Sha'ar HaMelekh on Mishneh Torah, Marriage Chapter 5
Can copy this into an AI, or connect the whole library to your assistant. For deeper learning, you can directly use the original seforim, sites, and apps.
המקדש בדבר שהוא אסור בהנאה כגון חמץ בפסח כו'. משנה פ' האיש מקדש דנ"ו ע"ב המקדש בערלה כו' אינה מקודשת והתוספ' שם ד"ה המקדש בערלה הקשו וז"ל וא"ת אמאי אינה מקודשת הא שרי ליהנות שלא כדרך הנאתו כדאמרינן בפ' כ"ש כו' וראיתי להר"ב מש"ל בהלכות יסודי התורה בפ"ה הלכה ח' תמה על דברי התוס' הללו דפרק כ"ש לא אמרינן אלא דכל איסורים שבתורה אין לוקין עליהן אלא כדרך הנאתן אבל איסורא מיהא איכא וכמ"ש התוספ' בפ"ג דשבועות דכ"ב בד"ה אהיתירא ובפ"ק דע"ז דף י"ב בד"ה אלא יע"ש וכן תמה הריטב"א ז"ל בשמעתין על דברי התוס' יע"ש: ולעד"נ דמה שהביאו ראייה מההיא דפרק כ"ש דבשלא כדרך הנאתו מותר לאו היינו מההיא דאמרינן התם בדכ"ד כל איסורים שבתורה אין לוקין כו' דהא פשיטא דאיכא למימר דלענין מלקות קאמר אבל איסורא מיהא איכא אלא דכונתם למ"ש שם בדכ"ה ע"ב מר בר רב אשי אשכחיה לרבינא דהוה שייף לברתיה בגוהרקי' דערלה א"ל אימור דאמור רבנן בשעת הסכנה כו' א"ל האי אשתא צמירתא כשעת הסכנה דמיא א"ד א"ל מידי דרך הנא' קא עבידנ' וס"ל להתו' דהני תרי לישנא בהא דפליגי לישנ' קמא ס"ל דשלא כדרך הנאתו נהי דמלקות ליכא אבל איסורא מיהא איכא ומש"ה אצטריך לטעמא דאשתא צמירתא כשעת הסכנה דמיא ולישנא בתרא ס"ל דשלא כדרך הנאתו אפי' איסורא נמי מדרבנן ליכא וכמו שצידד הרב ז"ל שם דאם היה אסור מדרבנן לא שרינן אפי' בחולה שאין בו סכנה דלא התירו אלא שבו' דאמירה לגוי כמ"ש הרשב"א ז"ל הביאו הרדב"ז ז"ל ח"א סימן ב' יע"ש וכן מוכח לישנא דרבינא דקאמר מידי דרך הנאה קא עבידנא ואם איתא דלא כדרך הנאתו מדרבנן אסור אלא דבמקום חולה התירו מאי האי דקא מתמיה רבינא מידי כו' כאלו הוא דבר פשוט והלא היא גופה צריכה רבא והכי הול"ל גוהרקיה דערלה שלא כדרך הנאה היא ובמקום חולי לא גזרו אמנם אי שלא כדרך הנאתו שרי לגמרי א"ש לישנא דמידי דרך הנאה קא עבידנא כלומר דכ"ש בחולה דמותר וכן ראיתי להרשב"א והר"ן ז"ל שתפסו בקושייתם ראיה מההיא דמידי דרך הנאה כו' משמע דמההיא דלעיל דר"י לא הוה ס"ד להקשות להו כלל דתשובת' בצדה דאין לוקין דוקא דקאמר אלא דמהא דמידי כו' הוה משמע להו דשרי לגמרי ונדחקו בתי' לומר דהתם משום מעשה שהיה במקום חולי התירו ולהתוס' ז"ל לא ניחא להו בהכי כמ"ש ומ"ש בפשיטות כדאמרי' בפרק כ"ש היינו דמשמע להו דהכי הלכתא דלישנא בתרא עיקר ובהכי ניחא לי מה שהק' עוד הרב הנז' הובאו דבריו בס' חזון נחום ח"א דקפ"ו ע"ב בקונטריס החכם הש' כמהור"ם אברהם קארו ז"ל לתי' הב' שתי' התוס' דמיירי שפיר בדאיכא שו"פ אף שלא כדרך הנאתו מ"מ כיון שהאשה סבורה ליהנות דרך הנאתן ואינו כן לא סמכא דעתה והוי מקח טעות וז"ל והנה מתי' זה משמע דמתני' איירי בדלא ידעה האשה דמקדש באיסורי הנאה והוי מקח טעות וקשה מדאמרינן בבכורות דף יו"ד ע"ב איכא דמתני לה להא דר"ן אהא המקדש בפטר חמור אינה מקודשת לימא מתניתין לא ר"י ולא ר"ש אי ר"ש תיקדוש בכולה אי ר"י תקדוש במאי דביני ביני ומשני אמר רבה בר אבוה אמר ר' נחמן לעולם ר"י וכגון שאינו שוה אלא שקל כו' ואי כדברי התוספו' מאי פריך תיקדוש במאי דביני ביני הא הוי מקח טעות דסברה ליהנות בחמור זה בלתי פדיון שהרי אינה יודעת דפטר חמור הוא זה יע"ש שהניחו בצ"ע והיא קושיא חזקה אכן ע"פ האמור הנה מקום יש בראש ליישב דבריהם דמה שהוצרכו התוס' לומר דמתני' איירי בדלא ידעה האשה שאיסורי הנאה הן אינו אלא לא"ד דקאמר התם בפסחים דשלא כדרך הנאה שרי לגמרי ואהא ק"ל שפיר דהא חזי ליהנות שלא כדרך הנאתו והוצרכו לומר דמיירי בדלא ידעה האשה שמקדשה באיסורי הנאה אמנם ללישנא קמא דס"ל דשלא כדרך הנאתו אסור ל"ק להו מידי אמתני' ומתני' איכא לאוקמא כפשטא אפי' בידעה האשה שמקדש באיסורי הנאה וא"כ איכא למימר דההיא לישנא דקאמר התם בבכורות אי ר"י תיקדוש בכוליה ס"ל כלישנא קמא דפסחים דשלא כדרך הנאתו אסור ומתני' כפשטא אתיא בדידעה דאיסורי הנאה הן ומשו"ה פריך תקדוש בכוליה ואדרבא נ"ל שיש לסייע דברי התוס' ז"ל משמעתין דלקמן ומלישנא קמא דהתם דקאמר איכא דמתני לה להא דר"ן אהא המקדש בפטר חמור כו' לימא מתני' דלא כר"ש אמר ר"ן לאחר עריפה כו' והשתא ק' דלס"ד דהוה ס"ל דמתני' במקדש בפטר חמור מחיים קאמר אם כן קשה דהיכי הוי ניחא ליה מתני' אליבא דרבי יהודה הא לרבי יהודה נמי תקשי תיקדוש במאי דביני ביני וליכא למימר דלפום ס"ד נמי הוה ס"ל דמתני' בלאחר עריפה דוקא אלא דהוה ס"ל דאפי' בלאחר עריפה פליג ר"ש וס"ל דמותר בהנאה ומש"ה קאמר לימא דלא כר"ש דכר"י מתוקמא שפיר כיון דמיירי בלאחר עריפה דא"כ לא הוה ליה לר"ן למימר לאחר עריפה דהא פשיטא לן דמתני' בלאחר עריפה מיירי אלא הכי הול"ל מודה ר"ש בלאחר עריפה וכי קא מפלגי במחיים וכבר הרשב"א ז"ל בחי' נרגש מזה וכתב דתלמודא הכא אההיא שינוייא דהתם סמוך דמייתי לה בשאינו שוה אלא שקל ואליבא דר"י בר יהודה יע"ש וזה ודאי דוחק אכן כפי דברי התוס' ז"ל ניחא דהנהו תרי לישני בהא פליגי דלישנא קמא ס"ל דמתני' בדלא ידעה שמתקדשת באיסורי הנאה ומש"ה הוה מוקמינן למתני' כר"י משום דכיון דסבורה היא ליהנות בחמור בלי פדיון הוי מקח טעות ולישנא בתרא ס"ל דמתניתין בידעה שמתקדשת באיסורי הנאה ומשו"ה ק"ל דתיקדוש במאי דביני ביני כנ"ל ועל פי האמור יש ליישב דברי התוס' רי"ד שכתב בשמעתין לקמן דנ"ח וז"ל ובפטר חמור ואף על פי שהאשה יכולה לפדותו ולהיות מותרת בו אפי"ה כל זמן שלא פדאו הוי איסורי הנאה ונמצא שלא נתן לה כלום וה"ה בהקדש דאמרינן דלא קדש מפני שלא נתחלל ואע"פ שהאשה יכולה לחללו על שו"פ כדקי"ל הקדש שוה מנה שחללו על שו"פ מחולל אפי' הכי כל זמן שלא חיללו אינה מקודשת דבשעת הקדושין לא יהיב לה מידי וה"נ הכא עכ"ל ותמה עליו הח' הש' הנז' שזה הפך מסוגיא דבכורות דקאמר התם אי ר"ן תקדוש במאי דביני ביני הרי דיכול לקדש את האשה בעודף מן פדיונו ועוד תמיה אני עליו שהרי בשמעתין מוקמינן למתני' בלאחר עריפה וא"כ מאי ק"ל אכן כפי מ"ש יש ליישב שכונתו להקשות הסוגיא בדוכתא דקאמר נימא מתני' דלא כר"ש משמע דכר"י ניחא ליה מתני' ואהא קאי ואע"פ שהאשה כו' ותריץ יתיב דס"ל דסוגיא דידן דאתיא כלישנא קמא דהתם דכל זמן שלא פדאו אינה מקודשת דבשעת קדושין לא יהיב לה מידי. אמנם הא ודאי דלישנא בתרא דהתם ס"ל דכיון דבידו לפדותו לא חשיב כמקדש באיסורי הנאה ואי קשיא שהרי התוס' רי"ד ז"ל הכריח הדבר מההיא דהמקדש בהקדש דבמזיד לא קידש אליבא דר"י אף על גב דיכולה לפדותו בשו"פ כדקי"ל בעלמא והכי נמי ללישנא בתרא דבכורות תקשי ליה הא דמקדש בהקדש י"ל דההוא לישנא סבירא ליה דדוקא חיללו בדיעבד מחולל אבל לכתחיל' לא וא"כ מש"ה אינה מקודשת דלא ניחא לה למעבד איסורא ומ"מ תק' דהי"ל להתוספות רי"ד ז"ל להזכיר סוגיא דבכורות על דל שפתיו ולומר דסוגיא דידן פליגי אההיא לישנא ודוק: גם מה שכתבו התוס' רי"ד דהאשה יכולה לחללו על שו"פ קשה מההיא דאמרינן בבכורות די"א ע"א א"ד כיון דקני להך דביני ביני לא דמי להקדש ומצאתי להתוס' חיצוניות כ"י שהקשו וז"ל וא"ת כל הקדש נמי איכא דביני ביני דהא אמרינן בעלמא דהקדש שחללו על שו"פ מחולל ואפי"ה מצי פריק ליה ויש לומר דדוקא בעלים יכולים לחללו על שו"פ ולא אחר עכ"ל יעוין שם ומדברי התוס' רי"ד ז"ל מבואר דאחר נמי מצי לחללו בשו"פ וכיון שכן תקשי ליה אההיא דבכורות ועיין בתוספות דתמורה ס"פ כיצד מערימים ומיהו י"ל דאף תוס' רי"ד ז"ל מודה דאחר אינו יכול לפדותו פחות משויה אלא דגבי אשה כיון שנתנו לה בתורת קדושין חשיב כבעלים ופשוט ואי קשיא לכאורה דהנה ראיתי להתוס' ז"ל בר"פ השוכר דף ע"ז בד"ה בדמיהן שהקשו כקו' דהכא ותי' באופן אחר וז"ל י"ל כיון שכל זמן שהוא בעין אסור למוכרו מן התורה כמו כן אסור לקדש בו אשה דהוי כמו מכירה חשובה ויש בו הנאה כשמקדש את האשה כו' יע"ש וק' לכאורה דלפי דבריהם מאי פריך בבכורות אי ר"י תיקדוש במאי דב"ב הא אע"ג דאית לה הנאה שו"פ דיכולה לפדותו בפחו' משויו אפי' הכי כיון שכל זמן שהוא בעין ולא פדאו אינו יכול ליהנות ממנו ולמוכרו כ"כ אסור לקדש בו את האשה לפי דעתם ז"ל האמנם אחר העיון נראה דלק"מ דע"כ לא כתבו התוספות ז"ל אלא דוקא במקדש בערלה וכיוצא דאע"ג דיכולה ליהנות שו"פ בשלא כדרך הנאתה או באפרו אפילו הכי אם רצה הבעל למוכרו בשו"פ בכדי הנאת שלא כדרך הנאתו שיש בו או בכדי אפרו פשיטא ודאי דאסור למוכרו שהרי אין אפרו בעין וכי שקיל השתא פרוטה מאיסור הנאה קא שקיל אכן שלא כדרך הנאתו לא התירה התורה אלא ליהנות מגופו של איסור שלא כדרך הנאה אבל למוכרה לאחר בפרוטה בשביל אותה הנאה דשלא כדרך הנאה שיש בו הא ודאי אסור שהרי הוא נהנה עכשיו מגופו של איסור בדרך הנאתו משא"כ בההיא דפטר חמור דאע"ג דכל זמן שלא פדאו אסור ליהנות ממנו ולמוכרו אפילו הכי אם רצה למוכרו ולהודיעו שהוא מוכר לו מה ששוה יותר מן השה רשאי למוכרו כמ"ש הרא"ש שם והטור ז"ל סי' רי"א יע"ש והילכך פריך תלמו' שפיר דכיון דאשה יודעת דפטר חמור אסור בהנאה ודאי דדעתה לאיתקדש במאי דביני ביני והו"ל כאלו פי' להדיא שהיא מקודשת במה ששוה יותר מן השה דכה"ג איתיה במכירה כנ"ל ובדברי התוס' דע"ז י"ל טובא שכתבו וז"ל בדמיהן מקודשת משמע הא בגוף הערלה אסור לקדש וטעמא משום דלית ביה שו"פ כו'. והוא תימא דבהדיא קתני המקדש בערלה כו' אינה מקודשת ואמאי הוצרכו לדיוקי מסיפא ולא עוד אלא לישנא דמשמע שכתבו ועיין בהרב ל"מ מה שדחק בזה ולעד"נ שכוונתם ז"ל לשלול תי' התוס' בשמעתין שתי' דמתני' מיירי בשאין בה שו"פ שלא כדרך הנאתו והיינו דק"ל מסיפא דמתני' דמדקתני מכרן וקדש בדמיהן מקודשת משמע דבגוף הערלה לא משכחת לה שיהא מקודשת דאל"כ ליפלוג וליתני בדידה ולימא אם יש בשלא כדרך הנאתו או באפרו שוה פרוטה מקודשת ותי' דבכל גוונא אסור לקדש כיון שכל זמן שהוא בעין כו' כנ"ל ועל מה שכתבו התוס' וא"ת אמאי לא חשיב בהך מתני' פיגול ונותר כו' הקשה הרב ח"ה ז"ל דת"ל דמשום איסור קדש אינה מקו' כדתנן לעיל המקדש בחלקו כו' אינה מקודשת יע"ש: ולעד"נ אחר המחילה לק"מ דהתוס' ז"ל אזלי לשיטתם שכתבו בפ"ק דב"ק די"ב ע"ב ד"ה ומחיים דחלק בעלים אפי' לאחר שחיטה הוי ממון בעלים לקדש בו אשה ולכל דבר וכן משמע דלשון המקדש בחלקו לא שייך אלא בחלק כהנים דבבעלים לא שייך בהו לשון חלק דעיקר הקרבן שלהם יע"ש וא"כ היינו דק"ל שפיר דאמאי לא חשיב פגול ונותר וכגון בחלק בעלים דמשום איסור קדש לא שייך בחלק בעלים ואי משום טעמא דאיסורי הנאה אינה מקודשת כנ"ל כעת והא דלא חשיב חמץ בפסח משום דקסבר כר"י הגלילי דשרי בהנאה ובשיטה להרב החי' ז"ל כתב וז"ל הא דלא חשיב חמץ בפסח בפלוגתא לא קחשיב וצ"ע דבשר וחלב נמי פלוגתא היא כדאיתא בגמרא ואפשר דמשום דפלוגתא דחמץ בפסח מתניא במתני' ופלוגתא דבב"ח לא אתנייא אלא בברייתא עכ"ל וצ"ע שהרי סברת ר"י הגלילי לא הזכירו במתני' בפסחים כלל אלא ברייתא היא דמייתי התם בפ' כ"ש דף כ"ג ע"א ודף כ"ח ע"ב ואם כונתו ז"ל למאי דמוקמינן דל"ב ע"א התם מתני' דהאוכל תרומת חמץ בפסח בשוגג משלם קרן וחומש כרבי יוסי הגלילי דאמר חמץ בפסח מותר בהנאה הא ודאי ליתא דהתם לא מוקמינן למתניתין כר"י הגלילי אלא כי היכי דלא ליפשוט מינה מאי דאבעיא לן אי לפי מדה משלם או לפי דמים אבל למאי דמסיק התם דפלוגתא דתנאי היא אי לפי מדה משלם או לפי דמים משלם ודאי דמוקי' למתני' כריב"ז דקאמר התם דס"ל לפי מדה משלם וכ"כ הרע"ב בפי' המ' ותו קשה דבפ' השוכר את הפועל דע"ד ע"א פריך התם אמתני' תנא מאי קא חשיב אי דבר שבמנין כו' ואי איסורי הנאה קא חשיב ליתני נמי חמץ בפסח כו' והשתא לפי דבריו ז"ל ק' אמאי לא משני דפלוגתא לא קא חשיב גם לדברי התוס' ק' אמאי לא משני דס"ל כר"י הגלילי וכמתני' דהכא וצ"ע. ובמ"ש עוד אהא דלא חשיב ע"ז כו' ושביעית לאחר הביעור כתב הרב ח"א ז"ל וז"ל ר"ל דהו"מ למתני ברישא בשביעית דאינה מקודשת כו' ומיהו לא ידענא לפי מ"ש התוס' לקמן דשביעית שרי בהנאה וא"כ לאחר הביעור נמי מקודשת ע"כ דבריו ונראה שכונתו ז"ל למ"ש התוס' לקמן דנ"ח בד"ה וב' כתובים כו' וז"ל ותימא היכא הוו ב' כתובים כו' הא לא אתי שביעית מע"א דאיכא למיפרך מה לע"א שכן אסורה בהנאה יע"ש והבין הרב ז"ל שכונתם לומר דשביעית שרי בהנאה אף לאחר הביעור וזה ודאי ליתא שהרי בהגוזל קמא דף ק"א ע"א מייתי התם ברייתא דקתני בגד שצבעה בקליפי ז' ידלק הרי בהדיא דשביעית לאחר הביעור אסור בהנאה ואף שהתוס' ז"ל פרק מקו' שנהגו דנ"ב כתבו דכל שמפקירו מותר לחזור ולזכות בו ולאוכלו אחר הביעור מכל מקום מודה דאם הגיע שעת הביעור ולא הפקירו אסור בהנאה ועיין בהר"ב מוהר"ם ן' חביב ז"ל בקו' תוס' יוה"כ דף כ"ב ע"א וא"כ עכ"ל דמאי דמשמע מדברי התוספות דל"ת דז' שרי בהנאה היינו משום דהתם בברייתא איירי בז' בזמן הביעור דתופסין דמיהן לאוכלן בקדושת ז' ואהא הוא דק"ל דאיכא למפרך כו' וזה הוא פשוט: טעם המלך ה) מה שמצדדים הן הרב מל"מ בהלכות יסו"הת והן מה שמצדד הרב פה דאם שלא כדרך הנאתו מדרבנן אסור לא התירו להתרפאות במקום שאין בו סכנה דלא התירו אלא שבות דאמירה ולא שאר איסור דרבנן הן אמת תמה אני ששני אריות אלו לא הזכירו בדבריהם כלל רבינו הר"ן ז"ל בפ' כ"ש שכתב על האי דהביא הרי"ף שם מאמר הלז דמר בר רב אשי אשכחי' לרבינא דשייף לברתי' כו' שהביא הרב מ"ל והרב פה וז"ל שם וראיתי מי שכתב דמהא שמעינן דמתרפאין בכל איסורי הנאה של דבריהם כגון חמץ שעבר עליו הפסח כו'. ואני אומר שאם באנו לחלוק אפשר שאין מתרפאין אף באי"הנ של דבריהם כדרך הנאתן דדלמא קילי טפי איסורי תורה שלא כדרך הנאתן מאיסורן של דבריהם כדרך הנאתן עכ"ל ועי' בהגהות רמ"א י"ד סוף סי' קנ"ה שנמשך אחר הר"ן ז"ל וכ' י"א דכל איסורי הנאה מדרבנן מותר להתרפאות בהן עייש"ה ואם נקטי' בידן או שמותר להתרפאות באיסורי הנאה דרבנן או אפילו אם אסור להתרפאות אמרינן שאני שלא כדרך הנאתן דקילי טפי כמו שצדד הר"ן ז"ל א"כ לדברי שניהן עכ"פ שלא כדרך הנאתן מדרבנן אסור וקשי' על תוס' הכא דלא מקשי מידי דתהיה מקודשת ואולם כשאני לעצמי בחרתי בזה דרך אחרת וכלפי לייא דמהא דאשכחי' מר בר רב אשי יהא מוכח דאסור להתרפאות באיסורי הנאה דרבנן ושלא כדרך הנאתן אפ"ה אסור מדרבנן אפ"ה לא יהי' קשה על תוס' מידי דהנה בברכות (ל"ה א') איתא שם אמר רב צלף של ערלה בחוצה לארץ זורק את האביונות ואוכל את הקפריסין למימרא כו' ונימא הלכה כרבי עקיבא אי אמרי' הלכה כר"ע הו"א אפי' בארץ קמ"ל כל המיקל בארץ הלכה כמותו בחו"ל (פרש"י וז"ל דכל המיקל בארץ בערלה הלכה כמותו בח"ל דכיון דאינה מן התורה הלך אחר המיקל עייש"ה וכן כתב הרב ב"י בהל' ערלה). רבינא אשכחי' למר בר רב אשי דקא זריק אביונות ואכיל קפריסין. א"ל מאי דעתיך כר"ע דמיקל כו'. וא"כ לדעת רש"י והבית יוסף היינו טעמא דאמרי' דכל המיקל בארץ ישראל הלכה כמותו בח"ל לפי שערלה בח"ל מדברי סופרים והיינו כדעת שמואל בקדושין (ל"ח ב') דאמר הלכתא מדינא עייש"ה. ועיין פ"י בברכות ולפ"ז מוכח ממר בר רב אשי ורבינא ששניהם סוברין ערלה בח"ל מדברי סופרים וא"כ קשיא הכא מאי הקשה לי' מר בר רב אשי לרבינא דשייף לברתי' בגוהרקא דערלה כו'. הא המה בחוצה לארץ היו ובח"ל גוף הערלה רק מדרבנן אסור ומותר להתרפאות בו אפי' במקום שאין בו סכנה וע' פ"י פסחים הרגיש קצת בזה וע"כ מוכח כשיטה זו דאסור להתרפאות באיסור דרבנן במקום שאין בו סכנה ולכן בלישנא קמא אמר לי' האי אישתא כמירתא כחולי שיש בו סכנה הוא ובלישנא בתרא אמר לי' מידי דרך הנאה קא עבידנא והוי שלא כדרך הנאתו באיסור דרבנן דערלה גופא אסור' רק מדרבנן. והוי תרי דרבנן. וכל כה"ג לא גזרו. אבל אי הוי ערלה מדאורייתא דהוי שלא כדרך הנאתן לבד והוי חד דרבנן אף שלכד"ה אסור דאסור להתרפאות באיסורי דרבנן. והנה ראיתי בהרב מ"ל פ"ח מהל' מאכלות אסורות הלכה י"א וז"ל ספק ערלה כו'. וכן ערלה דקיימ"ל בח"ל ספיקא מותר משום דכך נאמרה הלכה בזמן הזה אף בא"י ספקה מותר משום דבטלה קדושת הארץ עכ"ל ומבואר שם מדבריו דלמ"ד ערלה בח"ל הלכתא מדינא בזמן הזה ערלה בא"י נמי רק מדרבנן אסור דכיון דבטלה קדושת הארץ דומי' דכלאי הכרם וחדש שהביא שם עייש"ה כי בזה אין פקפוק ולפ"ז שפיר קשי' להאי מ"ד דסבירא לי' הלכתא מדינא על משנתינו דקתני המקדש בערלה כו' אינה מקודשת ואמאי אינה מקודשת הא יכולה להנות ממנו שלא כדרך הנאתן כקושי' תוס' ואין לומר הא עכ"פ מדרבנן אסור ק"ל הא מתניתין סתמא קתני ולאו דוקא בזמן הבית איירי אלא אף בזמן הזה והא בזמן הזה העיקר ערלה רק מדרבנן. וא"כ שלא כדרך הנאתן הוי תרי דרבנן. ובתרי דרבנן סבירא להו לתוספת דמקודשת דהוי כמו חמץ דרבנן ושעות דרבנן וע' בפסחים (כ"א ב') ברש"י ותוספת והרא"ש. ובדברי הרא"ש בקדושין עלה דהאי מתניתין דהמקדש בערלה שם וע' אה"ע סימן כ"ח ובבית שמואל (סעיף קטן נ"א ונ"ב) דוק נכון הוא עי' עוד לקמן הלכה ב' בדברי רבינו ובזה שהערנו ובחדושי למס' ברכות הארכתי מאוד שם בסוגי' לבאר כל הענין על מכונו. ואין כאן מקומו: ו) ויש לי ללמד קצת זכות על רבינו מהרש"א ז"ל (רלז) דאי בחלק הבעלים אמאי אינה מקודשת הא יש שאלה בהקדש וע' במשנה למלך בפרק שלפנינו שרוצה לצדד ולומר אם אחד קידש אשה בפירות שאסר על עצמו בקונם דמקודשת לפי שיכול להשאיל על נדרו והוי לגביה היתר הנאה וא"כ אם כונת תוס' לחלק של בעלים לא הוי מקשי מידי דהא יכולין להשאיל על ההקדש דהא נשאלין על ההקדש אמנם זה ליתא חדא דהוי עכ"פ חולין שנשחטו בעזרה ועוד הא כתבו תוס' בכריתות (י"ג ב') בד"ה ארבע חטאות כו' דלאחר זריקת דם ליתא בשאלה יכול לנקוט אם קדשה בפגול ונותר וטמא לאחר שנזרק וע' בתוס' פסחים (מ"ז ב') ד"ה הואיל כו' דכתבו אי בא הקדש ליד גזבר אינו יכול למתשל עליה וע' בש"ך ח"מ סי' רנ"ה סק"ה מ"ש שם ואף ששם איירי לענין הקדש של בדק הבית מ"מ נראה לי שאין חילוק בזה ואם באו קרבנות ליד כהן אי אפשר למתשל עלי' יע' ש"ך ח"מ סי' קכ"ח ס"ק ג' וע' תוס' חולין (כ"ב ב') ד"ה והביא. וע' משנה למלך פי"ד מהל' מעה"ק הלכה ה' וע' במעילה (י"ט א') בש"ס ובפי' רש"י שם היטיב דלפי' רש"י משמע שם דפליגי ר"ש ור"י אי בא ליד כהן אי חייב באחריות אי לא וממילא אם אמרי' שאם בא הקרבן ליד הכהן שבעלים אינן חייבי' באחריות דיצא מרשותן כיון דקנאו הכהן א"כ ממילא נמי דאינו יכול למתשל עליה עיין היטב בכל זה ואין כאן מקומו: ז) גם אנכי ת"ל עמדתי בהאי עניינא ורוב הדברים היו אתי כדברי הרב המחבר. ואולם בקעה אחת מצאתי ממה שלא דבר ממנו המחבר ואשר הקשיתי קושי' עצומה על דברי תוס' במרובה מהא דאמרינן חולין (קט"ו ב') תניא איסי בן יהודא אומר מנין לבב"ח שהוא אסור באכילה נאמר כאן כי עם קדוש. ונאמר להלן כו' מה כו'. הנאה מנין אמרת ק"ו. ומה ערלה שלא נעבדה בו עבירה אסור בהנאה בב"ח שנעבדה בו עבירה אינו דין שאסור בהנאה מה לערלה כו', עד כלאי הכרם יוכיח. והנה כתבו תוס' שם (קט"ז א') ד"ה חדא וא"ת א"כ מיד כשאמר חמץ בפסח יוכיח נפריך מה להנך שכן גדולי קרקע וי"ל דמתחל' הי' יכול לומר חמץ בפסח וכלאי הכרם יוכיח דהוי להו תלתא. ועוד דהוי מצי למימר בשר תקרובת ע"ז תוכיח. וכ"ת כו' עי"ש במהרש"א. והנה ודאי מתרוצא בתרא דתוס' מוכח דתקרובת ע"ז אסור בהנאה מן התורה. ואולם לא קשה מזה להרשב"א ותוס' במרובה די"ל דס"ל כתרוצא קמא של תוס' הכא שעמדנו עליו. אבל אי קשי' הא קשי' לדידהו דתקרובת ע"ז מותר בהנאה מן התורה. א"כ מופרך תחלת דין של איסי ב"י דנימא בתחלת דין כשאמר מה ערלה שלא נעבדה בו עבירה כו'. בב"ח כו' נימא תקרובת ע"ז תוכיח שנעבדה בו עבירה ואסור באכילה (כמו שכתב תוס' ב"ק דאכילה ודאי דאורייתא) ומותר בהנאה וכי תימא היא גופא נילף מערלה מה ערלה שלא נעבדה כו' תקרובת ע"ז שנעבדה בו עבירה לא כ"ש א"כ לפ"ז הא אית לן ילפותא דתקרובת ע"ז אסור בהנאה. ואין אנכי יודע מי הוא החולק על איסי בן יהודא בהאי ק"ו. ואף שר"ש שם בחולין (קט"ז א') חולק על איסי ב"י וסובר בב"ח מותר בהנאה ולא יליף האי ק"ו היינו טעמייהו דר"ש כדכתבו שם בתוס' ד"ה מה להלן דאיהו ס"ל אין ג"ש למחצה. (וכמו שילפי' הג"ש) וכמו דילפי' מני' איסור אכילה ה"נ ילפי' מני' היתר הנאה עיין ש"ה כל זה לענין בב"ח אבל לענין תקרובת ע"ז מאי איכא למימר. והק"ו עצמו מונח וקיים. ואם תקשה לפ"ז קשי' נמי לדידן. על הש"ס בע"ז (כ"ט ב') דהקשה וזבח גופא מנא לן או על רבה בר אבוהו עצמו דהקשה יין נסך מנא לן מדוע לא למדין מהאי ק"ו דאיסי בן יהודא ולמאי צריך כלל ההיקש זה ליתא דכל זמן דלא ידעינן איסור אכילה מקרא אחרינא ליכא למילף מהאי ק"ו. כמו שהעלה הש"ס בחולין דיש לומר חורש בשור וחמור תוכיח שנעבד בו עבירה ומותר בהנאה. אבל השתא דידעינן איסור אכילה מקרא אחרינא אמרי' מה לחורש בשור וחמור שכן מותר באכילה. וא"כ לפ"ז צריכין ההיקש עכ"פ לענין אכילה ואף שהשתא דידעינן איסור אכילה באמת הנאה נפקא לן מק"ו דאיסי בן יהודא מ"מ אפוכי מטרתא למה לן. ונקט הש"ס האי הקישא לענין הנאה נמי כיון דאצטריך הש"ס להביא האי הקישא לענין אכילה. ילפי' מני' כולא דלכולא איתקש בין לאכילה בין להנאה וכל זה לדידן. אבל לדעת הני אריות דאמרו דרק אכילה ילפינן מההיקש. ולא הנאה (והא דהביא הש"ס לענין הנאה רק אסמכתא וע' בהגהת מ"ל פ"ה מהל' יסודי התורה במ"ל ד"ה עוד כתבו תוס') קשי' טובא נהי דלא ילפי' מההיקש רק אכילה מ"מ השתא דידעי' איסור אכילה מההיקש תיפוק לי' איסור הנאה מק"ו. וא"ת דאיכא למיפרך מה לתקרובת ע"ז שכן בישראל אינה בשריפה. כדאמר הש"ס בע"ז (נ"ב א') מנין לע"ז של ישראל שטעונה גניזה שנאמר ושם בסתר. וכן כ' הרמב"ם (פ"ח מהל' ע"ז הל' ט') וכמ"ש התוס' בחולין ד"ה מה לערלה דהקשו מה לערלה שכן בשרפה ותירצו היא גופא נילף ותינח בב"ח. אבל הכא גבי ע"ז דילפינן מקרא דטעון גניזה ולא שרפה ל"ש למימר היא גופא נילף. ואולם זה ליתא תינח ע"ז שעבדו ישראל. ע"ז שעבדו גוי דהוא בשרפה דכתיב ואשריהם תשרפון באש מאי איכא למימר. א"כ הרי נילף מני' ע"ז של גוי ושוב גם ממילא ע"ז של ישראל אסור בהנאה דכן צריך למימר לענין בב"ח גופא דאל"כ בב"ח שבשלו גוי מנין לאיסי ב"י לאסור דהא לא נעבד בו עבירה דהא הגוי אינו מצווה על לא תבשל גדי בחלב אמו וע"כ כיון דילפי' בב"ח שבשלו ישראל ה"ה בב"ח שבשלו גוי וא"כ ה"נ אם ילפי' ע"ז של גוי ה"ה נמי של ישראל ואין לפקפק. וא"כ הדרן לדברינו לדעת תוספות ורשב"א נימא תקרובת ע"ז תוכיח שאסור באכילה ומותר בהנאה. ואולם לפי דברי רבינו המחבר פה בהאי ענינא. דרוצה לומר דדעת תוס' והרשב"א בפלוגתא אתמר והיינו בפלוגתא דריב"ב ורבנן (ע"ז ל"ב ב') וחולין (י"ג ב') דריב"ב דס"ל תקרובת ע"ז מטמא באוהל כמת. והיינו דמקיש למת. מה מת מטמא אף ע"ז מטמא. דכתיב ויצמדו לבעל כו' ורבנן דפליגי על ריב"ב כתבו התוס' בחולין (י"ג ב') בד"ה תקרובת היינו טעמייהו דס"ל אכילה דכתיב בהדיא אתקיש. טומאה דלא כתיב בהדי' לא איתקש וריב"ב סובר דלכל מילי דמת אתקש עייש"ה בתוס' וא"כ תוס' דכתבו במרובה דרק לאכילה אתקוש ולא להנאה. היינו נמי לרבנן דרבי יודא בן בתירה. אבל לריב"ב הרי הוא סובר דאפי' לטומאה אתקש דלא רמז בקרא כלל אלא לכולא אתקש כמו כל היקש שאין למחצה ודברים נכונים בפי רבינו המחבר וראוי' למי שאומרן. ולפ"ז ל"ק נמי על איסי בן יהודה הקושי' ראשונה שהקשינו לדעת הרשב"א ותוס' נימא תקרובת ע"ז תוכיח שאסור באכילה ומותר בהנאה דאיסי בן יהודא כר"י בן בתירא סבירא ליה ואמת תקרובת ע"ז אסור נמי בהנאה מכח ההיקש ורשב"א והתוס' אליבא דרבנן דקיימ"ל כותייהו. וא"ת אכתי קשה קושי' שני' אף לרבנן דריב"ב ניהו דמהיקש ליכא למילף דאכילה לבד אתקוש נילף הנאה מק"ו דאיסי בן יהודא. וי"ל דהנה כבר יעדנו בתחלת הצעותינו דברי תוס' בד"ה חדא מחדא. דהקשו מיד כשאמר חמץ בפסח יוכיח נפרך מה להנך שכן גדולי קרקע ותירצו ב' תירוצים חדא דמתחלה הי' יכול לומר חמץ בפסח וכלאי הכרם יוכיח. דהוי להו תלתא. ועוד דהוי מצי למימר תקרובת ע"ז יוכיח ע"כ. ואמרנו לעיל בתחלת דברינו. דע"כ הרשב"א ותוס' ס"ל כתי' קמא דאי כתי' בתרא ס"ל ולא כתי' קמא ולא קשי' הא מוכח לפ"ז דס"ל לאיסי בן יהודא. תקרובת ע"ז דאורייתא. הא זה פרקנו דבאמת איסי בן יהודא הכי ס"ל ול"ק על הרשב"א וזה די"ל דאיסי ב"י כריב"ב ס"ל (ול"ק לפ"ז מה לתקרובת ע"ז שכן מטמא. ופרוקא של תו' לא שייך שטומאת ע"ז רק דרבנן הא לריב"ב טומאת תקרובת ע"ז דאורייתא עיין במהרש"א שכתב רק לרווחא דמילתא כתבו תוס' זאת דאף אם תקרובת ע"ז דאורייתא נמי איכא למימר תקרובת ע"ז תוכיח ול"ק מה לע"ז שכן מטמא הדר דינא ערלה וחמץ תוכיחו עיי"ש במהרש"א) ולפ"ז לא קשה קושייתנו נילף תקרובת ע"ז מערלה. ומה ערלה שלא נעבדו כו'. ע"ז לא כ"ש. נימא מה לערלה שכן לא היתה לה שעת הכושר ואי נימא חמץ בפסח תוכיח איכא למיפרך מה לערלה וחמץ בפסח שכן גדולי קרקע והשתא ליכא למימר תקרובת ע"ז תוכיח דהא על תקרובת ע"ז אנו דנין. דוק חרי"ף. אמנם אחר העיון ראיתי דאכתי יש לפקפק הא אנן פסקינן דבב"ח אסור בהנאה מדכתיב ג' פעמים לא תבשל וע' בטור סי' פ"ו וא"כ הרי אנן השתא ידעינן איסור בב"ח מקרא א"כ ניתא לעולם תקרובת ע"ז מהאי ק"ו דערלה. ואין לפרוך מה לערלה וחמץ בפסח שכן גדולי קרקע נימא בב"ח תוכיח שאינו גדולי קרקע ואסור באכילה ובהנאה וי"ל מה לבב"ח שחידוש הוא. כמו שאמרי' בכ"מ בש"ס ועל פירכא זו לא שייך למימר אפי' הדר דינא. דלא הוי קולא וחומרא דוק. ובדברים האלה מפורק קושי' תוס' חולין (קט"ז א') ד"ה מה להלן דהקשו על ר"ש מדוע לא יליף איסור הנאה מק"ו דאיסי ב"י עייש"ה ובהכי ניחא דר"ש כרבנן דריב"ב ס"ל דלא מקשינן למת לכולא מילתא וא"כ לענין הנאה נמי לא אתקוש ואיכא למימר תקרובת ע"ז תוכיח. ועל ר"ש ודאי ל"ק היא גופא ניליף דלדידי' דלא יליף איסור בב"ח מקרא אחרינא א"כ ודאי איכא למיפרך על שניהם מה לערלה וחמץ בפסח שכן גדולי קרקע ול"ש למי' תקרובת ע"ז תוכיח או בב"ח תוכיח דהא על אלו שניהם אנו דנין לדון עליהם וללמוד מק"ו דוק חריף ונכון הוא לכל מעיין: אך כל זה לפי רבינו המחבר פה ולפי שכתבו התוס' חולין (י"ג ב') ד"ה תקרובת ע"ז דפלוגתת ריב"ב ורבנן הוא בהאי מילתא דריב"ב סובר דלכל מילתא אתקוש ורבנן ס"ל דלמאי דכתיבא בהדי' אתקיש ולמאי דלא כתיבי לא אתקיש אבל אתנו ת"ל דרך אחרת בזה הענין כולו ובתשובה אחת אשר הערכתי לכבוד מופת דורינו הרב הגאון המפורסם מו"ה אלעזר נרו בעל המחבר ספר אור חדש כתבתי בזה ארוכות ופה אציג פרפרת אחת השייך לענין אשר אנחנו עוסקים בה. ובקצרה ואסמוך על המעיין והוא שאמרתי לפרק קושי' תוספת הנזכרת במאי פליגי ריב"ב ורבנן מדוע לא ילפי רבנן נמי ההיקש לענין טומאה כמו לענין אכילה והנאה. ומאי דעתי' דריב"ב דיליף ועוד הקשו שם תוס' בסוף הדבר וכן בפסחים (ע"ג א') ד"ה תיקון מאי מקשה רבינא מאי תיקון הא תיקון להוציא מידי טומאה דאורייתא דהא לרבנן טומאת תקרובת ע"ז רק מדרבנן כדמוכח בכמה דוכתי בש"ס עיין היטב בתוספות כי אין להרחיב הדברים בדברי זולתו והנה הרשב"א בתשובה סי' שס"ה רצה להוכיח מהא דאמרינן הכא בע"ז (כ"ט ב') וזבח גופא מנ"ל דכתיב ויצמדו לבעל פעור ויאכלו זבחי מתים מה מת אסור אף זבח אסור דע"כ מת גוי נמי אסור בהנאה דאי לא תימא הכי מנין דזבח אסור בהנאה דלמא למת גוי אתקוש ותי' הרשב"א דלא מוכח מידי דלעולם מת גוי