נותן במתנה צריך שיסמוך לה ר"ל למלת במתנה שם דבר שיותן ולזה צריך שיאמר מזונות שהוא שם דבר הניתן במתנה שאמר מקודם ולא שיאמר שתהא ניזונית שאין כאן שם דבר שיאמר עליו במתנה ולזה כשאמר הרב ז"ל לא אמר בפי' אני נותן במתנה כתב מזונות ר"ל שכשאומר במתנה כפי דקדוק הלשון יאמר מזונות ולא שיאמר במתנה שתהא ניזונית ולא שיסבור הריב"ש ז"ל שממלת מזונות תובן המתנה בפי' ולא תובן מאומרו שתהא ניזונת. ותינח בדברי הריב"ש מצאת קורי עכביש להסתבך בהם ועל זה בנית יסודך וכתבת דף ארוך מתחלתו לסופו ומה תעשה בדברי הרמב"ן ז"ל שאין שם במה לאחוז רק אמרו סתם אבל אם אמר אני נותן במתנה וכו'. ומה נפלאו דבריך בעיני כל יודע ספר באומרך שמלת במתנה הבאה בדברי הריב"ש ז"ל אגב שיטפא היאומן כי יסופר שיאמר דבר זה על הריב"ש שכתב עליו המבי"ט שהריב"ש ז"ל היה מומחה בדורו כרב נחמן חלילה חלילה שיש מי שאומר שלא באו דבריו בדיוק נמרץ ובהשקפה צרופה ובחינה נאמנה. ולא על הריב"ש ז"ל בלבד חשבת זה אלא אף על דברי הרמב"ן ז"ל בהכרח חשבת דמלת במתנה שכתב אגב שיטפא דקלמוסא כתבה שהרי לפי סברתך שאתה סובר שלדעת הרמב"ן ז"ל אם אמר אני נותן בלבד היא נקראת מתנה בפי' א"כ מלת במתנה שכתב ללא לצורך כתבה ובאה שלא בהשגחה. ראה גם ראה עד היכן גבהת בשכלך ובדמיונך שגם על הראשוני' אתה מתחכם וכל זה יבא לך מן היסוד אשר כתבתי לך בתחלה שאין אתה מעריך דברי האחרונים החוקקי' דבריהם בעט ברזל ועתה נתחדש לי שגם על הראשוני' אתה חושב שבאו דבריה' בלי השגחה ואילו נתקשו לך דבריה' או מצאת במקום אחר דבר שהוא הפך דבריהם החרשתי אלא כדי להעמיד דבריך והעולה על רוחך אתה בא להוציא מפיך דברים אלו. ראה כמה רחקה דעתך מדעת הגאון בעל המפה והגאון בעל הלבוש שכתבו דברי הריב"ש ז"ל וכמה דייקו בדבריהם וז"ל וכל זה לא מיירי אלא שלא אמר בפי' אני נותן במתנה אבל אם אמר במתנה אני נותן וכו' ראה והבן דיוק לשונם שזכרו מלת במתנה בסוף ובתחלה היאומן כי יסופר שהם יחשבו כי מלת במתנה שכתבו הריב"ש והרמב"ן ז"ל באה אגב וידקדקו בלשונם ויכתבו במתנה ובסוף כמו שחשבת אתה. גם זה מצאתי ראיתי לגאונים הנזכרי' שכתבו בטור א"ה סי' ק"ט על מי שאמר תנו מנה לאשתי סתם שכתב שם מהרי"ק ז"ל סברת רשב"ם והרא"ש ז"ל וכתבו הגאונים הנזכרי' ואם אמר בפי' תנו לה במתנה נוטלתן לכ"ע לבד כתובתה וכתבו שזאת סברת הריב"ש ז"ל והדין הזה בעצמו שכתבו בטור ח"מ רנ"ג. אלא שבא"ה כתבוהו על מי שאמר תנו ובח"מ כתבוהו על מי שאמר אני נותן שאם הוסיף ואמר במתנה הוי מתנה בפי' ובשתי מקומות אלו כתב בעל המפה שזאת סברת הריב"ש ז"ל סי' ת"ף והיא התשוב' שעמדנו עלי' הרי נראה בפשיטות מדבריהם שלדעת הריב"ש ז"ל שאין הפרש בין אומר תנו לאומר אני נותן ובשתיהן כדי לקרותם מתנה בפי' כדי שיטול המקבל את שתיהן צריך שיאמר אני נותן במתנה או במתנה אני נותן וכן באומר תנו ואם לא אמר במתנה אתאן לפלוגתא דהרשב"ם והרא"ש ז"ל והטעם כמו שכתבנו לעיל שכשאומר במתנה לא נשאר לנו שום ספק בדברי המצוה אם נתכוין למתנה או לפריעת חוב או לכתובת אשתו שהרי פי' ואמר במתנה משא"כ אם אמר תנו או אני נותן או שאר לשונות אחרים ודברי' פשוטי' הם מפי סופרים ומפי ספרים:

עוד כתבת וז"ל למה לך להקשות קודם שתחקור על הדין הא קי"ל נכסי לך וכו' וגם על זה כתבת דף ארוך כוי"ו דויזתא ואתא סליק ונחית בנכסי לך. וע"ז אני אומר לך אם אני לא חקרתי על הדין ונראה לך שנטיתי מן הדרך אינו מן התימה ואם מתחלה לא חקרתי אח"כ כשעמדתי על הדין במקומו נ"ל ש"ל שכוונתי אל נקודת האמת. והתימה הגדול הוא ממך שאתה מתפאר בעצמך שאתה חוקר ומפשפש על הדין איך נעלם ממך מ"ש בעל הלבוש ז"ל סי' רכ"ג סעיף ב' שכתב ואם אמר כך וכך לפלוני בנכסי אינו לא לשון ירושה ולא לשון מתנה ודבריו אלה הם דברי מהר"י קולון ז"ל בתשוב'. ואיך כתב הרב ז"ל דין זה והא קי"ל נכסי לך אם הוא ראוי ליורשו נוטלן משום ירושה ואם לאו נוטלן משום מתנה ואין טעם לחלק בין אם אמר נכסי לך דמשמע כל נכסיו ובין אמר כך כך בנכסי דמשמע קצתם דהאי ודאי בורכא הוא ואדמקשית לי מנכסי לך ותקשי לרב מהר"י קולון ז"ל דהאי נכסי לך מימרא היא בגמ' (ב"ב קל"ג ע"א) והכי אפסיקא הילכתא לכן עמוד על דברי מהר"י קולון ז"ל במקומם ותראה כמה נטית מן הדרך. לבד בדבר אחד ראיתי לגלות אזנך שאתה אמרת אם אומר נכסי לך קי"ל דהוי לשון מתנ' ואם היא ראוי ליורשו נוטלן משום ירושה וא"כ ישמעו אזניך מה שפיך מדבר דמשמע בנדון זה שהבת הזאת היא ראויה לירש אביה וכשאומר לה חצי הבית לבתי ולא זכר לשון מתנה אינה נוטלת חצי הבית אלא משום ירושה ולא משום מתנה ומאחר שאינה נוטלתו אלא משום ירושה איך תזכה בו יותר על חלקה בנכסי אביה דכל מה שאמרו הפוסקים דתטול שתיהן הוא מפני שזכר מתנה בפי' אבל אילו היה נוטלו משום ירושה ליכא מאן דאמר דיטול את שתיהן ואיך אתה אוחז החבל בשני ראשים אתה אמרת שאם אמר חצי הבית לבתי הוא דומה לאומר נכסי לך והאומר נכסי לך קי"ל דאם היה ראוי ליורשו אינו נוטלן אלא משום ירושה ומאחר שאינו נוטלן אלא משום ירושה איך אתה דן בבת הזאת שתטול חצי הבית יותר על ירושתה. ומה שאמרת ונפקא מינה לענין הפסקה מי אמר לך דלענין הפסקה בלבד איתמר ולא לכל מילי דדיני ירושה איתמר. ואילו עמדת על סוגיית הגמ' במקומה היית מבין הדברי' על יסודן ולא היית כותב מה שכתבת דהרי בגמ' (שם) איתא אמר רב הונא ש"מ שכתב כל נכסיו לאחר אם היה ראוי ליורשו נוטלן משום ירושה וכו' ועלה איתמר ההוא עובדא בההוא דאמר נכסי לפלוני וכו' ומזה אפסיקא הילכתא באומר נכסי לך וכו' אם הוא ראוי ליורשו נוטלן משום ירושה ופי' רשב"ם ז"ל דכיון דראוי ליירשו מסתמא להוריש לו נתכוון הואיל ולא זכר לשון מתנה הילכך כל היכא דאיכא לאוקמה בירושה דתפסא מן התורה לא מוקמינן לה מסתמא במתנה. ראה כמה דייק הרב בלשונו להורות לנו הדין באומר נכסי לך שאם היה ראוי ליורשו אין נוטל אלא משום ירושה לפי שבודאי לא נתכוון המצוה לתת לו אלא משום ירושה עד שיפרש בהדיא ויאמר לשון מתנה. ועוד בגמ' בעי (הגמ') למאי הילכתא ר"ל מאחר שבין לשון ירושה בין לשון מתנה זוכה בהן מה הפרש בין זה לזה וסבר רב אדא לומר לענין מזונות אלמנתו שאם נוטלן משום ירושה אלמנתו ניזונת מהם כדין שאר היורשין שהאלמנה ניזונת מנכסי מורישן דהכי תנן בפרק הניזקין (גיטין מ"ח ע"ב) אין מוציאין לאכילת פירות ולשבח קרקעות ולמזון האשה והבנות מנכסי' משועבדין וא"ל רבא מגרע גרעא כח האלמנה במתנת ש"מ מן הירושה ואם בירושה שהיא מן התורה אלמנה ניזונת ממנה מתנת ש"מ שהיא מדרבנן לא תיזון ממנה וכתבו הפוסקים דוקא במתנת בריא שהיא בקנין או מכירה אין האלמנה מוציאה מהן למזונותיה ובהכי מתוקמא הך מתני' אבל מתנת ש"מ היא תקנתא דרבנן כדי שלא תטרף דעתו ומזונות האשה ג"כ תקנתא דרבנן שהוא תנאי ב"ד ולא אידחי האי מקמי האי וכמ"ש רשב"ם ז"ל שם נמצא דלא אידחו דברי רב אדא דהוה סבר לחלק בין לשון ירושה ללשון מתנה לענין מזונו' האלמנה אלא משום דלאו הכי דינא אלא דגם ממתנת ש"מ האלמנה ניזונות הא אילו הוה דינא כוותיה דאין האלמנה ניזונת ממתנת ש"מ הוה מפקינן מדברי רב הונא דנפקותא לענין דינא דאם היה ראוי ליורשו אלמנה ניזונת ממה שנתן לו לפי שלא נתכוון לתת לו אלא משום ירושה כל עוד שלא נתן לו במתנה ואם אינו ראוי ליורשו לא היתה אלמנתו ניזונת מנכסיו ואם איתא דלא נפקא לן לענין דינא בין לשון ירושה ללשון מתנה אלא לענין הפסקה בלבד כמו שחשבת אפי' הוה דינא דאין אלמנה ניזונת ממתנת ש"מ כמו שחשב רב אדא לא הי' יכול לחלק זה החלוק שחשב לחלק לפי דעתך דאין לחלק ביניהם אלא לענין