מותר א"ל דאתקוש למת גוי דאל"כ הקישא ל"ל עייש"ה ברשב"א ובמ"ל פי"ד מהל' אבל באריכות (ול"ק על הרשב"א דהא איצטרך הקישא לענין אכילה כדכתבו תוס' פ' מרובה דמי שמעיין ברשב"א ובמ"ל בעיניו יראה דהני פוסקים דס"ל מת גוי מותר בהנאה ס"ל נמי דמותר באכילה עיין מל"מ באורך בהלכות אבל ובר"ן פ' אע"פ ובחידושי הריטב"א ובשיטה מקובצת על מס' כתובות בדף (ס"א א') גם ליכא להקשות הא איצטרך הקישא לכמה דברים כגון למילף מניה דתקרובת ע"ז אין לו בטול כמו שיליף הש"ס בע"ז (נ"ב א') וכדומה רבות ולריב"ב גופא לילף מני' איסור טומאה דזה ל"ק דודאי עיקר ההיקש לענין אכילה דהא כתיב ויאכלו ואיפכא ודאי ליכא למימר דקרא רק להקיש שאר דברים ולא אכילה והנאה דזה יהיה יציבא בארעא וגיורא בשמי שמיא) ולפי דברי הרשב"א אלה קשי' לי איפכא על הך פוסקים דס"ל מת גוי אסור בהנאה והמה דעת הטור והש"ע (יו"ד סי' שמ"ט סעיף א') ודעמם מן האחרונים ועי' בנק"הכ ובתשובת צמח צדק סי' י"ג ובמ"ל הל' אבל פי"ד שהביא הרבה מן הראשונים שס"ל מדר"י בן בתירא דהוציא תקרובת ע"ז מטמא באוהל מדכתיב ויצמדו לבעל פעור ויאכלו זבחי מתים מה מת מטמא באהל אף תקרובת ע"ז מטמא באהל דהכא קשיא קושית הרשב"א היכן ראה ריב"ב דלמת ישראל אתקוש דלמא למת גוי אתקש ובמת גוי הרי קיי"ל דאינו מטמא באהל כמו שפסק הרמב"ם (פ"א מהל' ט"מ) והכא ליכא למימר כתירוצא של הרשב"א דא"כ למאי אתקש דלאיסור אכילה והנאה אתקש וע"כ לומר כדעת הך פוסקים דמת גוי מותר באכילה ובהנאה א"כ שפיר הוכיח ריב"ב דע"כ למת ישראל אתקש ולא למת גוי דאל"כ גם לאיסור אכילה והנאה ליכא הקישא ולמאי הלכתא אתקש למת. ואולם יש לומר דריב"ב לית ליה האי כללא דכייל ר' שמעון בן יוחאי ביבמות (ס"א א') דמת גוי אינו מטמא באהל דכתיב אדם כי ימות באהל אתם קרוים אדם אלא הוא סובר כרשב"ג במשנה באהלות (פ"ח משנה ט') דפליג על רשב"י בזה וסובר דמת עכ"ומ נמי מטמא באהל ולפ"ז נייח לן רבנן דפליגי על רבי"ב ואמרו דלא אמרינן תקרובת ע"ז מטמא דודאי המה נמי סברי דלכל מילי אתקש למת (וכמו שהוציא נמי ר"י בע"ז (נ"ב) לענין שאין ביטול לתקרובת ע"ז) אלא הכא לענין טומאה היינו טעמייהו משום דהמה כרשב"י ס"ל דמת עכ"ומ אינו מטמא באהל ואין ראי' מההיקש דלמא למת עכ"ומ אתקש דוק. ולפ"ז אייתי לן קושי' הכ"מ על הרמב"ם דפסק דתקרובת ע"ז אינה מטמאה באהל ודלא כריב"ב והקשה הכ"מ מדוע פ' כחכמים הא סתם מתני' כותיה בחולין (י"ג א') ובע"ז (ל"ב ב') ולדידן ניחא כיון דקי"ל כרשב"י דמת עכ"ום אינה מטמאה באהל והיינו טעמא כיון דאליהו קאי כותי' עי' תוס' ב"מ (חי"ד ב') עייש"ה א"כ לית לן נמי דריב"ב דוק. ואולם נתתי אל לבי אם כך טעמייהו דרבנן תינח דאינה מטמאה באהל במגע ובמשא מיהא לטמאה מדאורייתא דהא אמרינן ביבמות (ס"א א') רבינא אמר ניהו דמעטינהו קרא מאטמויי באהל דכתיב אדם כי ימות באהל במגע ובמשא מי מעטינהו ואי תימא מטמא במגע ובמשא אף לרבנן אלא שפליגי על טומאת אהל עכ"פ קשיא האי טומאת מגע ומשא להוי טומאה דאורייתא כמו טומאת אהל לריב"ב והרי תוס' הוכיחו בחולין (י"ג ב') מכמה סוגי' הש"ס דלרבנן דריב"ב טומאת תקרובת ע"ז רק מדרבנן בשלמא לדעת תוס' דפירשו לרבנן דס"ל דלא אתקש כל ההיקש לענין טומאה נכון הוא אבל לדברינו דרבנן נמי ס"ל דלכל מילי אתקש אלא שהמה סברי דאתקש למת גוי וא"כ תינח טומאת אהל טומאת מגע ומשא מא"ל. ואמרתי לפ"ז הוכחה נאמנה לדעת ספר יראים והגהות מיימוני פ"ג מהל' אבל ואחריהם הטור והש"ע י"ד סי' שע"ב דפסקו דמת גוי אינה מטמאה כלל אפי' מגע ומשא ותמוהין המה הלא הש"ס יבמות אשר הבאנו מסיק דגוי מטמא במגע ובמשא ועי' במ"ל הל' אבל פ"ג. ואולם הרב פנים מאירות בתשובה ח"ר סי' נ"ו מתרץ להו להני פוסקים דפסקו כתי' קמא בש"ס יבמות שם דמתרץ הש"ס על הקושי' שהקשה על רשב"י והא כתיב כל הורג נפש וכל נוגע בחלל תתחטאו דלמא אקטיל מישראל רבינא אמר ניהו דמעטינהו קרא כו' לכן פסקו הך פוסקים דגוי אינו מטמא באהל כתירוץ קמא ולא כרבינא עיין היטב בפנים מאירות ולכאורה זה דוחק גדול חדא איך ראו שפליגי בדין ב' תירוצים אלו. ועוד דמשמע תרוצא דרבינא הוא העיקר ואולם לפי הצעותינו נכון הוא דהא כל סוגיות אלו דמוכח מנייהו דסברי לרבנן דריב"ב טומאת מגע ומשא רק דרבנן וע"כ דכל סוגיות אלו נמי אזלי כשיטות תירוצא קמא ביבמות דמת גוי אינו מטמא אפלו במגע ובמשא ולכך אי אתקש למת גוי אפי' טומאת מגע ומשא ליתא בתקרובת רק דרבנן גזרו על תקרובת שיטמא במגע ובמשא משום לתא דע"ז ולכך נקטו הך פוסקים להלכה כן יעוין דוק כי נכון הוא. ומעתה אם כך דרכה של תורה נחזי אנן לרבינא בשיטתי' דס"ל דלרשב"י ניהו דמעטינהו קרא מטומאת אהל ממגע ומשא מי מעטינהו ולפ"ז לדידי' גוי מטמא מגע ומשא דאורייתא ולפי הנחותינו הרי רבנן נמי ס"ל דלכל הדברים אתקיש תקרובת למת אלא לענין טומאת אהל פליגי יען שסברו דלמא למת גוי אתקש ותינח טומאת אהל מגע ומשא מא"ל וע"כ דרבינא באמת סובר לרבנן מטמא מגע ומשא דאורייתא וחדאי ה' בפלפולא לתרץ לפ"ז קושיא שני' של תוס' בחולין ובפסחים שהקשו על רבינא בפסחים (ע"ג א') מאי קשיא מאי תיקון הא תיקון להוציא מידי טומאה דאורייתא ותקרובת ע"ז אינה מטמאה אלא דרבנן כדמוכח מכמה סוגי' הש"ס ולפי הצעותינו ניחא דכל סוגיות הש"ס דסברי טומאת תקרובת ע"ז אינו אלא מדרבנן היינו שסוגיות הש"ס אלו אזלי לפי תירוצא קמא ביבמות אבל רבינא בשיטתי' דס"ל לרשב"י אף שגוי אינו מטמא באהל מ"מ מטמא מגע ומשא מדאורייתא ה"ה נמי תקרובת ע"ז דאתקש לזה לכן הקשה רבינא בשיטתי' שפיר מאי תיקון דהא תקרובת ע"ז מטמאה נמי במגע ובמשא דאורייתא ולא הוציא מידי טומאה דאורייתא דוק כי נכון וישר הוא לכל מעיין בצדק: והדרן לפלפול שיצאנו עליו אי תקרובת ע"ז אסור בהנאה דאורייתא או דרבנן והנה רבינו המחבר הביא דעת הרמב"ם (בפ"ז מהל' ע"ז הלכה ב') דכ' תקרובת ע"ז אסור בהנאה מדאורייתא ולוקה ב' וכ' רבינו שדעתו ז"ל דהאי היקשא דויאכלו זבחי מתים רק גילויא בעלמא דהאי תקרובת ע"ז הוי נמי בכלל דלא ידבק בידך מאומה ולא תביא תועבה אל ביתך ונכונים דברי הרב בזה ועי' בס' המצות להרמב"ם מצוה קצ"ב ומצוה קצ"ה וברמב"ן ובהרב מגלת אסתר שם ונראה שכן נמי דעת התוס' בע"ז (י"ב ב') ד"ה אלא בורד שכתבו דע"ז לקי אפי' שלא כדרך הנאתן מידי דהוי אכלאי הכרם דלוקין עליהן אף שלא כדרך הנאתן משום דלא כתיבה בהו אכילה ובע"ז לא כתיב בה אכילה בדאורייתא אלא בדברי קבלה ויאכלו זבחי מתים עכ"ל (ועי' במ"למ הל' יסו"הת שחוכך בדברי תוס' אלו) ונראה כונתם שהמה סוברים כדעת הרמב"ם דהאי דכתיב ויאכלו זבחי מתים גילוי מלתא בעלמא הוא על לא ידבק בידך מאומה מן החרם שקאי נמי על תקרובת ע"ז וא"כ בדאורייתא לא כתיב אכילה ובאמת מדברי הש"ס שם דנקט ריש לקיש מ"ט דאמר קרא לא ידבק בידך מאומה מן החרם משמע נמי קצת דנקט האי קרא על תקרובת ע"ז ועיין: ובהאי מלתא תירץ אחי הרבני השלם חכם וסופר מהר"ר ליב נר"ו קושי' מהרש"א בפסחים על האי שהקשה הש"ס שם (כ"ב א') ואשר הביא הרב בפלפול שלפנינו ואימא כמים הנשפכים לע"ז והקשה שם המהרש"א בתוס' ד"ה ואימא כמים הא ע"כ הקישא להיתר אתיא דאי לאיסורא למה לי היקשא הא מלא תאכל כל דם נפקא עייש"ה ובדברי תוס' אלו ניחא דלעולם האי הקישא לאיסורא אתיא דאי מלא תאכל כל דם הו"א הני מילי כדרך הנאתן אבל שלא כדרך הנאתן מותר לכן בא ההיקש על הארץ תשפכנו כמים כמים הנשפכין לע"ז ומה מים הנשפכין לע"ז אסור אפי' שלא כדרך הנאתן ה"נ דם. דוק נכון הוא. והנה לכאורה יש ג"כ קצת ראי' דתקרובת ע"ז אסור בהנאה מן התורה מהא דאמרינן ביבמות (ק"ג ב') סנדל של ע"ז לא תחלוץ ואם חלצה חליצתה כשרה של תקרובת ע"ז לא תחלוץ ואם חלצה חליצתה פסולה ופירש"י של תקרובת ע"ז וקיי"ל תקרובת ע"ז אין לה ביטול עולמית דאתקש למת הלכך לית לי' תקנתא וכתותי מכתת שיעורא עכ"ל א"כ הרי משמע דתקרובת ע"ז אסור בהנאה מ"הת מדאמר חליצתו פסולה ואולם יש לומר חליצתו פסולה מדרבנן וראי' מחליצת קטנה שקתני במתני' ביבמות (ק"ד ב') קטנה שחלצה חליצתה פסולה וכמה מן הפוסקים אית להו דפסולה רק מדרבנן ועי' בתוס' יבמות (ק"ה ב') ד"ה קטנה ועי' בלח"מ (פ"ד מהל' יבום הלכה ט"ו) ובדברי הרב המגיד שם ועוד י"ל דאף אם רק מדרבנן אסור אפ"ה חליצתו פסולה מ"הת דהשתא שהוא אסור בהנאה ואין לו ביטול א"כ כתותי מכתת שעורי' ומה לי אם מדרבנן כתותי מכתת שיעורי' או מדאורייתא וכל שכתותי מכתת שיעורא חליצתו פסולה וכן העלה נמי סברא זו רבינו המחבר גבי אתרוג שאם דבר עומד לשרפה מדרבנן אמרינן בי' כתותי מכתת שיעורא ומדאורייתא אינו יוצא (פ"א מהל' לולב הל' א') והביא ראי' מאתרוג של תרומ' טמא' דפסול משום דלשרפה עומד והא תרומת פירות רק מדרבנן וע"כ השתא שרבנן אסרוהו פסול מדאוריי' ואף שהוא מחלק שם בין דבר שעיקרו מדאורייתא לדבר שאין עיקרו מדאורייתא הא הכא נמי עיקרו מדאוריי' גבי תקרובת האכילה ובע"ז גופא אכילה והנאה ותו אין לפקפק: מעשה חושב (רלה) מה שהקשה עוד הרב כו'. לתי' הב' שתי' התוס' דמיירי שפיר בדאיכא שו"פ אף שלכדה"נ כו'. תמהני דלא העיר להקשות גם אתירוץ ראשון של התוספות שכתבו דמיירי בדליכא שוה פרוטה בשלא כדרך הנאתן. דמאי הועילו בתירוצם זה דהא אכתי תקשי מתניתין לשמואל דאמאי קתני אינה מקודשת דילמא הוא שוה פרוטה במדי בשלא כדרך הנאתן. וכאן הרי לא שייך לתרץ הא בקדושי ודאי כו' כדמשני הש"ס אליבי' אהא דפריך מדתנן ב"ה אומרים בפרוטה ובשוה פרוטה דהא ע"כ האי דקתני במתניתין אינה מקודשת היינו דאינה מקודשת כלל אפילו קדושי ספק. מדכייל כלאי הכרם ובב"ח בהדי ערלה ואינך דקחשיב במתניתין והרי כלאי הכרם ובב"ח לוקין עליהן אפי' בשלא כדרך הנאתן כמבואר בפסחים דף כ"ה וא"כ הרי בכלאי הכרם ובב"ח ע"כ דאינה מקודשת כלל אפילו קידושי ספק וא"כ איך אפשר לומר דבערלה ואינך מקודשת מספק עכ"פ. וזה נמי א"א לומר דהאי אינה מקודשת דקאמר היינו דאינה מקודשת קדושי ודאי עכ"פ אבל יש ויש דמספיקא מקודשת. דז"א שהרי אפילו אי לא הוה כלל התנא איסורי הנאה שמותרים בשלכדה"נ עם הני דאסורים נמי בשלכדה"נ ג"כ לא שייך למיתני אינה מקודשת סתמא אי באמת מתקדשת מספק וכש"כ השתא בדכלל דאיכא למטעי ולהתיר א"א דרבנן ולומר דכמו בכלאי הכרם ובב"ח אין חשש קדושין כלל ה"נ הוא בערלה וחברותיה. א"כ ודאי פשיטא דלא שייך למיתני אינה מקודשת: שוב ראיתי בספר ראש יוסף שהביא בשם הב"ח שהקשה קושייתי זו על התירוץ הראשון של התוספות. אלא דלפי מה דנקט קושייתו בסתם אין כאן קושיא כל כך משום די"ל דמתניתין בקדושי ודאי קאמר דאינה מקודשת וכנ"ל אבל קושייתי חזקה היא. מדכייל שאר איסורי הנאה עם כלאי הכרם ובב"ח וכנ"ל וצ"ע: (רלו) והשתא לפי דבריו ז"ל קשה אמאי לא משני דפלוגתא לא קא חשיב כו'. זה תמוה. דהא קא חשיב פטר חמור והרי ר"ש ס"ל דפטר חמור מותר בהנאה. ואין לומר דלאחר עריפה וד"ה כדמשני הש"ס בקדושין דף נ"ז ע"ב דז"א שהרי התנא במתניתין דע"ז דבר שבמנין וא"ה קחשיב ופטר חמור הוי דבר שבמנין דבעל חי לא בטיל. וכן פי' רש"י והרע"ב דפטר חמור אסור בהנאה כל זמן שלא נפדה וא"כ ע"כ דקודם עריפה מיירי. ואפשר לומר דכוונת הגאון המחבר ז"ל די"ל דמפטר חמור אין ראיה לומר דבפלוגתא נמי מיירי משום דבאמת יש לפרשו לאחר עריפה וד"ה ודבר שבמנין הוי היינו היכא דחתיכה ראויה להתכבד דומיא דבב"ח וחולין שנשחטו בעזרה אלא דזה דוחק גדול לומר דבשר חמור יהיה ראוי להתכבד. ובל"ז קושייתו זאת. וכן מה שהקשה אח"ז על דברי התוס' ממילא לק"מ שהרי קאמר הש"ס מאן שמעית לי' דחמץ בפסח אסור בהנא
ואפילו היה אסור בהנאה מדבריהם כו' הנה בחידושי הרשב"א ז"ל פרק האיש מקדש דנ"ח ע"א כתב דיש מביאים ראיה דהמקדש באיסור הנאה דדבריהם אינה מקודשת מדתני' בתוספתא המקדש ביין נסך כו' ובכל מה שחל שם ע"ז עליו אינה מקודשת ואמרי' דתקרובת ע"ז אינה אסורה אלא מדרבנן דמדכתיב ויצמדו לבעל פעור ילפינן לה כע"ז ודוק ואסמכתא דרבנן הוא ואפ"ה אינה מקודשת כו' יע"ש ובתוס' פ' מרובה דע"ב ד"ה דאי נסתפק בתקרובת ע"ז אי אסורה בהנאה מדאוריי' וכתבו עוד ומיהו איסור אכילה ודאי דהוי דאורייתא יש לדקדק משמעתין דלעיל דפטרי רבנן שוחט לע"ז כו' ואי איסור אכילה לא הוי אלא מדרבנן לא היה נחשב בהך שחיטה שאינה ראויה כמו מעשה שבת למ"ד דרבנן ואין להקשות דאי אסור באכילה כו' מה"ט תיאסר בהנאה כמת וי"ל כיון דכתיב ויאכלו לאכילה איתקיש ולא להנאה עכ"ל. ולדעתי יש להביא עוד ראי' דתקרובת ע"ז אסור באכילה מדאורייתא מדתנן פ' כ"ה השוחט לע"ז והשוחט חולין בפנים כו' ר"מ מחייב וחכמים פוטרים ואי תקרובת ע"ז מותר באכילה מדאורייתא הא מדאורייתא אשר יאכל קרינא ביה ואמאי פטור מכסוי וכ"כ שם בדפ"ה ע"ב ד"ה אין דממתניתין דפטר חולין בעזרה מכסוי יש להוכיח דס"ל דחש"ב דאורייתא יע"ש וליכא למימר דהתוס' דפ' מרובה שלא הביאו ראי' ממשנה זו דס"ל דלענין כסוי הדם אע"ג דלא אסור אלא מדרבנן אפ"ה פטור מכיסוי דכיון דהקפיד תורה שיהא ראוי לאכילה והשתא מיהא לא חזי מכח גזרת רבותינו ז"ל לא קרינן ביה אשר יאכל ודוקא גבי תשלומי דו"ה הוא דקאמר תלמודא גבי מעשה שבת למ"ד דהוי מדרבנן דלחייב בתשלומי דו"ה משום דמסתמא ודאי לא באו חכמים להקל עליו אלא להחמיר עליו דאל"כ מצינו חוטא נשכר דהא ליתא מדאמרינן התם בפרק כ"ה ר"ח נפל ליה יאניכה בכתניה כו' א"ל שקול עופה כו' ואמרינן דצא נחור א"ל ואקשי' מ"ט לא א"ל צא טרוף ומשני ל"מ קאמר ל"מ צא טרוף דשחיטה שאינה ראויה היא אבל צא נחור אימא אין שחיטה לעוף מן התורה ולבעי כסוי קמ"ל אלמא דאי אמרינן אין שחיטה לעוף מן התו' חייב בכסוי וקרינן ביה אשר יאכל אע"ג דמדרבנן מיהא אסור באכילה ובעי שחיטה ועיין בס' בני יעקב סי' ב' דקפ"ה ע"א גם במ"ש דתקרובת ע"ז אינו אסור בהנאה אלא מדרבנן משום דלאכילה איתקש ולא להנאה ועיין בהרב פר"ח פ"ז מה' ע"ז שהקשה דהרי קי"ל כר' אבהו דכל מקום שנאמר לא תאכל כו' אחד איסור אכילה ואחד איסור הנאה במשמע ולק"מ דויאכלו לא ילפינן מלא תאכלו וכמ"ש התוס' פרק כ"ש דכ"א ע"ב ד"ה כל מקום לענין נהנה מחמץ דלא מחייב כרת לרבי אבהו משום דכי כל אוכל לא ילפינן מלא תאכלו וכבר תפסו עליו בזה כת הקודמין ז"ל אך מאי דקשייא לן הוא דת"ל דיהא אסור בהנאה מדכתיב לא תאכל כל תועבה כל שתעבתי לך הרי הוא בבל תאכל שהרי הזובח לע"ז הוא מחייבי מיתות ב"ד וכל שתעבתי לך הוא ובשלמא לאית ספרים שכתבו התוס' בפ' כל הבשר דף קט"ו ד"ה חורש בשור ובחמור דאית דגרסי ומה שבת דחמירא אמרת היא קדש ואין מעשיה קודש הני לכ"ש וכ' ז"ל דה"ט דבב"ח לא אמרי' האי קו' משום דבב"ח הבישול ניכר אבל מעשה שבת אין ניכר שנעשה בשבת ה"נ איכא למימר דתקרוב' ע"ז דאינו נאסר מטעם כל שתעבתי לך משום דעבדינן ק"ו ממעשה שבת דה"נ אינו ניכר שנעשה תקרובת לע"ז אכן לפי פירש"י ז"ל שם דה"ט משום דהן עצמן תועבה וא"נ ליש ספרים דגרסי השתא לגבוה שרי להדיוט מבעיא משמע דתקרובת ע"ז אסור בהנאה מקרא דלא תאכל כל תועבה וכעין זה הקשה הרא"ם ז"ל בפ' משפטים דלמאי אצטריך לר"ש תלתא קראי גבי בב"ח ת"ל מקרא דלא תאכל כל תועבה ע"ש הן אמת שקו' זה ק' ג"כ אההיא דגרסי בפ' א"מ דף כ"ט יין מנ"ל דאמר קרא אשר חלב זבחימו יאכלו ישתו יין נסיכם וזבח גופיה מנ"ל דכתיב ויצמד לבעל פעור כו' והשתא קשה דאמאי הוצרך לאתויי מה"ק ת"ל מקרא דלא תאכל כל תועבה ואפשר לומר דכי בעי תלמודא התם זבח גופיה מנא לן לא בעי אלא לחזקי' דס"ל דלא תאכל איסור אכילה משמע איסור הנאה לא משמע דלר' אבהו ה"נ דנפ"ל מקרא דלא תאכל כל תועבה אכן דברי התוס' דפ' מרובה ק' וצריך לומר דהתוס' בפרק מרובה ס"ל כאית ספרים דגרסי שכתבו בפ' כ"ה אך אכתי ק' דתיפוק ליה דתקרובת ע"ז אסור בהנאה מדאורייתא מדכתיב פ' כי תשא פן תכרות ברית ליושב הארץ וקרא לך ואכלת מזבחו שהרי קי"ל דהשמר פן ואל אינו אלא ל"ת וכ"כ הרמב"ן ז"ל בהשגותיו על רבינו בס' המצות מצוה קצ"ב דעל תקרובת ע"ז לוקה מן התורה מהך קרא דפן תכרות וכיון שכן הו"ל כאלו כתיב בהדי' לא תאכל דקיי"ל א' איסור אכילה וא' איסור הנאה במשמע ובשלמא אההיא דפ' א"מ דבעי זבח גופא מנא לן איכא למימר דאליבא דחזקיה קא בעי כמ"ש לעיל וכן ראיתי בס' נ"ב מצוה קי"ב דקמ"ז ע"ג שהוקשה לו כן אפשטא דשמעתא דהתם ותירץ דאליבא דחזקיה קא בעי אכן לדברי התוס' שכתבו דאינו אסור בהנאה מדאורייתא ק' שהרי קי"ל כר"א ולכן היה נ"ל דהתוס' בפ' מרובה ס"ל כשיטת הרא"ש שכ' בפ' ג"ה ד' קס"ז ע"א דהלכה כחזקי' משום דהל' כחזקי' אפי' נגד ר"י כ"ש ר"א תלמידו של ר"י ודקדק כן מדברי הרי"ף ג"כ יע"ש וא"כ מש"ה הוא דס"ל דאינו אסור בהנאה מדאוריי' אבל לר"א ה"נ דאסור בהנאה מקרא דפן תכרות ואי קשיא לך אכתי אמאי הוצרכו להביא ראיה דתקרובת ע"ז אסור באכילה מדאורייתא מאותה סוגיא דפ' מרובה ת"ל מקרא דפן תכרות דבאכילה מיהא אסור לכ"ע י"ל דאי מקרא דפן תכרות הו"א דמאי דכתיב וקרא לך ואכלת מזבחו עיקר הקפידא לאו אעצם אכילה היא אלא אולקחת מבנותיו לבניך דכתיב בתרי' דע"י אכילה יבא לקחת מבנותיו ואי מקרא דויצמדו לבעל פעור הו"א דאינו אלא אסמכתא בעלמא כמ"ש הרשב"א ז"ל אמנם לפי האמת שהכריחו מסוגיא דפרק מרובה דאיסור אכילה הויא מדאורייתא וקרא דויצמדו לבעל פעור דרשא גמור' הוי גילוי מלתא היא דמאי דכתיב וקרא לך וא"מ אפן דכתיב ברישא קא מהדר והו"ל כאלו כתיב בהדיא פן קרא לך ואכלת מזבחו א"כ לר' אבהו ה"נ דאסור בהנאה מדאורייתא מקרא דפן תכרות ובהכי אין צורך למ"ש לעיל דהתוס' דפ' מרובה סבירא ליה כאית ספרים דגרסי שכתבו בפ' כ"ה אלא אפי' ס"ל כפי' רש"י שם אדיש ספרים אפי"ה ס"ל דמותר בהנאה מדאוריי' משום דס"ל דהלכה כחזקיה ואין ה"נ דלר"א אסור בהנאה משום קרא לא תאכל כל תועבה ועל פי זה אשכחנא פתרי מאי דק"ל טובא לדעת התוס' דס"ל דתקרובת ע"ז אינו אסור אלא מדרבנן מההיא דגרסינן בפ' כ"ש דכ"ב ע"א והרי דם דרחמנא אמר לא תאכל דם ותנן אלו ואלו מתערבין כו' שאני התם דאיתקוש למים דכתיב לא תאכלנו על הארץ תשפכנו כמים מה מים מותרים אף דם מותר כו' ואימא כמים הנשפכין לע"ז התם נמי ניסוך איקרי דכתיב ישתו יין נסיכם ע"כ והשתא לדעת התוס' ק' טובא מאי פריך ואימא כמים הנשפכין לע"ז והא מים הנשפכין לע"ז מן התורה מותרים בהנאה כיין נסך ותקרובת ע"ז וא"כ אפי' נימא דמים הנשפכין לע"ז קאמר הא גלי קרא דדם מותר בהנאה מדאיתקיש להו דמותרים בהנאה ועיי"ש בד"ה ואימא ובהרב ח"ה שם אכן ע"פ האמור ניחא דמעולם לא כתבו התוס' דתקרובת ע"ז מותר בהנאה מן התורה אלא משום דס"ל דהלכה כחזקיה וכדעת הרא"ש אבל לר' אבהו ה"נ דס"ל דאסור מן התורה מקרא דפן תכרות וא"נ מקרא דלא תאכל כל תועבה וא"כ בפרק כ"ש דקאי התם אליבא דר' אבהו פריך שפיר ואימא כמים הנשפכין לע"ז דאסור מן התורה אליבא דר' אבהו ובהכי אפשר ליישב גם כן מאי דק"ל תו לדעת התוס' דתקרובת ע"ז מותר בהנאה מן התורה מהא דגרסינן פ' ר"י דנ"ב בעא מיניה ר"י מרב ינאי תקרובת ע"ז של אוכלים מי מהניא להו ביטול לטהרינהו מטומאה או לא כו' ותיבעי ליה ע"ז גופיה ע"ז גופיה ל"מ ליה כיון דאיסורא בטיל טומאה נמי בטיל כי קמב"ל לתקרובת ע"ז מאי כיון דאיסורא לא בטיל כדרב גידל טומאה נמי לא בטיל א"ד איסור' דאוריי' לא בטיל טומא' דרבנן בטיל ע"כ הרי בהדיא דתקרובת עבודה זרה אסור בהנאה מן התורה מדקאמר איסורא דאורייתא לא בטיל וליכא למימר דאיסור' דאורייתא דקאמר אאיסור אכילה קאי דאסור מה"ת דא"כ אדמבעי' לי' בטומאה דרבנן תיבעי לי' בתקרוב' ע"ז אי מהני לי' ביטול לענין היתר הנא' מי אמרינן כי היכי דאיסור אכילה לא בטיל ה"נ איסור הנאה א"ד איסור אכילה דאורייתא לא בטיל איסור הנאה דרבנן בטיל ותו דבהדיא אמרי' התם ד"נ ע"א גבי ההיא דבי ינאי מלכא חרוב כו' איכא רבנן דפרשי כו' מ"ט דמאן דפריש ס"ל כי הא דרב גידל דאמר מנין לתקרובת ע"ז שאין לה ביטול כו' הרי דהתם לענין הנאה קאי ואפ"ה קאמר דאין לו ביטול מדרב גידל אכן על פי מ"ש אפשר דר"י ס"ל כר' אבהו ומש"ה ס"ל דתקרובת ע"ז אסור בהנאה מן התורה אבל התוס' ז"ל ס"ל דהלכ' כחזקיה נגד ר"י כמ"ש הרא"ש ומשום הכי ס"ל דמותר בהנאה כך היה נראה ליישב דבריהם ז"ל אך מאי דק' לפי דרך זה התם מההיא דפרכינן התם בפ' כ"ש דף כ"ג ע"ב מיכדי אותבינהו כל הני קראי כו' מאי בינייהו א"ב חולין שנש"ב כו' והשתא לפי זה קשה דאמאי לא משני דא"ב תקרובת ע"ז דלר"א אסור בהנאה מן התורה ולחזקיה מדרבנן אם לא שנאמר דאין ה"נ וחדא מינייהו נקט וכבר התוס' ד"ה מאי בינייהו הק' דאמאי ל"ק דא"ב חמץ נוקשה וחמץ ע"י תערובת יע"ש מיהו אכתי קשה מ"ש במרובה וז"ל משמע דאי הוי מדרבנן חשיב דידיה שפיר ומתוך כך היה נראה לדקדק דתקרובת ע"ז אסור בהנאה מדאורייתא מדקאמר לעיל ור"מ שוחט לע"ז אמאי מחייב כיון דשחיטה פורתא כו' ואי דרבנן חשיב שפיר דמרא כו' יעוין שם והשתא כפי מ"ש דלר' אבהו ודאי אסור מן התורה ועד כאן לא נסתפקו אלא אליבא דחזקיה ק' דמאי ראיה מייתי מההיא דפריך אר"מ שוחט לע"ז כו' הא ר"מ כר"א ס"ל וכמ"ש התוס' פ' כ"ש דכ"ב ע"א ד"ה ורש"י וז"ל דלכאורה חזקיה לא אתי כר"מ דלר"מ פשיטא לן לעיל מדאצטריך למשרי נבלה דכל איסורים בהנאה כו' יעוין שם ומש"ה פריך התם שפיר דלר"מ שוחט לע"ז אמאי מחייב דלדידיה ע"כ תקרובת ע"ז אסור בהנאה מדאורייתא כמ"ש ואפשר דהתוס' במרובה ס"ל כדעת רש"י שכתב שם דכ"ז ע"ב ד"ה למאי הלכתא דחזקיה אתי נמי כר"מ יע"ש וגם בפרק כ"ש לא כתבו אלא דלכאורה לא אתי כו' משמע דלא פסיקא להו מילתא דאיכא למימר כפי' רש"י כו' ז"ל ואם כן היינו דמייתי ראיה מדפריך ור"מ כו' ואם איתא לא הו"ל לתלמודא להקשות בפשיטות והול"ל הניחא לחזקיה אלא לרבי אבהו מאי איכא למימר כל זה כתבתי ליישב דבריהם עם שהוא קצת דוחק דכל כי האי הי"ל לפרש דלרבי אבהו אסור מן התורה ולא למסתם סתומי ועוד אפשר ליישב ההיא דפ' כ"ש דודאי מ"ש התוספות ז"ל דתקרובת ע"ז מותר בהנאה מטעמא דלאכילה דכתיבה בהדיא איתקוש ולא להנאה לאו אליבא דכ"ע היא ובפלוגתא אתמר שהרי כתבו התוס' פ"ק דחולין די"ד ע"ב ד"ה תקרובת ע"ז דלענין טומאה הוא דפליג רבנן אריב"ב דרבנן ס"ל דדוקא לענין איסור אכילה דכתיבה בהדיא איתקוש אבל לענין טומאה דלא כתיבה בהדיא לא וריב"ב ס"ל דלגמרי מקיש למת וטומאת אהל מדאוריית' ע"ש וא"כ משמע ודאי דלריב"ב דס"ל דטומאת אהל נמי מדאורייתא משום דס"ל דמקשי' למת לגמרי אע"ג דלאו כתיבא וה"נ איסור הנאה דתקרובת ע"ז דאורייתא לגמרי מקשינן וא"כ איכא למימר דכי פריך התם אילימא כמים הנשפכין לע"ז למאן דס"ד דהוה מדאורייתא דהיינו ריב"ב קא פריך וההיא דפרק ר"י י"ל דה"ק איסורא דעיקרו מדאורייתא דבע"ז גופ' אסור' מדאוריית' אפי' בהנא' החמירו רבנן בתקרובת ע"ז טומאה דעיקר' מדרבנן לא החמירו כנ"ל ושוב מצאתי בחידושי הרשב"א ז"ל למס' סנהדרין מכ"י פרק נגמר הדין דפי' אההיא דאמרינן התם משמשין ממשמשים גמרינן כתב וז"ל ותימא ועורו של מת מי גרע מתכריכין דאמרינן בפ' העור והרוטב ד"ה עור האדם טהור כו' ובכל דוכתא משמע דאיכ' איסור' דאורייתא ע"ז ילפינן ממת ובפ' ר"י אמרינן גבי תקרובת ע"ז דאיסורא מדאורייתא לא בטיל כו' יע"ש הנה מבואר שדעתו ז"ל דתקרוב' ע"ז אסור בהנאה מדאורייתא מראיה שהביא בפרק ר"י ומן התימה עליו דבפרק הא"מ משמע שהסכימה דעתו לדעת התוס' דאינו אסור אלא מדרבנן ודו"ק ודעת רבינו ז"ל בפ' ז' מהלכות ע"ז דין ב' דתקרובת ע"ז אסור בהנאה מדאורייתא ולוקה ב' יע"ש ונראה ודאי שדעתו ז"ל דאף ע"ג דנפ"ל מקרא דלא ידבק בידך מאומה דויאכלו זבחי מתים אינו אלא גילוי מילתא בעלמא דקרא דלא ידבק בידך מאומה מיירי נמי בתקרובת ע"ז דכיון דנפ"ל מהיקשא דמת דתקרוב' ע"ז אסור בהנאה מדאורייתא מסתמא ודאי דהיינו דמקרא דלא ידבק ועיין בהפר"ח ז"ל שם ויש לי מן התימה על הרב מש"ל ז"ל שכתב בה' אבל פי"ד דין נ"א שדעת רבי' דמת אינו אסור אלא מדרבנן ואע"ג דנפ"ל מג"ש דשם שם אינו אלא אסמכתא בעלמא יע"ש וכפי דבריו דתקרוב' ע"ז דאסור בהנאה מדאיתקש למת כדאיתא בפרק א"מ ע"כ דאינו אלא אסמכתא ומדרבנן שהרי מת גופיה אינו אלא מדרבנן וכדעת התו' וא"כ ק' איך כתב רבינו דהנהנה מתקרובת ע"ז לוקה ב' וצ"ע ורבינו ז"ל בס' המצות מצוה קצ"ה כתב שיין נסך אסור מדאורייתא וראיה על זה אמרינן בע"ז ר"י ור"ל דאמרי תרוייהו כל איסורים שבתורה בס' חוץ מטבל ויין נסך דבעי במשהו וזה ראיה מבוארת דאסור מן התורה עכ"ל וכונתו מדהחמיר' לאסרו במשהו ואם היה איסורו מדרבנן לא היו מחמירי' כ"כ לאוסרו וכתב עליו הרמב"ן ז"ל לא הבנתי ראיה זו שהרי אפילו סתם יינם במשהו ומאמרם ז"ל חוץ מטבל ויי"נ יכלול אפי' סתם יינם וכ"כ הרב בעצמו בחבורו הגדול עכ"ל יע"ש וראיתי להרב מגילת אסתר ז"ל וז"ל אני לא ראיתי לו זה הדעת שם אבל אדרבה כתב שם בריש פ' י"א מהל' מ"א השותה מסתם יינם רביעית מכין אותו מכת מרדות הרי שלא כתב מסתם יינם במשהו א"ד יע"ש והן דברי' תמוהי' שמ"ש רבינו השותה מסתם יינם רביעית היינו דוקא לענין מכת מרדות אבל מ"מ מודה הוא ז"ל דאיסורא מיהא איכא אפילו במשהו וזהו מבואר ממ"ש בפרק ט"ז מה' הנז' הלכה כ"ט וז"ל נתערב סתם יינם ביין הרי זה אסור בכ"ש בשתייה כו' הרי מבואר דאפי' בסתם יינם ס"ל ז"ל דאסור במשהו והיינו דק"ל להרמב"ן ז"ל וזה פשוט: ושמעתי מקשים משם הרב המובהק כמוהר"ר יצחק בכ"ר דוד ז"ל שהקשה לדעת רבינו ולדעת הרמב"ן ז"ל שדחה ראיית רבינו וכתב דאפשר לומר שיין נסך דרבנן מההיא דגרסי' בהוריות דף י"א ע"א ת"ר וכל חלב זהו מומר ואיזהו מומר אוכל נבלות וטרפות שקצים ורמשים ושותה יין נסך ריב"י אומר אף הלובש כלאים ופרכינן מאי בינייהו איכא בינייהו כלאים דרבנן ות"ק סבר דאוריית' הוי מומר דרבנן לא הוי מומר וריב"י סבר כיון דכלאי' מפרסם איסורא אפי' בדרבנן הוי מומר הרי בהדיא שיין נסך דאורייתא שהרי לת"ק דוקא באיסורא דאורייתא הוי מומר אבל באיסורא דרבנן לא הוי מומר וחשיב בהדייהו יין נסך ולעד"ן ליישב ולומר דמאי דפליגי ת"ק וריב"י בכלאים היינו דוקא במומר לתיאבון וכדאמרינן התם מאי קאמר הכי קאמר אכל חלב לתיאבון ה"ז מומר להכעיס ה"ז צדוקי ואיזהו מומר שסתמא צדוקי זה האוכל נבלות כו' ובמומר לתיאבון הוא דס"ל לת"ק דבדרבנן לא הוי מומר אבל במומר להכעיס אפילו בדרבנן הוי מומר והילכך ביין נסך כיון דסתמא להכעיס אפי' בדרבנן הוי מומר כנ"ל ושוב ראיתי להרב באר שבע שם שהקשה בסוגיות הגמ' דיין נסך ודאי לא הוי נפשו של אדם קצה בה מדאמרינן ס"פ פסולי המוקדשין ואלו הן דברים שהנפש קצה בו נבילות וטריפות כו' ואלו הן דברים שאין הנפש קצה בו טבלים ויין נסך וא"כ למה הוי סתם מין והתוספ' בפרק אין מעמידים הביאו הך ברייתא ולא הזכירו ושתה יין נסך ואולי ט"ס הוא עכ"ד והן אמת שמדברי התוס' דבפרק א"מ דנ"ו ע"ב ד"ה אחר שכתבו דנבלה דקתני בברייתא מיירי במתה מחמת חולי וטרפה שנשברה מפרקתה שמתה והולכת אבל בנבלה מחמת הסכין לא הוי קרוי מין בסתמא דשמא אכלה לתיאבון שהיא טובה לאכול יע"ש צ"ל ע"כ דלא הוי גרסי יין נסך דאם ל"כ תיקשו יין נסך אמאי חשיב סתמא מין דשמא שותה הוא לתיאבון כיון שטוב הוא לשתות האמנם מדברי התוס' דס"פ פסולי המוקדשין מבואר דהוו גרסי לה שהקשו שם כקו' הרב באר שבע ותי' דמ"מ לא חשיב נפשו קצה בו ועוד דהכא מסקינן ע"י תערובות יע"ש ומהתימה על הרב באר שבע איך אישתמיט מיניה ודו"ק ומיהו מההיא דפריך בפרק כ"ש ואימא כמים הנשפכין לע"ז מוכח בהדיא דיין נסך אסור מדאורייתא ומה שתי' לדעת התוספ' לא יגהה מזור ליישב לדעת רבינו וכמובן וצ"ע:
עבר ומכר כו' וקדש בדמיה ה"ז מקודשת. משנה שם וכתב הרא"ש שם וז"ל בע"ז פר"י פי' רש"י דאיהו אסור לאיתהנויי מהנך דמים לפי שהן דמי ערלה בידו אבל לאשה שרי לאתהנויי ונראה שדקדק רש"י לאסור מדרבנן מהא דאמרינן בנדרים כו' ודלמא לכתחילה הוא דלא ותימא אם כן מאי פריך בריש פ' בתרא דע"ז גבי השוכר את הפועל לעשות עמו ביין נסך שכרו אסור מאי טעמא אילימא כו' ותנן מכרן וקידש בדמיהן מקודשת ומאי ק"ל הא אמרינן דלכתחילה אסור ליהנות וי"ל דמשמע ליה שכרו אסור בין לדידיה בין לאחריני כמו ביין נסך הילכך פריך אחריני אמאי אסור מ"ש מחליפי ערלה דשרו לאחריני כדאשכחן בהדיא גבי חמץ של עוברי עבירה שמותר מיד מפני שהן מחליפין עכ"ד ודבריו תמוהים שנר' מדבריו שההכרח דשרי לאחריני הוא מההיא דחמצן של ע"ע ולא ממתני' דמכרן וקידש בדמיהן מקודשת וזה תימה דא"כ למה הביאו בפ' השוכר מתני' דמכרן וקידש בדמיהן לא הי' להביא ראי' אלא ברייתא דחמצן של ע"ע ובר מן דין קשה דמתני' דמכרן וקידש בדמיהן איכא למשמע שפיר דלאחריני שרי דאי לא אמאי מקודשת הא אסירא ליהנות מקידושין הללו ונמצא דלא יהיב לה מידי וכמבואר מדברי רש"י דפר"י שכתב אע"ג דאיהו אסור לאיתהנויי כו' אבל איהי לא מערלה קא מטייא כו' אשר מבואר מדבריו שאם האשה היתה אסורה ליהנות מהן אינה מקודשת וכן מבואר ג"כ מדברי התוס' פ"ק דחולין ד"ד ע"ב ד"ה מותר שכתבו כתי' הרא"ש וסיימו וז"ל ולהכי פריך שפיר דאי אסור לאחרים כמו יין נסך אמאי מקודשת כיון שגם היא אסור ליהנות כו' יעוין שם וכבר תמה עליו הרב מש"ל בפ' זה הלכה ז' והניח הדבר בצ"ע ולפי חומר הנושא נר' לע"ד לומר דס"ל להרא"ש דממתני' ליכא למשמע מינה דלאחריני שרי דאיכא למימר דלעולם דלאחריני נמי אסור מדרבנן ומתני' דקתני מקודשת לחומרא קאמר ומדאורייתא דהרא"ש ז"ל אזיל לשיטתיה דסביר' לי' דהמקדש בשעות דרבנן וחמץ דרבנן חוששין לקדושין כשיטת ר"ת וכבר התוס' נרגשו מזה וכתבו וז"ל ונהי דהמקדש בשעו' דרבנן וחמץ דרבנן חוששין לקידושין מ"מ מקו' גמורה לא הויא שאם בא אחר וקדשה חוששין לקדושי ב' יע"ש אמנם הרא"ש לא ניחא ליה בהכי אלא ס"ל דאיכא למי' דמקודשת מדאורייתא קאמר וכ"ת א"כ מאי פריך התם ממתני' דמכרן ואמאי לא משני דמקו' מדאורייתא ולעולם מדרבנן שכרו אסור י"ל דס"ל להרא"ש דתלמודא הכי פריך דמעיקרא הוה ס"ל דחליפי אסורי הנאה אסורים מן התורה ומשו"ה גזרו בשכרו אע"ג דלאו חליפי איסורי הנאה הן אלא גרמא בעלמא גזרו שכר אטו דמים דאסורים מן התורה דדמים בדמי' מיחלף כמ"ש התוס' שם בד"ה השוכר והיינו דפריך מ"ט שכרו אסו' כלו' כיון דאינו דמי יין נסך אלא גרמא בעלמא אלמא הואיל ויין נסך אסור בהנאה דהיינו דמיו שכרו נמי אסור מדרבנן גזרה אטו דמיו והרי חליפי ערלה כו' וא"כ אפי' תימה דמקו' מדאורייתא קאמר אפ"ה ק' דכיון דדמי איסור הנאה אינן אסורים אלא מדרבנן סברא הוא דשכרו מותר אפילו מדרבנן דליכא למיגזר אטו דמיו דהו"ל גזרה לגזרה גם ליכא למיגזר שכר אטו גופו דכולי האי ודאי לא טעי אינשי דבשלמא אחליפין שהן דמי האיסור עצמו אתו למיטעי ולומר מה לי הן מה לי דמיהן ואהא משני אלא הואיל ויין נסך תופס את דמיו כע"ז כו' כלומר דיי"נ שאני שדמיו אסורים מן התורה והלכך גזרו שכר אטו דמיו דאסורים ד"ת אבל בשאר איסורי הנאה ה"נ דשכרו מותר אפי' מדרבנן ואף שהתוס' שם כתבו דמשמע מתוך השיטה דמעיקרא היה יודע שיי"נ תופס דמיו כע"ז מ"מ להרא"ש לא משמע ליה הכי ואדרבא רהיטא דשמעתתא דהתם דהמתרץ הוא דחדית ליה הכי וכבר מוריב"ל ומוהרש"א בס' ל"ס נדחקו בזה דמהיכא משמע להו להתוס' יע"ש וא"כ מעתה דברי התוספות נכונים בטעמם דתלמודא התם משום דכל עיקרו לא בא אלא לאתויי ראיה דחליפי איסורי הנאה לא אסירי ד"ת משו"ה מייתי ראיה שפיר ממתני' דמכרן דהתם מוכח שפיר דמדאורייתא שרי ואע"ג דמברייתא דחמצן של ע"ע מוכח שפיר דחליפי איסורי הנאה שרו אפי' מדרבנן מ"מ ממתני' אלימא ליה טפי לאקשויי אמנם הרא"ש משום דבעי לאשמועינן קושטא דמילתא דלאחריני שרו אפילו מדרבנן משו"ה הוכרח לאתויי לן מבריית' דחמצן של ע"ע ואין להקשו' דא"כ למאי הוצרך הרא"ש לומר דמשמע ליה שכרו אסור אפי' לאחריני הא אפי' דנימא דשכרו אסור לפועל עצמו קאמר אפי"ה פריך שפיר כיון דקתני מתני' מכרן וקידש בדמיהן מקודשת משמע דלמחליף עצמו אסור מדרבנן ומשום הכי בקדושי אשה לא גזרו משום פ"ו כמ"ש רש"י ואי מדאוריי' אמאי מקודשת וכיון דחליפין לא אסור אלא מדרבנן מינה נשמע דשכרו מותר אפי' מדרבנן על דרך שכתבנו י"ל דודאי איכא למימר דלמחליף אסורים מן התורה ואפ"ה מקודשת משום דלאחריני שרו והילכך כיון שהיא מותרת ליהנות מקו' דבתר דידה אזלינן כמ"ש כל זה הרב מש"ל ז"ל ואין לומר דמ"ש רש"י דחליפי איסורי הנאה שרו לאחריני היינו משום דס"ל דחליפי איסורי הנאה לא אסור אלא מדרבנן ומשו"ה איכא למימר דלדידיה קנסו לאחריני לא קנסי אמנ' אי ס"ל דחליפין אסורי' מדאורייתא מ"ל הוא מ"ל אחר הא ודאי ליתא ממ"ש הרא"ש ז"ל בראש דבריו וז"ל ומודה רש"י דלדידיה שרי מדאורייתא וכן משמע בפ"ק דחולין כו' ואם איתא דכל היכא דאסירי מדאוריי' אין לחלק בין הוא בין אחר אמאי הוצרך להבי' עצו' מרחוק הא ממתני' דמכרן וממ"ש רש"י ז"ל מבואר דשרו מדאוריי' דאי אסירי מדאוריי' אמאי מקודשת ואיך כתב רש"י ז"ל דלאשה שרו אלא ודאי דמדאורייתא איכא למימר דלמחליף אסור משום שנהנה מגופו של איסור ולאחריני שרו וזה פשוט וכ"ת אכתי אי למחליף עצמו אסור ד"ת נהי דמקודשת משום שהי' מותרת ליהנות מ"מ אכתי איך מותר הוא ליהנות הימנה ולשהות עמה הרי הוא נהנה מחליפי איסורי הנאה י"ל דאה"נ ומתני' מקודשת קאמר כלומר מקודשת גמורה ואם בא אחר וקדשה אין חוששין לקדושיו ולעולם דצריך לחזור ולקדשה כדי ליהנות ממנה והיינו דק"ל להרא"ש ז"ל דאמאי לא משני הא לכתחילה הא בדיעבד ומקודשת גמורה אלא דצריך לחזור ולקדש' משום לתא דאיסורי הנאה כנ"ל ליישב דעת הרא"ש ודוק: ובהכי ניחא לי מה שהוקשה לי זה ימים על מ"ש הפר"ח בהל' פסח סי' תמ"ג ס"ק ג' שדעת ר"ת שכתב הטור שם שהתיר הירקות שקנתה שפחה גויה בחמץ אחר שש שעות לפי שאינו תופס דמיו והביא ראיה מההיא דחמצן של עוברי עבירה כדעת החולקים על רש"י דס"ל דלמחליף עצמו מותר שלא כדעת הב"ח שכתב שדעתו כדעת רש"י אלא דהתם שאני דכיון שקנתה שפחה בלי ידיעתו של בעל החמץ כלאחריני דמי וכתב וז"ל ואין זה נכון דלדעת רש"י ז"ל כו' לכן נ"ל שר"ת קאי בשי' הסוברים דאף לדידיה שרי ולכך התיר הירקות לגמרי והא דלא אייתי ראיה ממתני' דמכרן משום דהו"מ למידחי דשאני התם דלחומרא א"ד יע"ש והוא תימה דא"כ מאי פריך בהשוכר ממתני' דמכרן ואמאי לא משני דמקוד' מדאורייתא קאמר ולחומרא וכבר כתבתי בזה בארוכה פ"ח מה' חמץ וכן תמהני שם על מה שמצאתי כתוב בחי' הרנב"י לנדרים שכתב על הלכות נדרים שחבר הרמב"ן ז"ל שהכריח דמאי דבעי התם בנדרים קונם פירות האלו לפ' מהו בחילופיהן דמדאורייתא קא מבעיא ליה דאי מדרבנן אמאי לא משני דמקו' מדאוריי' קאמר יע"ש וק' דמה יענה לההיא דר"פ השוכר דהתם ודאי שכרו אסור מדרבנן קאמר אכן על פי מ"ש יש ליישב דבריהם וכמובן והן עתה נדפס ס' לשון למודים למורי הרב הי"ו וראיתי לו בהל' פסח סי' קפ"ב שתמה משם הרב מו"ח ז"ל על דברי הפר"ח הללו מסוגיא דנדרים וישבו ולא ידעתי אמאי לא הוקשה לו מסוגיא דפרק השוכר כי שם לא שייך תירוצו וז"ל ומ"מ אכתי דברי הפר"ח ז"ל לע"ד יש בו מן הקושי דמי הכניסו לזה שהרי כפי דעתו ז"ל דס"ל שדעת ר"ת כדעת החולקים על רש"י ז"ל דס"ל דלדידיה נמי שרי א"כ מאי ק"ל אמאי לא אייתי ראיה ממתני' דמכרן הא תשובתה בצדה דאי ממתניתין הו"א דלעולם למחליף עצמו אסור מדרבנן ואפ"ה מקודשת משום שהאשה מותר' ליהנות מהן כמ"ש רש"י ואי משום מה שנהנה ממנה אח"כ כבר כתב רש"י דבקדושי אשה משום פ"ו התי' וכמבואר זה באורך בדברי הרב מש"ל ז"ל אמנם מברייתא דחמצן של ע"ע מייתי ראיה שפיר דשרו אפילו מדרבנן דאל"כ מה מרויחים למחליף כמ"ש הוא ז"ל ולא עוד אלא שכתב שהב"ח ז"ל כ' שדעת ר"ת כדעת רש"י ז"ל ואף ע"פ כן התיר הירקות משום דלאחריני שרי ונסתייע לזה ממה שלא הביא ראיה ממתני' דמכרן לפי קוצר דעתי נהפוך הוא דלפי דברי הב"ח ז"ל שעיקר ראיית ר"ת היא לומר דחליפי איסור הנאה שרו לאחריני הי"ל להביא ראיה ממתניתין דמכרן דמדקתני מקודשת מבואר דלאחריני שרו דאי לא אמאי מקודשת הא אסור ליהנות מהן כמ"ש התוס' ז"ל והבאתי דבריהם לעיל וצ"ע: עוד ראיתי בס' מו"ה שהקשה הרב מו"ח ז"ל משם הרב המופלא כמוהר"ח אבולאפייא ז"ל לפירוש הרא"ש שפירש בההיא דנדרים אם מכרן וקדש בדמיהן מקו' וז"ל אלמא חליפי איסורי הנאה שרו דאי אסירי הא לא יהיב לה מידי דמאי קו' הא קי"ל דהמקדש בחמץ דרבנן ושעות דרבנן דהוו קידושין ופסק' הרא"ש ה"נ מדאורייתא חזו דחליפין דרבנן נינהו משו"ה מקוד' ותי' עמ"ש בחולין דמקודשת גמורה לא הויא וא"כ לא הו"ל למתני מקודשת אלא חוששין לקידושין ומשני דבדיעבד שרו דמיה ומ"ה תני מקודשת יע"ש ואנוכי הרואה מצאתי להרב בני יעקב סי' ב' דקפ"ו ע"ד שהקשה כן על דברי הרא"ש ז"ל שכתב בפסקיו מדרבנן קא מבעיא ליה וכתב שקו' זו ג"כ ק' על פי' הר"ן שם בפרק השותפין והעמיק הרחיב בקו' זו ולבסוף כתב דאכתי קשה לדברי הרא"ש ז"ל והתוס' שכתבו בפ"ב דקדושין לדעת ר"ת אתיא ההיא סוגיא שפיר דכיון דחולין שנשחטו בעזרה עיקרו דרבנן משו"ה קאמר ר"ש מקודשת הרי דס"ל דשייך שפיר למתני מקודשת אע"ג דלא הויא מקודשת גמורה אלא חוששין והתו' ז"ל בנדרים כתבו פי' הסוגיא כפי' הר"ן דמלישנא דמקודשת הוא דק"ל דמשמע דמוקדשת גמורה וא"צ לחזור ולקדש וכן קשה לדברי התוס' דחולין שכתבנו לעיל ותי' דשמא א"ל דגבי חולין בעזרה שייך למתני לישנא דמקודשת משום דר"ש לאפלוגי אחכמים אתא דס"ל דהוי דאורייתא ואינה מקודשת ואיהו ס"ל דמקוד' ומשום דחכמים אמרי דאינה מקודשת כלל נקט איהו לישנא דמקודשת למימר' דתופסין קידושין אבל הכא דמתני' דינא אתא לאשמעינן אם איתא דאסירי מדרבנן לא הו"ל למיתני לישנא דמקודשת א"ד יע"ש ולדעתי אכתי קשה מדגרסינן לעיל בפרק האיש מקדש ד"ן ע"א אלא אמר ר' יוסף מהכא המקדש את האשה ואמר כסבור הייתי שהיא כהנת כו' מקודשת ואמאי הא קאמר כסבור הייתי אלא משום דאמרי' דברים שבלב אינן דברים ודחי אביי דילמא שאני התם דלחומרא ופירש"י ז"ל הא דתני מקודשת לחומרא קאמר שאינה מותרת לאחר בלא גט ואם בא אחר וקדש' צריכה גט עכ"ל הרי בהדיא דשייך שפיר למתני לישנא דמקודשת אע"ג דלא הוייא מקודשת גמורה אלא חוששין לקדושין ואע"ג דלא אתא לאפלוגי כלל ולכן נראה דודאי לישנא דמקודשת פשטא משמע מקודשת לגמרי אלא דמ"מ איכא למידחי בכך דחייה דמקודשת מדאורייתא קאמר ומש"ה התם דחי שפיר דאכתי לא תפשוט דדברים שבלב אינם דברים דאיכא למידחי מקודשת לחומרא קאמר וכן גבי חולין בעזרה קאמר התם דע"כ מדקאמר ר"ש מקודשת צ"ל דס"ל דחש"ב לאו דאורייתא ומקודשת לחומרא קאמר אמנם ודאי כל דאיכא לשנויי שפיר ולומר דמקו' גמורה קאמר כפשטא דלישנא משנינן ומשום הכי בנדרים משני הא לכתחילה הא בדיעבד וכן ההיא דהשוכר הוכרח לשנויי אלא משום דיין נסך תופסת דמיו כו' כי היכי דתיקו' לישנא דמקודשת כפשטא כנ"ל: עוד הקשה הרב משנה למלך ז"ל במ"ש התוס' ר"פ השוכר דס"ב בד"ה ותנן שהקשו וז"ל תימא מה שפי' בקונ' כו' מאי קא פריך הא דקאמר אסור במתני' היינו דוקא לפועל שאסורים הם כמו לשוכר דוקא ותי' דאסור דמתני' משמע לכ"ע מיהו תימה מאי קא פריך שאני התם דהיינו בדיעבד כו' אבל לכתחילה אסור ומתני' לכתחילה איירי י"ל דאסור דמתני' משמע אפי' בדיעבד עכ"ל וכתב הרב ז"ל וז"ל ולא הבינותי קושייתם דמאחר שתירץ דאסור דמתני' משמע לכ"ע שפיר קא מקשה מההיא דאם מכרן דע"כ לאחריני שרי דאי לא אמאי הויא מקודשת הרי אסורה היא ליהנות מן החליפין ונמצא שלא קבלה שו"פ ומאי דאמרינן דהוי בדיעבד הוא דוקא לעיקר הקידושין דלא שרי לקדש לכתחילה בחליפי איסורי הנאה אבל לעולם דלדידה שרי לכתחילה ליהנות מן החליפין דאי לא פשיטא דלא הוייא מקודשת שהרי לא נתן לה דבר שתקנ' בו והתו' בפ' קמא דחולין הק' קושיא אחרינא שהק' שם בע"ז ונחה דעתם במה שתירצו הם לקו' ראשונה אלו דבריו יע"ש ובאמת שהיא קו' חזקה ולכן נ"ל לפי חומר הנושא שכונתם ז"ל בפרק השוכר דמעיקרא קשיא להו לפי מ"ש רש"י ז"ל דלאיניש אחריני שרו אותן מעות ומש"ה מקו' א"כ נימא דאסור דקתני מתני' היינו דוקא לפועל עצמו שאסור ליהנות מהן אבל לאיניש אחריני שרו וא"כ אם רוצה ליתנם לעניים או לאחר במתנה רשאי דכיון דחליפין אינם אסורים אלא מדרבנן ומשום קנסא הואיל ועבר אאיסורא דאורייתא וכן נראה מדברי התוס' דנדרים ד"ס ע"ב דחליפין אסורים משום קנסא איכא למימר דדוקא לדידיה קנסו שלא יהנה מהן אבל ליתנו לאחר שרו וכיון דלא שרו לדידיה תו לא עבר ומחליף דאין אדם חוטא ולא לו וכ"כ מרן הב"י ז"ל בחי"ד סימן קל"ג גבי שכר יין נסך דכיון דמשום קנסא הוא אינו אסור אלא לדידיה אבל לאחרים שרו והילכך טוב שיקח השכר ויתנ' לעניים משיניחנו ביד גוי יע"ש ואהא תיר' דאסור משמע לכ"ע כלומר דכי היכי דאסור הוא ליקח השכר כדי ליהנות מהן כך אסור ליקח וליתנו לאחרים ואהא חזרו והקשו מיהו תימא מאי קא פריך שאני התם דהיינו דיעבד כלומר דאכתי נימא דלכתחילה אסור ליתנם לאחר והתם שאני דהוי בדיעבד שעבר וקדש ומש"ה מקודשת דלדידה שרי כיון שכבר עבר וקידש אבל לכתחילה ודאי אסור הוא ליתנם לאחר דס"ס הרי איכא הנאה פורתא דאי לאו דעביד ליה נייח נפשיה לא יהיב ליה והא תי' דאסור משמע אפילו בדיעבד כלומר דאפילו עבר ונתנו לאחר אסור הוא לכ"ע ליהנות מהן ומש"ה קשיא ליה שפיר ממתניתין דמכרן כנ"ל: הן אמת שדברי הא"ח שכתב מרן קשים בעיני מההיא דפרק השוכר דאמרינן התם האי גברא דאגר ארבא לסתם יינם יהבו ליה חיטייא באגרא אתא לקמיה דר"ח א"ל זיל קלינהו וקברי בבי קברי ופריך ולימא ליה בדרינהו אתי לידי תקלה כו' והשתא לדעת הא"ח ז"ל ק' דאמאי ל"ק שיתנם לעניים ותו מאי משני אתי בהו לידי תקלה הא לאחריני שרו וצ"ע כעת: עוד ראיתי להרב הנזכר ז"ל שנסתפק בהא דקיימא לן דהמקדש באיסורי הנאה אינה מקו' טעמא מאי אי משום דמה שנתן לה אינו מועיל לה כלום ולפי זה נ"מ דאם האשה היתה חולה חולי שיש בו סכנה שיכולה ליהנות הוייא מקודשת או דילמא טעמא דאינה מקודשת הוא משום דלמקדש אינו שוה כלום ונמצא שלא נתן לה פרוטה או משום דכיון שאיסורי הנאה הן ובמקדש נמצא שנהנה מהן מש"ה אמרו דאינה מקודשת ולפי זה אף אם היתה חולה אינה מקודשת והוכיח שדעת רש"י ז"ל וסיעתיה דס"ל דחליפי איסורי הנאה אסורין למחליף ואפ"ה מקו' משום דלאדם אחר שרי ע"כ טעמא דהמקדש באיסורי הנאה אינ' מקו' הוא משום דמה שנתן לה אינו מועיל לה כלום והילכך כל היכ' דלדידה שו"פ מקודשת דאי ס"ל דטעמא דאינה מקודשת הוא משום דנהנה מהם במה שמקדשה א"כ כי נמי שרו לדידה החליפין מאי הוי הרי נהנה הוא במה שמקדשה את"ד יע"ש ולדעתי ק"ל שהרי מדברי התוס' שכתבו בפרק השוכר ד"ה בדמיהן וז"ל וקשה בגופה נמי איכא שו"פ כו' ותי' דכיון דכל זמן שהוא בעין אסור למוכרה מן התורה כ"כ אסור לקדש בו אשה דהוי כמו מכירה כו' מבואר דס"ל דטעמא דאינה מקו' הוא משום דנהנה מהם במה שמקדשה וכ"כ המגיה שם וכיון שכן קשה שהרי ממ"ש שם סמוך ונראה בד"ה והתנן מבואר דס"ל כדעת רש"י דחליפי אסורי הנאה אסורים למחליף ממה שהקשו לשיטת רש"י ז"ל ויישבוהו משמע דס"ל הכי גם ממה שהקשו עוד דשאני התם דהיינו בדיעבד כדמוכח בנדרים כו' מוכח בהדיא דס"ל דחליפין אסורים למחליף דאל"כ מאי ק"ל הא לדעת הסוברים דחליפין מותרים למחליף ע"כ שהם מפרשים מ"ש בנדרים דילמ' לכתחלה הוא דלא כו' דקאי לענין מכירה אבל כל שמכרו מותר לקדש לכתחילה וכמבואר בחידושי הרשב"א ז"ל למס' חולין וא"כ מאי ק"ל אלא מוכח ודאי דס"ל כדעת רש"י ז"ל וכיון שכן לפי מה שהכריח הרב ז"ל עכ"ל דטעמא דהמקדש באיסורי הנאה אינה מקודשת הוא משום דבעינן שיהא שו"פ לדידה וכל דלדידה שו"פ אע"ג שהוא אסור ליהנות מהן מקודשת וא"כ ק' דמאי תי' בד"ה בדמיהן הא כיון דלדידה שו"פ אע"ג דהוא אסור ליהנות מהן יהא מקודשת דומיא דהמקדש בחליפי איסורי הנאה ולכן נלע"ד דדוקא בחליפי איסורי הנאה דאינו אסור למחליף אלא מדרבנן הוא דס"ל לתוס' ז"ל דאע"ג דהוא אסור ליהנות מהן אבל אם עבר ונהנה דהיינו עבר וקידש מקודשת ולא אפקעינהו רבנן לקדושין ואע"ג דהמקדש באיסורי הנאה דרבנן אינה מקו' כלל לדעת רש"י ז"ל ולדעת ר"ת ז"ל חוששין לקידושין ומ"מ מקודשת גמורה לא הוייא התם שאני דכיון דאינו שוה פרוטה השתא מיהו מכח גזירה דרבנן נמצא שלא נתן כלום אמנם הכא דלדיד' מיהא שוה פרוטה אלא שאנו באים עליו לבטל הקידושין משום שהוא נהנה מהם איכא למימר דכל שעבר וקדש לא גזרו רבנן ומ"ש בד"ה בדמיהן דאע"ג דלדידיה שו"פ אפי"ה אינה מקודשת משום שהוא נהנה מהן היינו דוקא במקדש באיסורי הנאה דאורייתא דכיון דאסור ליהנות מהן מן התורה ונמצא שהוא נהנה מהם במה שמקדשה משו"ה אינה מקודשת כדי שלא יעבור אאיסורא דאורייתא וזה מדוקדק בלשונם שכתבו דכיון דכל זמן שהוא בעין אסור למוכרה מן התורה כו' ועל פי זה אני תמיה על מה שהוכיח הרב הנז"ל שלדעת רש"י וסיעתיה אם היתה האשה חולה חולי שיש בו סכנה וקדשה באיסורי הנאה דאורייתא מקוד' ולפי מ"ש אין ראיה דאיכא למימר דדוקא בשקדש בחליפי איסורי הנא' דאין איסורו אלא מדרבנן הוא דס"ל לרש"י ז"ל דמקו' אבל כל שאסור ליהנות מן התורה אפשר דמודה רש"י דאינה מקודשת וכמו כן צ"ל לדעת התוספ' כמ"ש ודו"ק ועיין בתשובת הרשב"א ז"ל סימן תשמ"ו שכתב דהאומר לחבירו הריני עליך ככרי חרם ונתנו לו במתנה אסור ואינו קנוי כלל ואם קדש בו את האשה אינה מקו' כשאר איסורי הנאה כו' וכ"כ הראב"ד המקדש בגדולין צריך לחזור ולקדש עכ"ל יע"ש הנה מבואר מדבריו דס"ל דכל דלדידה אינו שו"פ אף דלדידיה שו"פ אינה מקודשת ועיין בכנ"הג חא"ה סי' כ"ח בהגהת ב"י אות מ"ט ומ"ש וכ"כ הראב"ד המקדש בגדולין כו' דברים סתומים שהרי מדברי הראב"ד מבואר דס"ל דמקוד' אלא דצריך לחזור ולקדש והרשב"א ז"ל כתב דאינ' מקו' כלל והנראה ודאי דס"ל להרשב"א דדוקא בגדולין הוא דכתב הראב"ד דחוששין לקדושין משום דס"ל דגדולין דרבנן וכמ"ש מרן הכ"מ ז"ל פ' ד' מה' נדרים ה' י"א אבל באיסור דאורייתא מוד' דאינה מקו' כלל ושלא כמ"ש הרב מש"ל ז"ל בפ"ה מה' הנ' שדעת הראב"ד כדעת רש"י וסיעתיה דכל דלדידה שרי אף דלדידי' אינו שו"פ מקו' יע"ש וא"כ איך כתב הרשב"א וכ"כ הראב"ד הרי נהפוך הוא ומהתימה עליו איך אשתמיט מיניה גם מה שהקשה ע"ד מרן דהן לו יהי דגדולין אינם אסורי' אלא מדרבנן אמאי לא כתב דאינה מקו' שהרי רוב הפוסקים הסכימו דכל איסורי דרבנן המקדש בהם אינ' מקודשת ואף למ"ד דהמקדש בחמץ דרבנן ושעות דרבנן דמקו' התם שאני משום דאין להן עיקר מן התורה כיון דתרווייהו הוו מדרבנן אבל הכא הפירות הן מן התורה וה"ז דומה לחמץ דרבנן ושעות דאורייתא דקי"ל דאינה מקודשת יע"ש והנה מדברי התוס' פ"ק דחולין ד"ה מותר מיד מסוף דבריהם שכתבו ונהי דאמרינן התם דהמקדש בשעות דרבנן וחמץ דרבנן חוששין לקדושין מ"מ מקודשת גמורה לא הוייא כו' מבואר דס"ל דחליפי איסורי הנאה כיון דלא אסירי אלא מדרבנן הו"ל כחמץ דרבנן ושעות דרבנן אע"ג דהפירות עצמן אסורים מדאורייתא ואפשר שאף הרב הנז' לא כתב כן אלא דוקא בגדולין דכיון דמני' קא רבו חשיב כחמץ דרבנן ושעות דאורייתא אבל בחליפין לא ומ"מ אין זה כדאי להקשות על הראב"ד ז"ל גם מ"ש דאלו נאמר דהראב"ד ס"ל דבכל איסורי הנאה דרבנן מקודשת ודחה ההיא דרב גידל מהלכה מכח ההיא דקדושין יע"ש יש לדקדק שהרי רבינו בפ' זה פסק דהמקדש באיסור הנאה דרבנן אינה מקוד' וכפי דבריו הי"ל להראב"ד ז"ל להשיג עליו שם אכן אם נאמר דגדולין חשיבי כחמץ דרבנן ושעות דרבנן דומיא דחליפין שכתב התוס' ניחא שדעת רבינו ז"ל ג"כ כדעת ר"ת דבתרתי דרבנן מקודשת כמו שכתבו מרן והר"ן ז"ל שם ומשו"ה לא השיג עליו כן נראה לי: ודעת רבינו ז"ל בפ"ח מה' מ"א הלכה ט"ז כדעת י"א שכ' רש"י ז"ל והרמב"ן והריטב"א ז"ל שכתבו דחליפי איסורי הנאה מותרים למחליף עצמו וראיתי להרב מחנה אפרים בה' הנז' דף כ"א ע"ד שהקשה ממ"ש רבינו פי"ב מה' בכורים הלכה ד' וז"ל פטר חמור אסור בהנאה עד שיפדה ואם מכרו קודם פדיון דמיו אסורים וקש' דמ"ש משאר איסורי הנאה שפסק רבינו שהדמים מותרים ולעד"ן דס"ל לרבינו דדוקא בשאר אסורי הנאה שהדמים מותרים ממ"נ דאי כשידע הלוקח שאיסורי הנאה המעו' ודאי מתנה הן ולא בעד המקח שקנה שהרי אינם שוים כלום ואם בשלא ידע הלוקח הו"ל מקח טעות והמעות גזל בידו ובמכרן לגוי נמי איכא למימר דכיון דאיסורי הנאה הן ונמצא שאין לו דמים כלל אם לקח בעדו דמים הו"ל מעות גזל או מתנ' בידו וכמ"ש הרב מש"ל ז"ל בפ"ה מה' הנז' ה' ז' יע"ש אמנם בפטר חמור אע"ג דאסור בהנאה עד שיפדה מ"מ כיון שיש לו היתר בהנאה ע"י פדיון שה כ"ש איכא למימר דאע"ג דהכיר הלוקח ולקחו מ"מ לא מוכחא מילתא שהמעות שנתן הלוקח מתנה הן ולא בעד המקח דאיכא למימר דהמעות הן בעד המקח ולדידי' שוה ליה כל הדמים שנתן וגם דמי השה שצריך לפדותו ועיין במרן ב"י סימן שצ"א וכן נמי בשלא הכיר הלוקח המעות כולם אינם גזל בידו שהרי ביד הלוקח לפדותו בשה כל שהוא ונמצא שהמעות היתרים על דמי השה הן האסורים בהנאה שהרי הן דמי המקח והילכך משו"ה דמיו אסורים שהרי דמי איסור והיתר מעורבין בו ובמוכרו לנכרי נמי כיון שיש לו דמים לפטר חמור ע"י פדיון שה כ"ש אם מכרו ולקח דמים לא חשיבי המעות גזל אלא דמי המקח הן והו"ל מעות חליפי איסורי הנאה ובענין זה כתב בחי' פ"י להרנב"י ז"ל דגבי נדרים לכ"ע חליפיו אסורים דכיון דחפץ זה יש לו דמים לאחריני שהרי אחרים מותרי' ליהנות מהן נמצא דהמעות אינם גזל בידו אלא בעד המקח הן יע"ש באורך וכתבתיו בארוכה פ"א מהלכ' חו"מ יע"ש והכריחו לרבינו ז"ל לחלק בהכי מכח ההיא דפ"ק דבכורות דאמרינן דר"י ור"ש פליגי בין בהנאת גופו בין בהנאת דמיו ופשטא משמע דבשעבר ומכרו קאמר דדמיו אסורים ואם כן מש"ה הוכרח לו לחלק בהכי וכתב א"כ אמאי תני מתניתין מכרן וקדש בדמיהן מקודשת י"ל דע"כ לא כתב רבינו דדמיו אסורים אלא דוקא למחליף בעצמו אבל לאחריני שרי ומש"ה מקו' ועיין בהרב הנז' פי"ב מה' ביכורים דכ"ט ע"ב אלא שמ"ש שם דפטר חמור בפי' אמרו שם שאינו תופס דמיו דקדוש כתיב ולא קדש הוא תמוה שלא אמרו כן בגמרא אלא גבי שער נזיר ולפי הנראה ט"ס הוא והראב"ד ז"ל השיגו וכתב א"א דמיו אסורים למה יתנם לכהן ויהנה בהן שהרי פודין פטר חמור בשוויו כו' וכונתו ז"ל להשיג על רבינו שכתב דמיו אסורים דמשמע שאותן הדמים אין להם תקנה לעול' וע"ז השיג עליו שהרי איתיה בתקנתא שיתנם לכהן בתורת פדיון ויהנה הכהן מהם ואע"ג שהפטר חמור אינו ברשותו הא קי"ל דהפודה פטר חמור של חבירו פדיונו פדוי ואם כן הי"ל לרבינו ז"ל למיתני בתקנתא ולומר שיתנם לכהן ועל פי זה נראה שיש ליישב מה שתמה עליו מרן בכ"מ שם וז"ל ואיני יודע מה ק"ל על רבינו שהרי דבריו דברי הגמרא יע"ש אכן לעד"ן דבגמרא ל"ק ליה משום דלישנא דברייתא דקתני ואסור בהנאה הך לישנ' אגבר' קאי לומר דאסור הוא ליהנות מהדמים וא"כ איכא למימר שפיר דה"ק ואסור ליהנות עד שיתנם לכהן בתורת פדיון אבל ללשון רבינו ז"ל שכ' דמיו אסורים ק"ל שפיר דאסורים אדמים קאי משמע אסורים לעולם ולית להו תקנה כנ"ל ודוק: הגהות הרה''ג יוסף שאול נאטאנזאן - על שער המלך מ"ש קושיא בשם הגאון מוהר"י בכר דוד בעל ספר דברי אמת מהוריות דף י"א מאד תמהני על הגאון ועל המחבר דבין להרמב"ם ובין להרמב"ן שניהם מודים די"נ אסור מן התורה עכ"פ משום תקרובת ע"ז רק התוס' יחיד בדבר זה דאינו רק מדרבנן אבל כלם סוברים דמדאורייתא הוא וכן כתב ספר החנוך בהדיא וא"כ עכ"פ שפיר אסור מן התורה משום תקרובת ע"ז ולשיטת התוס' דס"ל דאינו רק מדרבנן הן באמת יסברו די"נ אסור מקרא דישתו יין נסיכם אבל להרמב"ם אין מזה ראיה וגם על הרמב"ן אין קושיא דהם ס"ל דתקרובת ע"ז אסור מן התורה ודוק ועיין פסחים דף כ"ב האי יי"נ מקרי דכתיב ישתו יין נסיכם ודוק ועיין רש"י בחולין דף ה' ובשאלתות פ' האזינו ועיין טעם המלך כאן מ"ש ליישב קו' מהרש"א פסחים כ"ב ולא דק דקושית התוס' הוא על מים המתנסכים ע"ג המזבח דפריך התוס' לעיל מני' וע"ז סובב הולך דברי המהרש"א ובזה אין מקום למה שכתב. שם ה' כ"ג מ"ש בבע"ח שקונה משכון ונטל לולב ואתרוג במשכון אי חשיב כשלו ויוצא בו י"ח והניח בצ"ע הדבר מפו' בב"י חו"מ סי' שנ"ג שכתב בשם הראב"ד דאף דיאוש ושינוי רשות קנה דמים מיהו בעי לאהדורי והרשב"א השיג דמשמע דקנה קנין הגוף והביא ראיה מהא דאמר רב הונא כי זבינתא אסא ומאי אהני דהא מ"מ האי אסא לא מקני קנין הגוף ואינו אלא כעין משכון דבדמים בעי לאהדורי ואנן בעינן יום הראשון לכם ע"ש הרי מבואר דמשכון לא מקרי לכם ובתשובה הארכתי בזה: מעשה חושב (רלט) ובר מן דין קשה דמתניתין דמכרן וקידש בדמיהן איכא למשמע שפיר דלאחריני שרי דאי לא אמאי מקודשת כו'. לכאורה יש מקום ליישב קושיא זו (אי לאו קושייתו הראשונה) משום די"ל דמכרן לישראל קאמר וא"כ מקודשת ממה נפשך דאי ידע הלוקח דאיסור הנאה מכר לו הרי ידע ומחל לו ובמתנה נתן לו המעות כמ"ש הר"ן ברפ"ב דקדושין ואי לא ידע והו"ל מקח טעות וחייב להחזיר לו הדמים מ"מ היא מקודשת משום די"ל דהממון נעשה מלוה אצלו וכמ"ש כל זה הר"ן הנ"ל וא"כ בשוכר את הפועל לעשות עמו ביי"נ דלא שייך לומר זה א"כ י"ל דלאחריני נמי אסור ולהכי צריך להביא האי דחמצן של עוברי עבירה דמחליפין עם הנכרי שאינו מקח טעות דליכא איסור לגבי': אבל באמת גם קושיא זו קשה ושפיר מותיב לה הגאון המחבר ז"ל משום דעכ"ר לומר דמתניתין דקתני מכרן וקידש בדמיהן מקודשת במכר לנכרי נמי מיירי דאל"כ יקשה אמאי לא תני במתניתין דרפ"ב דקדושין גם ע"ז בהדי אינך איסורי הנאה וכמו שהקשו התוס' שם ועכ"ר צ"ל כמו שתירצו שם דמשום דבעי למיתני סיפא ואם מכרן וקידש בדמיהן מקודשת ובע"ז לא שייך זה כיון דתופס את דמיו וע"ש וא"כ לפ"ז עכ"ר לומר דבמכרן לנכרי אצטריך לאשמעינן היתר זה באיסורי הנאה דלא תפסי דמיהן דאי במכרן לישראל א"כ הא אפי' בדמי ע"ז נמי מקודשת בין אם ידע הלוקח ובין אם לא ידע וכנ"ל דבידע הרי המעות מתנה הם אצל המקדש ובלא ידע הרי המעות הלואה וכנ"ל וא"כ אמאי לא קא חשיב נמי בהדייהו ע"ז ושביעית לאחר הביעור אע"כ דהאי מכרן לנכרי קאמר דהמעות חלופי איסורי הנאה נינהו ומשום הכי בהני דלא תפסי דמיהן מקודשת ובע"ז ושביעית לאחר הביעור דתפסי דמיהן אינה מקודשת ודוק: ומה מאד תמהני על הגאון בעל ישועות יעקב הלכות קדושין ס"ס כ"ח שהניח בקושיא גדולה אצלו ש"ס ערוך בנדרים דף מ"ז ע"ב דמייתי התם ראיה דחליפי איסורי הנאה מותרין מהא דמכרן וקידש בדמיהן מקודשת וע"ז הקשה שם מאי ראיה היא דמנ"ל דמתניתין במכרן לנכרי איירי דלמא מיירי במכרן לישראל וא"כ בלא ידע הלוקח הרי אין המעות חליפי איסורי הנאה דמקח טעות הוא והמעות אינו גזל בידו כמ"ש הב"ש משום דדרך מקח וממכר באו לידו ואם בידע הלוקח הרי בודאי במתנה נתן לו המעות כמו במקדש אחותו וע"ש: ואולם למאי שכתבתי תראה דאין כאן התחלה לקושייתו כלל משום דעכ"ר לומר דבמכרן לנכרי מיירי מתניתין מדלא קא חשיב בהדייהו ע"ז וכנ"ל: [ומ"ש נמי דאי בידע הלוקח הוי ודאי המעות מתנה כמו במקדש אחותו הוא ג"כ תמוה שהרי הרא"ש כתב להדיא בפ"ק דב"מ דדוקא אחותו אבל לא עביד אינש למיהב מתנה לנוכראה והרב הנ"ל עצמו מביא דברי הרא"ש אלו לקמי' סי' נ' ע"ש ומאי זה דקאמר דלוקח ישראל בודאי במתנה נתן לו ועיין ב"ש ועיין מ"ש לקמן בדף ט"ז