הפסקה בלבד ולא לענין אחר. אלא נראה פשוט דמאי דאמר רב הונא אם הי' ראוי לירשו נוטלן משום ירושה לכל מילי דירושה איתמר וכאלו אמר בפ' ירש פלוני נכסי ולזה אילולי שהדין הוא שהאלמנה ניזונת ממתנת ש"מ הוה לן למימר שאם הוא ראוי ליורשו אלמנה ניזונת מנכסיו אע"פ שלא אמר לשון ירושה בפי' מאחר שהוא ראוי ליורשו בודאי לירושה איכוון ואם אינו ראוי ליורשו לא היתה אלמנתו ניזונת ממה שנתן. א"כ בנדון זה שהבת הזאת היא ראויה לירש אביה אילו היה אומר לה תנו הבית לבתי ולא היה אומר אני מניח שהוא לשון מתנה לא היתה נוטלתן אלא משום ירושה ומאחר שלא היתה נוטלתו אלא משום ירושה איך תזכה בו יתר על ירושתה והרי זה דמי קצת לההיא תשובה דהרשב"א ז"ל דכתב מהרי"ק ז"ל סי' רכ"ג על מי שאמר אני נותן לבני ק"ק זוז מחמת ירושתו דכתב הרשב"א ז"ל דלא יטול אלא אחת שאם האב רצה ליתנם לו יותר על חלקו למה כתב לו מחמת ירושה וכו' אף אנו נאמר כאן אם איתא דרצה האב ליתן לה יתר על ירושתה למה אמר לה בלשון שאינה זוכה בו אלא משום ירושה ויאמר לה בלשון מתנה. וכבר עלה בדעתי להאריך בענין זה בראיות ברורות מסוגיית הגמ' ומדברי הפוסקים להכריע דמאי דאמר רב הונא לאו לענין הפסקה בלבד איתמר אלא לפי שבנדון זה לא נפקא לן מינה לענין דינא לפי שהאב אמר אני מניח שהוא לשון מתנה לא ראיתי להטריח עצמי. ומה גם שאתה כתבת וז"ל אבל בענין זה דמספקא לן בש"מ שאמר תנו מנה לפלוני בני וכו' אם כוונתו שנכלל בדבריו במה שראוי לו ליקח ממנו או כוונתו שיתנו להם במתנה וכו' הילכך אם אמר מתנה בפי' הרי נתן לו במתנה בפי' ואם לא אמר מתנה בפי' לא יטול אלא אחת. א"כ לפי דבריך שאתה מדמה זה לאומר נכסי לך והרי באומר נכסי לך מספקא לן אי משום ירושה קאמר או משום מתנה כמו שפי' רשב"ם ז"ל בפ' י"נ עד שמפני ספק זה אמרו אם היה ראוי ליורשו נוטלן משום ירושה ואף לענין הפסקה כתב הר"ן והרז"ה והר"ש וכמה מהאחרונים ז"ל דלא איתמר נוטלן משום ירושה לענין הפסקה דאין לשני כלום אפי' במה ששייר ראשון אלא בלשון זה דנכסי לך מפני שהוא לשון מסופק אבל אם נתן לו בלשון מתנה יש לה הפסקה אפי' היה ראשון ראוי ליורשו נמצא כי לשון נכסי לך הוא לשון מסופק א"כ מאחר שהוא לשון מסופק ואתה בא לומר שאם היה אומר חצי הבית לבתי הוי כמו אומר נכסי לך נמצא שאם אמר חצי הבית לבתי היה הלשון מסופק והרי דבריך אלו סותרים למה שכתבת בתחלה הילכך אם אמר מתנה בפי' והיכן היא המתנה ואתה אומר שהוא לשון מסופק ראה עתה התימה הגדול עליך שאתה תמיה על אחרים וכותב למה לא תחקור על הדין קודם שאתה כותב ואם על דבריך אשר אתה מוציא מפיך אין אתה חוקר להסכים ראשן לסופן איך תתמה על אחרים שלא יחקרו על דברי אחרים ואם רצית לומר במה שאמר שתנשא בו כוונתו היא למתנה זאת נקראת כוונה לא לשון מתנה ולא די שאתה עושה מהכוונה לשון מתנה מה שלא יכלו הפוסקים לעשות מהני לישני דסלקו בגמ' בתיקו שהמורם מהם שכוונת הנותן למתנה ואפ"ה לא היה כח בפוסקים לדון אותם אחר כוונת הנותן ולקרות להם לשון מתנה אלא שגדל כחך כל כך לדון בה לשון מתנה בפי' מה שכתב הרמב"ן ז"ל אני נותן במתנה רצית לדמות בשביל שתנשא בו להך לישנא דהרמב"ן. חי נפשי שבושתי וגם נכלמתי לראות דבריך אלה:

עוד כתבת האי אפילו שכתבת אין לו הבנה וכתבת שני פעמי' על הכתב ועל הגליון. ואמרת שהפכתי השיטה. גם בזה איני מקפיד עליך ועל כי האי גוונא אמרי' (פסחי' מ"ט ע"ב) אם על עצמו לא חס כיצד יהא חס על אחרים והרי דברי מובנים אפי' לבי רב דחד יומא שאני כתבתי שבתחלה עלה בדעתי לזכות את הבת כדעת הרא"ש ז"ל דסבר אפי' אם אמר בראוי לו דיטול שתיהן אפי' לדעת הרשב"ם ז"ל אלא אפי' אמר סתם יטול בני מנה שדעת הרא"ש ז"ל יטול את שתיהן ראה עתה והביטה השיטה אם היא הפוכה או היא מיוסדת על נכון.

עוד כתבת וז"ל ומה שכתבת שיש לבעל דין וכו' בזה אני אומר כד ניים ושכיב וכתבת על הגליון כתבתיהו בלי עיון. לזה אני אומר אמת שתיבת כתבתיהו היא מהתיבות שאין להם הכרע ואולי האמת נפל בפיך במקרה ואיך לא ראית שכל מה שכתבתי בדברי הרשב"א ז"ל הוא להלכה שאני עשיתי חלקי הסותר מה שאפשר להבין בדברי הרשב"א ז"ל. ואמרתי אם אפשר שיש לבעל דין לחלוק וירצה להבין בדברי הרשב"א ז"ל שאלו אמר סתם אני נותן לבתי היה יותר טוב משאמר בשביל שתנשא בו שיאמר החולק בזה כמי שאומר בבכרותו או בחובו ועל זה אמרתי כי מי שירצה לדחוק עצמו יבין זה בדברי הרשב"א ז"ל וחזרתי וסתרתי הצד ההוא ואמרתי י"ל שיש להבין מדבריו בהפך שזכתה הבת בשתיהן מפני שלא אמר מחמת נישואיה דהויה לה מתנה סתם ולזה אמר הרב שתטול שתיהן ר"ל המתנה ההיא זולת עישור נכסי הראוי לה בנכסי אביה כמו שהוא האמת והנכון בדברי הרשב"א ז"ל הצד הזה האחרון שכתבתי וכל זה כתבתי בהבנת דברי הרשב"א ז"ל ולזה כתבתי שיש לבעל דין לחלוק אם ירצה לדמות נדון דידן לנדון דהרשב"א ז"ל וירצה לומר כמו דבנדון דהרשב"א ז"ל לא זכתה הבת במתנה אלא בשביל שלא אמר מחמת נישואיה כך בנדון דידן וגמר אומר שאילו אמר סתם אני מניח חצי הבית לבתי סתם ולא היה אומר בשביל שתנשא בו היתה הבת זוכה בו כדעת הרא"ש ז"ל וכל זה כתבתי לישא וליתן בדברי הרשב"א ז"ל כי כן דרך האחרונים בתשובותיהם כותבים כל מאי דאיפשר לבעל דין לחלוק אפי' בדרך רחוק כדי לברר וללבן דבריהם מבלי שימצא החולק מקום לסתור דבריהם וזו היא דרך ישרה שיבור לו האדם. אך מה שכתבתי לענין הדין מאיזה מקום אני בא לזכות הבת בחצי הבית יותר על חלקה בנכסי אביה שהוא מלישנא יתירה שאמ' אביה בשביל שתנשא בו היא הדרך הנכונה והישרה. מיוסדת על פי הגמרא. ועל אדני דברי הפוסקים דהרי בגמ' (ב"ב קל"ח ע"א) אמרו אם אמר תנו מנה לפלוני בני בראוי לו והוה פשוט שהוא יורש עצר נוטל המנה מלבד חלק ירושתו ואע"ג דלשון בראוי לו הוא לשון גרוע כמו שהקשה הגמ' (שם ע"ב ע"ש) ודילמא בראוי לו ר"ל במה שנוגע לחלק ירושתו ותירצו הא מני ר' עקיבא היא דדריש לישנא יתירה ור"ל שאם כוונתו על מה שראוי לו בירושתו למה צריך לומר בראוי לו ומדאמר מילתא דלא הוה צריך למימרה א"כ לטפויי אתא ודכוותה בנדון דידן שהבת היא יורשת בנכסי אביה ומאחר שהיא יורשת אם איתא דמה שנתן לה חצי הבית הוא לסלק ירושתה למה אמר בשביל שתנשא בו אלא ודאי לטפויי אתא שמלבד חלק ירושתה נתן לה חצי הבית תוספת על חלק ירושתה ולזה הבאתי סעד וסמך לדברי מתשובת מהרי"א ז"ל שהיא דומה בדומה לנדון דידן וזאת נראית לי נכונה וסלולה דרך המלך מלכו של עולם יקרא לה ואין בה נפתל ועקש. ומה שכתבת על תשובת הרשב"א ז"ל אני בתחלה לא עמדתי על דברי התשובה במקומה ואתה רמיתני שהבאת אותה ראיה לנדון דידן וחשבתי שאתה עמדת עליה ובאת עד תכונתה ועתה בשלחך הקונדריס האחרון עמדתי עליה בב"י סי' ר"ן וראיתי דלא שייכא כלל ועיקר לנידון דידן שהשואל שאל אם נאמר שויתרה הבת עישור נכסי שיש לה ליטול מנכסי אביה מחמת המתנה שנתן לה כמי שירשה בנכסי אביה שהדין הוא שאין לה עישור נכסי משום רווח ביתא ורצה השואל לידע אם נשוה המתנה שנתן לה אביה לירושה והשיב הרב ז"ל דלא אמרי' ויתרה עישור נכסי אלא אם מת הבן ונפלה לה ירושה בנכסי אביה אבל במתנה שנתן לה אביה כמי שנתנו לה אחרים דמי ולא ויתרה עישור נכסי ואין מכאן ראיה לנדון דידן כלל. ומעתה הקולות יחדלון ומטר הויכוח לא יותך ארצה שאין מטבעי לומר קבלו דעתי וכבר כתבתי שלא היה בלבי להשיב על הקונדריס האחרון הזה להיותי יודע שלא יכנסו דברי אחרים באזניך. ולא תבטל דעתך מפני כמה דעות. ומה גם שאתה אתה הוא הנשאל על זה והשיב תשיב מה שעלה בדעתך ולענין הדין אני מסכים עמך ואם לא מטעמך ומה בכך ואם יגזור ה' בחיים ויבא דין אחר לפנינו שנצטרך בו אל החילוקים אשר ביננו אז נדעה ביננו מה טוב בהרצות הדברים לפני ההרים הגבוהים היושבים על כסא ההוראה בעיירות של חכמים אשר כח בהם להכריח ואם ראית דברי ויש בם דברים אשר אין דעתך נוחה האלהים בשמים חוקר לב ויודע תעלומות שלא יצאו הדברים ממני אלא שחששתי לכבוד הרבנים הקדושים אשר בארץ החיים המה וה' יכפר בעדי כה דברי העבד הנרצע לעבודת עבדי ה' וצדקתם נאמן אהבתך בלב זך וברור. מעפר דל שלמה צרור ס"ט:

**שאלה לה:**שאלה ראובן ושמעון עשו עסק ביניהם וזה נוסח השטר שכתבו ביניהם עמדו לפנינו אנו עדים ח"מ ראובן כו' שנטלתי וקבלתי מידו שלש מאות ושמונים גרושוש ונתתי ביד שמעון הנז' פ"ג ככרי כחו"ל להוליכם למצרים ולמוכרם שם במה שיזמין השי"ת ואחר שימכרם יקח הש"פ גרושוש שלו והנשאר בידו מדמי הכחו"ל הנזכר ילבישהו בסחורות היוצאות פה העירה תונ"ס וכל ריוח שיזמין הש"י בסך הנז' הנשאר מדמי הכח"ול הנז' יחלק בינינו לשלשה חלקים שני חלקים אטול אני ראובן הנז' וחלק אחד לשמעון וקבל עליו שמעון הנז' אחריות הכח"ול הנזכר מנמל תונס עד נמל מצרים ונגמר הענין ביניהם בקנין שלם וכו' ואחריות שטר זה קבלו וכו' דלא כאסמכתא וכו' והיה זה יום פלוני שנה פלונית וקנינו מיד שניהם והכל שריר וקיים. והלך שמעון למצרים ומכר הכחו"ל הנז' ונטל ש"פ גרושוש והנשאר הלביש אותו מיני סחורות ובא לתונס ובא לתת החשבון של הכח"ול לראובן וראה ראובן שנתן לו חשבון הוצאת הכח"ול של נוא אמון ושל בולא"ק שהיה קרוב לכפלים מהנהוג להוציא וגם המשקל שנתן לו ראה שהוא חסר יותר מדאי ממה שמנהג משקל תונס להוציא במצרים ועל זה התחיל ראובן לצעוק ולומר שקר אתה אומר שהוצאת וגם על המשקל איני מאמינך ואיני רוצה לקבל ממך שום דבר עד שאשאל ואנסה מפי הסוחרים שידעו במנהג הנהוג להוציא בנא אמון ובמצרים ואחר זה רצה שמעון לשום לדרך פעמיו ועמדו שם שני אנשים ואמרו לראובן הרי שמעון הוא הולך ומה עצה היא לך זאת שאתה מניח בידו מה שיש לך בידו טול עתה מה שהוא מודה בו ואם תרצה השביעהו שבועה ואם לאו זמן יש לך לדרוש ולחקור על חשבונו וכן עשו שני האנשים הנז' עמדו ביניהם עד שנתן שמעון החשבון על פי דבורו ונטל ראובן הנשאר בידו ומה שעלה ריוח חלקו ביניהם כפי התנאי הכתוב בשטר ושאל שמעון לראובן שיתן לו השטר ויקרעהו או לכתוב לו מחילה ולא רצה ראובן שאמר לו לא אקרע השטר ולא אכתוב לך מחילה כי אני רוצה לשלוח לנא אמון ולמצרים לדרוש על חשבונך אם הוא צודק או כוזב ועל זה רבו קטטות ומריבות עד שעשו האנשים הנזכר ביניהם שכתב ראובן על גב השטר שהוא פרוע ולא נשאר לראובן על שמעון רק תביעת ההוצאה שאמר שהוציא הסך הנזכר וכל זמן שימצא ראובן שיצא שמעון שקרן בחשבונו חייב לשלם לראובן מה שיברר ששקר שמעון בחשבונו והלך שמעון ונשאר השטר ביד ראובן כתוב על גבו כנז"ל ואח"כ שלח ראובן לנא אמון לשאול את פי הסוחרים על מנהג הנהוג להוציא על הכחול ושלחו לו המנהג הנהוג וראה ראובן שנמצא שקרן בחשבון ההוצאה וחזר ושלח לשאול על המשקל ושלחו משם ואמרו לו הכחול שהביא בידו שמעון המשקל שהוציא בדיוו"אן של נא אמון עלה נ"ט ככרים גר"ווי ועשה אז ראובן חשבון המשקל שנתן לו שמעון ומצא שהוא חסר יותר מדאי. ועתה יורנו מורינו אם יוכל ראובן לתבוע את שמעון במה ששקר לו בחשבון המשקל מפני שכתב על גב השטר שהוא פרוע ולא נשאר לו עליו רק תביע' חשבון ההוצאה ויאמר שמעון שמחל לו על תביעת חשבון המשקל והראיה שהרי כתב על השטר שהוא פרוע ויר"ל שהוא פרוע מכל תביעה ולא נשאר רק תביעת ההוצאה. או יוכל ראובן לומר מה שכתבתי פרוע הוא לטובתי נתכוונתי מפני שאני הייתי חייב לך ש"פ גרושוש ולזה כתבתי שהוא פרוע. ועוד שהרי כתוב וכל זמן שימצא ראובן