ע"ב בד"ה תמהני]: ובאמת ממ"ש בש"ע אה"ע ס"ס כ"ח דבעבר ומכר איסורי הנאה וקידש בדמיהן מקודשת ואם מכרם לישראל ולא ידע כו' ספק מקודשת חוץ מע"ז שאם מכרה וקידש בדמי' אינה מקודשת וע"ש מבואר מזה להדיא דאפי' בלוקח ישראל ולא ידע אפ"ה בדמי ע"ז אינה מקודשת כלל ולדעתי הרי זה א"א לומר דכיון דהמכירה היא מקח טעות א"כ הרי אין כאן דמי ע"ז כלל וכנ"ל וניהו די"ל דכיון דדרך מקח וממכר באו המעות לידו לא הוו המעות גזולים אצל המוכר מ"מ כיון דהמקח בטל לגמרי אמאי לא תהיה מקודשת כמו בשאר איסורי הנאה דבשלמא בידע הלוקח או בשמכר לנכרי י"ל דגזירת הכתוב הוא דתופס את דמיו דכיון שנמכר מדעת שניהם תופס את דמיו אעפ"י שאין שייך באיסורי הנאה למוכרם כלל וכמ"ש לקמן משא"כ כשלא ידע הלוקח הישראל הרי המכירה הוי מקח טעות ולא חל שם ע"ז על המעות כלל ואמאי אינה מקודשת והבן וצע"ג: ומ"מ מה שכתבתי לעיל על דברי הרב בעל ישועות יעקב ז"ל הנ"ל יפה כתבתי משום דלדידי' במכר לנכרי באמת הוי חליפין ממש וא"כ תו איכא למימר דאין חילוק בין שאר איסורי הנאה לע"ז אלא דבע"ז אם מכר לנכרי תופס את דמיו משא"כ בשאר איסורי הנאה וקשיא לי' דילמא חלופי איסורי הנאה באמת אסורים אלא דמתניתין מיירי במכרן לישראל וע"ז שפיר הקשיתי דא"כ ליחשוב נמי ע"ז וכנ"ל: (ועוד ק"ל דבריו במאי דהתם בהחליף עם הנכרי מיירי ולנכרי אין המקח בטעות אלא חליפין ממש דלדידי' ליכא איסור): (רמ) עוד ראיתי להרב הנז' שנסתפק בהא דקיי"ל דהמקדש באיסורי הנאה אינה מקודשת או דילמא כו' משום דלמקדש אינו שוה כלום כו'. לפום ריהטא לא ידענא מה בכך דלמקדש אינו שוה כלום ומאי שנא מהאי דאדם חשוב דמקודשת בההיא הנאה שיש לה שקיבל ממנה מתנה הא מ"מ להמקדש אין הפסד כלל בממון בהנאה הזו שמגיע להאשה דכבוד הזה אינו בר דמים ואינו ניתן לימכר דנימא דיש ביד האדם החשוב ליקח דמים בעד הכבוד הזה שיקח מתנה מתנת חנם ואפ"ה מקודשת בזה הרי לך דהדבר תלוי בהנאת האשה דלדידה הנאה זו שוה ממון אע"ג דאינה שוה כלום להמקדש: ואפשר שיש לחלק בין הפרקים (אבל עכ"פ הי"ל למאור עינינו המל"מ להזכיר דבר מזה) שהיה נראה לכאורה לומר דאעפ"י דההנאה זו שמגיע להאשה אינו ניתן למכור מ"מ לא דמי לאיסור הנאה שלגבי המקדש משום די"ל דכמו שמצינו דאשה מתקדשת בחפץ אעפ"י שאינו שוה כ"כ כמו שאמר לה אם אך היא אומרת דלדידי שוה אעפ"י שבאמת אינו שוה כ"כ ואינו נמכר בממון זה שאמר לה ומ"מ מקודשת ה"נ י"ל לגבי המקדש דכבודו לדידי' שוה והוי לי' כהפסד ממונו דלא בעינן שיהי' דוקא בר דמים ע"י מכירה כן הי' נראה לחלק קצת ועיין ר"ן בפ"ק דקדושין דף כ"ז ע"ב בד"ה גרסינן בגמרא כו': אולם א"א לומר דהמל"מ כוון לדברינו אלה שהרי הר"ן שם מסתפק במקדש בדבר שאינו שוה פרוטה אי מצית אמרה דלדידי שוה משום די"ל דלאו כל כמינה לתת תורת כסף לזה כיון דלא שוה מידי ולכאורה קשה מאי מספקא לי' בזה הא אפי' אי נימא דיכולה לתת עליו תורת כסף מ"מ הא המקדש לא יהיב לה שוה פרוטה. (דדוחק לומר דגם המקדש אומר לדידי שוה דוק ותשכח) אע"כ דאין הדבר תלוי בהמקדש אלא באשה המתקדשת וא"כ אמאי לא הביא המל"מ דברי הר"ן אלו למיפשט ספיקא דידי': אלא די"ל קצת דעכ"ר ספיקא דהר"ן הוא לענין קדושי ודאי שהרי מספק ממילא מקודשת דשמא הוא שוה פרוטה במדי אלא דאי אמירתה שאומרת לדידי שוה מהניא לתת עליו תורת כסף מקודשת קדושי ודאי (בדבר שאינו מתקיים ופחות משוה פרוטה בודאי אין דרכו להתקיים ומכש"כ לטעמא דמשום הרואים) וא"כ י"ל דספיקא דהר"ן הוא במי שהוא במדי ונתן לשליח דבר ששוה פרוטה שם שיקדש לו בו אשה בכאן. וכאן אינו שוה פרוטה והיא אומרת לדידי שוה אי מקודשת בודאי דבאופן זה הרי גם להמקדש הוא שוה פרוטה: אבל באמת על זה יש להשיב דמה בכך דבמדי הוא שוה פרוטה להמקדש הא מ"מ כיון דכאן אינו שוה הרי הו"ל כהוזל המקח ובשעת קדושין אינו שוה פרוטה להמקדש ולא יהיב לה מה שעכשיו שוה פרוטה לו. והיה נראה לכאורה לומר דמטעם אחר אין מהר"ן ראי' דלא בעינן שיהיה שוה פרוטה להמקדש משום די"ל דבאומרת לדידי שוה והיינו דמתיקרת בחפץ זה ואיכא למימר דאי נמי לא הי' מקדשה בו היה יכול למכור לה החפץ הזה בפרוטה וא"כ הרי גם לדידי' הוא שוה פרוטה אלא דלפי סברא זו אין מקום לספיקי' דהר"ן ז"ל כ"כ דכיון דאפי' בלאו הקדושין היתה קונה החפץ בפרוטה א"כ אמאי לאו כל כמינה לתת תורת כסף לדבר שאינו שוה פרוטה הא היא מוכנת לקחתו בפרוטה אפי' בלא קדושין ומה לי הן ומה לי דמיהן אבל מ"מ אין תימה על המל"מ ז"ל אי ס"ל בדעת הר"ן ז"ל דבכה"ג חשיב גם להמקדש שוה פרוטה כיון שהיה בידו למוכרו לה בפרוטה. ובאמת לא זכיתי להבין כראוי ספיקי' דהר"ן ז"ל שהרי אמרינן דטעמא דאין אשה נקנית בחליפין משום דאיתנייהו בפחות משוה פרוטה ואשה לא מקניא נפשה בפחות משוה פרוטה ועיין בר"ן ריש מכילתין וא"כ כיון דהדבר תלוי בדעתה א"כ היכא דבאמת לדידה שוה פרוטה אמאי לאו כל כמינה לתת עליו תורת כסף כיון דאשה מקניא נפשה במאי דשוה פרוטה לדידה וזה ניחא רק להמל"מ בספיקא דידי' די"ל דגנאי הוא לה להתקדש בדבר שאינו שוה פרוטה להמקדש וא"כ אדרבה י"ל להיפך דהר"ן ז"ל ס"ל דבעינן שיהי' גם להמקדש שוה פרוטה ומספקא לי' באומרת לדידי שוה פרוטה אם כל כמינה לתת עליו תורת כסף באופן שגם להמקדש יהיה שוה פרוטה משום די"ל מה בכך דלדידה שוה פרוטה הא מ"מ גנאי הוא לה שהמקדש לא נתן לה שוה פרוטה וא"א לה לתת תורת כסף במאי דשוה לדידה שיהי' גם להמקדש תורת כסף אבל לולא זאת פשיטא דהיתה מקודשת כיון דאשה מקניא נפשה במאי דשוה לדידה פרוטה ובעיקר הערתינו הנ"ל על המל"מ ז"ל מאדם חשוב י"ל דגם לקיחתו מתנת חנם הוא שוה לו פרוטה משום שהי' נותן פרוטה שלא יצטרך לקחת המתנה: ודע דמ"ש לעיל די"ל דספיקי' דהר"ן הוא במי שהוא במדי וקידש אשה כאן ע"י שליח והחפץ שוה פרוטה שם להמקדש משום הכי י"ל דמהני לדידיה שוב הא ליתא שהרי כתב הר"ן עצמו לקמי' דף ר"י ריש ע"א דבכה"ג מקודשת בודאי דכיון דנודע דשוה פרוטה במדי ודאי יכולה לומר לדידי שוה פרוטה וע"ש אלמא דפשיטא לי' להר"ן ז"ל דכיון שיש על החפץ תורת כסף במדי א"כ גם כאן תוכל לתת עליו תורת כסף וספיקי' הוא רק כשלא נודע בודאי דשוה פרוטה במקום אחר ולפי מ"ש שם דבעינן שידעו עדים שדרכה לתת פרוטה באותו דבר מוכח סברתינו הנ"ל שביישוב הקושיא שעל המל"מ מדברי הר"ן הנ"ל והיינו די"ל דכיון דדרך האשה לתת פרוטה בחפץ כזה הא ממילא גם להמקדש שוה פרוטה שהרי הי' יכול למוכרו לה בפרוטה. איברא לקושטא דמילתא דמהר"ן אין תיובתא על המל"מ דנראה דהר"ן כרש"י ס"ל דא"צ שיהיה שוה פרוטה להמקדש כמו במקדש בערלה ועיין בר"ן בפ"ב דקדושין וכ"כ הישועות יעקב בדעת הר"ן דלא בעינן שוה פרוטה מצד הנותן ע"ש בסי' כ"ח ס"ק ג' ואולם לפ"ז לא ידענא מ"ש הגאון הזה לקמי' בס"ק י"ח למיפשט ספיקי' דהמל"מ הנ"ל מדברי הר"ן ז"ל שכתב דמהני אמירתה לדידי שוה פרוטה דהא הר"ן ז"ל לשיטתי' דס"ל דלא בעינן שיהיה שוה פרוטה מצד הנותן וא"כ אין ראיה כלל די"ל דכתב כן לדעת רש"י ז"ל. אבל זאת פשיטא לי דהיכא דשוה פרוטה שלא כדרך הנאתו דמקודשת אף לתירוץ השני של התוס' דס"ל דאפי' הוא שו"פ בשלכדה"נ נמי אינה מקודשת משום דדעתה ליהנות בכדרך הנאה דוקא מ"מ בכה"ג שהיא באמת נהנית בכדרך הנאה ולדידיה נמי הוא שוה פרוטה עכ"פ בשלכד"ה בזה אפי' המל"מ מודה דמקודשת. ודע דמספקא לי לאותו צד דס"ל דבעינן דוקא שיהיה שוה פרוטה להמקדש ובהיא חולה שי"ב סכנה אינה מקודשת (ומהא דאדם חשוב אין תיובתא וכן מהאי דפ"ק דקדושין באומרת תן מנה לפלוני ואתקדש אני לו דמקודשת מדין שניהם דהיינו עק"ל וערב נמי ליכא לאקשויי אע"ג דהאי פלוני אינו אדם חשוב יהיה מאיזה טעם שיהיה) לפ"ז מאי דינו באומרת תן איסור הנאה לפלוני חולה ואתקדש אני לך אי מקודשת אי לא כיון דאין הקדושין שוין פרוטה אלא להמקדש אבל באדם חשוב י"ל דבכה"ג אינה מקודשת משום דלא מתחשבה במה שלוקח ממנה איסור הנאה כיון דלדידה אינו שוה פרוטה: (רמא) דכיון דאיסורי הנאה הן ונמצא שאין לו דמים כלל כו' הו"ל המעות גזל או מתנה בידו כו'. תמהני אי נימא דגם מכירה לנכרי לאו חליפין נינהו אלא גזל או מתנה א"כ מאי זה דקאמר הש"ס בע"ז דף ס"ב ע"א מ"ט שכרו אסור אילימא הואיל ויי"נ אסור בהנאה שכרו נמי אסור הרי ערלה וכלאי כרם דאסורין בהנאה ותנן מכרן וקידש בדמיהן מקודשת וע"ש ולפ"ז האי מאי קושיא דהא גבי הנהו הדמים ממה נפשך מותרים כמ"ש הרב המחבר כאן אבל ביי"נ דנוטל שכר פעולה מיי"נ האסור בהנאה והיין נסך הוא של הנכרי א"כ הרי התם לא שייך לומר כן שפעולתו אינה שוה כלום להבעלים והוי המעות גזל או מתנה ביד הפועל וכן תמוה מאי דבעי הש"ס בנדרים דף מ"ז ע"ב למיפשט שם בקונם פירות אלו על פלוני מהו בחלופיהן ממתניתין הנ"ל דמכרן וקידש בדמיהן מקודשת וקשה דהא התם שאני דכיון דאיסור הנאה אינו שוה כלום להמוכר הוי המעות מתנה או גזל ולא חליפי איסורי הנאה ומה ענין זה לקונם במדיר את חבירו מפירותיו אע"כ צ"ל דניהו דבמכר לישראל י"ל כן דאם ידע שהן איסורי הנאה הרי המעות שנתן בעדן במתנה נתנן ואי דלא ידע פשיטא דאין כאן חלופי איסורי הנאה דהא המקח טעות והוא בטל והמעות הוי גזל בידו (או כמלוה כמ"ש הר"ן והרא"ש בפ' האיש מקדש) אבל במכר לנכרי הרי הוי חלופי איסורי הנאה משום דלהנכרי הרי ניחא לי' בהמקח ואין כאן לא מתנה ולא גזל בין בידע בין בשלא ידע משום הכי שפיר קאמר הש"ס בע"ז ובנדרים הנ"ל והיינו דמתניתין דקדושין דתנן מכרן וקידש בדמיהן מקודשת מסתמא גם במכר לנכרי מיירי (דבישראל לא שייך שיקנה איסור הנאה בידיעתו ובשלא ידע הרי הוי המקח טעות דאטו בשופטני עסקינן שימכור בכדי דהא לכשיודע שהוא איסור הנאה הרי המעות חוזרים) ועוד דעכ"ר לומר דמתניתין במכירה לנכרי נמי מיירי דאל"כ קשה אמאי לא חשיב נמי ע"ז בהדי אינך איסורי הנאה וכקושיית התוס' והר"ן שם אע"כ דמשום סיפא דקתני מכרן וקידש בדמיהן מקודשת א"א לו למחשב נמי ע"ז היינו אי נימא דמכירה לנכרי הוי חלופין וע"ז תופס דמים וא"א שתהא מקודשת אבל אי נימא דהאי דמכרן לאו במכרן לנכרי נמי מיירי אלא דמיירי דוקא במכרן לישראל או אי נימא כמ"ש הגאון המחבר כאן דאפי' מעות הנכרי אינן חליפין ביד המוכר אלא גזל או מתנה א"כ אמאי לא תני נמי ע"ז דהא אמרת דאיסור הנאה אינו שוה כלום למוכר והמעות שנותן הלוקח ואפי' הוא נכרי הוי גזל או מתנה בידו וא"כ הרי אין כאן חלופי ע"ז כלל דנימא שיתפסו דמיו (ועיין בר"ן בפ' האיש מקדש. הן אמת דמשמע קצת בר"ן פ"ב דע"ז מדכתב שם דבע"ז גזירת הכתוב הוא דתופס דמיו דכוונתו דלפי מה דאמרינן בירושלמי דאיסור הנאה אין שוה כלום לבעליו א"כ מה"ט היה לו לומר דגם ע"ז אין תופס דמיו דהא אינו שוה כלום למוכר וא"כ הרי אין המעות דמי ע"ז אלא גזל או מתנה ואי מגזירת הכתוב הוא א"כ אפי' אי נימא דהמעות מתנה או גזל הוא גם במכרו לנכרי מ"מ לא מצי למחשיב במתניתין ע"ז בהדי הנך איסורי הנאה כיון דתופס את דמיו ואפי' בכה"ג ואפשר דאפי' בלוקח ישראל וידע שהוא איסור הנאה אבל בלוקח ישראל ולא ידע כיון דמקחו מקח טעות י"ל דאפי' במכר לו ע"ז וקידש בדמיו אי נימא דהוי כמלוה אצלו ולא כגזל כמו שכתב הר"ן מקודשת ולפי מה דמספקא לי' בש"ע סי' כ"ח גם בע"ז הוי ספק קדושין וע"ש:
עבר ומכר בו. הנה בפ' הא"מ דנ"ח ע"א פרכי' מכרן וקדש כו' מנ"ל ומשנינן מדגלי רחמנא בע"ז כו' וראיתי להרב עצמות יוסף ז"ל שהק' דמאי קושיא נילף בבנין אב משער נזיר דדרשינן לעיל דאסור בהנאה מדכתיב קודש יהיה ופריך אי מה קדש תופס את דמיו כו' ומשני מי קרינן קדש קדוש קרינן ופרש"י דלהכי קרינן קדוש למעוטי דמיו יע"ש ונלע"ד דל"ק דהא דממעטינן שער נזיר דלא תפסי דמייהו מדקרינן קדוש היינו לפי האמת דממעטינן שאר איסורים דלא תפסי דמייהו משום דהוו ע"ז ושביעית ב' כתובים או משום דתרי מיעוטי כתיבי כדאמרינן לקמן ולהכי אמרינן דלהכי קרינן קדוש למימרא דשער נזיר שוה לשאר איסורים אמנם למאי דבעי תלמודא השתא דשאר איסורים מנ"ל דלא תפסי דמייהו ליכא לאקשויי דנילף משער נזיר מדקרינן קדוש דאיכא למי' דלעולם דשער נזיר תפסי דמייהו וכן שאר איסורים ומאי דקרינן קדוש היינו למעוטי שלא יהא דינו כקדש לגמרי דתופס דמיו ויוצא לחולין להכי קרינן קדש לומר דשער נזיר עצמו אינו יוצא לחולין ואע"ג דאי הוה כתיב קדש הו"א דתופס דמיו בין דרך מקח בין דרך חילול שהרי שביעית דכתיב ביה קדש ס"ל לר"י בפרק לולב הגזול ד"מ דתפסי דמיו בין דרך מקח בין דרך חילול ואפי' ר"א דפליג התם וס"ל דאין שביעית מתחלל אלא דרך מקח היינו משום מיעוטא דכתי' בשנת היובל הזאת כו' וסמיך ליה וכי תמכרו כדאמרינן התם ואם כן מש"ה קרינן קדוש לומר דאינו תופס דמיו דרך חילול אבל דרך מקח ה"נ דתפסי דמייהו כנ"ל נכון: עוד הקשה הרב הנז' דמדבעי מנ"ל נראה דהסברא מבחוץ היא דתפסי דמייהו ולהכי בעי מנ"ל ומשני מדגלי בע"ז כו' מכלל דבעלמא דמים מותרים וק' דא"כ מאי פריך ונילף מינה דהא להכי לא אצטריך ע"ז דלשתוק מינה וממילא ידעינן דבכל איסורי הנאה תפסי דמייהו ותי' משום תוספי הרא"ש ז"ל דסוגיא זו אתיא כמ"ד חליפי חליפין בע"ז והשתא פריך שפיר ונילף מינה דאי לאו נהי דמסתברא לו' דחליפי איסורי הנאה אסורין חליפי חליפין לא מסתברא למימר ותמיה עליו דהא בע"ז פרק ר"י אסיקנא דמאן דס"ל חליפי חליפין אסורים ס"ל דב' כתובים הבאים כאחד מלמדין ואצטריך הוא למעט שאר איסורין דעלמא וכיון דסוגיא זו אתיא אליביה היכי משני בגמ' משום דהוו ע"ז ושביעית ב' כתובים ואין מלמדין הא איהו ס"ל דמלמדין עכ"ל ולדידי אי מהא לא איריא דהא דאסיקנא התם דמאן דס"ל חליפי חליפין אסורים ס"ל דמלמדין היינו לפום מאי דמסקינן הכא בשמעתין דהוא למעט שאר איסורין הוא דאתא ולהכי ק"ל התם שפיר דלמאי אצטריך מיעוטא דהוא ת"ל משום דהוו ב' כתובים וע"כ צ"ל דס"ל דמלמדין אמנם הכא בשמעתין דאכתי לא אסיק אדעתיה מיעוטא דהוא כדפריך בתר הכי הניחא כו' שפיר איכא למימר דאפי' מאן דס"ל חליפי חליפין אסורים ס"ל דב' כתובין אין מלמדין וממעטינן שאר איסורים מב' כתובים וזה פשוט: ושוב ראיתי בספר פני יהושע שיישב כן דברי הרא"ש ז"ל אך מאי דק' לי בדברי הרא"ש ז"ל מהא דפריך התם פ' ר"י דמאן דס"ל חליפי חליפין מותרים והוא אצטריך למעוטי חליפי חליפין ערלה וכלאי הכרם מנ"ל ומשני ערלה וכלאי הכרם לא צריכי מעוטא דהו"ל ע"ז ושביעית ב' כתובים כו' והשתא לפי דברי הרא"ש ז"ל מאי פריך הא למאן דס"ל חליפי חליפין מותרים שאר איסורין דלא תפסי דמייהו נפ"ל מדגלי רחמנא בע"ז דאל"כ למאי אצטריך קרא בע"ז לאשמועינן דחליפי אסורים וחליפי חליפין מותרים הא מסברא ידעינן לה כמ"ש הרא"ש ז"ל ולכן היותר נכון דמאי דפריך מנ"ל לאו מסברא קא פריך אלא אמה דפריך בתר הכי נילף מע"ז קא סמיך כנ"ל ודוק:
המקדש כו' ובאפר פרה. כתב ה"ה מפורש בגמ' ושם הק' ורמנהי הנותן שכר לדון כו' ותי' אביי ל"ק כאן בשכר הבאה כו' ויש לדקדק אמאי לא משני דמתני' במקדש בשכר בטלה ושכר בטלה דמוכח שרי כדאמרינן בס"פ ב' דייני גזרות ושוב אחר זמן מצאתי להרב צאן קדשים מס' בכורות פ' עד כמה שהוק' לו כן ומכח קו' הלזו יצא לידון בדבר חדש דע"כ לא אמרינן דשכר בטלה דמוכח שרי אלא דוקא בההיא דקרנא דלאו עליה דידיה דוקא רמי רחמנא לידון והילכך אם הבעלי דינין רוצין שיהא הוא דן מחויבין ליתן שכר בטלה אבל הזאה וקידוש רמיא על כל כהן השייך בעבודה משום הכי אסור ליקח אפי' שכר בטלה ע"כ ותמהני עליו איך אשתמיט מיניה מ"ש בירוש' דסנהדרין הביאו הב"ח ז"ל ח"מ סי' ט' ר"ה הוה רעי תורין והוה ידע סהדותא לבר נש אמר ליה תא מסהיד עילואי א"ל הב לי אגרי ותני כך נותנין לדיין שכר בטלנותו ולעד שכר בטלנותו ע"כ וכפי דבריו קשה דאיך הותר לו לרבינא שכר בטלה כדי להעיד הרי עדות ודאי דמי ממש להזאה דהא לדידיה רמיא רחמנא להעיד דקעבר על לאו דלא יגיד אלא משמע ודאי דלא שנא ולעיקר הקו' נר' ודאי דלא קשיא דמש"ה לא משני תלמודא דמתני' מיירי בשכר בטלה משום דס"ל לתלמודא דע"כ מתני' מיירי בשכר הבאה כדקאמר בגמ' דייקא נמי כו' ובשכר הבאה אפי' בשכר בטלה דלא מוכח שרי ובהכי ניחא לי מה שהק' הרב מוצל מאש סי' ל"ח למ"ש שם משם הרב מש"ל ז"ל דהא דנותן שכר לדון דיניו בטלין היינו דוקא בנוטל שכר קודם אבל אם אחר שדן את הדין נטל שכרו אין דיניו בטילין מסוגיא דידן דאמאי לא משני דהכא בנוטל שכר אח"כ יע"ש ודבריו סתומים דה"נ כל שמקדשה בשכר הזאה הרי שכר הזאה דהיינו הקדושין בא לו מיד בגמר הזאה והו"ל כנוטל שכר להזות דהזאתו פסולה ומעולם לא כתב הרב ז"ל אלא דוקא בנוטל שכר אחר הזאה ואי כונתו ז"ל לומר דנוקמיה בשהזה לה ואח"כ נתנה לו שכרו וחזר וקדש אותה באותו שכר הא ודאי לק"מ דכל כי האי לא הו"ל למתני' למיסת' סתומי לומר המקדש באפר פרה סתם וליכא למימר דמיירי באומר לה אחר שהיזה אותה הרי את מקודשת בשכר שהיזיתך ונתרצית היא להתקדש דהא ודאי אינה מקודשת דהו"ל כאומר לה בשכר שהרכבתיך על החמור דאינה מקודשת כדאמרינן לקמן דף ס"ג ובר מן דין כפי מ"ש לק"מ דבלא"ה הו"מ לשנויי דמתניתין במקדש בשכר בטלה אלא דעדיפא מינה משני כמ"ש: וראיתי להרב מש"ל ז"ל בה' עדות דף פ"א ע"ד למוהר"י כולי ז"ל שתמה על הרב מוצל מאש וז"ל וצ"ע דהא ודאי מודה הרב המחבר דאפי' אחר שדן אסור ליקח ול"ק אלא דאין דיניו בטלין וא"כ לא הו"מ בגמ' לשנויי דמתני' איירי בנוטל שכר אחר כך דהא כל קו' הגמ' דאסור ליקח שכר כו' יע"ש ואין זה תמיה על הרב ז"ל דהא מתני' המקדש קתני דמשמע דיעבד ובשעבר ולקח שכר וכן מבואר ממה שהק' הריטב"א ז"ל שם וז"ל וכ"ת אפי' אי מתניתין בשכר הזאה נהי דהזאתו בטלה ומימיו מי מערה מ"מ כיון שנטל שכר זכה בו הא ליתא דכיון דאין במעשיו כלום אינו ראוי ליטול שכר דהא לא אהנייא ליה מידי ובמה מקדשה עכ"ל הרי מבואר מדבריו דמצינן לאוקמי מתני' בדיעבד ולעולם דלכתחילה אסור לקדשה וליקח שכר כנ"ל ואיכא למידק לדעת ר"ת ז"ל ודעימיה הסוברים דהמקדש באיסורי הנאה דדבריהם מקו' כיון דמדאוריי' מיהא שו"פ אם כן מאי פריך בגמ' הא אע"ג דהזאתו פסולה אינו אלא מדרבנן משום קנס' הואיל ועבר אמה אני בחנם אבל מדאורייתא מיהא אהני מעשיו והזאתו כשרה והילכך משום הכי מקודשת דאע"ג דאסור ליקח שכר מ"מ כיון שנטל שכר דהיינו הקדושין זכה בו ואולי נאמר דכיון דמדאוריי' אסור ליקח שכר חשיב כחמץ דאוריי' ושעות דרבנן דאינה מקודשת כלל כדרב גידל ועוד י"ל דלישנא דמתני' קשיתיה דקתני מקו' דמשמע מקוד' גמורה ובמקדש באיסורי הנאה דדברי' לא הויא מקודשת גמורה אלא חוששין לקדושין וכעין זה תיר' התוס' ז"ל פ"ק דחולין ד"ה ע"ב ד"ה מפני יע"ש ודוק: מעשה חושב (רמב) וכפי דבריו קשה דאיך הותר לו לרבינא שכר בטלה כדי להעיד הרי עדות דמי ודאי להזאה כו', לא ידעתי מאי קשיא לי' דמאן לימא לן שלא הי' שם נמי סהדי אחריני למיסהד ובכה"ג כי היכי דעד אינו חייב בקרבן שבועה כשיש עדים אחרים אפשר דאינו עובר נמי בלאו דאם לא יגיד בדאיכא סהדי אחריני: אבל עיקר חידושי' דהרב בעל צאן קדשים לא אוכל לעמוד עליו דמאי נ"מ בין דיין לכהן דכמו דכל כהן השייך בעבודה רמיא עלי' הזאה וקידוש ה"נ דכל ת"ח שהגיע להוראה רמיא עליה לדון את חבירו (אם לא שיש ב"ד קבוע בעירו בלעדו): גם איני יודע כוונתו במ"ש כהן השייך בעבודה אם כוונתו על כל כהן כשר או דכוונתו רק על כהן במשמרתו אבל יהיה איך שיהיה הלא גם בבית אב שבכל שבת ושבת יש בו כהנים רבים וא"כ הרי ההזאה אינה מוטלת דוקא על כהן אחד מהם: ועוד שהרי הזאה וקידוש אין חיובם על כהני המשמר משום דבטהרת החטאת עשו מעלות טפי מבקודש דכהן אעפ"י שטבל לקודש ומקריב קרבנות ועובד עבודתו במזבח מ"מ אינו טהור לחטאת ולא להזאה וקידוש (כמבואר ברמב"ם ריש פי"ג מהלכות פרה) עד שיטבול לשם חטאת: ולולא דמסתפינא הייתי אומר דקושייתו של הרב בעל צ"ק הנ"ל מעיקרא ליתא משום דדוקא לדון מותר ליקח שכר בטלה מטעם דאינו בדין דמשום הפסידא של בעל הדין יפסיד הדיין את שלו דחייך קודמין כו' משא"כ בטמא מת שצריך הזאה והוא חייב לטהר עצמו ואין הדבר תלוי ברצונו כמו ממונו משום הכי אסור לו להכהן ליקח אפי' שכר בטלה ואיסורא מממונא לא ילפינן:
קדשה במע"ב בין בשוגג בין במזיד אינ' מקודשת. משנה פר' הא"מ דנ"ג ע"ב קדשה במע"ב בין בשוגג בין במזיד לא קדש דברי ר"מ ר"י אומר בשוגג לא קדש במזיד קדש ופסק כר"מ ודע דבגמרא אמרינן התם דהיינו טעמא דר"י דמעשר איהו לא ניחא ליה משום אונסא דאורחא איהי לא ניחא לה משום טירחא דאורחא ופרש"י ז"ל שם וז"ל משום אונסא דאורחא דע"כ אונסא דאורחא עליה דידיה רמיא שהמעשר אין בו שו"פ כו' יע"ש וראיתי להריטב"א שהק' עליו וז"ל ולא נהירא דאם לא נתן לה כאן שו"פ אפי' קבל עליו אחריות איך מקודשת קדושי ודאי כיון שאינו שו"פ בכאן שאפי' שו"פ במדי אינו אלא קדושי ס' שאין לך בקדושין אלא מקומו ושעתו ואי בשנתן לה מעשר כדי שו"פ כאן אפי' בלא אחריות נמי שהרי א"א שלא תמצא מי שתמכרהו לו בזול ע"מ לאוכלו בירוש' ויהיו הדמי' בידה חולין אלא עיקר הפי' כפי' ב' שפרש"י כו' ומיירי שהוא כ"כ שיש בו ש"פ למי שיעלנו ויאכלנו בירוש' עכ"ד וק"ל עליו שהרי בבכורות ד"ט פריך התם לר"י דאמר פטר חמור אסור בהנאה משום שיש לך דבר שצריך פדיה ומותר בהנאה והרי מעשר שהקפידה עליו תורה בכסף צורה ותנן ר"י אומר במזיד קדש ומשני בפטר חמור נמי מתקדשה כדר"א דאמר ר"א אשה יודעת שאין מע"ב מתחלל על ידה ועולה ואוכלתו בירוש' כו' והשתא ק' שהרי משמע ודאי דמע"ב לר"י אסור למוכרו לאחר ע"מ שיאכלנו בירושלים מכיון שאסור בהנאה כל זמן שלא פדאו דומיא דפטר חמור דאסור למוכרו כל זמן שלא פדאו וא"כ איך כתב הריטב"א דמתניתין מיירי בשיש בו כ"כ שיש בו שו"פ שימכרנו למי שיעלנו לירוש' הרי אינו יכול למוכרו וא"כ תיקשי ליה לדידיה דהיכי קתני מתני' במזיד קדש דמשמע קדושי ודאי הא כיון שאינו שו"פ כאן אפי' יש בו ש"פ בירוש' אינה מקודשת קדושי ודאי אע"ג דבפ' קמא דבכורות מסיק התם תי' אחרינא דטעמא דר"י לאו משום שיש לך דבר שצריך פדיה ומותר בהנאה הוא אלא משום טעמא אחרינא וא"כ לההוא תי' מצינן למימר דמע"ב מותר בהנאה לר"י מ"מ אכתי תקשי ליה לתי' קמא היכי הוה ניחא ליה מתניתין ולדעתי נר' שלזה כוון רש"י במ"ש א"נ אפי' לא רמי אחריות עליה כו' שהדבר ק' שכיון שכבר כתב רש"י שהמעשר אין בו כאן שו"פ וע"כ רמיא עלי' אחריות א"כ איך כ' רש"י ז"ל א"נ אפי' לא רמי' עלי' אחריות ודוחק לו' שחזר בו רש"י ז"ל וס"ל דאע"ג דאין כאן שו"פ אפ"ה כיון דבירוש' שו"פ מקודשת מעכשיו אלא נ"ל שכונתו לב' התי' האמורים בבכורות דבתחילה כתב דע"כ רמיא עליה אחריות שהמעשר אין בו כאן שו"פ כו' שאפילו תמכרנו דמיו נתפסים כו' כלומר שאפילו נתן לה כ"כ שיש בו ש"פ כאן אפ"ה אינה יכולה למוכרו לאחר שיעלנו לירושלים ויהיו דמיו חולין מכיון שאסור בהנאה קודם פדיה כדאמרינן התם לחד תי' וחזר עוד ואמר א"נ כו' כלומר אפי' תימא דמותר בהנאה כאידך תיר' ויכולה למוכרו וא"כ לא רמי עליה אחריות אפ"ה לא ניחא ליה כו' ובהכי ניחא לי מה שהק' עליו הרשב"א על פירש"י וז"ל ואינו מחוור דהא מתני' סתמא קתני ואפי' יש בו שיעור גדול ששו"פ כאן שימצא מי שיתן לה ש"פ ע"מ שיעלנו לירוש' ויאכלנו שם דהשתא אין הדמים נתפסים בקדושתו יע"ש אכן כפי מ"ש הנה נכון שרש"י לא כ"כ אלא לחד תי' דבכורות כנ"ל. מיהו הא ק"ל לדברי הרשב"א דמשמע מדבריו דס"ל דמתני' איירי בכל גוונא בין כשנתן לה כ"כ שיש בו כאן ש"פ בין כשלא נתן לה אלא ש"פ ואע"ג דאין בו שו"פ כאן קתני מתני' דמקוד' וכנראה מלשונו שכתב דהא מתני' סתמא קתני ואפי' יש בו שיעור גדול כו' וקשה שהרי בפ"ד מהל' אלו דין י"ט כתב ה"ה משם הרשב"א וז"ל וכתב הרשב"א דמשמע דאפילו ידוע ששו"פ בודאי במדי אינן אלא קדושי ס' שאין לך בקדושין אלא מקומו ושעתו עכ"ד וא"כ קשה דלפי דעתו ז"ל ע"כ לא מתוקמא מתניתין אלא בשנתן לה כ"כ ששוה פרוטה אבל כל שאין בו ש"פ כאן אינה מקודשת קדושי ודאי וא"כ לא הי"ל להקשות דמתני' סתמא קתני אלא הכי הי"ל לומר דע"כ מתני' בשיש בו ש"פ כאן מיירי וכמו שהקשה הריטב"א ויש ליישב שכונתו להקשות לרש"י דאפי' תימא דס"ל לרש"י דכל שידוע ששוה פרוטה במדי מקודשת קדושי ודאי ושלא כדעתו ז"ל אפ"ה קשה דמתניתין סתמא קתני ועוד אפשר לומר דס"ל להרשב"א דהכא כיון דאשה יודעת שאין מע"ב מתחלל על ידה דבאשה חברה עסקינן כדמסקינן לקמן א"כ כי קבילתא מתחילה קדושין ע"ד לאוכלן בירוש' קבילתא ומשום הכי מקודש' משא"כ בההיא דהמקדש בפחות מש"פ שאין דעתה ודאי לעלות ולאוכלה במדי ובהכי ניחא מ"ש הר"ב בית שמואל סי' ל"א סק"ו יע"ש ודו"ק: ודע שהתוס' שם בד"ה איהו לא ניחא ליה הקשה וז"ל מיהו ק' דמשמע הכא דמתני' איירי בגבולין ואפ"ה קאמר ר"י דבמזיד קדש וכן משמע לקמן דקאמר הפודה מע"ב כו' מוסיף חומש ומוקי לה כר"י כו' וקשה מפרק חלק דמשמע התם דבגבולין כ"ע ל"פ דממון גבוה הוא כו' וראיתי להרב עצמות יוסף שכ' וז"ל פי' אע"ג דדחינן לקמן ומוקמינן לה לקמן כר"מ וכגון דיהיב ליה בטיבליה מ"מ כבר אסיק אדעתיה המקשה דהוי כר"י דהוי ממון הדיוט והאמת שראוי היה שהתו' יביאו ראי' מההיא מתני' דמשך הימנו מעשר בסלע ולא הספיק לפדותו עד שעמד בשנים דמסקינן לקמן דאתי כר"י דאמר ממון הדיוט אע"ג דהוי בגבולין יע"ש ולע"ד נר' שמה שלא הביאו ראיה מההיא מתניתין הוא משום דאיכא לפרושי כפי' רבינו בפי' המשנה פ"ד דמע"ב משנה ה' דמתני' מיירי בירושל' וקרא מעשר לפירות הנלקחים במעות מע"ב ע"ע ובהכי ניחא מה שראיתי להרב החידושין שרצה לתרץ להא דהפודה מע"ב שהביאו התוספות ראיה דהתם מיירי כגון דיהביה ניהליה דכי מסיק ליה לירושלים ליהוי שלו ונהי דמה שנותן למיהדר ביה כל כמה דלא אסקיה לירושל' מ"מ אי לא הדר ביה אדמטי ליה התם קא פדי מע"ב והוסיף עליו חומש עכ"ל וקשה טובא דמה יענה למתני' דמשך הימנו מעשר בסלע דמשמע התם בהדיא דלר"י בגבולין נמי ממון הדיוט הוא ונקנה במשיכה כדין הדיוט וליכא למימר דהתם בשמכרו ע"מ שלא יקנהו אלא בירושל' מיירי דומיא דההיא דהפודה מע"ב דאם כן אמאי משתכר בסלע הא כל זמן שלא העלהו לירוש' ברשות המוכר קאי ויכולה לחזור בו אכן כפי מ"ש ניחא דאפשר לומר שהוא מפרש כפי' רבינו דמתני' בירוש' איירי אלא דאין זה נכון שהרי הרב כ"כ ליישב דעת רש"י לפי מה שהבין בדעת רש"י דס"ל דבגבולין כ"ע מודו דממון גבוה הוא ואלו מדברי רש"י מבואר לקמן שהוא אינו מפרש כפי' רבינו גם מדברי הרב החידושין לקמן משמע שהוא נמי מפרש שלא כפי' רבינו וצ"ע: ותו ק"ק לפי דעת הרב החידושין מהא דגרסי' בפ"ק דקדושין דכ"ד רבא אמר לעולם לא תיפוך והכא במעשר דאתא מבי נשא עסקינן ור"מ לטעמי' דאמר מע"ב ממון גבוה הוא ולא קני ליה בעל ורבנן לטעמייהו דאמרי ממון הדיוט הוא וקני ליה בעל הילכך שליחותא דבעל קא עבדא הרי דהתם בגבולין איירי דבירוש' אין פדיון למע"ב ואפי"ה ס"ל לרבנן דממון הדיוט הוא ועיין בס' חזון נחום דקפ"ד ע"א ואפשר לומר דרבא ה"ק דר"מ ס"ל דממון גבוה הוא ואפילו בירושל' הילכך אינו כשאר נכסי מלוג למקנייה בתקנתא דרבנן אמנם לרבנן כיון דבירוש' ממון הדיוט הוא דסתם מעשר להעלותו לירוש' קאי חיילא עליה תקנתא דרבנן למקנייה בעל ודו"ק: אך אכתי ק' מהא דגרסינן בפ' מרובה דס"ט ע"ב אמר רבא אי לאו דאמר ר"י צנועים ור' דוסא אמרו ד"א הו"א מאן תנא צנועים ר"מ היא דאמר ממון גבוה הוא לאו אמר ר"מ מעשר ממון גבוה הוא ואפי"ה לענין פדייה אוקמיה רחמנא ברשותיה דכתיב וחמישיתו יוסף עליו אבל קרייה רחמנא מעשרו ומוסיף חומש כרם רבעי נמי גמר קדש