שיצא שמעון שקרן בחשבונו חייב לשלם לראובן מה שיברר ששקר שמעון בחשבונו הרי שתי פעמים כתוב בחשבונו סתם ולא פירש בחשבון ההוצאה נמצא כי עדיין נשאר לראובן תביעת ברירת החשבון על כל החשבון שנתן לו שמעון על ההוצאה ועל המשקל. וידוע ששמעון לא הוליך בידו למצרים כחו"ל אחד לא שלו ולא של אחרים כדי שיוכל לומר שמה שכתבו משם שהכ"חול שהביא בידו שמעון עלה משקלו כך וכך הוא מכחול אחר שהוליך בידו שלו או של אחרים. ועוד אם יטעון שמעון שמא נגנב או נאבד בספינה אם יזכה בטענה זו לפי שכתוב בשטר שקבל עליו אחריות הכח"ול הנז'. ועוד אם יטעון ג"כ מי אמר שמשקלו בתונס היה כמו שאתה אומר ושמא לא היה משקלו כך ואני לא עמדתי על משקלו רק אתה אמרת שכך היה משקלו ואעפ"י שכתוב בשטר שקבלתי מידך פ"ג ככרים איני מאמינך עתה אעפ"י שהאמנתיך בעת ההיא עתה איני מאמינך כמו שאתה אינך מאמין אותי אם תועיל לו טענה זו לפי שראובן מודה בזה שלא נמצא שמעון עומד בעת המשקל אם יהיה נאמן ראובן בשבועתו שהמשקל ההוא שכתוב בשטר הוא כפי האמת ששקל במשקל ששוקלים בו כל בני העיר על הכל יורינו מורינו ורבינו באר היטב.

תשובה: דבר זה אין צריך לפנים וברור הוא יותר מביעתא בכותחא שהדין עם ראובן ושמעון צלל במים אדירים והעלה חרס בידו ופתו אשר אכל צריך שיקאינה והשיב ישיב הגזלה אשר גזל והאמת כי לא הייתי כותב על זה אם לא שלא בא מידי שלא להשיב לשואלי דבר וכדי שמכאן ואילך יזהר כל אדם להיות מבני ישראל אשר לא יעשה עולה ולא ידברו כזב לכן באתי לכתוב שורותים אלו בקצרה כי לדעתי אין צריך להביא ראיה על זה והם דברים פשוטים ועל כי האי גוונא אמרינן למפורסמות אין צריך ראיה. אם על ענין ההוצאות ששקר שמעון והוסיף בחשבונו אעפ"י דלא הוה טרח ראובן לשלוח לנא אמון ולמצרים לברר חשבון ההוצאה הנהוג על הסחורה ולהביא עדות על זה לא היה נאמן שמעון אפי' בשבועה אלא שצריך להם ראיה שהוציא כמו שאמר וכל עוד שלא היה מביא ראיה לא היה נאמן אפי' בשבועה לפי שהיה טוען הפך מה שהוא נהוג וקי"ל הטוען הפך המנהג אינו נאמן אפי' בשבועה כמו שכתב מהר"י קולון ז"ל שורש י"ט ובנדון זה הרי כמה סוחרים שהלכו למצרים והוליכו בידם מזה המין מהסחורה ויודעים ומכירים החק הקצוב להוצאת הסחורה הנז' שהוא פחות ממה שנתן שמעון בחשבונו ואם היה טוען שמעון שאנסוהו בעלי המכס ולקחו ממנו שלא כחק הקבוע גם בזה לא היה נאמן בשבועה רק אם יביא ראיה על זה דהכי אפסיקא הילכתא בפרק (הגוזל בתרא) [האומנין פ"ג ע"א] כאיסי בן יהודה דאמר אין רואה שבועת ה' תהיה בין שניהם הא אם יש רואה ר"ל במקום שיש רואים אינו נאמן בשבועה וצריך להביא ראיה אם טוען טענת אונס וכתב שם (הר"ן) [הנימק"י] ז"ל בפי' ההלכות דלאו בשבועת השומרים בלבד אמרה איסי אלא בכל השבועות וכן פסק הרב ז"ל פר' ב' מה' שלוחין וז"ל כל שליח שטוען שארעו אונס פלוני והפסיד כך וכך הרי זה נשבע שבועת השומרים בד"א שהיה האונס במקום שאי אפשר להביא ראיה עליו אבל אם במקום שאיפשר להביא ראיה עליו או דבר שהוא גלוי וידוע שהרי ימצא עדים הרי זה צריך להביא ראיה על טענתו ואם לא הביא אינו נאמן וישלם וכו' וכן הדין בכל טענה שיטעון השותף וכיוצא בו וכו' הרי כתב הרב ז"ל שבכל טענה שיטעון השותף על חבירו אם היה חבירו יכול להביא ראיה כדי לבטל הטענה שטוען עליו ולא הביא אינו נאמן בשבועתו ומה גם דבנדון זה היה צריך לישבע שבועת השומרין שהכ"חול הנז' היה ביד שמעון משכון על הש"פ גרושוש שחייב לו ראובן וקי"ל המלוה על המשכון הרי זה עליו שומר שכר ואם הוא בתורת פקדון בידו הוה ליה ש"ח נמצא דמכל צד היה עליו שומר והיה חייב לישבע עליו שבועת השומרין ואיסי בן יהודה אמר' בשבועת השומרין וידוע שמקום המכס בנא אמון ובמצרים מקום רואים הוא ואם איתא דאנסוהי