קדש ממעשר כו' ואם איתא דבגבולין כ"ע מודו דממון גבוה הוא אם כן הא דצנועים אפילו רבנן מצי אתי דהא בגבולין דממון גבוה הוא אוקמא רחמנא ברשותיה דמצי פריק ליה ועיין בס' הנזכר ואף לזאת יש ליישב דרבא הקשה דבשלמא לר"מ כיון דס"ל דאפילו בירושלים ממון גבוה הוא ואפי' הכי לעניין פדייה אוקמא רחמנא ברשותיה ה"נ לענין כרם רבעי מצי למימר כל הנלקט מזה מחולל ואע"ג דליתנהו ברשותיה כלל אמנם לרבנן כיון דס"ל דבירושל' ממון הדיוט הוא איכא למימר דכי אוקמיה רחמנא ברשותיה לענין פדיה היינו משום דבירושלים מיהא ממונו הוא ובידו להעלותו לירוש' ולמיהוי ממונו אמנם גבי כרם רבעי כיון דליתנהו בידו ולא אתי לכלל ממונו בשום זמן לא מצי לפדותו כנ"ל נכון: מעשה חושב (רמג) וא"ת לרב דאמר אם קדש בגזל א"מ כו'. אימא דהא אתא לאשמעינן דאפי' אחר יאוש א"מ. תמהני דאיך אפשר לומר דאפי' לאחר יאוש קאמר רב דאינה מקודשת הא רב ס"ל דיאוש כדי קני כמבואר בב"ק דף ס"ז ע"ב והא דכתב הרמ"ה דבגזל דידה אין חילוק בין קודם יאוש בין לאחר יאוש היינו לפי מאי דקיי"ל דיאוש כדי לא קני ואין חילוק בין גניבה לגזילה כמ"ש התוס' שם בד"ה דתניא כו' (ועיין מ"ש רש"י בב"ק דס"ח ע"ב בד"ה לאחר יאוש כו'): ואפשר לומר דניהו דס"ל לרב דיאוש כדי קני מדאורייתא היינו רק לענין דא"צ להחזיר הגזילה בעינה לאחר יאוש משום דקנאה אבל מחויב עכ"פ להחזיר לבעלים דמיה וא"כ כשקידש אשה בגזל דידה לאחר יאוש קודם שהחזיר לה דמיה הרי יכולה לתפוש את הגזל בתורת משכון עד שיחזיר לה את הדמים וא"כ הא יכולה למימר אין שקלי ולמשכון שקלי ולא לקדושין: אבל אכתי קשה איך אפשר לומר דרב ס"ל דמתניתין לאחר יאוש מיירי דא"כ איך קאמר רב התם ש"מ קידשה בגזל אינה מקודשת מדקתני שלהן היתה ושל שביעית היתה דמשמע הא שאר שני שבוע לא וע"ש והרי במתניתין דאחיות אינן מקודשות הא חלקן בתאנים שבהכלכלה הוי גזל דאחרים ובגזל דאחרים לאחר יאוש הא לכ"ע מקודשת אפי' בשאר שני שבוע כדאיתא שם בדף נ"ב ע"ב בעובדא דהאי דחטף זוזי כו' דאי הלכה כר"ש דסתם גזילה יש בו יאוש בעלים הוה מקודשת: וי"ל דהתם היינו טעמא משום דאיכא שינוי רשות לגבי האשה וכמ"ש הרב המגיד וכ"כ בש"ע אה"ע סי' כ"ח משא"כ במתניתין דידן דהכלכלה היתה של החמש נשים והיתה ברשות כולן א"כ הא כשהחזיר אותה המקדש לאחת מהן הרי לא נשתנה עוד הרשות דמעיקרא נמי היתה ברשות האשה הזאת עצמה ועוד דהא האשה נעשית שליח לחברותיה ונטלה ברשותן וא"כ תו הוי יאוש כדי ובכה"ג בשאר שני שבוע אינן מקודשות: ועוד י"ל דדוקא בידעה דגזל דאחרים הוא בכה"ג מקודשת לאחר יאוש או בסתמא לר"ש ובהאי דחטף זוזי מיירי כגון שחטף בפניה משום הכי מקודשת משום דהוי יאוש ושינוי רשות בידה אבל בהאי דהכלכלה הנ"ל אילו הוה עובדא בשאר שני שבוע אף הנכריות לא היו מקודשות ואפי' לאחר יאוש ואע"ג שידעו שהכלכלה גזולה היא והיינו משום דהרי הוא בא לקדש את כולן בכלכלה זו וליכא כאן גזל אחרים שהרי לכל אחת מהן יוחזר חלקה ע"י זה ואע"ג דלבתר דאמרינן דאין האחיות מקודשות הרי שני חלקים מהן הוי גזל אחרים והו"ל יאוש ושינוי רשות מ"מ גם הנכריות אינן מקודשות משום דיכולין לומר דאינן רוצין להתקדש בגזילה כדאמרינן התם בדף נ"ג ע"ב לפי שאינה רוצה כו': וי"ל עוד דכיון דהנכריות היו סוברות דלכל חמש הנשים תתחלף הכלכלה משום דקידש לכולהו ועל דעת כן עשאו שליח להחמישית לקבל הכלכלה בשביל כולן א"כ בכה"ג בשאר שני שבוע כיון דהאשה שקבלה יכולה לומר על חלק דידה אין שקלי ולמשכון שקלי וכנ"ל ה"נ זכתה מטעם זה גם לחברותיה וגם להאחיות שקבלה בשליחותן ואין כאן תו גזל אחרים: אלא דקשה איך אפשר לומר בשאר שני שבוע אין שקלי כו' הא כיון דנעשית שליח לקבל הכלכלה בשביל כולן לשם קדושין א"כ הרי ידעינן דבאמת אחלו לי' שהרי עשאוה שליח ואין לומר דלהטעות להגזלן עשאוה שליח כדי שיחזיר להן הגזילה דא"כ הא אפי' בשדיך נמי נימא הכי דכדי לתופסו אומרת הן: וי"ל דמתניתין מיירי בשעשאוהו שליח לקבל הקדושין ולא ידעו שבכלכלה זו יתקדשו ותדע שכן הוא משום דאל"כ הא יקשה לפירוש הב' שבתוס' בד"ה המקדש בפירות שביעית כו' שכתבו שם דלכתחילה אסור לקדש בפירות שביעית וע"ש דלפ"ז אמאי מהני שליחותה לדבר עבירה הרי הוה לן למימר דשליחותה בטל אע"כ דנעשית שליח לקבל קדושין סתמא והיא קבלה הכלכלה וא"כ בכה"ג בשאר שני שבוע דליכא גילוי מילתא דרוצית להתקדש בגזל דידה יכולה לומר אין שקלי כו': אולם עדיין צ"ע דאי מיירי מתניתין בשלא עשאוה שליח אלא בסתמא א"כ אמאי הנכריות מקודשות הא יכולות לומר אין רצונינו להתקדש בפירות שביעית ואפי' אי נימא דאינהו לא עבדי איסורא ואלא דלפני עור השליח לבדו עובר מ"מ הא פירות אלו אסורים לסחורה ולשאר דברים ובפשיטות שגם הלוקח פירות שביעית איסורא עביד משום דהאי דכתיב לאכלה ולא לסחורה קאי קרא אתרווייהו על המוכר ועל הלוקח: וי"ל דאם חלק התאנים שמגיע להנכריות (שעשאוה שליח לקבל קדושין בסתם) אינו שוה לכל אחת מהן כי אם פרוטה בצמצום אזי באמת אינן מקודשות דמשום איסור דשביעית אינו שוה אפי' פרוטה אלא דהכא מיירי בששווין הרבה: ומ"מ לדינא צ"ע אם מתקדשת בכה"ג היכא דצווחת שלא היה בדעתה להתקדש בדבר שא"א למוכרו באופן דממה נפשך קשה בהך מתני' דכלכלה הנ"ל אי מיירי שידעו בשעה שעשאוה שליח שהוא מקדש בפירות שביעית א"כ הא הו"ל שליח לדבר עבירה והשליחות בטלה כמ"ש התוס' בב"מ דף יו"ד ע"ב בד"ה דאמר כו' ואי דלא ידעו הא אינן מקודשות מטעם דלא ניחא להו להתקדש בדבר שא"א למוכרו: ובל"ז נמי קשה אמאי הנכריות מקודשות הא לשיטת הרי"ף למאי דקיי"ל באומר לחבירו קני את וחמור דקנה מחצה ומתניתין הא מיירי בדאמר כולכון מקודשות לי וא"כ כשאין האחיות מקודשות הרי נשאר בהכלכלה שני חלקים להמקדש כיון דלבתר דזכה בה הרי הוא שלו ולא של הפקר והוא רצה לקדש כל אחת מהחמש נשים בחלק חמישית מהכלכלה וכיון דהאחיות אינן מקודשות אם כן הרי יש בכלכלה זו להמקדש עצמו שני חלקי חמישית בשותפות עם הנכריות ונמצא דכסף קדושין אגיד בבעל והרי כתב הר"ן להדיא בפ"ק דקדושין גבי מקדש במנה והניח משכון עליה דאינה מקודשת מה"ט ועיין במקנה בסוגיא זו דמקשה קושיא הנ"ל לתירוץ השני של התוס' אמאי לא בטיל השליחות של האשה שעשאוה חברותיה להתקדש בפירות שביעית בשם מו"ח זקני הגאון מאוה"ג מוהר"י הלוי הורוויץ אבד"ק אה"ו (וכמדומה לי שהגאון המחבר שם מיישב הקושיא כמ"ש לעיל והיינו דלא עשאוה שליח להתקדש בפירות שביעית אלא בסתם ולדעתי אין זה עולה יפה משום דאעפ"י דלבתר זכיה בפירות שביעית אינם הפקר מ"מ הא יכולין הנכריות למימר אין רצונינו להתקדש בפירות שביעית כיון דהמקח נעשה באיסור וכמ"ש הב"ש ה"ט בגניבה ומכש"כ דבאמת פירות שביעית מטעם שאסורין בסחורה אינם שווין כפירות של שאר שני שבוע ואע"ג דגם השתא יש בהן שוה פרוטה מ"מ י"ל דלא ניחא לה להתקדש בדבר שאסור לה למוכרו ושתופס את דמיו): ונלע"ד למאי דפי' רש"י בב"מ דף ח' ע"א בד"ה ואילו שותפין שגנבו כו' דאחר הוציאו מרשות בעלים לדעת חבירו וע"ש א"כ הא חזינן דאע"ג דאין שליח לדבר עבירה מ"מ אמרינן מיגו דזכה לנפשי' זכי נמי לחברי' וא"כ י"ל הכא דבאמת מיירי שעשאוה שליח להתקדש בפירות שביעית ואפ"ה אין השליחות בטלה משום דאמרינן מיגו דזכה כו': ובהכי ניחא מאי דקאמר רב ש"מ דאשה נעשית שליח אפי' במקום שנעשית לה צרה ונתקשיתי בילדותי (וגם ראיתי אח"כ קושיא זו בס' המקנה) דדילמא מיירי דאחת מן האחיות היתה שליח שאינה נעשית להן צרה אולם לפי הנ"ל לק"מ משום דאחיות כיון דאינן מקודשות א"כ בטלה השליחות שלה שלדבר עבירה כיון דלא זכתה לנפשה: אלא דבשבת דף צ"ג ע"ב מוכח להדיא דהך שותפים שגנבו היינו ששניהם גנבו ולא בשליחות (וגם בדברי התוס' שם בד"ה ואמאי כו' צ"ע דהא עכ"פ גם לענין תשלומי כפל בעינן שיעור פרוטה וא"כ הא מגניבה נמי הוה מצי למיפרך): ועוד דאפי' לפי' רש"י הנ"ל הא עכ"ר יש לחלק בין שותפין שגנבו לבין עושה שליח לדבר עבירה דאעפ"י שי"ל בו מגו דזכה לנפשי' כו' מ"מ לא אמרינן הכי דהא לא קאמר הש"ס באומר לחבירו צא וגנוב לנו שיתחייב משום מיגו דזכה כו' אלא דקאמר כן רק בשותפין שנכנסו לגנוב ביחד ואחד מהם הוציא הגניבה לדעת שותפות עיין בחידושי מוהריב"ן בן שם דפשיטא לי' דבכה"ג והיינו באומר לחבירו צא וגנוב לנו דודאי אין שליח לדבר עבירה ולא אמרינן בזה מיגו דזכה לנפשי' כו' ובפרט להתוס' לשיטתייהו שפירשו בב"מ דשניהם הוציאו הגניבה ודאי דא"א ליישב תירוצם השני שבקדושין הנ"ל דהא לדידהו אם הוציא אחד לבדו לא אמרינן מיגו דזכה כו' ואין שליח לדבר עבירה ועיין בס' ישועות יעקב סי' ל"ה ס"ק א' ויש שם ט"ס ולא העיר בכל מה שכתבתי כאן בתמיהת התירוץ הזה: (רמד) דאיכא למימר דהא דקתני שלהן היתה לאו למידק מינה דקדשה בגזל א"מ אלא מעשה שהיה קתני. במחכ"ת אין לזה טעם למימר דבכדי נסיב לה התנא להמעשה שהיה אבל טפי י"ל דאצטריך למימר דשלהן היתה משום דכיון דחמש נשים רצה לקדש בכלכלה זו ואמרו חכמים דאין אחיות מקודשות נמצא דאלו התאנים שהיו מגיעים לחלקן של שתי האחיות הדרי להמקדש ולפ"ז הרי שתי ידות מהכלכלה שהן של המקדש הן אגודין בי' וא"כ הרי גם הנכריות אינן מקודשות כיון דהקדושין עדיין אגודין בהבעל וכמ"ש הר"ן בפ"ק דקדושין בשם הרמב"ן גבי מקדש במנה והניח עליה משכון דכיון דקדושי מנה אגידי גבי בעל לאו כסף קדושין נינהו ע"ש ולהכי אצטריך למימר דשלהן היתה ונמצא דלהאחיות חוזר חלקן תאנים שבכלכלה מטעם דשלהן היו וגזילה חוזרת לבעלים ואע"ג דבפירות שביעית ליכא משום גזל מ"מ כיון שלא היתה כוונתו לגזול את הכלכלה אלא כדי שיקדש בה את בעלי' שהן החמש נשים א"כ מה בכך שאין האחיות מקודשות ולא זכו בחלקן מתורת כסף קדושין הרי זכו בהו מתורת החזרה את שלהן וא"כ הרי לא חזר חלקן להמקדש ולא אגידי בי' הקדושין ולהכי שפיר הנכריות מקודשות משא"כ אי הוה הכלכלה שלו או של אחריני דאז אפי' הנכריות לא היו מקודשות מטעם דכסף קדושין דאגיד גבי בעל לאו קדושין נינהו כן י"ל בזה לרב נחמן: אבל רב דקאמר ש"מ ארבע ונקט תלת והיינו משום דמספקא לי' בקדושין שאינן מסורין לביאה אי כאביי אי כרבא וא"כ הא עכ"ר דס"ל לרב באומר לחבירו קני את וחמור דלא קנה כלל דאי כרב נחמן ס"ל דקנה מחצה א"כ הא ממתניתין לא שמעינן מינה ארבע משום דמתוקמא בדאמר להו כולכון סתמא וא"כ לא מבעיא אי רב כאביי ס"ל ומתניתין הראויות לי מכם קאמר א"כ הרי לא אגיד כסף קדושין בבעל דהא מתחלה לא קידש בכל הכלכלה אלא נשים הראויות לו אלא אפי' אי ס"ל כרבא י"ל נמי דכיון דידע מתחלה דא"א לקדש כל החמש נשים ואפ"ה לא השאיר לעצמו בהכלכלה חלק חמישית שהיה של אחת מהאחיות שבודאי א"א לקדשה א"כ הרי חזינן שאינו רוצה חלק בהכלכלה כלל וא"כ הא גם אח"כ כשאמרו חכמים שאין האחיות מקודשות הרי כל הכלכלה היא של הנכריות דכמו שמתחילה לא קפיד לקדש כל אחת מהן ביותר מחלק חמישית שהיה אז לכל אחת מהן בהכלכלה כמו כן עכשיו נמי אינו מקפיד אעפ"י שנתוסף עתה להנכריות עוד חלק חמישית בהכלכלה וא"כ הרי אין הקדושין אגודין בבעל ואמאי קאמר מתניתין דשלהן היתה ושל שביעית היתה ומזה הוכיח רב דהמקדש בגזל אינה מקודשת: אולם אכתי יקשה קושיא הנ"ל לבה"ג והרמב"ם ז"ל דס"ל דהא דפריך הש"ס קני את וחמור הוא אליבא דהלכתא פריך דמודה רב נחמן בלישנא דכולכם דלא קני כלל (ועיין בר"ן בסוגיין מה דפי' בטעמייהו טעם אחר) ובאמת באמר כולכם גם הנכריות אינן מקודשות ואי אמר הראויות לביאה אכתי אין קדושין אגידי גבי בעל ואפ"ה קתני שלהן היתה וא"כ הרי מוכח מזה דהמקדש בגזל דידה אינה מקודשת: ולע"ד גם לשיטה זו ניחא משום דעכ"ר לומר דרב נחמן ס"ל דקדושין שאינן מסורין לביאה לא הוו קדושין דהא רבא תלמידו לא היה חולק בדבר אי ר"נ רבי' כאביי הוה ס"ל וא"כ לפ"ז י"ל דלא כמ"ש לעיל דאפי' אי רב כרבא ס"ל דמתניתין מיירי באומר אחת משתי אחיות ואפ"ה לא קשיא עלי' האיך הוכיח ממתניתין דהמקדש בגזל דידה אינה מקודשת והיינו מדקתני שלהן היתה ושל שביעית היתה והא אצטריך למתני כן דאל"כ הרי הנכריות נמי אינן מקודשות מטעם דאגידי הקדושין בבעל דהא לא קשיא עלי' דרב משום דחזינן דהבעל לא הקפיד להשאיר לעצמו חלק חמישית בהכלכלה אעפ"י שידע שא"א לקדש כל החמש נשים וא"כ ממילא אינו מקפיד נמי כשאמרו לו שאין האחיות מקודשות ולא קידש אלא שלש נשים וכנ"ל דהא ליתא משום דעל סברא זו יש פקפוק אלא דיש ליישב שם בפשיטות דרב לא ס"ל כלל האי סברא דבכה"ג מיחשב קדושין אגודין גבי בעל או דס"ל לרב דלא איכפת לן בהכי אי הקדושין אגודין גבי בעל אבל רב נחמן דהוא מרא דשמעתא בקדושין דף ח' דס"ל כן וס"ל נמי כרבא דקדושין שאינן מסורין לביאה לא הוו קדושין ומתניתין מיירי באומר אחת מאחיות וא"כ הרי נשאר חלק חמישית שבהכלכלה אגידא גבי בעל א"כ משום הכי קתני דשלהן היתה ושל שביעית היתה משום דאלו היתה שלו הרי גם הנכריות לא היו מקודשות מטעם דחלק חמישית מהכלכלה אגידא גבי בעל ולהכי אצטריך להביא הברייתא מפני שממתניתין לא מצי להוכיח כן משום די"ל דאתא לאפוקי דאם היתה שלו אזי גם הנכריות אינן מקודשות מטעם הנ"ל אלא דכיון דשלהן היתה ולא היתה כוונתי' לזכות בהכלכלה אלא כדי לקדש בה הנשים ולא להשאיר בה מידי לעצמו כלל: ודע דלדעת הבה"ג והרמב"ם הנ"ל דס"ל דאליבא דהלכתא פריך הש"ס שם הא קני את וחמור הוא משום דבלישנא דכולכם אף רב נחמן מודה דלא קני כלום (ולא כטעמא דהר"ן ומ"מ) וכנ"ל קשה לכאורה אמאי קא מתרץ רבא בדאמר כולכם ואחת מאחיות ולא מוקי לה בפשיטות בדאמר כולכם ואחיות דהא בכה"ג הו"ל כקני את וחמור דקנה מחצה למאי דקיי"ל כרב נחמן: אבל באמת לק"מ משום דרבא מוקי המעשה באופן זה עצמו דתני התנא דינא והיינו דבא לאשמעינן דקדושין שאינן מסורין לביאה לא הוו קדושין ולהכי מוקי נמי המעשה באופן זה בדאמר כולכם ואחת מאחיות: אולם לא יכולתי לעמוד על דברי רש"י שם בדף נ"א ריש ע"ב בד"ה הרי כולכם כו' שכתב שם דהשתא לאו את וחמור הוא דהא דאין אחיות מקודשות משום ספיקא הוא כו' וע"ש דקשה בזה מאי בכך דמשום ספיקא הוא הא ס"ל לרבא דקדושין שאינן מסורין לביאה לא הוו קידושין וא"כ כיון דמשום ספק הזה אינן מסורין לביאה הרי הקדושין לאו קדושין נינהו ומותרות שתיהן לעלמא כמו במקדש שתי אחיות כאחת וא"כ הא הו"ל את וחמור ממש ומאי נ"מ בזה דקאמר דאלו ידע בת זכיה היא הא מ"מ השתא דלא נודע אינה מקודשת כלל אפי' מספק [ואפי' אי ידע מי היא שרוצה בה אלא שלא פירש נמי הדין כן. (שהרי אפי' במשודך עם אחת מאחיות וקידש אחת מהן ולא פירש איזהו לדידן דקיי"ל כאביי לא מהני) ואי נימא דכוונת רש"י ז"ל דחמור שאני משום דאין שייך בו קנין כלל בשום אופן משא"כ באחיות דאילו היה מפרש בהדיא היה מועיל ומשום הכי אפי' בסתמא תו אינו מעכב חלות דקדושין של הנכריות הא א"א לומר כן משום דא"כ הרי מעיקרא לק"מ ומאי פריך הכא ובמסכת ב"ב אהאי מעשה דכלכלה הא קני את וחמור הוא והרי שאני חמור דלא משכחת בי' קנין בשום אופן שבעולם] וא"כ אח"כ קידש אחת מהן בפירוש הרי זו מותרת לו ואינה אסורה עליו משום ספק אחות אשה דכיון דקדושין שאינן מסורין לביאה לא הוו קדושין א"כ הרי הוי כאלו לא קידשן מעולם משום דבלשון זה שקידשן לאו בתורת קדושין נינהו כחמור שאינו בר קנין כלל: אמנם לדעת הבה"ג והרמב"ם הנ"ל ניחא דכיון דלא כלל אותם ביחד והיינו שלא אמר כולכם א"כ מה בכך דהוי קני את וחמור הא באמת קיי"ל דאת וחמור קנה מחצה: אבל לטעמא שכתב הר"ן והמ"מ הנ"ל דלהכי פריך הא קני את וחמור הוא משום די"ל דרצה ביפה ורעה יחד א"כ הא צריך ביאור אמאי ניחא לי' לרבא דמוקי למתניתין באומר כולכם ואחת מאחיות ואמאי לא קשה תו מה דפריך מעיקרא והא קני את וחמור הוא וצ"ל לדידהו נמי כפי' רש"י וצ"ע: והנה בדברי רש"י לכאורה משמע דס"ל כהרי"ף ז"ל דלא פריך אליבא דהלכתא מדאצטריך לדחוקי אמאי לפי תירוץ רבא ניחא דלא הוי תו את וחמור אבל אין הכרע לזה משום די"ל דס"ל בטעמא דפירכא כמ"ש הר"ן ומ"מ ז"ל וכנ"ל: ועיין בב"ש באה"ע סי' מ"א ס"ק ה' שהביא נמי מאי דפי' רש"י דמשום הכי לא הוי קני את וחמור באומר כולכם ואחת מאחיות משום דאלו ידע הוי מקודשת ואולם עליו לא יקשה מה דנתקשיתי לעיל בהבנת הדברים משום דהב"ש קאי אליבא דהלכתא דקיי"ל כאביי ובאמת המקדש אחת מאחיות הוו קדושין אלא דקדושי ספק הן ומשום הכי שפיר כתב הב"ש לדינא דבאומר כולכם ואחת מאחיות אפי' לטעמא דהר"ן ומ"מ ז"ל לאו את וחמור הוא כיון דגם אחת מהאחיות באמת מקודשת אלא דלא ידעינן איזו היא משום הכי לא הוי את וחמור והנכריות מקודשות:
מתנות שלא הורמו כו'. כתב ה"ה שם במשנה המקדש בתרומות ומעשרות מקודשת ואפי' ישראל ובגמ' אמר עולא טובת הנאה אינה ממון והקשו שם מן המשנה כו' הנה מסוגייא זו מבואר בהדייא דאף במתנות כהונה דהיינו זרוע ולחיי' יש בהן טובת הנאה לבעלים דאל"כ היכי הוו ניחא ליה לר"א מתני' דקתני ובמתנות כהונה אפילו נימא דטובת הנאה ממון מ"מ במתנות כהונה דאין בהן טובת הנאה לבעלים אמאי מקוד' ועיין בפ"ח ז"ל חי"ד סימן ס"א ס"ק ל"ד מ"ש בזה ולא זכר שם להביא ראיה מסוגייא הלזו וכן מתבאר ג"כ ממ"ש רש"י ז"ל במשנה שם ד"ה ואפי' ישר' וז"ל וקס"ד דאע"פ כו' וגם היא לא זכתה אלא בטובת הנאה זו שהיה צריכה ליתנם לכהן כו' וקסבר טובת הנאה ממון יע"ש: ודע שמדברי רש"י ז"ל הללו מבואר דס"ל דאם היא זכתה בו זכיה גמורה וכגון ישראל שקדש לכהנת בזרוע ולחיים דקי"ל דכהנת אוכלת במתנות אע"פ שהיא נשואה לישראל וכמ"ש רבינו פ"ט מהל' בכורים הלכה ב' אפילו למאי דקי"ל דטובת הנאה אינה ממון אפילו הכי מקודשת דאע"ג דלדידי' לא שוי ממון אפ"ה כיון דלדיד' שוה ממון מקודשת ולשיטתיה אזיל שכתב בההיא דמכרן וקדש בדמיהן כמ"ש לעיל משם הרב מש"ל ז"ל ואין להקשות דאם כן מאי פריך בגמרא לעולא ממתני' נימא דמתני' מיירי בישראל שקדש כהנת וקמ"ל דאע"ג דלדידיה אינו שוה ממון אפילו הכי מקו' כיון דלדידה שוה ממון דהא ודאי בורכא היא דגבי תרומות ומעשרות אפי' ישר' שקדש כהנת גם היא לא זכתה אלא בטובת הנאה ומשנתארסה לישראל אינה אוכלת בתרומה וזה פשוט. ודע דבגמרא פרכינן התם לעולא דאמר טובת הנאה אינה ממון לימא כתנאי הגונב טבלו של חברו משלם לו דמי טבלו ר"י ב"י אומר אינו משלם אלא דמי חולין שבו מאי לאו בהא קמפלגי מ"ס טובת הנאה אינה ממון ומר סבר טובת הנאה ממון ומשנינן לא דכ"ע טובת הנאה אינה ממון והכא במתנות שלא הורמו קא מפלגי רבי סבר כמי שהורמו דמיין יע"ש ומסוגייא זו ק"ל טובא למ"ש רש"י ז"ל פרק אלו עוברין דמ"ח ע"א ד"ה אהדר ליה וז"ל דאיכא למימר דבתרווייהו פליגי דר"א סבר טובת הנאה ממון ור"י סבר טובת הנאה אינה ממון והא דתריצנא לעיל דכ"ע טובת הנאה אינה ממון אכתי לא שמיע לן הא דהדר ליה ר"א לר"י לדבריך ה"ז בב"י וק' טובא דא"כ היכי אמרינן הכא דכ"ע בין רבי בין ר"י ב"י ס"ל דטובת הנאה אינה ממון הא ר' קאמר התם בברייתא דהלכה כר"א וא"כ ע"כ ס"ל דטובת הנאה ממון ואולי נאמר דמאי דקאמר התם דהלכה כר"א לאו אכולא מילתא קאמר אמאי דס"ל דעוברין עליו ב"י אלא אהיתרא דמתיר ר"א לאפותה קודם שתקרא לה שם ומשום דס"ל דאמרי' הואיל וכל חדא וחדא חזיא ליה קאמר דהלכה כר"א לאפוקי מבן בתירא דקאמר תטיל בצונן ודוחק אך אכתי קשה דא"כ מאי קאמר בשמעתין לימא כתנאי כו' הא ע"כ תנאי היא ובפלוגתא דר"א ור"י ותו דבנדרים דף פ"ה ע"ב פריך התם רישא אסיפא ומשני ל"ק הא ר' הא ר"י ב"י ודחי לה לא דכ"ע טובת הנאה אינה ממון ואמאי לא משני הא ר"א והא ר"י ולומר דתלמודא הכא ובנדרים לא שמיע ליה ההיא ברייתא דמייתי פרק א"ע זה ודאי דוחק גדול וצ"ע: ודע שהתוס' ז"ל פ' יש נוחלין דקכ"ג ע"ב ד"ה וקסבר מתנות שלא הורמו כמי שהורמו דמיין הק' וז"ל תימא דבסמוך מוקי לה כרבי ובסוף פ"ב דקדושין אית ליה דלאו כמי שהורמו דמיין כו' יע"ש והוא תימא שהרי לכולהו אוקמתי דמוקמינן לה הכא רבי ס"ל דמתנות שלא הורמו כמי שהורמו דמיין וכמבואר והנר' שגרסתו ז"ל היתה כגירסת אית ספרים דגרס הרשב"א ז"ל שכתב ואבע"א דכ"ע מתנות שלא הורמו לאו כמי שהורמו דמיין והיינו דק"ל להך אבע"א דס"ל לר' דלאו כמי שהורמו דמיין ומה שדחה הרשב"א ז"ל גירסא זו דא"כ מתני' אמאן תירמייהו לא רבי ולא ר"י ב"י ס"ל דהא ל"ק דתלמודא דקאמר דכ"ע לאו כמי שהורמו דמיין אפלוגתא דרבי ור"י ב"י קאמר דמצינן למימר דכולהו ס"ל דלאו כמי שהורמו דמיין ולעולם דאיכא מאן דס"ל דכמי שהורמו דמיין וכדאיתא בפ' הזרוע ואיכא למימר דמתני' אתיא כההיא ברייתא דפרק הזרוע דס"ל כמי שהורמו דמיין כנ"ל אך הדבר הקשה למ"ש הריטב"א ז"ל שאחר שהכריח כגי' רש"י דגרסי' כמי שהורמו דמיין כתב וז"ל ואי קשיא לך דהא בפ' י"נ תניא גבי בכור דנוטל הזרוע והלחיים ואוקימנא דסבר מתנות שלא הורמו לאו כמי שהורמו דמיין וההיא מתניתין אוקימנא לה כרבי והיכי אמרינן התם דרבי סבר כמי שהורמו דמיין כו' יע"ש והוא פלאי שהרי בהדייא אמרינן התם דרבי סבר כמי שהורמו דמיין וכדאמרינן הכא בשמעתין ואולי שגי' ז"ל היתה איפכא וקסבר לאו כמי שהורמו דמיין והוא ז"ל מפר' שלא כפי' רשב"ם ז"ל שם דמפרש דמיירי בבכור של כהן אלא ה"פ הכא במכירי כהונה עסקינן בדאשתחיט בחיי אבוהון כו' כלומר דברייתא מיירי בבכור מיש' והיה אביהם ממכירי כהונה שהי"ל כהנים מיוחדים שהיה נותן להם מתנות כהונה ודאשתחיט בחיי אבוהון וקמ"ל דלא נימא מתנות שלא הורמו כמי שהורמו דמיין וכבר זכה בו הכהן ויכול ליטלם מהם בע"כ ואף למ"ש התוס' שם בד"ה הכא דאם רצה יכול לחזור בו אפי' במכירי כהונה היינו לגבי אבוהון גופייהו אבל היכא דמיית אבוהון ולא חזר בו יכול ליטלם מהם בע"כ אי ס"ל כמי שהורמו דמיין דמסתמא לא היה חוזר בו כיון דאיסורא איכא כמ"ש התו' ז"ל אלא קסבר דמתנות שלא הורמו לאו כמי שהורמו דמיין ולא זכה בהן הכהן והילכך לענין טובת הנאה הבכור נוטל בהן פי שנים וה"ה דהו"מ לאשמועינן בפשוט גופיה דלאו כמי שהורמו דמיין אינו יכול ליטלם ממנו בע"כ אלא אגב אורחיה בעי לאשמועינן דבכור נוטל פי ב' בטובת הנאה ואפי' למ"ד דטובת הנאה אינה ממון מ"מ לענין ירוש' יש לו פי שנים בזכות אביהם האמנם לא מצאתי גי' זו לשום א' מהמפרשי' ז"ל הן אמת שמדברי רשב"ם ז"ל שם שכתב ה"ג במכירי כהונה משמע שגי' אחרת היתה שם ועוד אפשר לומר שגי' ז"ל היתה כגירסתינו אלא דס"ל כמ"ש הר"י בעליותיו שם בכ"י שהוקשה לו דאמאי מוקמינן לברייתא במתנות שלא הורמו וס"ל דכמי שהורמו דמיין ולא מוקמינן לה ככ"ע בדאשתחיט בחיי אבוהון והורמו מתנותיהם ואפי' הכי קא משמע לן דלא נימא דכיון דיכול לחזור בו הו"ל ראוי ואינו נוטל פי שנים קמ"ל דכיון דאסור לחזור בו מיקרי מוחזק ותי' דלא מוקי לה הכי משום דא"כ אמאי נקט ברייתא זרוע ולחיים בפשיטות הי"ל לומר בכור נוטל פי שנים בכל מתנות כהונה אלא מדנקט זרוע ולחיים משמע ליה לתלמודא דמיירי במתנות שלא הורמו והשתא נקט בברייתא זרוע ולחיים לאשמעינן דדוקא זרוע ולחיים שהם ניכרות ס"ל כמי שהורמו אבל בתרומות ומעשרות לא את"ד יע"ש והיינו דק"ל להריטב"א ז"ל דמההיא דפ' י"נ משמע דס"ל לרבי דבתרומות ומעשרות לאו כמי שהורמו דמיין ואלו הכא בשמעתין ס"ל דאפי' בתרומות ומעשרות כמי שהורמו דמיין כנ"ל ליישב דברי הריטב"א ודו"ק: ולענין הלכה קי"ל דמתנות שלא הורמו כמי שהורמו דמיין וכמו שפסק רבינו ז"ל וכ"כ בפ"ג מה' נחלות וכן פסקו הטור והש"ע ח"מ סי' רע"ח ועיין בהרב כנה"ג ז"ל חי"ד סי' ס"א בהגהת ב"י אות י"ח שכתב שאפשר שדעת שאר המפרשי' דמתנות שלא הורמו לאו כמי שהורמו דמיין ועל פ"ז יישב מה שהשמיטו הטור והש"ע ושאר המפרשים בהא דהמזיק מתנות כהונה או שאכלן פטור מלשלם דאי אתו לידי כהן בטיבלייהו חייב כדאמרי' בפ' הזרוע ולפי הנר' אשתמיט מיני' דברי הטור והש"ע שפסקו בה' נחלות בהדיי' דכמי שהורמו דמיין ולעיקר קו' אפשר שסמכו עצמן על מ"ש בה' נחלות דבכור נוטל פי שנים במתנות שלא הורמו משום דאיקרי מוחזק וכיון שכן ממילא משתמע שחייב לשלם כך נ"ל: טעם המלך ח) הרב קיצר במקום שהי' לו להאריך כי עניני טובת הנאה מפוזרים אנה ואנה ואין אחד אספם יחד ואנכי כתבתי בזה קונטרס מיוחד בחבורי הגדול ת"ל ופה לקצר אנכי צריך כי אין הגליון מספיק במה שכתב הרב בתחלת דבריו להביא ראי' גבי זרוע ולחיים והקיבה יש בהן טובת הנאה לבעלים דאל"כ קשיא לר"א מתני' דקתני ובמתנות כהונה הא אין בהן טובת הנאה ותמה על הפר"ח י"ד סי' ס"א ס"ק ל"ד שלא זכר ראי' זו כונת הרב למי שמעיין ככה הוא דהנה בבכורות (כ"ז א') אמר הש"ס שם דגבי מתנות כהונה תקנו רבנן דלא אתי לזלזולי בי' דאסור ליקח דינר ליתן המתנות לבן בתו כהן עייש"ה בש"ס והר"ן כתב בחולין (קל"א א') דיש במתנות טו"הנ והיינו כיון דכתיב בהו נתינה ואם תפס כהן מוציאין אותו מידו כונת הר"ן אע"פ שגזרו חכמים שלא ליקח דינר מ"מ כיון דמ"הת הו"ל טובת הנאה משום דכתיב נתינה הרי יש בידו לתת לה לכל מי שירצה ובדבר הזה ל"ש אתי' לזלזולי לענין חילול ונשאר בידו טו"הנ זאת לתת לכל מי שירצה וכמו שהשיאו לכונה זו רמ"א י"ד (סי' ס"א סעיף כ"ה עייש"ה ובפר"ח ס"ק ס"ג) ועי' חולין (קל"א א') תוס' ד"ה יש בהן טובת הנאה ובמהרש"א שם ויבואר עוד בסמוך ולכאורה קשיא דאי נימא שטוה"נ זו לחודי' שיכול לתת למי שירצה ולא רשאי ליקח דינר לא מקרי ממון כיון דאין פה דררא דממונא א"כ קשיא לר' אבא דרוצה לומר טעמא דמתני' דמקודשת משום טו"הנ הא גבי מתנות אינו רשאי ליקח דינר כמו שאמר הש"ס בכורות (כ"ז א') ומתני' קתני נמי מתנות כהונה ועכצ"ל כיון דעכ"פ רשאי לתת לכל כהן שירצה ואין כהן הראשון יכול לתובעו מקרי טובת הנאה ואפי' ממון מקרי למ"ד טו"הנ ממון כן היא כונת הרב המחבר. ואולם יש לומר דאין ראי' מהכא כלל די"ל לעולם לא מקרי טו"הנ ולא מקרי ממון והכא אפ"ה מקודשת כיון דמן התורה עכ"פ יש לו אפי' טובת הנאה זו שיכול ליקח דינר להכי מקודשת כדעת הפוסקים בחמץ דרבנן וכאשר הערנו מזה בהלכות אלו הנה והנה ואולי יש למצוא מסוגיא זו ראי' וסמך לדעת הרמב"ם (פי"ב מהל' תרומה הלכה כ') שכתב ורשאי ישראל לומר לישראל אחר הא לך סלע זו ותן תרומה או בכור או שאר מתנות לבן בתי כהן והרב ב"י (סי' של"א) טען עליו מסוגיא דבכורות שהבאנו שמשם מוכח דגבי בכור ושאר מתנות אסור ליקח דינר והרב פר"ח ס"ק מ"ג הביא ראי' מירושלמי לדברי הרמב"ם עייש"ה. ואולי סמך גם הרמב"ם על סוגייתנו דר"א אומר טעמא דמתני' משום טו"הנ וע"כ דרשאי ליקח דינר מישראל לתת המתנות לבן בתו כהן דזולת זאת לא הוי מקרי ממון ואינה מקודשת ועיין בזה. איברא גם אנכי הוכחתי ראיה נאמנה לכאורה דמוכח דאפי' בדבר שאין בו טובת הנאה כלל ואפי' אם מן התורה אין בו טו"הנ ואין רשאי ליקח דינר לתת לבן בתו כהן מ"מ אם יכול לתת לכל כהן שירצה טו"הנ זאת מקרי ממון למ"ד טובת הנאה ממון וכגון גבי לקט שכחה ופאה דלית בהו טובת הנאה כמו שאמרי' בחולין (קל"א א') שאין בו טו"הנ שאסור ליקח דינר וכתבו שם בתוס' בד"ה יש בו טוה"נ דאפ"ה יכול ליתן לכל כהן שירצה ועייש"ה במהרש"א דהנה אמרי' ב"מ (י"א ב') אמר רבא שפיר עביד דלא קבלה וכי לא היה להם סודר כו' אלא טו"הנ אינה ממון לקנות ממנו בחליפין ה"נ טו"הנ אינו ממון לקנות ע"ג קרקע ולא היא מתנות כהונה נתינה כתיבה בהו וחליפין מקח וממכר היא עייש"ה וכתב הרב בעל אסיפת זקנים מ"ש הש"ס ולא היא אין הכונה לומר דאם טו"הנ אינו ממון אפ"ה מקני בחליפין אלא ודאי אם טו"הנ אינה ממון אינו יכול לקנות לא בחליפין ולא באגב אלא ולא היא מכאן אין ראיה די"ל טו"הנ ממון ואפ"ה לא קני בסודר משום דמתנות