ולקחו ממנו יותר מהנהוג קלא אית ליה והיה לו לצעוק ולהודיע צערו לרבים כמו שכתב הר"ן ז"ל שם בפ' הגוזל א"כ לא היה נאמן שמעון בשבועה אם היה טוען שאנסוהו בהוצאת הכ"חול הנז' ואם הי' טוען שהטעוהו ואמרו לו שחייב ליתן הסך ההוא שאמר שהוצי' וכל אשר שאלו ממנו נתן להם גם בזה הבל יפצה פיהו ואפי' היה האמת כדבריו חייב לשלם מה שנתן ביותר מן הנהוג משום דהוי פשיעותא דהוה ליה לשאול הסוחרים על הנהוג קודם שיתן ומאחר דלא שם על לבו לשאול ונתן להם מה שאמרו פשיעותא מקרי ומזיק בידים מיקרי וחייב לשלם ומה גם אילו היה טוען זה היו כל העולם טופחי' אותו על פניו ומכתישין אותו שידוע הוא שהמכס של נא אמון ומצרים כל סחורה וסחורה יש לה חק קבוע במדה במשקל במשורה מימי עולם ושנים קדמוניות ואם היה המוכס רוצה להוסיף איזה דבר על איזה מין מהסחורה לא היה על שמעון לבדו מוסיף אלא על כל הסוחרים הבאי' בשערי העיר ההיא היה מוסיף ומה גם שסופרי המכס בערים ההמה הם ישראלים ולא היה להם לגזול את ישראל אחיהם אלא שהאמת יורה דרכו ששמעון זה חשב מחשבות און ומה גם אחר אשר ראובן שלח לנא אמון ולמצרי' ובירר ששקר שמעון בחשבונו שפשיטא ודאי שצריך להחזיר לראובן מה שהוסיף עליו בחשבון ההוצאות שאמר שהוציאו. גם מה שנמצא ששקר בחשבון המשקל נראה פשוט שצריך לתת דין וחשבון המשקל כפי מה שבא מנא אמון שנמצא משקלו שם שאף אם יטעון דהרי כתוב על גב השטר שהוא פרוע ולא נשאר לו רק תביעת חשבון ההוצאה ומשמע שבתביעת חשבון המשקל סבר וקבל ראובן החשבון ההוא ונראה שמחל לו התביעה ההיא אין בטענה זו כלום ולא שום ממשות ולא מפני תשובת ראובן שמשיב שמה שכתבתי על גבו שהוא פרוע מפני הסך שכתוב בו שאני חייב לך ולפי שלא תחזור היום או למחר ותתבעני בסך הנז' לזה כתבתי שהוא פרוע לפי שטענה זו בדויה מלבו בעת הזאת שאם השטר הוא ביד ראובן היאך היה שמעון מוציאו לתבוע בו את ראובן והוא תחת יד ראובן. וא"ת חיישינן שמא יפול מראובן וימצאנו שמעון ויתבע בו את ראובן גם מזה אין שום חששה. שאפי' יוציאנו שמעון לא היה גובה בו מראובן כלום לפי שכתב בו שנתן לו הכח"ול הנז' תחת ידו למוכרו במצרי' וליפרע מדמיו הסך הכתוב בשטר וכל זמן שהיה שמעון מוציא השטר לגבות בו היה ראובן אומר לו תן לי המשכון שנתת בידך ואני אפרע לך חובך ואם היה שמעון טוען שאבד המשכון ממנו או נאנס הרי כתב בשטר שקבל עליו אחריות הכחול הנז' א"כ אין כאן שום חששא:

אמנם בטענה השני' שטוען ראובן שהרי כתוב על גבו שתי פעמי' וכל זמן שימצא ראובן ששקר שמעון בחשבונו סתם ולא פירש בחשבון ההוצאה משמע על כל החשבון מתחלתו ועד סופו נכתב. בזה אני רואה את טענת ראובן טובה ונכוחה מכמה אנפי לפי דאע"ג דקי"ל יד בעל השטר על התחתונה ויכול שמעון לומר מה שנכתב בחשבונו ר"ל מה שנכתב לעיל דהיינו תביע' חשבון ההוצאה ואמרי' דיד בעל השטר על התחתונה שבא להוציאו עליו להביא ראיה שפי' השטר כדבריו דוקא בדבר שהוא מסופק ואין מתברר מתוך השטר למה נתכוון כמ"ש הריב"ש ז"ל בתשובה סי' תפ"א והאריך להביא ראיות על זה וכ"ש בשטר זה שיכולין אנו לפרש שתי הלשונות בדרך שיהיו מסכימים זה לזה ולא היה ביניהם שום סתירה שאפשר שבתחלה כתבו שלא נשאר לו עליו רק תביעת חשבון ההוצאה ואח"כ חזרו וכתבו לשון כללי שכולל גם חשבון המשקל ולזה כתבו בחשבונו סתם:

ועוד אפי' היה הלשונות סותרים זה לזה לגמרי בנדון זה לא אמרי' יד בעל השטר על התחתונה ואחר שהלשון התחתון הוא לזכות בעל השטר אין אנו למדין אלא מהלשון התחתון ולא לומר יד בעל השטר על התחתונה דאמרי' מהדר קא הדרי בהו כמ"ש הטור ז"ל דינים אלו בסי' מ"ב וכ"כ הריב"ש ז"ל בסי' הנזכר וא"כ מאחר שהלשון האחרון משמע לזכות בעל השטר דהכי כתב סתם בחשבונו לא אמרי' ביה יד בעל השטר על התחתונה.

ובר מן דין אפי' היה כותב לו ראובן מחילה בפי' על תביעת חשבון המשקל ואח"כ מצא עדים או ראיה שגזלו במשקל צריך להחזיר לו הגזלה אשר בידו מאחר שלא פירש לו ואמר אני יודע שעדיין יש לי בידך מהמשקל כך וכך והריני מוחל לך הסך ההוא וכל עוד שלא אמר ופירש במחילתו כך אלא מחל לו סתם ונמצא שהיה טועה במחילתו אין במחילתו כלום כמ"ש מהרי"ק ז"ל בח"מ סי' י"ב בשם הרשב"א ז"ל וז"ל אפי' לא נאנס כלל וסבור שאין לו בידו יותר ונמצא שיש לו מחילתו בטלה דכל דלא ידע מחילתו בטלה ואע"פ שהוא כותב לו הריני מוחל לך בדלא שני בדלא אנוס אין בדבריו כלום עד שיאמר יודע אני שיש לי בידך יותר וכדתניא (ב"מ נ"א ע"ב) מוכר שאמר ללוקח חפץ זה שאני מוכר בק"ק יודע אני שאינו שוה אלא מנה ואמר שאין לך עלי אונאה אין לו עליו אונאה עכ"ל. הרי כתב הרשב"א ז"ל אע"פ שמחל לו בפי' כל עוד שלא יפרש הסך שמחל לו אין במחילתו כלום אע"פ שפי' לו בפי' שמחל לו דבר פלוני ומכל שכן בנדון דידן שלא מחל בפי' על חשבון המשקל ולא נזכר לשון מחילה מכל ועד כל ואח"כ נתגלה הדבר שנמצא שקרן בדבריו בחשבון המשקל שפשיטא ודאי שיחזיר כל הנמצא בידו גנוב וגזול וכמה וכמה יש להביא ראיות על זה מדברי האחרונים ז"ל. אלא שנלע"ד שיגיעת בשר להאריך להביא ראיות על זה.

ומעתה אין צורך להשיב על הטענות האחרות הבאות בשאלה אם על ששאל השואל שאם יטעון שמא נגנב או נאבד בספינה אע"פ שתשובתו בצדו שכתוב בשטר שקבל עליו אחריות הכחו"ל הנז' אלא אפי' לא היה כתוב בשטר זה מאחר שהוא משכון בידו הרי הוא עליו ש"ש דהכי הסכימו כל הגאונים המלוה על המשכון ש"ש הוי כמו שכתב הטור ז"ל סי' ע"ב מאחר שהוא ש"ש חייב בגניבה ואבידה וא"כ אפי' היה טוען נגנב או נאבד היה חייב בו אע"פ שלא היה מקבל עליו אחריותו בפי' ומה גם עתה שקבל האחריות בפי' שחייב אפי' באונסין. וכבר כתבתי שאין מן הצורך להשיב על טענה זו שלא תצדק טענה זו אלא אם לא נתברר מהמשקל שנשקל הכחו"ל בנא אמון שנמצא משקלו פחות מהמשקל שאמר שמעון אז היינו אומרים שמא נגנב או נאבד אבל אנן לא אתינן על שמעון רק שיתן החשבון כפי מה שנמצא משקל הכחו"ל אחר הגיעו לנא אמון וא"כ אין מקום לטענת נגנב או נאבד ממנו בספינה. ומזה ג"כ נתבטלה טענת שמא לא היה משקלו בעיר תונס כמו שאמר ראובן שטענות אלו היו צודקות אם לא נתברר משקלו בנא אמון שעל חשבון המשקל ההוא שואל ממנו ראובן שיתן לו ולא על משקל תונס ולפי שלא יש שייכות לטענות אלו בנדון זה לא ראיתי להאריך בהם:

הכלל העולה שחייב שמעון לשלם לראובן כל מה שהוסיף על החשבון שבא ממצרים הנהוג להוציא הסחורה ואז חייב לשלם כל מה שנמצא חסר בחשבונו מהמשקל אשר באה העדות מנא אמון על המשקל שהוציא שם שמעון בכחו"ל הנז' מאחר שיש עדים מעידים שלא הוליך בידו שמעון כחו"ל אחר לבד זה של ראובן או שהוא מודה בדבר ושב ורפא לו ובזה יבא לצאת ידי שמים וידי הבריות ולא ראיתי להאריך בראיות על זה כי לעד"ן שהדברים פשוטים הם לכל מבין והאמת יורה דרכו. הנלע"ד כתבתי מעפר דל שלמה צרור ס"ט:

תם ונשלם טור השני מחוט המשולש