כהונה נתינה כתיב בהו וכן כתב הרב בעל העיטור במאמר קנין וז"ל וטובת הנאה מסתברא דלא מקני בחליפין ולא באגב והא דגרסינן פ"ק דב"מ מטלטלין אגב קרקע הקנה להן ליתא דהא ר"א לא קבלה ורבא נמי אמר שפיר עביד דלא קבלה כדמפרש התם דטו"הנ אינו ממון וסוגיין כר"פ דדעת אחרת מקנה אותן שאני עכ"ל וכ"כ הרמ"א בח"מ סי' ר"ג (סעיף א') וז"ל וטובת הנאה אינו ממון לקנות בחליפין וכן כתב הגה"מ פ"ה דמכירה עייש"ה וכן משמע פשטות ריהטא דשמעתתא שם דב"מ עייש"ה ולפ"ז קשה לי כמו על רבא דרצה להוכיח דלא הוי הקנין משום אגב דטו"הנ ע"כ אינו ממון דאל"כ מדוע לא קנה בסודר הא כפשוטו נמי מוכח דלא הקנה לי' באגב דתינח מעשר ראשון מעשר עני מאי איכא למימר וכן בתי' הש"ס דרצה הש"ס לקיים דקנין הי' ע"י אגב וטובת הנאה ממון ובסודר להכי לא קני כיון דכתיב נתינה תינח מעשר ראשון דאית ביה טו"הנ והא שם הקנה ר"ג לעקיבא בן יוסף גם מעשר עני לעניים והרי במעשר עני אין בו כלל טובת הנאה כדאמרינן בחולין קל"א ב') ובנדרים (פ"ה ב') וא"כ היאך יכול לומר דהקנה ע"י אגב הא אין בו כלל טובת הנאה וע"כ כדעת תוס' בחולין (קל"א א') ד"ה יש בו טו"הנ דאפילו אם אין בו טו"הנ זו שיכול ליקח דינר מ"מ יכול ליתן לכל כהן שירצה ומוכח דהאי טובת הנאה שיכול לתת למי שירצה מקרי אפילו ממון דאל"כ אכתי קשיא היאך יכול לקנות ע"י אגב ועי' בדברי רבינו פ"ט מהל' מעשר סוף הל' ב'. ואולם לפי מה שהביא תוס' שם ד"ה וכי בצד שדהו בשם הירושלמי דפירות אלו בביתו של ר"ג היו מונחין אין כאן ראיה דהא אמרינן בנדרים (פ"ה ב') וכן בחולין (קל"ד א') דמעשר עני המתחלק תוך הבית יש בו טו"הנ ורבא גופא אמר שם בנדרים כן ולפ"ז ל"ק דהאי נמי יש בו טו"הנ אך כ"ז לדעת תוס' אבל ר"ת הובא דבריו בס' אסיפת זקנים שם בב"מ לא ס"ל כתוס' וסובר דבשדה היו מונחין פירות אלו ולכך פריך הש"ס וכי בצד שדהו של ר"ג היו עומדין ולא הוי משתמר א"כ לפי זה דהוי בתוך שדהו ובגורני אין בו טו"הנ כמו שמבואר בש"ס נדרים שהבאנו. כאן במעשר עני שמתחלק בתוך הבית כאן במעשר עני שמתחלק בתוך הגורן אין בו טו"הנ וא"כ קשיא שפיר ומוכח לפ"ז כדעת רבינו פה דמטעם זה שיכול לתת לכל כהן שירצה הוי ממון. ואולם כל זה לדעת העיטור והגהת מיימוני ודעמי' אבל לדעת הש"ך שם בסי' (ר"ג ס"ק א') דהעלה מדעתו לומר דלא כהך פוסקים אלא אפילו אם טובת הנאה אינו ממון אפ"ה מקני באגב ובחליפין וכונת הש"ס הי' לומר ולא היא כלומר אפילו טו"הנ אינו ממון אפ"ה מקנה אגב קרקע ונקנה בחליפין והא דלא קני בסודר משום דכתיב נתינה עייש"ה בש"ך לפ"ז אין ראי' דרבא נמי הכי הי' ס"ל דס"ל אפילו טו"הנ אינה ממון אפ"ה מקנה באגב ולכך אין להוכיח כלל ממעשר עני דאף שאין בו טו"הנ הקנה לו לכך הק' מסודר להוכיח סברא זו עצמה דאם טו"הנ אינו ממון אינו יכול להקנות דאל"כ הו"ל להקנות ע"י חליפין ומשני לי' הש"ס ולא היא אפילו אי אין טו"הנ כלל אפ"ה נקנה באגב וחליפין שאני כיון דכתיב בהו נתינה דוק. והנה אנכי תמהתי על הש"ך דלא הביא סיוע לשיטתי' מהרמב"ם דפסק (פ"ד מהלכות זכיה ומתנה הל' ח' וט') וז"ל וחצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו כו' בד"א בחצר המשתמרת אבל בחצר שאינה משתמרת כגון שדהו וחורבתו עד שיהי' עומד בצדה עכ"ל וכ' שם ה"המ דלית לי' להרמב"ם תירוצו של ר"פ (ב"מ י"א ב') דגבי מתנה לא בעינן עומד בצד שדהו וכן מוכח מפ"ק דקדושין עכ"ל וכונת הה"מ ממה שהוכיח פה מקדושין (כ"ז א') דהש"ס היה סובר שם דהקנין היה מצד אגב ולא מצד חצר וע"כ דהש"ס הי' סובר דחצר לא מקני כיון דלא הוי עומדין בצד שדהו של ר"ג וע"כ דמצד אגב הי' כתי' הראשון בב"מ וכן כתב הש"ך סימן (ר' ס"ק א') ולפ"ז קשיא על הרמב"ם איך אפשר לומר כן הא הרמב"ם פסק בכל מקום טובת הנאה אינה ממון ואיך אפשר לומר דקנין הוא משום אגב וע"כ דלא כבעל העיטור ורמ"א ואפילו אי טו"הנ אינה ממון מקני בחליפין ואגב דוק. ולפי אשר יעדנו הוכיח כן הרמב"ם דע"כ כסברא זו דאף אי טובת הנאה ממון מ"מ מקני באגב ורבא גופי' לא הי' סובר סברא זאת לודאי אלא רצה סברא זו עצמה להוכיח מכח קושיא דע"כ אם טובת הנאה אינה ממון אי אפשר להקנות דאל"כ יקנה בחליפין וכד משני הש"ס דהוכחה זו ליתא כיון דנתינה כתיב בהו הדרן לומר דאפילו אי לית כלל טובת הנאה אפ"ה נקנה באגב וחליפין דאם לא כן קשיא תינח מעשר ראשון מעשר עני מאי איכא למימר ולפ"ז צריכין למימר דהרמב"ם הי' סובר כדעת ר"ת דפירות ר"ג בשדה היו מונחין ולא בבית דאל"כ אין כאן הוכחה כלל דהא מעשר עני המתחלק תוך הבית יש בו טו"הנ כאשר בארנו בסמוך באריכות ולפ"ז אייתר לן נמי קושי' הש"ך בסימן (שי"ג ס"ק א') על הרמב"ם דכ' (פ"ו מהלכות שכירות הלכה ה') במה דברים אמורים כשהיו הבהמות שעשו הזבל של שוכר אבל אם הבהמות של אחרים הזבל של בעל החצר שחצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו אע"פ שהיא שכורה ביד אחרים שמדברי הרמב"ם אלו משמע דאף שאם אין בית המשכיר פתוח לחצירו קונה והקשה הש"ך א"כ קושית תוס' ב"מ (י"א ב') ד"ה וכי בצד שדהו במק"ע עייש"ה בש"ך ולפי דברינו ל"ק דקושית התוס' היא לפי הנחתם דאיירי שפירות אלו היו מונחים בביתו של ר"ג אבל הרמב"ם סובר כדעת ר"ת הובא באסיפת זקנים שפירות אלו מונחים היו בשדה של ר"ג ולפ"ז לא קשה קושי' תוס' ואולם לכאורה אכתי קשי' דאין ראי' לומר אם טו"הנ אינה ממון דמקני בחליפין ולהוציא מפשטא של הש"ס לפי שכתבו תוס' בחולין (קל"א א') ד"ה טובת הנאה שהבאנו לעיל שאף בדבר שאין בו טו"הנ מ"מ יכול ליתן לכל כהן שירצה וכבר הוכיח רבינו פה דלמ"ד טו"הנ ממון אף זה מקרי ממון דאל"כ אמאי מקודשת גבי מתנות כהונה הא אין בו טו"הנ דאסור ליקח דינר וא"כ לפ"ז ממעשר עני נמי ל"ק כאשר רצונו להוכיח לעיל בתחלת דברינו שיטת התוס' בזה ואף שלפי דעת הש"ך אין הוכחה לתוס' מ"מ איפכא נמי לא אפשר להוכיח כדעת הש"ך הא אית לן שיטת תוספת בזה ואולם גם בזה הרמב"ם לשיטתי' אזיל דהרמב"ם (פ"א מהל' מתנות עניים הל' ז' ופרק ז' הלכה י') כתב בפי' וז"ל מתנות עניים אין בהם טובת הנאה לבעלים אלא העניים באין ונוטלין על כרחן עכ"ל. הרי מוכח דהרמב"ם לא סובר כתוס' בזה אלא סובר דכל מקום שמצינו שאין טובת הנאה לבעלים ואסורין ליקח דינר לתת המתנה לבן בתו ה"הד נמי שעני הראשון תובעו א"פ לפ"ז הרמב"ם בכל זה לשיטתי' אזיל ובחד שיטה קיימא. וראיתי להרב בעל שאגת ארי' בתשובה סי' ע"ז עומד על מדוכה זו והקשה איך הקנו ר' יהושע בסיפא ואמר עישור שאני עתיד למוד ניתן לראב"ע ומקומו נשכר לו הא ר' יהושע בפסחים (מ"ז ב') לכונת מ"ד טובת הנאה אינה ממון והא אי טובת הנאה אינה ממון אינה נקנה באגב עייש"ה כשאגת אריה ולפי סברת הש"ך נמי לא קשיא דאף אי טובת הנאה אינה ממון מ"מ מקני באגב ומעשר דאינה נקנה בחליפין משום דכתיב בהו נתינה והוי מ"ומ ושוב מצאתי בספר אור חדש על פסחים שמיישב ג"כ קושית השאגת אריה כמו שאמרנו: ואולם בדברי הש"ך (סימן ש"נ) מצאתי מבוכה וזה לשון הש"ך שם שוב ראיתי במרדכי פרק שבועת הדיינין שהביא שם תשובת מהר"ם בר ברוך וז"ל נראה דטובת הנאה אינה ממון כעולא וכרב אסי בפרק ב' דקידושין ואע"ג דרבא בתראי ואוקי מתני' דנדרים דטובת הנאה ממון היינו דלא בעי לאוקמא כחד תנא ומיהו רבא גופא סובר טובת הנאה אינו ממון עכ"ל. ולכאורה אין הבנה לדבריו כו' ועוד היכן מצינו דרבא ס"ל טובת הנאה אינה ממון אבל למאי דפרישית ניחא עכ"ל הש"ך עייש"ה. והרב ימחול על כבודו דהוא הביא תחלת דברי המרדכי ולא מסיים סוף דברי המרדכי כי המרדכי מסיים שם ומיהו רבא איהו סובר טובת הנאה אינה ממון וכן משמע בפ"ק דמציעא ושמא לעולא קאמר עכ"ל המרדכי שם והיינו שכוון לרבא שהבאנו בפרק קמא דמציעא (י"א ב') דמשמע שם דס"ל טובת הנאה אינה ממון דכן משמע רהיטת השמעתין דרבא הוכיח טובת הנאה אינה ממון מדלא הקנו ע"י הסודר ומאי שסיים המרדכי ושמא לעולא קאמר כונתו דדלמא לעולם רבא ס"ל לדידיה טובת הנאה ממון ורק לעולא קאמר כלומר הא עולא בקדושין (נ"ח א') סובר בפי' טובת הנאה אינה ממון ובב"מ מרי' דשמעתתא דעליה קאי רבא הוא נמי עולא דסובר והוא שעומד בצד שדהו ובאמת כונה זאת נמי צריכא ביאור דהא רבא מכח קושיא הוכיח כן וכי לא היה להם סודר לקנות אלא טובת הנאה אינו ממון ולא מצד הסברא דטובת הנאה אינה ממון כל זאת צריך ביאור וצ"ע: ודאתאן עלה אבאר עוד ממה שכתבתי בקונטרס טובת הנאה אשר לי ת"ל והוא בדברי רש"י חולין (קל"א א') בד"ה כמו שהורמו דמיין וכתב רש"י ז"ל וז"ל זכה בהן מן ההפקר שהרי קדם לו שמסר לו את הטבל לזכות בתרומה שבו עכ"ל רש"י. וכתב הפר"ח (סימן ס"א סעיף קטן י"ז) דלהכי פירש רש"י הני תרי לישנא דאי אמרינן טובת הנאה ממון לא מהני לישנא קמא שזכה מן ההפקר דאין הכהן יכול לזכות בו כיון שיש לבעלים בו זכות טובת הנאה וטובת הנאה ממון (כמו שמפרש תוס' בסוגיין ד"ה יש בו טובת הנאה וכן משמע מדברי הרמב"ם (פי"ב מהלכות תרומות הלכה ט"ו) שכתב שם וז"ל אסור לכהן ליטול התרומה או שאר מתנות שלא מדעת בעלים ואם לקח שלא מדעתן זכה בהן שטובת הנאה אינו ממון ומשמע הא אם טובת הנאה ממון אינו זוכה) לכן פירש רש"י לישנא בתרא דאפילו אם טובת הנאה ממון משכחת לה בכה"ג שנתן לו המתנות ע"מ לזכות בו עייש"ה בפרי חדש. ורציתי לומר דלהכי המתין רש"י לפרש לשון אחר בהאי קושי' שלישית של הש"ס ובאוקימתא הראשונה שם (ק"ל א) דהקשה הש"ס מרבי יודא בן בתירא שאמר משפט מלמד שהמתנות דין כו' ומתרץ הש"ס נמי הכא במאי עסקינן דאתיא לידיה בטבלייהו כו' ופרש"י שם הבהמה שלימה היתה מונחת אצלו וזכה במתנות מן ההפקר עכ"ל ומדוע לא פירש באוקימתא זו נמי האי לישנא אחרינא של רש"י שנתן לו ע"מ לזכות דלפי דברי הפר"ח ניחא דעיקר טעמא של רש"י לפרש לישנא אחרינא משום דאי אמרינן טובת הנאה ממון אי אפשר לזכות מן ההפקר תינח לקמן בקושי' שלישית של הש"ס שהקשה מברייתא בע"הב שאכל טבלים ובן לוי שאכל מעשרותיו וגבי תרומה ומעשר הוי טובת הנאה והוי ממון אבל הכא בברייתא דריב"ב דאיירי גבי מתנות כהונה לא שייך ללא טובת הנאה דהא אסור ליקח דינר לתת המתנה לבן בתו כהן כדאמרינן בבכורות (כ"ז א') וכאשר כבר הבאנו לעיל וכמו שפסק הטור סי' שנ"א. ואולם זה אינה מעלה ארוכה חדא דהא עיקר גבי מתנות כהונה שאסור ליקח דינר היינו רק מדרבנן דלמא אתיא לזלזולי כמו שאמר הש"ס שם וכאשר כבר הערנו לעיל וריב"ב הא קרא קא דריש ועל דינא דאורייתא קאי ואיך יש לפרש המקרא ועוד הא כבר בארנו דעכ"פ יש וכל טובת הנאה זו שיכול לתת למי שירצה ואין עני הראשון יכול לתובעו וכמו שפסק הר"ן ואחריו הרמ"א בסימן סק"ו וכמו שהערנו מזה לעיל באריכות וכבר הוכיח רבינו פה דגם טובת הנאה זו מקרי ממון למ"ד טובת הנאה ממון ואין חילוק בזה ויותר קשה לי דאדרבא בהאי דריב"ב יותר הו"ל לרש"י לפרש לישנא אחרינא דריב"ב מוכח דס"ל טובת הנאה ממון דהא בן בתירא אומר במתני' פסחים (מ"ו א) גבי חלה שנטמאת תטיל בצונן וכתב שם הר"ן והתי"ט יען שאמר בן בתירא תטיל בצונן ולא אמר כר"א שיאפנו משום דלית ליה הואיל ואסור לאפות ואי לית ליה הואיל א"כ הרי אינו עובר עליו דהא לא זהו חמץ שמוזהרין עליו וע"כ טעמא דמוזהר עליו משום דטובת הנאה ממון כאוקימתא ראשונה של הש"ס עייש"ה בר"ן ובתי"ט ואם כן קשיא בן בתירא אבן בתירא מאי אהני לן דאתי' בידייהו בטיבליה הא לא זכה בו כיון דטובת הנאה ממון וע"כ כלישנא אחרינא של רש"י שנתן לו הבהמה ע"מ לזכות במתנותיה ויותר קשה נמי הא מרא דשמעתתא הכא הוא רב חסדא דאמר המזיק מתנות כהונה או שאכלן פטור מלשלם ועליה קאי הש"ס והא רב חסדא הוא המ"ד דלית ליה הואיל כלל ואליביה ע"כ טעמא דמתני' דבטובת הנאה פליגי ומאן דסובר שעובר על חלה שנטמאת ע"כ טעמיה משום דטובת הנאה ממון וא"כ קשיא בן בתירא אב"ב וסתם בן בתירא הוא ר' יודא בן בתירא כנודע ומכל זה מוכח כלישנא אחרינא של רש"י כמבואר וקשיא לפ"ז מדוע המתין רש"י לפרש הלישנא אחרינא בקושיא שלישית שם בש"ס ולא פירש הכא שיותר מוכרח לפרש כן לכן אמרתי דבר נכון לאמיתה של תורה דודאי מה שאמרי' אם טובת הנאה ממון אין לכהן זכות בו ואם לקחן מוציאין אותו מידו כדמשמע מדברי הרמב"ם היינו דוקא נגד הבעל בית עצמו שהבעל בית אומר לכהן אנכי לא רציתי לתת לך אלא לכהן אחר ויש לי בו זכות והאי זכות ממון הוא אבל נגד אחר שאינו בעל הבית לא אמרינן כן והיינו אם הכהן זכה בו ובא אחר ונטלה ממנו חייב האחר לשלם לכהן ואף אי טובת הנאה ממון חייב האחר לשלם דכבר זכה בהן הכהן דהא אם רצה בע"הב ודאי זכה בהן הכהן למפרע ומסתמא ניחא ליה לבעל הבית שהכהן זכה בהן כדי שיקיים מצות נתינה ולפי זה נכונים הדברים בהאי אוקימתא שפירש רש"י הלישנא אחרינא איירי שם הברייתא בעל הבית שאוכל טבלים ולוי שאוכל מעשרותיו ודייקינן מיניה דמשעת הרמה ואילך ישלם הבעל בית ולכן הוצרך רש"י לפרש בלישנא אחרינא דודאי אם אמרינן טובת הנאה ממון אין הבעל הבית חייב לשלם דהא סוף מעשיו מוכיחין שאכל הטבלים שלא רצה לקיים מצות נתינה ולא רצה שיזכה בהן הכהן ולכן הכהן לא זכה בהן והפקר לא הוי כיון דטובת הנאה ממון אבל בהאי דרבי יודא בן בתירא לא צריך למימר דאיירי בבעל הבית אלא יש לאוקמינן שכהן זכה בהן ואחר כך בא אחר ונטלן מכהן ופשיטא דמוציאין מידו דהא כיון דאתיא לכהן בטיבלייהו ובעל הבית מחלי' לטובת הנאה דידיה כדי לקיים מצות נתינה והאי כהן תובעו להאי אחר והוי ממון שיש לו תובעין דוק כי הסברא נכונה היא. וחדי ה' בפלפולא כי מאד מתקו בזה דברי הר"ן בסוגיין דחולין וז"ל ובגמ' אמרינן דלמאן דס"ל מתנות שלא הורמו כמי שהורמו דמי אי אתיא בהמה שלימה ליד כהן זכה במתנותיה ואלו אכלן אחר בתר הכי מחייב וקי"ל הכי דרבא אסיק בפ' בתרא דנדרים כמ"ד טובת הנאה ממון וכן דעת ר"ח ז"ל עכ"ל. ותמה עליו הים של שלמה בחולין בסוגיין דאין לדבריו הבנה כלל דמאי שייט' דרבא להכא ועייש"ה דנכנס בדחוקים גדולים וכן תמה עליו הפר"ח בסי' ס"א סוף ס"ק מ"ז וכתב דאדרבה אי טובת הנאה אינו ממון פשיטא דחייב לשלם דזכה בהן מן ההפקר ע"ש והרש"ל והפר"ח תרוייהו אמרו דיש למחוק מלה אחת בדברי הר"ן עיי"ש היטב. ולפי הנחותינו עולה שפיר כפתור ופרח דבאמת לישנא של הר"ן שכתב ואלו אכלן אחר ולכאורה שפת יתר הוא דפשיטא שאכלן אחר ולא הכהן דאי אכל הכהן למי משלם ולפי דברינו כוון לכונה אחרת ואמר ואלו אכלן אחר שאינו בעל הבית דר"ן אומר כפשוטו שטעמיה שזכה מן ההפקר כלי שנא קמא של רש"י וא"כ הרי אם אכלן אח"כ הבעל הבית אפ"ה לא מחייב אף שמתנות שלא הורמו כמי שהורמו דמיין הא לא זכה בהן הכהן כיון דקיי"ל טובת הנאה ממון אבל אם אכלן אחר חייב דאמרינן מסתמא ניחא ליה לבע"הב שזכה בהן הכהן וקיים מצות נתינה וז"ש ואכלן אחר מחייב דייקא אחר לא הוא וע"ז מסיים וקי"ל הכי דדוקא אחר ולא הוא דרבא אסיק בפ' בתרא דנדרים טובת הנאה ממון וא"כ הבעל בית אינו מחייב אלא אחר וכן דעת רבינו חננאל ז"ל שקיימא לן כרבא כמו שהבאנו כבר לעיל שר"ח פסק הכי ועיין בזה כי נכון הוא. ועוד הארכתי לפרש כונת רש"י בדרך אחר שמפרש לישנא אחרינא דוקא באוקימתא שלישית ולא באוקימתא ראשונה אלא שאין פה הגליון מספיק ובסוגיא דתקפו כהן ב"מ (ו' ב') הארכתי מאד בדברים אלו ופה לקצר אנכי צריך ואולם לא אכבוש את ניב שפתי בדבר אחד והוא מה שראיתי מבוכה בפר"ח סימן ס"א ס"ק ל"ג שלא ידע לפרש דברי תוספת בב"מ (ו' א') ד"ה והא הכא בסוף הדיבור שכתבו וז"ל ומהאי לואה דחטיף מתנתא חולין (קל"א א) דמשמע שם דאינה חייב לשלם אינה ראיה דשמא איירי התם שכבר אכלן והמזיק מתנות כהונה או שאכלן פטור מלשלם. וכתב הפר"ח שדברי תוס' אלו תמוהים דמפשטת כונתם משמע שקושי' קאי על הגמ' דמשם משמע דאין מוציאין מיד הלוי והכא מסיק הש"ס דתקפה כהן מוציאין אותו מידו. חדא דזה טעות דודאי אף אי אמרינן דלוים פטורים מן המתנות שאינן נקראין עם מ"מ אינן זוכין במתנות וא"כ מאי דמיא הכא לכהן ועוד הו"ל לתוס' להקשות קושיא זו בדבור השני שם שמציינו על הגמ' בד"ה תקפו כהן כו' ולכן סיים הפר"ח דנראה לו שטעות נפל בדפוס וה"ג בתוס' ומהאי כהן דחטף מתנתא כו' וכוונו למאי דאמרינן בש"ס חולין (קל"ג א) האי כהן דחטף מתנתא פריצותא היא וא"כ משמע דאין מוציאין מידו ליתנם לאחר ועל זה משני התוספות דהתם בשאכלן כו' עכ"ל הפר"ח עייש"ה ושותא דהאי גברא רבה לא ידענא דאי כפירושו דתוס' הקשו מכהן דחטף וכונתם להקשות הא משמע דאין מוציאים מידם לתנם לאחר הוי להו לתוס' לפרק סתם דאיירי בשאכלן ולאיזה כונה סיימו דהמזיק מתנות כהונה או שאכלן פטור מלשלם והא אף אי הוי אמרי' דחייב לשלם היינו אם ישראל מזיקן או אכלן אבל כהן שאכלן איזה דעת יסבול לומר שאם כהן אכלן שחייב לשלם ובאמת לא ידעתי למאי צריך למחוק ולגרוס גירסא אחרת ולהוציא כונות תוס' מפשטם וה"פ דהא כתבו תוס' בתי' הראשון דדוקא איירי במכירי כהונה אמנם אם אין מכירי כהונה מוציאין מיד כהן ובתירוץ השני כתבו דזה ליתא דאין לו אלא תביעות טובת הנאה וגוף המתנות אינו יכול להוציא מיד כהן ועל זה כתבו ומהאי דלואה חטף מתנתא אין ראייה כו' פי' אין ראייה לתיר' השני דלא יכול הבעה"ב לומר תן לי מתנותי ואין לו בו אלא תביעת טוה"נ שבו דזולת זה יקשה אמאי אינו חייב הלוי להחזיר לבעל הבית דחטף מתנות וע"כ דאין לו אלא תביעות טובת הנאה דשמא איירי כשאכלן וע"ז לכאורה יקשה הא אף אם אכלן חייב לשלם כיון דהזיק (והיינו לפי שאין הלוי יכול לזכות במתנות אף אם אין חייב במתנות משום דלא נקרא עם מ"מ אין לו זכות לזכות במתנות של אחרים וכמו שכתב הפר"ח עצמו) משום זה סיימו דהמזיק מתנות כהונה או שאכלן פטור מלשלם דהו"ל ממון שאין לו תובעין כדאמרי' שם והבע"הב אינו יכול לתבוע רק טוה"נ דוק ונכון הוא ואמת בכונות התוס': ובגוף הלכה בענין טובת הנאה אי הוי ממון אי לא ראיתי להעיר קצת מה שראיתי סתירות בזה בדברי רבינו הרמב"ם ז"ל וצריכין ביאור הנה מצינו כמה פעמים שהרמב"ם ז"ל פוסק טובת הנאה אינו ממון והוא האחד פה בהלכ' שלפנינו שמסיים ואין לו בו אלא טובת הנאה וטובת הנאה אינו ממון וכן פסק (פרק ב' מהלכות גניבה הלכה ה') וז"ל גנב תרומה מבעלים הישראלים שהפרישוה אינו משלם תשלומי כפל שאין להם בה אלא טובת הנאה וטוה"נ אינו ממון וכן פ' (פרק י"ב מהל' תרומות הלכה י') וז"ל אסור לכהן ליטול כו' ואם לקח שלא מדעת בעלים זכה בהן שאין לבעלים בהן אלא טוה"נ וטובת הנאה אינו ממון עכ"ל ואולם (פרק י' מהלכות נדרים הלכה י"א) משם מוכח דפוסק טוה"נ ממון דאם ל"כ אמאי יטלו אחרים כבר הביא קושי' שם הכ"מ בשם ר"מ בר"מ המעיילי ותירוצו שם נכון דנדרים שאני דויתור אסור וכן מסיק הש"ך בחושן המשפט סימן ש"ן עייש"ה אמנם אני תמה מדברי הרמב"ם (פרק ה' מהלכ' בכורות הלכה ט') וז"ל הלוקח בהמה ממעות מעשר שני כו' אבל הלוקח בהמה מפירות שביעית הרי זה פטורה מן הבכורה כו' ואם תהי' חייבת בבכורה ה"ז משתכר בבכור עכ"ל וכתב הכסף משנה ומ"ש רבינו ה"ז משתכר בבכור היינו לומר שאינו חייב לבערו בזמן הביעור ונותנו לכהן ויש לו בו טובת הנאה עכ"ל ודבר זה נכון אם טובת הנאה ממון אבל אם טוה"נ אינו ממון מדוע נקרא משתכר ויש לומר דודאי אם לוקח הטובת הנאה דינר זו מקרי ממון והא דאמרי' בכל מקום טובת הנאה אינו ממון היינו זכות טוה"נ ועדיין לא בא לידו בזה אמרינן דטובת הנאה זו לא מקרי ממון ואף שבאמת דברי הרמב"ם הכא בלא"ה תמוהין כמו שהשיג הראב"ד שם וז"ל א"א בגמרא מפ' משום דלאכל' אמר רחמנא ולא לשרפה הרי כבר כתב הכ"מ דלהרמב"ם היה הגירסא לאכלה ולא לסחורה יעייש"ה בלח"מ שנדחק א"כ מאי הקשה הש"ס מחלה עיי"ש שנדחק מאוד ולי לא קשה מידי דקושי' הש"ס שפיר הוא דהא גבי חלה נמי מותר ליקח דינר מישראל לתת חלתו לבן בתו כהן כמו שמבואר בפסחים (מ"ז ב') וא"כ אם זה מקרי משתכר גבי בכור משום דאית ליה גבי' טובת הנאה הכי נמי מיקרי משתכר לגבי חלה אמנם מהא קשיא לן ממאי דאמר הש"ס שם שאני חלה דכתיב לדורותיכם כו' ולגמר מינה התם עיקר לאכילה הכא עיקר לשריפה ואם הגירסא כהרמב"ם איך יגרוס בתירוץ של הש"ס דא"א לגרוס הכא עיקר לסחורה וכי עיקר חלה לסחורה היא וצ"ע: עוד קשיא על דברי הרמב"ם (פ"ז מהלכות מעילה הלכה ט') שפסק שם וז"ל יש מעילה בנדרים כו' היתה לפניו ככר של הפקר כו' נטלה ע"מ לאוכלה כו' להורישה מעל לפי טובת הנאה שבה עכ"ל והרי קיימא לן טובת הנאה אינו ממון ואמאי מעל לפי טובת הנאה שבה הא אין מעילה פחות משוה פרוטה כדכתב הרמב"ם בכמה מקומות ואם טובת הנאה אינו ממון הרי אין כאן שוה פרוטה ורק ויתור מיקרי לענין נדרים ובאמת דין זה נובע מש"ס נדרים (ל"ד ב') אמר רבא כו' להורישה לבניו מעל לפי טוה"נ שבה ולהך פוסקים דסברי דרבא אית ליה טובת הנאה ממון כדסבירא לי' בנדרים (פ"ה א) א"כ רבא לשיטתי' אזיל אבל כפי מה שהבאנו לעיל באריכות דכמה פוסקים סוברין דרבא לא סבירא ליה הכי אלא גבי נדרים משום דויתור אסור וכמו שכתב המרדכי והביאו הש"ך בסי' ש"ן ובארנו דבריו לעיל דמוכח מרבא ב"מ (י"א ב) דאית ליה טוה"נ אינו ממון א"כ לרבא גופא קשיא והדבר צ"ע וכן יש לעיין בדברי הרמב"ם (פ"ז מהלכ' מעילה הלכה ד') וז"ל ואין מועל אחר מועל כו' לכן המשאיל קורדם של הקדש הוא מעל לפי טוה"נ שבו ואי טוה"נ אינו ממון אמאי מועל ויש לדחוק ולומר דהאי טוה"נ גבי ירושה ושאלה לא דמיא לשאר טובת הנאה דהא מותר ליקח לכתחלה דינר מבניו כדי ליורשו וכן מותר ליקח פרוטה בשכר שאלה אבל גבי מתנות כהונה ותרומה ומעשרות שאסור מכהן עצמו ליקח דינר לתת לו התרומה אלא שרשאי ליקח דינר מישראל לתת התרומה לבן בתו כהן טוה"נ כזו דלא שכיחא הא לא מקרי ממון. ק"ל: ובמה שעומד רבינו פה על דברי תוס' ב"ב (קכ"ג ב') ד"ה וקסבר מתנות שלא כו' שהקשו תימא דבסמוך מוקי לה כרבי ובספ"ק דקדושין אית ליה לאו כמי שהורמו דמיין יע"ש. ותמה רבינו הרי לכולא אוקימתא מוקמי לה הכא רבי ס"ל מתנות שלא הורמו כמי שהורמו דמיין נעלם היה מרבינו גירסת תוס' רי"ד ופירושו בתירוצו הראשון של הש"ס וז"ל תוס' רי"ד שם לא דכ"ע סברי טובת הנאה אינה ממון והכא במתנות שלא הורמו קמפלגי פי' וטבלו משדהו (כלומר לא שנפלו לו טבלים מבית אבי אמו כהן כגירס' שלפנינו) אלא שעדיין לא הורמו ואינן חלקו של כהן עדיין דלאו כמי שהורמו דמיין הילכך משלם דמי כולהו שהוא אומר אני הייתי רוצה למכור טבלי לאחרים ומר סבר כמי שהורמו דמיין והילכך אין לו לתובעו דטו"ה אינו ממון עכ"ל הרי חזינן מגירסתו איפכא מגירסא שלפנינו ולפי פירושו רבי סובר מתנות שלא הורמו לאו כמו שהורמו דמיין ויגיד עליו ריעו דכן נכון הוא דבנדרים (פ"ה א) גרסינן נמי הכי כגירסת תוס' רי"ד ולא גרסי' והכא בטבלים שנפלו מבית אבי אמו כהן אלא בטבל דידי' איירי וכן פי' תוספות רי"ד וכן פי' שם רש"י והרא"ש והר"ן דרבי סובר לאו כמו שהורמו דמיין וכן נכון שרבינו בעלי תוס' ז"ל בבבא בתרא גרסו כן בקדושין כתוס' ועיין בתוס' רי"ד ישנים בנדרים (פ"ה א). ובעיקר הדין אי מתנות שלא הורמו כמי שהורמו דמיין הנה פה בהלכות שלפנינו (פ"ה מהלכות נחלות) גבי בכור נוטל פי שנים בזרוע ובלחיים ובקיבה נמי מוכח מרבינו שפוסק כמי שהורמו דמיין ועוד נ"ל ראייה דמתנות שלא הורמו כמי שהורמו דמיין ממתני' (פרק ג' מהלכות מעשר ב' משנה ו') דאמרינן שם פירות שנגמרה מלאכתן כו' ושלא נגמרה מלאכתן כו' ב"ש אומרים כו' וב"ה אומרים ויאכל בכל מקום ר"ש בן יהודה כו' ועל מה נחלקו כו' ופי' הרע"ב ועברו בתוך ירושלים בעודן טבל יחזור מ"ש שלהן דקסבר מתנות שלא הורמו כמי שהורמו דמיין וקלטוהו מחיצות למ"ש רשב"י אומר כו' סבר דלב"ה מתנות שלא הורמו לאו כמי שהורמו דמיין אי נמי כמי שהורמו דמיין הני מילי לענין שאר דברים אבל לענין קליטות מחיצות דרבנן מקילין בהן ואין הלכה כרשב"י עכ"ל וא"כ ודאי הלכה מתנות שלא הורמו כמי שהורמו דמיין דלת"ק דמתני' בין ב"ש ובין ב"ה הכי ס"ל ואף לרשב"י דאית ליה דב"ה סוברי' מתנות שלא הורמו לאו כמי שהורמו דמיין היינו דוקא לענין קליטות מחיצות כמ"ש הרע"ב והוא גמ' מכות (י"ט ב') דאמרינן שם אמר רב אסי אמר רבי יוחנן מעשר שני מאימתי חייבין עליו משראה פני החומה כו' מיתיבי ר' יוסי אומר כו' הכא במאי עסקינן כגון דעיילינהו בטיבלייהו וקא סבר מתנות שלא הורמו כמי שהורמו דמיין והא תנן רשב"י אומר משום ר"י לא נחלקו כו ואי סלקא דעתך מתנות שלא הורמו כמי שהורמו דמיין הא קלטוהו מחיצות אמר רחמנא מחיצה לאכול דאורייתא מחיצה לקלוט דרבנן כו' והנה אנן פסקינן כר' יוחנן דחייבין עליו משראה פני החומה כדפסק הרמב"ם (פרק ב' מהלכות מעשר שני הל' ו) ואם כן קשיא לן קושי' הש"ס מר' יוסי וע"כ כדמוקי דר"י איירי בשהיה בטיבלייהו ומתנות שלא הורמו כמי שהורמו דמיין וקשיא רבי יוסי אדרבי יוסי וע"כ לחלק בין אכילה לקליטה דזה דאורייתא וזה דרבנן וא"כ אין מי שחולק דב"ה ס"ל מתנות שלא הורמו כמי שהורמו דמיין והרמב"ם (פרק ב' מהלכות מעשר שני הלכה יוד) פסק כתנא קמא דרשב"י וכתב שם וז"ל פירות שנגמרו מלאכתן ועברו בתוך ירושלים ויצאו אינו יכול להוציא עליהן מעשר שני מפירות שלא נכנסו לירושלים אלא יחזיר מ"ש שלהן ויאכל בירושלים ואינן נפדי' בחוץ עכ"ל וכתב הכסף משנה דפסק כת"ק דמתני' וכן נכון ואם כן מזה נמי מוכח דהרמב"ם פוסק מתנות שלא הורמו כמי שהורמו דמיין: וראיתי לכסף משנה פ"ג מהלכות מ"ש הלכה י"א דתמה שם על הרמב"ם דפסק הלכה י"ז מ"ש ממון גבוה הוא לפיכך אינה נתנה במתנה אלא אם כן נתן לו הטבל הא בגמ' קדושין (נ"ד ב) נתנו הטעם דכשנתן לו הטבל נקנה דמתנות שלא הורמו כמי שלא הורמו דמיין וא"כ תימא על הרמב"ם דהוא פוסק בכ"מ מתנות שלא הורמו כמי שהורמו דמיין ותי' בשם הר"י קורקוס שסובר רבינו דדוקא להאי מילתא אמרו לאו כמו שהורמו דמיין ואנכי המצאתי ראי' לדברי הר"י קורקוס דע"כ יש חילוק בין הכא לשאר המתנות שלא הורמו מדאמרי' בכורות (י"א א) ואמר ר"נ ארב"א ישראל שהיו לו י' פטרי חמורים כו' ואמר רב נחמן ארב"א ישראל שהיו לו טבלים ממורחין כו' וצריכא דאי אשמועינן קמייתא משום דקא מפריש וקאי אבל הכא מתנות שלא הורמו כמי שלא הורמו דמיין אימא לא כו' פי' הש"ס דהוי אמינא מתנות שלא הורמו כמי שלא הורמו דמיין קמ"ל כמי שהורמו דמיין וא"כ לכאורה קשיא דר"נ אדר"נ דהא בקדושין נ"ד ב' שם הוא מריה דשמעתתא הוא ר"נ דאמר הלכה כר"מ מדסתם מתני' כותיה ועליה הקשה הש"ס וכר"י במעשר לא סתם והתנן כו' לא לעולם ר"מ והכא במאי עסקינן דיהיב ניהליה בטיבלייהו וקסבר מתנות שלא הורמו כמי שלא הורמו דמיין וא"כ הרי אליבא דר"נ מוכח דסתם מתני' דמתנות שלא הורמו כמי שלא הורמו דמיין ואיך פסק בבכורות כמי שהורמו דמיין ודוחק למימר דס"ל טוה"נ אינה ממון וסתם מתני' דקדושין ע"כ סובר כמי שהורמו דמיין ופסק כאידך סתמא א"כ עכ"פ הרי סתרו סתמא אהדדי אלא ודאי כדעת הרמב"ם והר"י קורקוס דדוקא הכא אמרי' לאו כמי שהורמו דמיין אף דבעלמא אמרי' כמי שהורמו דמיין: ואל תתמה על הרמב"ם מדוע השמיט ולא הביא האי דר"נ בר אבוהו בבכורות דישראל שנפלו טבלים והרי פסקינן מתנות שלא הורמו כמי שהורמו דמיין אדרבה זיל לאידך גיסא דעיקר הדין הביאו הרמב"ם (פי"ב מהל' בכורות הלכה כ"ד) גבי פטרי חמור והרי אמרי' דבתרייתא אתיא עיקר לאשמועינן דמתנות שלא הורמו כמי שהורמו דמיין וא"כ הרמב"ם דפסק כן בכמה דוכתין לא צריך להביא האי דר"נ גבי טבלים שאין רבותא יותר מההיא דפטרי חמור דוק:
הנכנס לבית חבירו אינה מקודשת. עיין מ"ש בפ"א מה' גירושין סוף הלכה א' ודו"ק:
וז"ל גזל את האשה כו'.
טעם המלך ט) מעת ראיתי דברי רבינו אלו נצטערתי כי לא זכיתי להבין שלשה ענף אבות אלו ושלשה המה נפלאו ממני הרב מוהר"י בן לב ומהר"ש יונה ורבינו המחבר דלחנם נכנסו בפרצה דחוקה דעד כאן לא אמר הרמ"ה דיני' אלא לדידן דקיימא לן יאוש כדי לא קנה אלא בהדי קנין אחר והיינו שינוי רשות או שינוי השם לזה אמר הרמ"ה דיניה דאף לאחר יאוש בגזל דידה אינה מקודשת דהא לא הוי קנין כלל דהא בגזל דידה לא הוי שינוי רשות כיון דדידה היא וגם כיון דלא קני' יכולה למימרא אין שקלי ודידי שקלי כיון דאכתי דידה הוא ועיין ב"ש (סי' כ"ח סק"ו) הוציא משם הב"ח וחלקת מחוקק דחולקין על הרמ"ה וסברי כיון דכבר נתייאשה אף שלא קני' אפילו הכי לא יכולה למימר דידי שקלי ומקודשת עכ"פ מדרבנן עייש"ה בכל סעיף קטן שם. אבל אי יאוש כדי קניא והוא קניה מדאורייתא לית דחש להא דרמ"ה דהא הוא קניה לגזל דידה ומקו' מן התורה וכיון דהיא קני' קנין גמור ודאי לא יכולה גם למימרא דידי שקלי כי לא דידה הוא ואין בזה פקפוק לכל מעיין בדבריהם לפ"ז מאי ק"ל רמ"ה מתוס' דהא ודאי על דברי רב לא שייך למימר הכי דהא רב אית ליה בב"ק (ס"ו ב') יאוש כדי קני איך שייך למימר דאיירי המתני' לאחר יאוש ואמאי אינה מקודשת הא קני מן התורה אלא ע"כ דמתני' איירי קודם יאוש וה"א דאפ"ה מקודשת דאחלתיה קמ"ל דאינה מקודשת משום דיכולה למימר אין שקלי ודידי שקלי ואין בזה פקפוק עיין בית יוסף ועיין פני יהושע בקידושין וצ"ע. ובזה פרקתי קושית הפני יהושע שהקשה על דעת התוספות דמפרשי דבלא שדיך גרע גזל דידה מגזל דאחרים. אם כן מנא ליה לרב דבגזל דאחרים אינה מקודשת דכן משמע מסוגיין דהוכיח כן ממתני' דלמא דוקא גזל דידה אבל גזל דאחרים באמת מקודשת ולדברינו ניחא והכי הוכיח רב לשיטתיה דס"ל יאוש כדי קונה ואי המתני' איירי לאחר יאוש א"כ אמאי בגזל דידה אינה מקוד' כיון דהוי קנין גמור ודאי מקוד' דתרתי ל"ש למימר דלא שייך למימר דאינה מקודשת מצד דלאו ממונא דידיה יהיב לה דהא קניא ביאוש וגם ל"ש למימר אין שקלי ודידי שקלי דכיון דקני מדאורייתא ל"ש למימר הכי. וע"כ המתני' קודם יאוש איירי ואי קודם יאוש שפיר הוכחה נאמנה דאינה מקודשת בין בגזל דידה ובין בגזל דאחרים דמהיכא תיתי לומר דמקודשת בגזל דאחרים הא לא הוי קנין כלל דשינוי רשות לחודיה לא קנה אליבא דכולי עלמא ומוכח נמי דלא חיישי' כלל דלמא הוי יאוש בעלמא וכר"ש דאמר סתם גזילה יאוש בעלים ומקודשת לחומרא כסברת תוס' ועיין ריטב"א דכתב דלכך יש לחוש לחומרא לענין קדושין דלמא כרבי שמעון דסתם גזילה יאוש בעלים דאי חיישי' לכך א"כ אגזל דידה נמי קשיא תהיה מקודשת לחומרא דלמא יאשה היא עצמה ויאוש כדי קנה ול"ש למימר אין שקלי ודידי שקלי כיון דיאשה וקני ומדחזינן דבגזל דידה אינה מקודשת משום דאמר' אין שקלי ודידי שקלי שמע מינה דלא חיישינן כלל ליאוש ולחומרא ואם כן ה"ה בגזל דאחרים נמי דמ"ש דלענין זה גזל דאחרים וגזל דידה שוין והא דנקט רב אפי' בגזל דידה היינו לענין זה כמו שפירש מהרש"א. יען דבשדיך גזל דידה עדיף לכך נקט אפילו גזל דידה לומר אף שבגזל דידה בשדיך מקודשת אף קודם יאוש דאמרי' אחלתי' מ"מ בלא שדיך אינה מקודשת דלא אמרי' אחלתי' אבל לאחר יאוש או אי חיישינן ליאוש גזל דידה ואחרים ודאי שוין המה דבשניהם מקודשת מן התורה כיון דקני ביאוש וכאן דקניא ודאי לא שייך למימר אין שקלי ודידי שקלי ודוק. ובזה פריק חד מן בחורי הישיבה החריף והשנון הר"ר שמואל ליב קוידרש שיטת הירושלמי על מתני' וז"ל אר"ח בר ב"א ש"מ חמ"ש כו' ומקדשין בגזילה כו' ועיין בפני משה שם שנדחק ולפי הצעותינו מיושב דירושלמי סובר כדקיימ"ל יאוש כדי לא קני וא"כ לפ"ז יש חילוק בין גזל דאחרים לגזל דידה די"ל דחיישי' ליאוש לכך בגזל דאחרים מקודשת כיון דאם הוי יאוש מקודשת דהוי יאוש ביד דידי' ושינוי רשות ביד האשה אבל בגזל דידה דלא הוי שינוי רשות ויאוש כדי לא קני א"כ אינה מקודשת כדעת הרמ"ה דשייך נמי לומר אין שקלי ודידי שקלי וא"כ מדנקט המתני' שלהן היתה משמע לאורויי לן דדוקא בשלה אינה מקודשת בשאר שני שבוע אבל בשל אחרים מקודשת דאל"כ למאי נקט שלהן. וז"ש הירושלמי ומקדשין בגזל. ואף שיש לפקפק בזה כי אם לא נקט שלהן היתה לא הוי ידעינן כלל הדין מגזל והוי אמרי' דרק אתיא המתני' לאשמועינן דהמקדש בפירות שביעית מקודשת וכמ"ש הרשב"א והריטב"א בסוגיין והובא דברי הריטב"א ברבינו פה מכל מקום הדברים נכונים. עוד אמרתי להעיר על דברי תוס' בסוגיין שכתבו דאף דידעינן מכמה ברייתות ומשניות דלפני יאוש לא הוי ממון ומאי אתא רב לאשמועינן ותירצו דה"א דחיישינן לענין קדושין לחומרא והריטב"א באר הדבר וכתב דהוי אמינא דחיישי' לר"ש דסתם גזילה יאוש בעלים עייש"ה וצריך להבין הדבר דמהך בבא הוציא רב דין זה דלא חיישי' לחומרא דהא הוכחותנו כך הוא מדאמרו חכמים אין האחיות מקודשות שמע מיניה דנכריו' מקודשות ודוקא בשביעית אבל בשאר שני שבוע לא ש"מ דקדשה בגזל אינה מקודשת וא"כ היאך ראה דבשאר שני שבוע אינה מקודשת לחומרא דלמא הכי הפירוש אין האחיות מקודשות אבל נכריות מקודשות מן התורה כיון דשביעית היתה אבל בשאר שני שבוע אין הנכריות מקודשות לגמרי אלא מדרבנן ועכ"פ צריכה גט כיון דמקודשת לחומרא ואולם אמרתי דזה לא קשה מידי דיעויין בפני יהושע דכתב דמתני' איירי בשביעית בזמן הזה וכן נכון דהא מעשה היה ומשמע שהיה בימי המשנה ואחר הבית והנה יעויין בבית שמואל סימן כ"ח דמהסס אם אחד קידש בדבר שקנה מדרבנן כגון מעמד שלשתן או בקנין יאוש לחודיה שקונה מדרבנן אי הוי קדושין דאורייתא ואין ולאו ורפי' בידי' ואנחנו בעניותינו הערנו בזה בכמה מקומות ויעויין בפ"ז מהל' תרומות במ"ל ובהלכות לולב בדברי רבינו ועוד בכמה מקומות דברנו מזה הנה והנה ולפ"ז אי נקטינן בידן דהוי רק בכה"ג קדושי דרבנן א"כ ה"נ במתני' דהא דנכריות מקודשות הוי רק קדושי דרבנן דמדאורייתא אינן מקודשות כלל דהא מדאורייתא הוי גזל גמור וא"כ לפי זה ע"כ דדייק דבשאר שני שבוע לא מקודשת אפילו מדרבנן וש"מ דאפילו לחומרא לא חיישינן ודוק: ובזה ניחא נמי קושית פני יהושע שם שהקשה דילמא לכך נקט המתני' דבשביעית היתה לאשמועינן דאף שבנכריות הוו הקדושין קדושי דאורייתא אפ"ה אין האחיות מקודשות דאי אשמועינן שאר שני שבוע ונכריות מקודשות לחומרא הו"א דלהכי אמרו חכמים אין האחיות מקודשות לפי שהוא ספק דרבנן אבל אי מדאורייתא הוי קדושין גבי נכריות גם האחיות צריכות גט עייש"ה ולדברינו ניחא דהא השתא נמי אין הקדושין דאורייתא ק"ל. ואולם לבי מהסס בזה דבנ"ד אף אי שביעית מדרבנן ואף לפוסקים דסברו דבדבר דאית לי' מדרבנן הוי רק קדושין דרבנן הני אפ"ה הוי קדושי דאורייתא דהא השתא דתקנו רבנן שביעית בז"הז מותר ליקח כל אחד ואחד הרי האשה יודעת בעצמה שמותר לו לקחת פירות גמרה ומקנה לו הפירות ואחלתי' גבי' ואפילו בלא שדיך הוי מחילה גמורה דלא שייך למימר אין שקלי ודידי שקלי הא לאו דידה הוא דהא רבנן אמרו שדידיה הוא וחוזר הדבר להיות דאורייתא כיון דאחלתיה והוי קדושי דאורייתא ודוקא קיימין דברי הב"ש לענין אי אמרי' יאוש קניא מדרבנן ובאיסורא בא לידי' והן בגזל דידה והן בגזל דאחרים לא אמרי' שנמחל לגבי דידי' דהא עכ"פ הוי גזל אבל הכא דבהתירא בא לידי' וחכמים תקנו שמותר לו לקחת פירות אלו ודאי ל"ש למימר גבי דידה אין שקלי ודידי שקלי ואחלתי' גבי' ועיין בזה. אמנם כל זה לענין גזל דידה אבל אי אמרי' כאוקימתא של הש"ס לעיל (נ"א ב') דמתני' איירי בדלא אמר כולכם אלא באמר כולכם ואחת מב' אחיות הרי מעורב בכלכלה זו גם גזל אחרים חלק רביעי מחומש של חלק חמישי ועיין בפני יהושע כאן בסוגיין שכתב ג"כ כזה. ולפ"ז אכתי הוי רק קדושי דרבנן דהא לגבי גזל דאחרים לא שייך למימר אחלתי' אלא נשאר רק סברא זו שקנה הגזל מדרבנן כיון דרבנן תקנו לי' שביעית בז"הז אבל מ"הת לא קנה מידי והרי הוי רק קדושי דרבנן דהא נתן לה לכל אחת ואחת חלקה שלם וחלק רביעי מחומש חברתה ובה מתקדשת ולא פחות ודעתה על כל החלק הזה שמקבלה והלא מעורב בזה גזל אחרים ואיך היא מתקדשת וע"כ דמקודשת רק מדרבנן וע"כ בשאר שני שבוע אפי' מדרבנן נמי אינה מתקדשת והאי שאמר ואפי' בגזל דידה כמו שכתב מהרש"א דהא בלא שדיך י"ל דידי שקלי וגרע מגזל דאחרים ואם בגזל דאחרים אינה מתקדשת כ"ש גזל דידה ולשון אפילו קאי לפי שבדשדיך עדיף גזל דידה דוק. ואולם כ"ז אי מוקמינן המתני' באמר אחת מכם אבל אי מוקמינן המתני' באמר כולכם וא"כ לא מוכח מידי ממתני' די"ל כאשר בארנו. דלכך נקטו של שביעית היתה דהשתא מקודשות הנכריות מדאורייתא דאף דשביעית בזמן הזה מדרבנן מ"מ כיון דהשתא תיקנו רבנן דביד כל אחד ואחד ללקוט א"כ שדיך ולא שדיך שוין הן דהא לא יכולה למימר אין שקלי ודידי שקלי וא"כ אחלתיה לגבי' ולשם קדושין נטלה והוי קדושין דאורייתא לאפוקי בשאר שני שבוע דלא אחלתי' עכ"פ חיישינן לקדושי דרבנן ולחומרא. ולפ"ז לא קשה מתני' וברייתא אהדדי דממתני' מוכח קדשה בגזל אינה מקודשת וברייתא קתני קדשה בגזל ובחמס ובגניבה כו' מקודשת די"ל דמקודשת דברייתא היינו מדרבנן ומתני' לא מוכח דאינה מקודשת מדרבנן דדילמא לחומרא מקודשת כאשר אמרנו אלא דרב הוכיח שפיר דהוא ס"ל דלא איירי מתני' באמר כולכם וי"ל דרב ס"ל דע"כ מתני' לא איירי באמר כלכם דס"ל כרב ששת ב"ב (קמ"ג ב') דקני את וחמור לא קני וע"כ דלא איירי בכלכם כקושית הש"ס לעיל אבל לרב נחמן שם דאמר קני את וחמור קני אין הוכחה כלל ממתני' דהא מתני' בכלכם איירי ולפ"ז ליכא כלל גזל אחרים ובגזל דידה י"ל אחלתיה כאשר בארנו. ולפ"ז מתורץ קושית הרב החידושין שהביא הרב פה דהקשה אמאי לא הביא רב נחמן לעיל (י"ג א') ראיה לחלק בין לא שדיך ושדיך ממתני' כמו הש"ס הכי דלרב נחמן לשיטתיה אין ראיה כלל ממתני' כיון דמתני' לאו בגזל דאחרים איירי וי"ל דהני קדושי דאורייתא הוא במתני' ובשאר שני שבוע הוי עכ"פ קדושי דרבנן לחומרא ודוק: ולפ"ז יש לפרק נמי הירושלמי דדייק ממתני' שמקדשין בגזילה והוא היפך תלמודא דידן ואף א' לא דייק כתלמודא מהדיוק טעמא דשביעית היתה הא שאר שני שבוע לא הוי מקודשת מ"מ איך דייק דמקדשין בגזילה הא לא הוי גזילה דהא שביעית היתה והפקר לכל הוא ומדוע הוי גזל ואולם לפי אשר יעדנו ניחא האי מלתא דהירושלמי נמי היה סובר דמתני' איירי בשביעית בזמן הזה והוי רק דידיה מדרבנן ואיך מקודשות הני נכריות והירושלמי היה סובר לדייק מנכריות מקודשות אפילו מ"הת דומיא דאין האחיות מקודשות וע"כ דקדשה בגזל מקודשת ומה מאוד חדאי נפשאי לתרץ בזה סתירות הירושלמי דהכא דייק דמותר לקדש בפירות שביעית (ופ"ח דשביעית משנה ח') אמר ר"י זאת אומרת שאסור לו ליקח אשה מדמי שביעית ויש לחלק דהכא איירי המתני' בפירות שביעית דרבנן והקילו חכמים גם בקדושין אבל מתני' דשביעית איירי בפירות שביעית דאורייתא ואסור לקדש בפירות שביעית דלאכלה ולא לסחורה ודוק. עוד ראיתי להעיר בהאי ענינא על דעת הרא"ש שכתב בהאי ש"מ דאמר רב אשה נעשית שליח לחברתה אפילו במקום שנעש' לה צרה דאיירי ע"כ המתני' דארבעה אלו אמרו לה קבלי בשביל שלנו והיא קבלה סתם דאי לא אמרו בפי' מי יימר לן דנתרצו לקדושין עייש"ה ברא"ש וקשיא הא כתב הטור א"הע סי' כ"ח וז"ל אבל אם שדך תחלה או אפי' לא שדך תחלה וכשאמר לה התקדשי לי בזה ואמרה הן הוי קדושין וכן הובא במחבר סימן (כ"ח סעיף ב') ולפ"ז היאך קאמר רב דבשאר שני שבוע לא הוי קדושין ואוקי הש"ס טעמי' דמתני' משום דלא שדיך הא אין לך שדיך גדול מזה שאמרו לחברתה קבלי קדושין בשבילנו וצ"ע וצריכין למימר הכי דייק רב אין האחיות מקודשות אבל נכריות כולן מקודשות ואפילו האי אתתא דקבלה קדושין והיא שתקה ול"ה שדיך וטעמיה דשביעית היתה אבל שאר שני שבוע לא הוי הנכריות כולן מקודשות דהא איתתא לא הוי מקודשת כיון דלא שדיך הוי אבל ב' נכריות הנשארות הוו מקודשות אפילו בשאר שני שבוע דוק. ולפ"ז מוכח דע"כ האי איתתא שקבלה הקדושין מהנכריות היתה דאל"כ דאי מהאחיות היתה אכתי קשי' למאי קתני של שביעית היתה דאף בשאר שני שבוע הוי מקודשת דהא אמרו קבלי קדושין והוי שדיך והנכריות כלן מקודשות והאי דאינה מקודשת מן האחיות היתה וע"כ דהאי איתתא שקבלה הקדושין מן הנכריות היתה ושפיר קתני של שביעית היתה דבשאר שני שבוע האי איתתא עכ"פ לא הוי מקודשת כיון דשתקה ולא שדיך הוי אמרינן אין שקלי ודידי שקלי ובזה מפורק קושי' חמורה מה שיש להקשות מאי הוכיח הש"ס דאשה נעשית שליח לחברתה אפילו במקום שנעשית לה צרה דלמא האי שקבלה קדושין מהאחיות היתה והיא אינה מקודשת ולא הוי צרה ולדברינו ניחא דמוכח דע"כ מנכריות היתה דוק וחריף. ובחדושי אמרתי עוד להעיר על ענין אחד חדש והנה הוא הדבר אשר אמרתי מאי הוכיח רב דאפילו גזל דידה אינה מקודשת מדקתני שלהן היתה משמע בשאר שני שבוע בכה"ג אינה מקודשת משום גזל והא הוי גזל דידה וקשיא לי היאך נראה דבר זה דמפשטן וריהטא דמתני' משמע שלהן היתה בשותפות דשדה של שותפות היתה וא"כ דלמא לעולם אם חטף אחד סלע מידה מקודשת אבל הכא כיון דשותפות היתה א"כ כשתחלקו אם אמרינן אין ברירה הוי לקוחות זה מזה דמהיכא ידעינן דחלק הזה שמגיע לה מתחלה שלה היתה ותינח אם המה מתחלקין בעצמן אבל הכא שהוא גזל מהן מי יאמר בחלק שמגיע לה מחלק היה שהיה מגיע לה דלמא חלקה של חברתה והיא מקודשת בחלק חברתה ובגזל אחרים ולכך אינה מקודשת ואף שי"ל דעכ"פ צריך להיות מקודשת מספק דלמא באמת מקודשת מספק בשאר שני שבוע ובמתני' לכך קתני שלהן היתה ושל שביעית היתה מקודשת ודאי. ואולם רב לשיטתי' אזיל דס"ל ביצה (ל"ז ב') יש ברירה אפילו בדאורייתא וא"כ אמרינן הוברר הדבר שזה החלק הי' מגיע לה ואולם אי אמרינן אין ברירה א"כ אין ראיה ממתני' דבגזל דידה אינה מקודשת דלמא לעולם בגזל דידה מקודשת והכא ה"ט כיון דשותפות הי' הוי כגזל דאחרים וא"כ לפ"ז לרב נחמן בבכורות (נ"ב א') דס"ל אין ברירה לא מוכח מידי ממתני' דבגזל דידה אינה מקודשת ולא צריכין לחלק בין שדיך ובין לא שדיך. ומתורץ בזה נמי קושית הרב החדושין שהביא הרב פה דאמר ר"ל לעיל (י"ג א') ומנא תימרא דשני לן בין שדיך ללא שדיך ואמאי לא הביא ראיה דמתני' וברייתא אהדדי ולפי אשר הערנו ניחא דרב נחמן לשיטתי' קאי ודוק: ובזה ישבתי נמי דקדוק צח בסוגיין דאמר רבי יוחנן מי אמר רב כותי וכי אי אפשר הדבר שרב יאמר כותי' דר' יוחנן ומאי אתמוה וכי גרע כחיה דרב מכחי' דר"י ואולם לפי אשר יעדנו ניחא דאי אמרי' אין ברירה מוכח ממתני' דבגזל דאחרים אינה מקודשת דהא הכא דבשותפות הוא והוי כמו גזל אחרים ואמאי אינה מקודשת בשאר שני שבוע ועכ"פ מקודשת מספק ואולם רב סובר יש ברירה לכן הוכיח שפיר דאפי' בגזל דידה אינה מקודשת ובאמת לא מוכח לכאורה לדידי' גזל דאחרים כקושית הפני יהושע שהערנו עליו בתחלת דברינו די"ל איפכא דוקא גזל דידה אינה מקודשת יען שיכולה למימר אין שקלי ודידי שקלי אבל גזל דאחרים מקודשת אבל רבי יוחנן שפיר הוכיח דאפילו בגזל אחרים אינה מקודשת דהא רבי יוחנן סובר עירובין (ל"ו א') אין ברירה וא"כ הרי המתני' אפילו בגזל דאחרים איירי דהא הכא שותפות הוא כאשר בארנו וא"כ לרבי יוחנן לדידי' שפיר הוכחה אבל לרב לשיטתי' דס"ל יש ברירה א"כ רק מוכח גזל דידה ולא גזל אחרים לכך שפיר תמה ר' יוחנן מי אמר רב כותי דלדידי' לא מוכח מידי ועי' בזה. ובחדושי הארכתי מאוד ואין פה עט האסיף ובאתי רק לעורר על המעיין וידעתי שיש בדברינו קצת סתירות דברינו ואין אפשר פה להאריך כי אין הגליון מספיק:
המקדש במלוה. עי' מ"ש רש"י פ' הא"מ דף מ"ז ע"א ד"ה אינה מקו' וז"ל ואפילו ישנה בעין כו' והנראה שהכריחו לרש"י לפרש כן ממאי דפרכינן בגמ' התם לקמן ע"כ ל"פ אלא דמ"ס מלוה אע"ג דלא נשתייר שו"פ כו' אבל דכ"ע מקדש במלוה מקודשת ואי דוקא בשאין המעות בעין קאמר רב דאינה מקודשת א"כ דרב אתיא כרשב"א וא"כ לא הו"ל למפרך אלא לימא כתנאי כדפריך מקמי הכי וכ"כ הרב החידושין ואין להקשות לתלמודא גופיה מנ"ל די"ל דלישנא דקאמר רב מלוה להוצאה ניתנה משמע אפי' בדאיתי' בעין ומוהרי"מט ז"ל בחי' פ"ק דקדק מדברי רבינו ז"ל דס"ל דדוקא כשאין המלוה בעין אבל אם ישנה בעין אפילו רב מודה והוא דבר תימא איך יתיישב לפי דרכו סוגית הגמרא וכמ"ש ומה שדקדק מדברי רבינו ז"ל כבר כתב מרן הב"י סי' כ"ח שכונתו לומר דכיון דלהוצאה ניתנה אע"פ שהמעות עדיין בידה הו"ל כאלו כבר הוציאה אותן ואין כאן שום דבר קיים ליהנות בו יע"ש ולא ידעתי איך אשתמיט מיניה וזה פשוט:
המקדש בהנאת מלוה אינה מקודשת כו'. שם פ"ק דקדושין אמר אביי המקדש בהנאת מלוה מקודשת ה"ד אילימא דאזקפא דאמר לה ד' בה' האי רבית מעלייתא הוא ופי' רש"י ואמאי קרי לה הערמת רבית נראה שדעתו כדעת הריטב"א שכתב וז"ל פי' לישנא בעלמא קא קשיא ליה היכי קרי לי' הערמת רבית אבל ודאי אפי' ברבית גמורה אם כבר פרעתו וחזר וקדשה בו מקודשת דמעות דרביתא קנינהו לגמרי וממון גמור הוא אלא שיש חובה להחזירו ואם מת אין בניו חייבין להחזיר ע"ש וכ"כ ג"כ בפרק איזהו נשך ובאו דבריו בשי' מקובצת למוהר"א דקמ"ה וז"ל חמשה מפקינן מיניה לאו הנהו חמשה ממש קאמר אלא דמיו וכפי דמיהם של עכשיו בין שהוזלו בין שהוקרו כו' דהא קנינהו במשיכה וקני ליה מאי דשקיל מיניה שהרי יורשיו אין חייבין להחזיר כו' ע"כ. וראיתי להרב מחנה אפרים ה' מלוה סי' ב' שהקשה עליו מההיא דאמרינן בריש הגוזל בתרא אברייתא דקתני הניח להם אביהם מעות של רבית אע"פ שיודעין שהן של רבית אין חייבין להחזיר זאת אומרת רשות יורש כרשות לוקח דמי והתוס' הקשו שם דאפי' אי לאו כרשות לוקח דמי א"ש דפטורים דכיון דמדעת נתן לו הו"ל מלוה גביה ולכך אין חייבין להחזיר דמלוה ע"פ אינו גובה מן היורשים ותי' דאע"ג דמדעתו נתנם לו איתנהו גביה בתורת גזילה דהו"ל נתינה בטעות ומקרי גזילה בעיניה כיון שהמעות בעין ע"ש. הרי מבואר דריבית חייב להחזירו בעיניה כעין גזילה כו' א"ד יע"ש ולע"ד זה ל"ק כלל דמבואר הוא דמעולם לא כתב הריטב"א כן אלא דוקא אליבא דרבא דמשני התם דטעמא דברייתא משום דגזירת הכתוב היא דלדידיה אזהר רחמנא לבריה לא אזהר וכמדוקדק בדבריו שכתב שהרי אין יורשיו חייבין להחזיר משמע שדעתו להביא ראיה למ"ש דמעות של רבית קנינהו לגמרי ממה שאין היורשים חייבין להחזיר אע"ג דבגזילה חייבין וע"כ היינו אליבא דרבא דס"ל רשות יורש לאו כרשות לוקח דמי ובגזילה חייבין ובריבית ה"ט דפטירי משום גזירת הכתוב ולהא כתב דע"כ ה"ט דפטרינהו רחמנא משום דמעות של רבית קנינהו לגמרי אבל לרמי ב"ח דס"ל דטעמא דברייתא משום דרשות יורש כרשות לוקח דמי ואפילו בגזילה פטורין מה"ט אין ראיה כלל ממה שאין היורשים חייבים וכיון שכן ודאי איכא למימר דלרמב"ח ה"נ דס"ל דרבית נמי חייב להחזירו בעיניה כגזילה אלא דלרבא דס"ל דגזירת הכתוב היא גבי רבית הוא דכתב הריטב"א כן וזה פשוט וכן ראיתי להרב מש"ל בפ"ג מה' מו"ל דין ג' שכתב כן בפשיטות יע"ש. ומעתה מתרצתא היא מה שהקשה עוד הרב הנז' ממ"ש בתמורה גבי פלוגתא דאביי ורבא בכל מילתא דאמר רחמנא ל"ת אמרו שם בלישנא בתרא דאביי ורבא בר"ק פליגי דלאביי דאמר אי עביד מהני ר"ק אינה יוצאה בדיינים ולרבא דאמר לא מהני ר"ק יוצאה בדיינים ופריך תלמודא והא אביי הוא דאמר ר"ק יוצאה בדיינים ואם איתא לסברת הריטב"א דאף דר"ק יוצאה בדיינים אפשר לומר דאותו חפץ קנה אמאי ל"ק תלמודא דבהא פליגי דלאביי דאמר אי עביד מהני קני המלוה החפץ קנין גמור ואינו חייב להחזיר אלא דמיו משום עשה דוחי אחיך ולרבא דאמר לא מהני הרי המלוה לא קנה כלום וחייב להחזיר הרבית כמו שהיא אלא ודאי דס"ל לתלמודא דמאן דס"ל ר"ק יוצאה בדיינים הו"ל כגזל ממש וחייב להחזירו בעיניה את"ד יע"ש. וכפי מ"ש לק"מ דע"כ ל"מ תלמודא לומר דלרבא דאמר לא מהני חייב להחזירו בעיניה משום דכיון דרבא גופיה ס"ל דרשות יורש לאו כרשות לוקח דמי ובגזילה חייבין להחזיר וה"ט דריבית דפטרי משום גזירת הכתוב עכ"ל דריבית קנה לגמרי דאי לא מ"ש מגזילה וכמו שהכריח הריטב"א דינו ממה שאין היורשים חייבין ומעתה לא תיקשי נמי דכיון דרבא ס"ל אי עביד לא מהני א"כ לא אהנו מעשיו כלל והיכי קני ליה לרבית דאיכא למימר דהכא שאני דגזירת הכתוב היא ממאי דגלי קרא שאין היורשים חייבין וזה פשוט. ומכלל האמור מבואר שלדעת הריטב"א הא דאמרי' בגז"ג כי מפקינן מיניה גלימא מפקינן מיניה כי היכי דלא לימרו גלימא דמכסי כו' לאו היינו משום דההיא מיירי במכר לו גלימא משום זוזי דריביתא דדל מהכא זוזי דריבית מ"מ המכר קיים וכמ"ש הרב הנז' אלא אפילו כשהתנה לתת לו גלימא ברביתא אפ"ה דינו הכי דאינו חייב להחזירו בעיניה מדינא אלא משום טעמא דלא לימרו כו' וזה מבואר ומעתה תמה אני על הרב מש"ל פ"ח מה' הנז' דין ט"ו שכתב וז"ל נראה שמי שהלוה לחבירו ונתן לו הלוה חפץ ברבית שצריך להחזיר לו החפץ ואינו יכול המלוה ליתן לו דמיו דדוקא בשקצץ עמו בדמים ואח"כ נתן לו החפץ בשביל הדמים אז הוא דאמרינן דהמקח קיים ויחזיר הדמים כו' יע"ש והוא תימה איך כתב כן בפשיטות מאחר שלדעת הריטב"א מבואר דאפילו בכה"ג אינו חייב להחזיר אלא דמיו והרב עצמו בפ"ד מה' הנז' דין ד' יחס סברת הריטב"א לסברת הטור ושאר הפוסקים שכתבו דגבי רבית כל שאינו דבר מסויים אפי' הוא בעין אינו חייב להחזיר היכא שבא לעשות תשובה ובגזילה קי"ל דכל שהוא בעין חייב להחזיר וכתב דהיינו טעמייהו משום דגבי רבית דקי"ל שאפילו שהוא בעין קנאם המלוה וממון שלו הוא אין טעם לחלק בין כשהוא בעין לכשאינו בעין יע"ש וא"כ תימא על עצמו איך כתב כן בפשיטות מאחר שסברא זו אינו אלא אליבא דיחידאה לרי"ו כמ"ש הוא ז"ל וצ"ע: עוד ראיתי לעמוד על מ"ש התוס' ד"ה דארווח לה וא"ת אמאי אסור לעשות כן מפני הערמת רבית והא אמרינן בפ' איזהו נשך שרי ליה לאינש כו' וי"ל דהיינו שאין הלוה נותן כלום לנותן אבל אם היה נותן היה נראה כשלוחו ואסור כו' יע"ש וכ"כ הר"ן ז"ל והרמב"ן ז"ל בחידושיו וכ"כ בתוספי הרא"ש מכ"י וכ"כ הטי"ד סי' ק"ס אלא שהוסיף עוד וכתב ודוקא שאומר כן מעצמו בלא דעת הלוה וגם לא יחזור ויקחנו מהלוה וגם שלא יאמר הלוה למלוה אני לא אתן לך אבל פ' יתן לך בשבילי אבל אם יש צד אחד מאלו אסור וכתב מרן בב"י שם דבחלוקה ראשונה כתבו תלמידי הרשב"א שהרמב"ן חלוק עליו ואמר דכיון דזה משלו הוא נותן ואין הלוה משלם לו מ"ל פייסו ומה לי לא פייסו והיאך נעשה שלוחו אם משלו הוא נותן אלא ודאי אפ"ה שרי וכתב עוד ולענין הלכה הרוצה לסמוך על דברי המתירים רשאי כיון דמידי דרבנן הוא יע"ש וראיתי להרב גד"ת שער מ"ד ח"ד סי' י"ד שהקשה עליו וז"ל ולכאורה יש לגמגם על פסק זה דכיון דפלוגתא דהני רבוותא אי הוי כשלוחו אי לא הא אי הוי כשלוחו הרי הוא כמותו ואסור מן התורה ואם שהטור לא כתב אלא אסור דמשמע דאיסורא בעלמא הוא דאיכא הרי גם באומר אני אלוה לך ע"מ שתתן לפ' כתב לשון אסור ופשוט הוא דאסור מן התורה א"ד יע"ש גם מוהרשד"מ בח"המ סי' רל"ב כתב בפשיטות דאסור מ"הת יע"ש ותמהני עליהם שהרי מדברי התוס' והר"ן והרמב"ן שכתבנו מבואר דאפי' א"ר אינו ואינו אסור אלא משום הערמת רבית גרידא שהרי אמר אביי דאסור לעשות כן מפני הערמת רבית וא"כ דאפי' בחוזר ונפרע ממנו דבהא כ"ע מודו ואפילו הרמב"ן מודה דאסור אפ"ה ס"ל דאין איסורו אלא משום הערמת רבית כ"ש היכא דפייסו הלוה ולא נתן לו כלום דלדעת האוסרים אין איסורו אלא משום הערמת רבית ודברי מרן ז"ל שכתב כיון דמידי דרבנן הוא מיוסדים על אדני פז והן הן דברי התוס' שכתבנו ואין לומר דס"ל למוהרשד"ם דע"כ לא אמרו דאינו אסור אלא משום הערמת רבית אלא דוקא באומר כן בשעת הרוחת זמן דבהא הוא דאיירינן כדקאמר בגמ' ל"צ דארווח לה זימנא אבל בנותן לה בשעת הלואה ה"נ דאסור מ"הת דהא ודאי ליתא דא"כ מאי ק"ל ז"ל דאמאי מוקי לה בהרוחת זמן לוקמה בתחלת הלואה הא בתחלת הלואה איסורא דאורייתא איכא ואביי קאמר ואסור משום הערמת רבית אלא ודאי ל"ש ונר' דאישתמיט מיניה דמוהרשד"ם דברי התו' הללו וצ"ע ודרך אגב ראיתי להרב מש"ל בפ"ה מה' מו"ל דין י"ד דנ"ו ע"ג שנסתפק לדעת הרמב"ן וסיעתיה החולקים בחלוקה ראשונה דהיינו פייסו הלוה ולא נתן לו כלום אי חולקים נמי בחלוקה ג' וס"ל דאפילו אמר הלוה למלוה פ' יתן בשבילי כל שלא נתן הלוה לנותן ש"ד או דילמא דבהא מודו וכתב דמסברא נראה דשרי כיון שאין הלוה נותן כלום מה לי שיפייס הלוה לאדם אחר שיתן בשבילו מ"ל שיאמר הלוה למלוה פלוני יתן בשבילי א"ד יע"ש ותמהני עליו איך אישתמיט מיניה לשון הרב בע"הת שם שכתב וז"ל גם הראב"ד כתב דדוקא בשלא דבר עם הלוה בשום רבית אבל דבר עמו ואמר פ' אוהבי יתן לך בשבילי אסור מפני שנראה כשלוחו וכ"ש אם יפייס אותו שיתן ע"כ הרי בהדיא דטפי מסתבר לאסור בשיפייס הלוה לנותן שיתן בשבילו מהיכא שדבר הלוה עם המלוה וא"כ כיון שלדעת הרמב"ן אפילו פייסו שרי כ"ש כשדבר הלוה עם המלוה ואין לומר דמ"ש וכ"ש אם יפייס אותו שיתן קאי אדלעיל דהיינו דאיכא תרווייהו שדבר הלוה עם המלוה וגם פייס הלוה לנותן אבל פייסו גרידא ה"נ דגריע' מהיכא שדבר הלוה עם המלוה דהא ודאי ליתא דאי כ"ש אם יפייס מיירי היכא שדיבר ג"כ עם המלוה פשיטא דבכלל מאתיים מנה וכי תעלה על דעתך דמשום שפייס את הנותן ג"כ מיגרע גרע ותו דאם הדברים כן אף אנו נאמר שלדעת הראב"ד פייסו גרידא שרי וכדעת הרמב"ן ומ"ש דכל שכן פייסו דאסור היינו משום דאיכא תרוייהו ואלו מרן בב"י כתב שדעת הראב"ד לאסור שלא כדעת הרמב"ן אלא ודאי מבואר דכ"ש פייסו שכתב הראב"ד היינו פייסו גרידא ובספר אסיפת זקנים שם בפרק אז"נ הביא שם לשון הראב"ד כמו שכתב בעה"ת וכתב עליו ואין הרמב"ן מודה לו בדבר זה יע"ש הנה מבואר שהרמב"ן אינו אוסר אלא בחלוקה ב' גרידא כנ"ל ודע שכתב עוד שם משם הריטב"א וז"ל ואפילו פייס הלוה שיתן למלוה משלו כדי שילוה לו אין בכך כלום ואפילו חזר הלוה ונתן לזה מה שנתן משלו למלוה דהא מדינא אינו חייב לו כלום כו' יע"ש הנה מבואר שדעתו להתיר אפילו חזר הלוה ונתן לנותן הפך דעת הרמב"ן ולפי"ז מ"ש בסוף דבריו וכן פירש רבינו משם הרמב"ן ע"כ דלא קאי אלא אמאי דסמיך ליה באומר זרוק מנה לים ואלוה לך מנה וכ"כ מרן החבי"ב סי' הנז' ויש לי מן התימה שדברי הריטב"א סותרים למ"ש בשמעתין שהביא פר"ת משם י"מ והוקשה לו מההיא דפרק אז"נ ותי' כמ"ש התו' דהכא שאני דחוזר ונפרע ממנו וכתב ע"ז והפי' הזה אמת הוא כו' גם בסמוך גבי ההיא דתן מנה לפ' ואקדש אני לך כ' ג"כ דכל שאינו חוזר ונפרע ממנו ש"ד יע"ש הרי מבואר שדעתו לאסור והן נסתר מחמתו וצ"ע: כתב הרא"ש ז"ל וז"ל אם אמר לה הרי את מקו' בהנאת מחילת מלוה מקודשת דלא גרע מארווח לה זימנא וכ"ש הכא שמאריך לה זמן לעולם ותדע דאמרינן לקמן דבמכר נמי לא קנה קרקע במלוה ואמרינן בהזהב יש דמים שהם כחליפין כיצד החליף דמי שור בפרה כו' והיאך קונה באלו המעות והא מלוה נינהו אלא במחילת המלוה וה"ה לענין קדושין עכ"ד וכ"כ התוס' בפרק הזהב דמ"ו ד"ה יש דמים ויש לדקדק ממ"ש ז"ל בפ' אז"נ דס"ב ע"ב ד"ה הרי שהי' שהק' וז"ל תימא והלא מעות קונות הכא אפי' מדרבנן דמילתא דלא שכיח היא כדאמרינן בהזהב גבי החליף דמי שור כו' ויש לתמו' שדבריהם ז"ל סתרי למ"ש בפרק הזהב דההיא מיירי בקונה בהנאת מחילת מלוה אבל במלוה גופה לא קנה כלל וא"כ איך כתבו הכא בפשיטות דקנה אפילו מדרבנן וליכא למימר דה"נ מיירי בקונה בהנאת מחילת מלו' דהא מנ"ל דתלמודא מיירי בהכי אדתיקשי להו ז"ל קוש' ולכן נ"ל שדעתם ז"ל כמ"ש הריטב"א ז"ל בפרק הא"מ בסוגי' דהמקדש במלו' משם הירושלמי דהא דאמרינן דמלו' אינה קונ' במכר ה"ד לענין שיכול לחזור בו הלוקח אבל המוכר אינו יכול לחזור יע"ש וא"כ נראה שמה שהוצרכו התוס' לומר דהא דהחליף שור בחמור מיירי בהנאת מחילת מלוה היינו משום דמתני' קתני כיון שזכה זה נתחייב זה בחליפיו משמע דאין שום אחד מהם יכול לחזור אמנם הכא באז"נ ק"ל שפיר דכיון דמעות קונות לגבי המוכר שאינו יכול לחזור א"כ ל"מ ברבית כיון דכי מוקרי א"י המוכר לחזור נמצא דברשותי' קא מוקרי ומה שהביאו ההי' דפרק הזהב לאו למימרא דההיא מיירי במלוה גופא אלא הוצרכו להביא ההיא דהזהב למ"ש דאפילו מדרבנן קנה משום דלא שכיח כנ"ל ועיין בתוספות פ"ק דב"מ די"ו ד"ה האי שטרא חספא כו' שנראה מדבריהם דמלוה אינה קונה ואפי' המוכר יכול לחזור דסוגיא דהתם גבי חזרת המוכר קאי כמ"ש התוס' שם ד"ה חזר ולקחה ואפי' הכי כתבו דמלוה אינה קונה יע"ש ומ"מ מבואר מדבריהם דס"ל דהא דאמרי' בהזהב מילתא דלא שכיח היא לאו דוקא בהחליף דמי שור בפרה דמלוה הבא מחמת מכר היא אלא אפי' בשאר מלוה נמי דינא הכי דהוי מילתא דלא שכיח ומתני' דנקט החליף דמי שור לאו דוקא וזה מוכרח דאל"כ מאי ק"ל הכא אבריית' דהרי שהי' נושה בחבירו מנה הא הכא לאו במלוה הבא מחמת מכר מיירי אדתיקשי להו ועיין בהרב ח"ה לקמן דכ"ח ע"ב בד"ה כיצד החליף שכתב אחר שהביא דברי התוספ' דפרק הזהב וז"ל ומיהו ל"מ למיתני בפשיטות בשאר מלוה דכיון דשכיח הוא גזרו רבנן לשמא יאמר לו נשרפו חיטך בעליה כו' ולפי הנראה נעלם ממנו דברי התו' דפ' אז"נ ודו"ק: ודע שרבי' ז"ל בפ"א מה' מכירה ה' ד' חולק אסברת הרא"ש והתוס' ז"ל שכתבנו וכתב שם דמלוה קונה במכר והראב"ד ז"ל השיגו בזה מסוגיא דפרק הא"מ וכתב וז"ל ואולי הטעהו הא דאמרינן מעמידין מלוה על הפירות והוא שיש לו וההיא לאו לענין קנין מיירי אלא לאיסור רבית יע"ש וה"ה ז"ל הליץ בעד רבינו וכתב שרבינו דחה סוגיא דפרק הא"מ מכח הך סוגיא דפרק הזהב דהחליף דמי שור בפרה ובס"ד כתב דשיט' האחרונים עיקר יע"ש ומבואר הוא דלפי שיטת האחרונים שהסכים ה"ה ז"ל לדעתם ע"כ צ"ל דההיא דמעמידין מלוה על הפירות הוא משום דאף ע"ג דמלוה אינה קונה ויכול לחזור בו אפי"ה כיון שיש לו לא מיחזי כרבית אם אינו חוזר בו ומשמע דסברא זו פשיטא ליה לה"ה טובא דלא תליא איסור רבית בקנין ממה שלא כתב דרבי' ז"ל סמך אההיא דאז"נ ודחה סוגיא דהא"מ מקמ' וכמ"ש הראב"ד ולמה זה הוצרך להביא עצות מרחוק מההיא דפ' הזהב ועוד נראה דאף לדעת רבי' ז"ל עכ"ל כן שהרי ההיא דמעמידין מלוה על הפירות ברייתא דרבי אושעיה היא התם בפ' אז"נ וכיון שכן תקשי לן לפום סוגי' דהא"מ דס"ל דמלוה אינה קונה היכי הוה ניחא ליה ברייתא דהתם אלא ע"כ לומר דאיסור רבית לא תליא בקני ולומר דהתם מיירי במוכר בהנאת מחילת מלוה ליתא שהרי לדעת רבינו הנאת מלוה אינו קונה כמ"ש גבי קדושין וכמ"ש ה"ה: ומתוך האמור נתבאר שאין מקום למה שכתב הרב גד"ת בשער מ"ו ח"ד סי' ס"ב ליישב דברי ה"ה שכתב בפרק כ"ב מה' מכירה על מ"ש רבינו דהפוסק על שער שבשוק ולא היה מאותו המין דחייב לקנות וליתן לו מה שפסק וכתב ה"ה דזה מבואר בפרק אז"נ ומרן בכ"מ תמה עליו דמאחר דההיא דריש אז"נ אינה שנויה אלא לענין רבית מנין לנו ללמוד משם לענין קיום המקח יע"ש והרב גד"ת כתב ליישב דס"ל לה"ה דמדחזי' דפוסק על שער שבשוק דמותר ואין בו משום רבית אע"ג דבשעת מסירת המקח נתייקר א"ל למי' דמדינא ודאי קנה ואינו יכול לחזור דאי יכול לחזור בו מדעתו מיחזי כרבית דבשביל שהקדים לו המעות אינו חוזר בו אע"ג שיכול לחזור א"ד יע"ש וכ"כ הרב מוצל מאש ליישב דברי ה"ה ז"ל בתשובה סימן ה' ומתוך מ"ש מבואר דהא ליתא שהרי לדעת ה"ה שהסכים לשיטת האחרונים דמלוה אינה קונה ואפילו לדעת רבינו עכ"ל דאע"ג דלענין קנייה יכול לחזור בו אפי"ה כל שאינו חוזר בו שרי ומש"ה אמרי' דיש לו מותר וכמ"ש ומרן הב"י סימן קפ"ט כתב משם תלמידי הרשב"א שרבינו למד דמלוה קונה מדאמרינן בריש פ' הזהב אמר רבא קרא ומתניתא מסייע לר"ל מדכתיב וכחש בעמיתו כו' ואמר ר"ח תשומת יד כגון שיחד לו כלי להלואתו כו' ואלו תשומת יד לא אהדרי' מ"ט לאו משום דמיחסרה משיכה ואם איתא דמלוה אינה קונה אי נמי מעות קונות הכא אינו מחוייב להחזיר הכלי למלוה משום דהו"ל מלוה ומלוה אינה קונה ובעל החידושין כתב עליו דאין מכאן ראיה דהא איכא לאוקמי כגון שיחד לו כלי בשעת הלואתו דאיכא מעות ותמה על רבינו כו' יעוין שם ולא הבינותי דבריו דאכתי תקשי מנ"ל לרבא דתשומת יד דקרא מיירי בשיחד לו כלי להלואתו בשעת הלואה אדתקשי לר"י אימא דקרא מיירי בשיחד לו אחר הלואה דהו"ל מלוה ומשום הכי לא אהדריה קרא משום דמלוה אינה קונה וצ"ע והר"ן ז"ל כתב שלא כדעת הרא"ש וז"ל א"נ אפשר לומר דכל שמחל לו המלוה עצמה אפילו אמר לה בההיא הנאה (שהיתה נותן בה פרוטה לאדם אחר שיפייסנה) דעתה אזוזי ומשום הכי נקט לה בגמ' בארווח לה זימנא כו' ולא נקט לה במחילת כל המלוה יע"ש ויש לדקדק שהרי קיימא לן דמלוה ופרוטה דעתה אפרוטה כדאיתא פ' הא"מ וא"כ ה"נ נימא שדעתו אפרוטה שהיתה נותנת לאדם אחר ונראה שדעת הר"ן ז"ל דע"כ לא אמרינן דעתה אפרוטה אלא דוקא היכא דיהיב לה מהשתא פרוטה בעין אבל היכא דפרוטה נמי ליתיה בעיני' דעתה אמלוה ועיין בס' מח"א הלכות שכירות סימן י"ד שכ"כ ודברי הר"ן הללו סיוע לדבריו ודו"ק: מעשה חושב (רמה) ופי' רש"י ואמאי קרי לה הערמת רבית נראה שדעתו כדעת הריטב"א שכ' וז"ל. פי' לישנ' בעלמא קא קשיא לי' כו'. לענ"ד אין ראי' כלל דרש"י ס"ל כן משום די"ל דרש"י פירש כן משום דאפי' אי נימא דבשדיך מיירי ובכה"ג הא מקודשת אפי' בגזל דידה וכש"כ ברבית דמדעתה יהבה לי' ואעפ"י שהוא בעין וחייב להחזיר לה מ"מ מקודשת בדשדיך ולא מקשה הש"ס אלא אמאי דקרי לה הערמת רבית ובפרט דבפשיטות בדשדיך מיירי שם אביי דו"ק ותשכח: (רמו) משום דכיון דרבא גופי' ס"ל דרשות יורש לאו כרשות לוקח דמי ובגזילה חייבין להחזיר כו'. תמהני דאי הסוגיא בתמורה אזלא למאי דס"ל לרבא דרשות יורש לאו כרשות לוקח דמי וברבית גזירת הכתוב הוא דלדידי' אזהרה רחמנא ולא לברי' א"כ איך בעי הש"ס למימר התם בפלוגתא דאביי ורבא אי עביד מהני איכא בינייהו לענין חזרת רבית קצוצה דמאי ענין רבית קצוצה למחלקותן כאן בתמורה הא באמת למאי דס"ל לרבא אי עביד לא מהני הו"ל למימר דלא קני לי' לרבית כלל מאי אמרת דשאני רבית דגזירת הכתוב הוא דפטרה רחמנא לברי' דלא מהדר מכלל דקני ומ"מ להאב אזהרה רחמנא וחייב לאהדורי נמי מגזירת הכתוב מקרא דוחי אחיך עמך וא"כ אפי' אי ס"ל לרבא בעלמא כאביי דאי עביד מהני נמי ניחא מה דס"ל דרבית קצוצה יוצאה בדיינין משום גזיה"כ דוחי אחיך עמך ולאביי דס"ל דר"ק אינה יוצאה בדיינין עכ"ר דלית לי' האי גזיה"כ דאב חייב בחזרה ובן אינו חייב דאל"כ אמאי אינה יוצאה בדיינין מה בכך דבעלמא אי עביד מהני הא ברבית גזיה"כ הוא וא"כ הא עיקר פלוגתייהו ברבית תליא בדרשא דקרא דרבא ס"ל דלדידי' אזהרה רחמנא ולברי' לא אזהרה וא"כ למה לי' לרבא למימר כל מידי דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני הא רק לענין רבית לחוד איכא בינייהו ובזה אפי' אי נימא דבעלמא אי עביד מהני נמי הדין דיוצאה בדיינין מאב ולא מבן וא"כ איך בא הש"ס למימר האי איכא בינייהו דלרבא רבית קצוצה יוצאה בדיינין הא אפי' אי ס"ל בעלמא כאביי נמי יוצאה בדיינין משום גזירת הכתוב ודוק:
היה לו חוב ביד אחרים כו'. כתב ה"ה וז"ל ולא ביאר רבינו אם היה לו מלוה בשטר על אחרים והקנה אותה בכתיבה ומסירה כו' עד וכדע' חכמים לפי אוקמת' אחת שעשו בגמ' כו' וכן מבואר שם דאמרי' ה"ד כו' אילימא שט"ח דאחרים קשיא דר"מ אדר"מ ודע שמסוגיא זו כ' הר"ן בפ' הכותב שהבי' הרשב"א ז"ל ראיה לדעת רש"י ז"ל שכ' שם הא דא' אמימר דלמאן דדאין דינא דגרמי מגבי ביה דמי ניירא דלאו דוקא אלא כלומר אומר לו שלא מכר אלא הנייר והרי שלו הוא נר' דס"ל דאין הלוה יכול להוציא השטר מיד הלוקח אלא הלוקח קנאו מדלא ק"ל הכא אלא דר"מ אדר"מ ואילו דרבנן אדרבנן לא ק"ל ואם איתא דכל שפקע שעבודו חייב להחזיר את הנייר דרבנן אדרבנן קשיא כו' דהיכי אמרי' שמין את הנייר הרי אם ימחול הבעל צריכה היא להחזיר את הנייר כו' יע"ש: והרא"ש ז"ל שם כתב דברי רש"י ז"ל וכתב דלשון מגבי לי' קשיא וכתב משם חכמי פרובינצייא ז"ל שגם כאן צריך לפרוע המוחל ללוקח דמי הנייר דכיון דמוחלו הרי הוא כפרוע וצריך להחזירו ללוה כי הוא נותן שכר הסופר והנייר שלו ומשמע שדעתו ז"ל נוטה לדעת חכמי פרובינצייא והטור ז"ל בח"מ סימן ס"ו סט"ז כתב משם בעה"ת דאם לא כתב המוכר קנה לך איהו כו' שאם פרע הלוה למוכר ב"ד כופין את הלוקח להחזיר את השטר ללוה אלא שהלוה נותן לו דמי הנייר וכתב הרב פו"ד שם שאף שהטור ס"ל ברסי' הנז' דכל שאין בו כתיבה ומסירה כדינו לא קנה הלוקח את הנייר העתיק לשון בעה"ת דנ"מ היכא דכתב ומסר לו השטר דאז קנה השטר לגמרי אפי"ה אם קדם ופרע הלוה למוכר דינא הוא שכופין את הלוקח להחזיר השטר ובהכי ניחא מה שהקשה הרב ש"ך ז"ל ס"ק נ"ח יע"ש ומה שלא כתב כן בפירוש בשכתב ומסר כדינו כמ"ש בעה"ת משום דכשכתב ומסר כדינו וקדם ופרע למוכר כתב הטור ז"ל שם לקמן מחלוקת אם נפטר הלוה או לא ובפלוגתא לא קא מיירי וכ"כ הרב ב"ח שם ומהתימה על הרב הנז' שכתב בסמ"ע ס"ק מ"ד שכ' בפרישה דלהטור דס"ל דבלא כתב לא קנה אפילו הנייר סבירא ליה דדוקא בהא קאמרי בעלי סברא זו אבל בדכתב ומסר מודים דכיון דקנה השטר כדין א"צ הלוקח להחזיר גוף הנייר יע"ש והוא תימה דבפרישה כתב בהפך וראיתי להרב ש"ך ז"ל שתמה על הטור ז"ל דבא"ה סימן כ"ח כתב בקדשה במלוה בשטר שיש לו על אחרים והקנה לה השטר כראוי בכתיבה ומסירה אינה מקודשת אלא שמין את הנייר אם יש בו שו"פ מקודשת והוא תימה דהרי אי מחיל ליה צריך להחזיר השטר בע"כ וכיון שכן לא סמכא דעתה דומיא דמלוה גופא וכמ"ש הר"ן ז"ל בפרק האיש מקדש דאינה מקוד' מה"ט והב"ח בא"ה כתב שדברי הר"ן לא נהירין דהא אין ללוה על האשה כלום כיון שקנתה גוף הנייר ודבריו תמוהים דסותר דברי עצמו שהניחו בצ"ע ולע"ד נראה ליישב דס"ל להטור ז"ל דאע"ג דאי מחיל ליה ע"כ צריך להחזיר את הנייר וכדע' חכמי פרובנצייא שהסכים הרא"ש ז"ל אפי' הכי ס"ל דהיא מקו' כדמוכח בהדיא דלא ק"ל לתלמודא אלא מדר"מ אדר"מ ולא דרבנן אדרבנן וטעמא דמילתא דהטור ז"ל לשיטתיה אזיל שכתב בסי' ס"ו דהמוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו אינו חייב לשלם אלא הדמים שנתן וכן הוא מסקנת הרא"ש ז"ל פ"ק דמציעא והביא ראיה מסוגיא דפ' האיש מקדש דאמרינן דלא סמכה דעת' דאי בעי מחיל ליה ואם היה חייב לשלם כל החוב הו"ל כסמכה דעתה דאי מחיל חייב לשלם ואף שכ' הרא"ש ז"ל דיש לדחות ראיה זו דבכל ענין לא סמכה דעתה כי אינה רוצה להתקדש לו ותהא צריכה לתובעו לדין כו' מ"מ לא כתב זו אלא לדחיה בעלמא אבל לפום מאי דמסיק דאינו חייב לשלם אלא מה שנתן א"כ טעמא דשמעתין דקאמר לא סמכה דעתה אתיא כפשטא ומשום דאי מחיל ליה אינו חייב לשלם אלא פרוטה דהיינו דמי הקדושין וא"כ איכא למי' שפיר דמש"ה לא ק"ל לתלמודא דרבנן אדרבנן משום דלרבנן דוקא כשאין בנייר שו"פ דדעתייהו אמלו' אינה מקודשת משום דאי מחיל ליה היא מפסדת המלוה כולה חוץ מפרוטה אמנם בשיש בנייר שו"פ דדעתייהו אנייר וסמכה דעתה נמי להתקדש בפרוטה דנייר גרידא מש"ה מקודשת דאפילו אי מחיל לה וצריכה להחזיר את השטר אפ"ה הרי הוא חייב לשלם לה דמי ניירא והילכך מקוד' והר"ן ז"ל שכתב בפ' האיש מקדש דאינה מקודשת היינו משום דלשיטתיה אזיל דס"ל דחייב לשלם כל החוב כמ"ש בפרק הכותב וכן הוא דעת הרשב"א ז"ל ג"כ וא"כ לדעתו ע"כ טעמא דפרק האיש מקדש דלא סמכה דעתה הוא משום דאינה רוצה להתקדש ולהיות עמו בדינא ודיינא וא"כ מה"ט נמי אפי' יש בנייר שו"פ אינה מקודשת משום דלא סמכה דעתה דע"כ מחזר' הנייר וצריך להיות עמו בדינא ודיינא כנ"ל ליישב בדוחק ועוד נראה לי והוא הנכון דס"ל להטור ז"ל דאע"ג דכתב הרא"ש ז"ל דצריך להחזירו ללוה כיון שהוא נותן שכר הסופר לאו למימרא דלא קנאו הלוקח כלל וע"כ מוציא הלוה מיד הלוקח אפילו אם אינו רוצה ליתן לה דמי הנייר אלא מודה הוא ז"ל דאם הלוקח אומר לה אחזיר לך עד שתתן לי דמי הנייר מיהא יכול לתובעו בכך וצריך הלוה או המוכר ליתן לה דמי הנייר ותדע דאל"כ קשה לדעת חכמי פרובינצייא ז"ל דכתבו דצריך לפרוע המוחל ללוקח דמי הנייר אפילו למאן דלא דאין דינא דגרמי ואם איתא אמאי משלם אפי' דמי ניירא הא כיון דאתי לוה ומפיק ליה מיניה בע"כ אינו חייב לשלם דאינו אלא גרמא בעלמא וכדע' הי"א שכתב הר"ן ז"ל אלא נראה דס"ל דלענין הנייר הא ודאי קנאו הלוקח ולא מהנייא מחילתו משום דגופו של שטר הרי הוא כמשכון ומי שמכר מלוה שיש עליה משכון וחזר ומחל מה שכנגד משכונו אינו מחול כמ"ש הרשב"א ז"ל בפ"ק דגיטין ומש"ה ס"ל דחייב לשלם דמי הנייר אפילו למאן דלא דאין דינא דגרמי כיון דגוף הנייר קנאו ולא מהניא מחילתו וכל עיקרייהו של חכמי פרובינצייא לא באו אלא לומר דכל שמשלם לו המוכר דמי הנייר הרי הוא חייב להחזירו בעל כרחך כיון שהנייר הוא של לוה מה שאין נראה כן מדברי רש"י ז"ל דמשמע דס"ל דגוף הנייר קנאו לגמרי ויכול לומר לצור על פי צלוחיתו הוא צריך ואינו צריך דמיו דאי הוה ס"ל לרש"י כן הו"ל לרש"י לפרש הכי לישנא דמגבי דמי נייר בפשיטות כשבאו הלוה או המוכר ליקח השטח מידו וכן נרא' מדברי רי"ו נתיב י"ד אמנם מודו אינהו ז"ל דאינו יכול הלוה ליקח ממנו השטר בע"כ ולומר לו הנייר הוא שלה וזיל פרע מן המוכר דמה שכנגד הנייר קנאו לגמרי אלא מיהא יכול לתופסו עד שיתנו לו דמי הנייר הלוה או המוכר ומה שנקטו בלשונם דצריך לפרוע המוחל ולא כתבו נמי הלוה היינו משום דעיקר חיובא אמלוה קאי ועיין בשיטה מקובצת למוהר"ב בפ' הכותב שכתב משם הראב"ד כדברי חכמי פרובינצייא ז"ל וז"ל והראב"ד כתב ל"ל אלא דמי הנייר שתופס בידו ואי בעי לאפוקי מיניה יהיב ליה דמי הנייר ושקיל שמה שמסר לידו אינו יכול להפקיעו במחילתו ע"ש וכ' הרשב"א ז"ל שם שכן מסתבר משום דגופו של שטר הרי הוא כמשכון ולא מהני מחילתו ע"ש וראיתי להרב נת"מ ז"ל דע"ד ע"ב שכ' דה"ט דלדעת חכמי פרובינצייא חייב לשלם דמי הנייר אף למאן דלא דאין דינא דגרמי משום שהיזקן ניכר ואינו דומה לגוף החוב שאין היזקן ניכר ושכ"כ הראב"ד ז"ל בהשגותיו על הרי"ף בס' תמים דעים יע"ש כנראה שהבין הרב ז"ל שלדעת חכמי פרובינצייא והראב"ד ז"ל מהניא מחילתו אף לגוף השטר ומפיק מלוה מיני' דלוקח בע"כ אלא שהמוחל חייב לשלם משום דהזיקו ניכר ומדברי הראב"ד שכת' הרשב"א מבואר דס"ל דלא מהני מחילתו לגוף השטר וא"כ לפי דבריו סתרי דברי הראב"ד אהדדי ולכן ע"כ צ"ל דמ"ש בהגהות הרי"ף ומשו"ה מחייב לשלם דמי הנייר משום דהו"ל כגזלן שהוציא מתחת ידו של חבירו היינו נמי מטעמא שכ' הרשב"א משום דגופו של שטר קנוי ללוקח ולא מהני מחילתו אף על פי שדבריו ז"ל אינן נוטין כן ומ"מ על פי האמור מתרצתא היא קו' הרב ש"ך ז"ל דמש"ה ס"ל להטור דלענין קידושין דאם יש בנייר שו"פ מקודשת אע"ג דאי מחיל ליה מחייב לאהדורי שטרא מ"מ כיון דאינו יכול הלוה ליקח הנייר בע"כ עד דיהיב ליה דמי הנייר וכ"ש וכן מבואר גם כן מדברי הטור ז"ל בח"מ שכ' אלא שהלוה נותן לו דמי הנייר בהא ודאי סמכה דעתה ולא דמי למלוה גופה דאי מחיל לה אע"ג דהמוחל מחייב לשלם מ"מ לא סמכא דעתה דאינה רוצה להתקדש ולהיות עמו בדינא ודיינא כמ"ש הרא"ש ז"ל כנ"ל נכון: ודע דבגמרא אמרו שם אוקמתא אחרת ואבע"א דכ"ע אית להו דשמואל והכא באשה קמפלגי מ"ס סמכה דעתה כו' ופרש"י וז"ל כלומר אם היה מקנהו קרקע בדמי שטר זה ודאי לא קנה המלוה את הקרקע כו' ואולם התוס' פ"ק דמציעא דט"ז ע"א ד"ה האי שטרא מחליפא שיטתייהו משיטת רש"י וס"ל דבמכר אליבא דכ"ע קנה דדוקא באשה הוא דפליגי דאשה לא סמכה דעתה דיראה שיחזור וימחול אבל במכר לא ירא המוכר שמא יחזור וימחול להפסיד את עצמו יע"ש ועיין בהרב ח"ה שם ומהתימה על הרב ש"ך ז"ל סי' ק"ץ סק"א שכתב בפשיטות דבמכר לא קנה ולא זכר ש"ך דברי התוס' הללו יע"ש ודו"ק: מעשה חושב (רמז) צריך לפרוע המוחל ללוקח דמי הנייר כו'. וצריך להחזירו ללוה כו'. לכאורה קשה דמה בכך דהשטר של הלוה היה הא מ"מ כיון דמכרו המלוה הרי הלוה צריך להחזיר עכ"פ דמי שויו להלוקח דאפי' בגניבה כל שלא לקחה מגנב מפורסם חייבים הבעלים להחזיר ללוקח הדמים שנתן דאטו המלוה שהשטר נכתב על שמו הוא גרע מגנב ולמה כתב דהמוחל צריך לשלם דמי שויו ולא הלוה וכמ"ש הבעה"ת וי"ל דשאני גניבה דמשום תקנת השוק בלבד חייבין הבעלים להחזיר ללוקח הדמים שנתן וזה לא שייך הכא חדא שהרי ידע הלוקח שיש ביד המוכר למוחלו להלוה ועוד דמאי תקנת השוק איכא בדמי הנייר בלבד שיחזיר לו הלוה הא הלוקח יהיב לי' מרגניתא להמוכר ושקיל חספא והיינו דמי הנייר בלבד: (רמח) דס"ל להטור ז"ל כו'. וצריך הלוה או המוכר ליתן לו דמי הנייר כו'. לא ידעתי לעמוד על דברי הטור דאפי' אי נימא כמ"ש המחבר פה לדעתו דס"ל דגופו של שטר הוא כמשכון מ"מ הא ס"ל להטור דאפי' מקדש במשכון שבשעת הלואה אינה מקודשת עיין בהגהת ש"ע אה"ע סי' כ"ח סעי' י"ב וא"כ ניהו דשטר חשיב משכון הא מ"מ הוא משכון משעת הלואה ואמאי מקודשת בו אי לא דנימא דאע"ג דהמקדש במשכון כזה אינה מקודשת. מ"מ בנתן לה השטר וכתב לה קני וכ"ש דאית בי' קנתה החוב כנגד המשכון דס"ל להטור כדעת ר"ת בטעמא דשמואל דמחילה מהני ואמרינן דנגד המשכון ליכא שעבוד הגוף שהרי המלוה מפסיד מעותיו כשאבד המשכון הלכך לא מהני מחילה. אלא צ"ע דהא נ"מ לענין אונסין דפטור המלוה וגובה חובו מ"מ יש ליישב שוב מצאתי בתומ"ז סי' ס"ו ס"ק ל"ט שהקשה כן על הטור: (רמט) ומשו"ה מחוייב לשלם דמי הנייר כו'. משום דגופו של שטר קנוי ללוקח ולא מהני מחילתו כו'. היינו מטעמא שכתב הרשב"א דגופו של שטר הרי הוא כמשכון ביד המלוה ולכאורה לא הבינותי דא"כ הא לשמואל דס"ל אבד קתא אבד אלפא זוזי הרי מי שאבד את שטרו יפסיד את חובו: ועוד קשה דאי שטר חשיב משכון א"כ בשיש עד מעיד על שטר שנפרע קיי"ל דאין המלוה חייב אלא שבועת המשנה כדאיתא בפרק הכותב משום דמה"ת אין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות ומסתימת הש"ס והפוסקים משמע דאפי' בשהשטר שוה פרוטה נמי פטור המלוה משבועה דאורייתא ואמאי הא העד מחייבו שבועה דאורייתא להחזיר את השטר הממושכן ביד המלוה או לישבע להכחיש את העד שהרי הלוה תובע את משכונו ועד מעיד כדבריו וקושיא זו הקשה לי מו"ח רבינו הגדול נ"ע בבואי בפעם ראשון לקבל פניו: והשבתי ליישב קושייתו זאת וגם קושייתי הנ"ל דשטר שביד המלוה אינו אלא לזכרון דברים שלא יכחיש בו הלוה וכדי שיוכל להוציא מן הלקוחות ושיהיה ביד המלוה עד אשר יברר פרעונו ע"י עדים על דעת זה נמסר השטר מתחלה ביד המלוה ולא לשם משכון. וא"כ מה בכך שעד אחד מעיד שפרע הא כל זמן שלא יעידו ע"ז שני עדים א"צ להוציא השטר מידו להחזירו ללוה ואין כאן שבועה דאורייתא כיון דאין אנו דנין על שיווי השטר מתורת משכון דהא רק לראי' שבו לקח אותו המלוה שכל זמן שלא יברר פרעונו יהי' לו לראיה שלא נפרע וא"כ הרי משכון אין כאן ושבועה אין כאן ומשום הכי נמי לא אמרינן לשמואל דאבד השטר אבד אלפא זוזי כיון דלזכרון בעלמא לקחו המלוה וא"כ הרי אין גוף השטר קנוי להמלוה: והא דאמרו חכמים שמין את הנייר היינו משום דהמלוה יכול לעכב את השטר כשיגיע הזמן ולא יפרע לו ואותו זכות הוא נותן ללוקח או להאשה וניהו דהחוב יכול למחול מ"מ הוא מעכב השטר על דמי שוויו דנגד שוויו דמצי לעכב השטר לא מהני מחילתו אחר שמכרו או שנתנו לאחר דדוקא מה שהוא ביד הלוה הוא דמהני בי' מחילה אבל לא מה שביד הלוקח או האשה: ואעפ"י שלא בתורת משכון בא ליד המלוה אלא לראיה ולזכרון דברים וא"כ הא הוה לן למימר דכיון דנסתלק החוב ע"י המחילה הא ממילא תו א"צ להשטר לראי' ולזכרון והדר השטר ללוה בלי דמים מ"מ י"ל דעד שיווי הנייר הוא מלוה אבל מה שכנגד שיווי הנייר הו"ל כשאר מכר לדבר שאינו שלו דחייבין הבעלים להחזיר דמו ללוקח מפני תקנת השוק: ואע"ג דלעיל כתבתי לחלק דלא שייך הכא תקנת השוק ומכש"כ בזה דהאשה יודעת דהשטר אינו של המקדש ואף לא למשכון קבלו מ"מ כיון דלבסוף אי לא רצה הלוה לשלם להמלוה כל חובו הרי בידו לעכב השטר א"כ זכות זה נתן גם להאשה ונגד שיווי הנייר לא מהני מחילה כיון דלא פרע הלוה להאשה וניהו דאם מחזיר לה דמי הנייר אינה יכולה לעכב השטר מ"מ הא דמי הנייר צריך להחזיר לה כן היה אפשר לדחוק בזה: אבל באמת הדבר לא ניתן להאמר שהרי קיי"ל דהמקדש במשכון של נכרי אינה מקודשת כדאיתא בש"ע אה"ע סי' כ"ח סעי' י"ב בהג"ה והיינו מטעמא דישראל מנכרי אינו קונה משכון וא"כ הא א"א שתהיה מקודשת בדמי הנייר אי המלוה מעיקרא לאו בתורת משכון לקחו:
קדשה בפקדון או בשאלה שהשאילה אם היה כו' פרוטה קיים ה"ז מקודשת. וכתב ה"ה דין הפקדון בריי' שם והשאלה מפורשת בסוגי' שם בפקדון והק' עליו הרב ל"מ דמן הסוגיי' מוכח בהפך שהרי אמרי' במסקנא דבמלוה ברשות בעלי' לחזרה פליגי דמ"ס מלוה ברשות בעלים קאי ומשו"ה מקו' ומ"ס מלוה ברשות לוה קאי ואינה מקו' הרי דבגמ' תלינן ענין הקדושין בענין חזרת המלוה וא"כ ניחא דדוקא גבי פקדון שיכול לתובעו מקו' אבל בשאלה דהיכא דבקע בו השואל קנאו ואינו יכול לחזור בו אינה מקוד' ואע"ג דהדרא בעיני' כפקדון מ"מ לא דמי לפקדון כיון דלא ניתן לחזרה א"כ איך סתם רבינו דבשאלה מקודשת דמשמע אפי' שקנ' השואל החפץ כגון דבקע בו את"ד יע"ש והנה מ"ש דאיך סתם רבינו דמקודשת דמשמע אפילו שקנ' החפץ כגון שבקע בו אשגרת לישן הוא שהרי אפי' נימא דרבינו מיירי בשלא בקע בו עדיין אפי"ה ק' דאע"ג דלר"ה כל שלא בקע לא קנאו מ"מ הא קי"ל הלכתא כר"א בפ' השואל דתיקנו משיכ' בשומרים ומשעת משיכ' הרי הוא שלו ואינו יכול לחזור בו וכן פסק ג"כ בפ"ו מהלכו' מעילה כר' אמי דא' השואל קרדום של הקדש מחבירו ה"ז מעל וחברו מותר לבקע בו והיינו משום דמשעת משיכה קנאו כדאיתא בהשואל ולע"ד נראה שיצא לו לרבי' כן ממאי דאמרינן בסמוך נימא כתנאי התקדשי לי בשטר חוב רמ"א מקודשת כו' ואוקימנא לה בשט"ח דאחרים והקשו התו' דאכתי מ"ש ממלוה דידה דאינה מקוד' משום דליתא ברשות בעלים לחזרה ה"נ במלוה של אחרים ליתי' ברשותי' לחזרה ותירצו דשאני מלוה דידה שאינו נותן לה שום דבר חדש שהרי היתה בידה מקודם משא"כ מלוה של אחרים אע"ג דליתי ברשותיה כיון שהוא נותן לה דבר חדש מה שלא היה לה קודם מקודשת וכ"כ הרשב"א ז"ל וא"כ ה"נ גבי שאלה אע"ג דליתיה ברשות בעלים לחזרה אפי"ה כיון שהוא נותן לה דבר מחדש מה שלא היה לה מקודם שהרי מקודם לא היה לה קנין בגוף כלל אלא לתשמיש ולאו ברשותה הוה קאי למזבן ליה והשתא בקדושין הללו הרי היא ברשותה לגמרי הילכך מקודשת ואפשר שלזה כוון ה"ה ודו"ק: ודע שהרא"ש שם בפ' הא"מ כתב וז"ל ונ"ל דהא דאמרי' גבי פקדון אם נשתייר שוה פרוטה מקו' היינו בשלא ידעה האשה כמה היה הפקדון ונתרצית להתקדש לו באותו פקדון הן רב הן מעט אבל אם ידעה סכום הפקדון אינה מקוד' שלא נתרצית להתקדש אלא בסכום הפקדון וגם הוא אינו חייב להשלים כיון שלא הזכיר לה סכום הפקדון בשעת הקדושין עכ"ל וכ"כ הטור סי' כ"ה ע"ש: וראיתי למוהר"ש יונה סימן ס"א שנסתפק בדברי הרא"ש הללו בפקדון שהיא חייבת באחריותו והיא יודעת סכום הפקדון ונגנב או נאבד מי אמרינן הכי בכל דמי הפקדון מקדשה שהרי השאר היא חייבת והו"ל כמקדש במלוה ופרוטה א"ד ולא כתב דמסתברא דמקודשת מדהזכיר הטור בתחילת דבריו שאלה בכלל הפקדון סתמא דמלתא דבשאלה יודעת סכום המעות ואפ"ה כ' דמקודשת משום דחייבת באונסים יע"ש והנה בטעמא דמלת' דכ' הרב משום דהוי מלוה ופרוטה ודעתיה אפרוטה נר' שאין לזה דמיון כלל דהתם שאני דבשעת הקדושין כבר היתה ידועה לה המלוה שהיא חייבת לו והילכך אמרינן דדעתה אפרוטה שישנה בעין ולא אמלוה שאינה בעין אבל הכא דבשעת הקדושין כבר היתה שהפקדון כבר היתה בעין איכא למימר דלא סמכא דעתה אלא אכל הפקדון שסבור' היתה שהיא בעין ולא אפרוט' שנשתייר הימנה וכן ראיתי להרב בית שמואל סי' הנז' שכתב משם הב"ח והפרישה כדברי מוהר"ש יונה וכתב שאין דבריהם מוכרחים די"ל דאין רצונה להתקדש במה שהיא חייבת ושכן כתב הר"ב ט"ז ע"ש האמנם נ"ל שדבריהם עיקר ולא מטעמייהו ז"ל אלא ה"ט משום דדוקא בפקדון שאינה חייבת באחריותו איכא למימר דלא סמכא דעתה אלא להתקדש בכל הפקדון ולא בפרוטה דומיא דהתקדשי לי במנה דאמרינן מקודשת וישלים מטעמא דלא סמכא דעתה אלא במנה דוקא אבל בפקדון שהיא חייבת באחריותו כיון שאם היא אינה רוצה להתקדש הרי היא חייבת לשלם אמרינן דודאי סמכא דעתה להתקדש לו אפי' נגנב או נאבד כל שנשתייר הימנה שו"פ ודבר זה מוכרח לדעת הרא"ש דאל"כ תיקשי ליה סיפא דברייתא דקתני רשב"א משם ר"מ אומר מלוה הרי היא כפקדון הרי דאע"ג דמלוה ודאי יודעת היא סכום המעות אפ"ה ס"ל לר"מ דאם נשתייר שו"פ מקודשת ומבואר בגמרא דמיירי בשהלכ' ומצאתן שנגנב או שנאבד דומיא דרישא כמ"ש התוס' בד"ה אלא מלוה ובירושלמי קתני בבריי' בהדיא במלוה שיש לי בידך והלכ' ומצאתה שנגנב כו' ע"כ צ"ל דכל שהיא חייבת באחריותו מודה הרא"ש דמקודשת אלא דאכתי קשה לדעת הרא"ש ממאי דקאמר רבא אשכחתינהו לרבנן דבי רב דיתבי וקאמרי במלוה ברשות בעלי' לחזרה וה"ה לאונסין קא מפלגי דמ"ס כו' ומ"ס מלוה ברשות בעלים קיימא לחזרה וה"ה לאונסין הרי דאף ע"ג דס"ל לר"מ דמלוה ברשות בעלים קיימא לאונסין ואינה חייבת באחריות' אפי"ה קאמרי דאם נשתייר שו"פ מקודשת דלכאורה משמע דלר"מ כיון דמלוה ברשות בעלים קאי אפילו בגניב' ואבד' נמי לא מחייב ואונסין דנקט תלמוד' לאו דוק' אלא משו' דלת"ק ברשו' לוה קיימא אפי' לאונסין נקט במילתיה דר"מ נמי אונסין ואם כן קשה לדעת הרא"ש ז"ל דכיון דהיא יודעת סכום המלוה אמאי קאמר ר"מ דמקודשת ורבא דקא' ואמינא להו לאונסין כ"ע לא פליגי כו' אמאי לא תקשי להו מברייתא גופה דאם איתא דאינה חייבת באונסין אמאי מקוד' ושוב ראיתי דהא ודאי ליתא דבגניבה ואבידה אפי' ר"מ מודה דמחייב מדתנן בפרק המפקיד דמ"ג המפקיד מעות אצל שולחני אם מותרין משתמש בהן לפיכך אם אבדו חייב באחריותן הרי דאע"ג דלא נשתמש בהן קאמר דחייב בגניבה ואבידה וא"כ מכ"ש גבי מלוה ור"מ גופיה קא' התם חנוני כב"ה הרי דבשולחני מודה דחייב בגניבה ואבדה וטעמא דמילתא כדאמרינן התם בההיא הנאה דאי מיתרמי ליה זבינא דאית ביה רווחא זבין בהו הוי עלייהו ש"ש ואם כן מעתה מתרצתא היא קושיין ולק"מ ומ"מ הנך רואה שלדעת הרא"ש ז"ל ע"כ צ"ל דכל שהיא חייבת באחריות מודה דמקוד' ואפילו בידעה סכום המעות דאל"כ קשיא מלוה כמ"ש ומהתימה על הרב ב"ש וט"ז ז"ל איך לא השגיחו בזו ואולי שלא כתב כן אלא דוקא בפקדון משום דאיכא למימר דלא סמכה דעתה להתקדש אלא בחפץ זה דוקא ולא במעות אבל במלוה כיון דכוליה מעות נינהו ואם אינה רוצה להתקדש לו הרי היא חייבת לשלם לו מעות ודאי סמכא דעתה להתקדש לו וזה ודאי דוחק ומה שהק' הרב שי למורא ז"ל דא"כ למה הוצרך הרא"ש ז"ל לומר דמיירי בדלא ידעה סכום המעות לימא דמיירי בש"ש שחייב בגניבה ואבידה ולק"מ לע"ד שהוצרך הרא"ש ז"ל לזה משום מאי דאמרי' בגמ' האי פקדון ה"ד אי דקביל עליה אחריות כו' ואי דלא קביל עליה כו' א"ה אדתני סיפא כו' והשתא אם איתא תיקשי ליה היא גופא דאי בדלא קביל עליה אחריות אפילו כי נשתייר שו"פ נמי אינה מקודשת ואף לפי המסקנא דמוקי לה בדקביל עלה אחריו' כמ"ש רש"י לאו למימרא דדינא דרישא לא משכחת לה בדלא קביל דהא ליתא שהרי לרבא אי לאו משום קו' דליפלוג וליתני בדידה הוה ניחא ליה ברייתא גופה אלא כונתו לומר דלפום מסקנא אתיא רישא דברייתא אפי' בדקביל עליה אחריות וא"כ משו"ה הוצרך הרא"ש ז"ל לומר דמיירי בדלא ידעה סכום המעות וזה פשוט גם מתוך לשון הרב שכתב וגם הוא אינו חייב להשלים מבואר דמיירי בדלא קביל עליה אחריות וכמובן ודו"ק: אך ק"ל בדברי הרא"ש במ"ש וגם אינו חייב להשלים כיון שלא הזכיר לה סכום הפקדון דמשמע מדבריו דאם הזכיר לה סכום הפקדון כגון דא"ל התקדשי לי במנה פקדון שיש לי בידך ה"ז מקודשת וחייב להשלים וק' טובא דמ"ש מהא דאמרינן בפ"ק דף ח' התקדשי לי במנה זו ונמצא חסר דינר אינה מקוד' ולא מהני השלמ' משום דלא סמכה דעתה להתקדש אלא במנה זו דוקא וא"כ ה"נ כי קאמר במנה זו דומיא וזה נראה שהוא דעת הרשב"א שכתב בחי' כמ"ש בירושלמי דאם אמר בכל הפקדון אינה מקודשת לאו דוקא אלא ה"ה אם אמר במנה שהפקדתי בידך אינה מקודשת ע"ש משמע דס"ל דאינה מקודשת כלל ולא מהני השלמה ואפשר לחלק ולומר דס"ל להרא"ש ז"ל דדוקא באומר מנה זו אינה מקודשת משום דלא סמכה דעתה להתקדש לו אלא במנה זו דוקא דסבורה היא דודאי מנה שלם קאמר לה שהרי בידו למנותן ולידע אם הם שלמים אבל באומר התקדשי לי במנ' פקדון סבורה היא ודאי דמנה פקדון דקאמר לאו בדוקא קאמר לה אלא בשיווי מנה פקדון הוא דקאמר שהרי לא מצי למידע אם נגנב או נאבד כדי שנאמר דדוקא מנה פקדון הוא דקאמר והילכך סמכה דעתה להתקדש אפי' בשיווי מנה פקדון ומש"ה מקודשת וישלים ועיין בהרב חדושי קדושין הנדפסים מחדש שכתב מעין חידוש זה שכתבתי ליישב דברי בה"ג יע"ש ומבואר גם כן שם מדבריו דס"ל דכל שחייבת באחריותה לא אמרינן לא סמכא דעת' להתקדש אלא אכוליה פקדון ושלא כדעת הרב ב"ש וט"ז ז"ל וכן עיקר ודע שחילוק זה שכתבתי לדעת הרא"ש ז"ל נר' שמוכרח הדבר כן ממה דפריך בגמ' האי פקדון ה"ד אי דקביל כו' ואי בדלא קביל כו' ליפלוג וליתני בדידה והשתא לפי דעת הרשב"א ז"ל דס"ל דאם אמר במנה פקדון אינה מקודשת ולא מהני השלמ' משום דלא סמכה דעתה להתקדש אלא בפקדון והו"ל כמנה זו א"כ קשה דמאי פריך בגמ' היינו מלוה הא איכא למימר דוקא במקדש במלוה ס"ל לת"ק דאע"פ שלא נשתייר שו"פ מקו' משום דלא קאמר לה במלוה שיש לי בעין בידך כדי שנא' דלא סמכא דעתה אלא אמנה אלא במלוה שיש לי בידך סתם קאמר דהיינו החוב שהיא חייבת לו ומשום הכי מקודשת משום דס"ל המקדש במלוה מקו' אבל בפקדון אף על גב שהיא חייבת באחריותו אפ"ה אם נשתייר שו"פ מקודשת מטעמא דכיון דא"ל מה שיש לי בידך משמע בין רב בין מעט ואדעתא דהכי נתקדשה כמ"ש הרשב"א אבל אם לא נשתייר שו"פ אפי' ת"ק מודה דאינה מקודשת משו' דלא סמכא דעתה להתקדש אלא בפקדון דוקא מידי דהוה האומר מנה זו דלא מהני השלמה משום דלא סמכה דעתה אלא אמנה שמראה לה כמ"ש התוס' בפ"ק ד"ה השתא במנה כו' אלא ודאי מוכח כדעת הרא"ש ז"ל דכל שאומר בפקדון שיש לי בידך בשווי פקדון קאמר וכמ"ש ואפשר לומר דס"ל להרשב"א דדוקא באומר מנה זו לא מהני השלמה משום דלא סמכא דעתה להתקדש אלא במנה זו מזומן שמראה לה ולא למה שישלים אח"כ דסבור' היא שמא לא ישלים ומתוך כך לא סמכה דעתה אבל בפקדון שהיא חייבת באחריותה למ"ד המקדש במלוה מקודשת אפי' לא נשתייר שו"פ נמי מקודשת כיון דלא מחסרא גוביינא שהרי הן ברשותה ומש"ה פריך בגמ' שפיר היינו מלוה כנ"ל נכון ומעתה זכינו לדין לדעת הרשב"א שאם אמר לה התקדשי לי במנה פקדון שיש לי בידך שאם היא חייבת באחריותו ונשתייר שו"פ מקודשת כנ"ל ומכלל האמור נראה שמ"ש הר"ב ב"ש והט"ז בדעת הרא"ש דאפילו בפקדון שחייבת באחריותה אם יודעה סכום הפקדון אינה מקודשת משום דאינה רוצה להתקדש אלא בפקדון ולא במה שהיא חייבת וישבנו דבריהם לעיל לחלק בין מלוה לפקדון דליתא כלל ממאי דפריך בגמרא אי דקביל עליה אחריות היינו מלוה ואם איתא מאי קו' הא בפקדון איכא למימר דכ"ע מודו משום דבעינן נשתייר שו"פ משום דאינה רוצה להתקדש אלא בפקדון ולא במה שהי' חייבת אלא ודאי דל"ש כנ"ל: ובמ"ש הרא"ש וגם אינו חייב להשלים כיון שלא הזכיר סכום המעות קשה לכאורה דמשמע דאם הזכיר סכום המעות חייב להשלים והא ליתא דאם הוא אינו רוצה לא יהיה חייב לקיים תנאו בע"כ וכמ"ש הרא"ש ז"ל בפ' מצות חליצה דף קמ"ב ע"ד יע"ש וכן הקשה הרב מחנה אפרים בהגהותיו על הטור א"ה דף ל"ח ע"ג יע"ש ולי נראה דהרא"ש ז"ל ס"ל כמ"ש הריטב"א ז"ל בפרק האומר דף ס' ע"ב אההיא דאמרינן התם אבל הכא דאיהי כסיפא לה למתבעיה כו' וז"ל לאו תביעה בב"ד קאמר שאין כפיה בב"ד על קיום התנאי אלא תביעה בעלמא שיקיים תנאו ויכנוס או יפטור ולא תשב עד שתלבין ראשה דבהא ודאי כופין אותו לאחר שלשים יום אם אין זמן לתנאו עכ"ל וכ"כ ג"כ בפ"ק דף ח' אהא דאמרינן התם מקודשת וישלים ומהתימה על הר"ב מש"ל ז"ל בפ"ז מהל' אישות הלכה ט"ו שכתב משם מוהר"י באסאן בתשו' ב' והיא בתשובות הנדפסות מחדש סימן כ"ט דמי שקדש על התנאי אין עליו חיוב לקיים תנאו והביא ראיה ממ"ש הריטב"א בפרק האומר ההיא דאמר ר"ה והוא יתן כל היכא דבעי שאין כופין לקיים התנאי כדי שיתקיים המעשה והעלה הרב ז"ל דכשם שאין כופין לקיים התנאי כך אין כופין אותו לומר או כנוס או פטור כו' יע"ש והוא פלאי איך אשתמיט מיניה דברי הריטב"א ז"ל שכתבנו האמורים שם באותה סוגיא סמוך ונראה גם על הרב מש"ל יש לתמוה אדק"ל מדברי הריטב"א שכ' פ"ק אמאי לא ק"ל ממ"ש שם באותה סוגיא ומ"מ הנה מבואר דאע"ג דאין כופין לקיים את התנאי מ"מ כופין אותו להשלים או לפטור ואם כן דברי הרא"ש ז"ל נכונים שמ"ש דבהזכיר סכום המעות חייב להשלים אם אינו רוצה לפטור אותו בגט קאמר דבהא ודאי כופין להשלים עכ"ל והריטב"א ז"ל כתב בשמעתין וז"ל התקדשי לי בפקדון כו' פי' משום דלישנא דפקדון שיש לי בידך משמע במה שיש מן הפקדון בידך בין רב בין מעט והיא נתרצית בדבר כו' מיהו אם א"ל בכל מה שהפקדתיו לך אם נאבד ממנו שו"פ אינה מקודשת דהאי לישנא אכוליה פקדון משמע וכן אמרו בירושלמי עכ"ל והקשה מוהר"ש יונה ז"ל בסימן הנזכר דקשיא דיוקא אדיוקא דמשמע דמשום דקאמר שיש לי בידך הא בפקדון שמסרתי לך אע"ג דלא אמר בכל הפקדון מקודשת ואלו ממ"ש מיהו אם א"ל בכל מה שהפקדתיו כו' משמע הא אם אמר במה שהפקדתיו לך לאו אכולי פקדון משמע ותי' דמשום דבעי למימר הריטב"א ז"ל בתר הכי דחסרון דפחות משו"פ לא חשיב חסרון ולא הוי קפידא להכי נקט בכל הפקדון למימרא דאפילו אמר בכל הפקדון נמי אין קפידא יע"ש ולע"ד אחר המחילה אין תי' זה מחוור שהרי דברי הריטב"א ז"ל אלו הן דברי הירושלמי דגרסינן התם אמר ר"י מתני' כשאמר לה בפקדון שיש לי בידך אבל אמר בכל מה שהפקדתיו לך אינה מקודשת ואלו בירושלמי לא מסיים עליה הא דחסרון פחות משו"פ שכתב הריטב"א ז"ל וא"כ הדק"ל דלפי מה שהבין הריטב"א בדברי הירושלמי ק' דיוקא אדיוקא ולכן נראה דמ"ש הריטב"א ברישא דמילתא דפקדון יש לי בידך משמע בין רב בין מעט לאו משום דקאמר שיש לי בידך אלא עיקרא דמילתא תלויה אם לא אמר בכל מה שהפקדתיו אלא משום דברייתא קתני פקדון שיש לי בידך נקט האי לישנא וכן מבואר ג"כ מדברי הרשב"א בחי' שכתב כן כלשון הריטב"א ז"ל והביא דברי הירו' הנז' וכתב ונראין הדברים דאפילו אמר לה התקדשי במנה שהפקדתי בידך אינה מקודשת אע"פ שלא אמר בכל אותו מנה יע"ש מבואר מדבריו דאם לא אמר במנה שהפקדתי אלא סתם מקודשת כנ"ל: מעשה חושב (רנ) והק' עליו הרב לח"מ כו'. כיון שהוא נותן לה דבר מחדש מה שלא היה לה מקודם כו' הילכך מקודשת. איני מבין מי יכריח את הלח"מ לקבל דברי המחבר דלדעתי יש להשיב על דבריו דקושיית הלח"מ כך היא דעכ"ר אינה מקודשת אלא היכא דיהיב לה מידי בשעת קדושין ומשום הכי המקדש במלוה שמחל לה אינה מקודשת משום דהשתא לא יהיב לה מידי וה"נ בשאלה אע"ג דאי לא היה מקדשה בה הוה חזרה בעינה מ"מ הא עכשיו לא נתן לה מאומה דדוקא פקדון דבידו לקחתו ממנה עכשיו א"כ כשמקדשה בו הוי כאילו נתן לה עכשיו וכן במקדש בחוב דאחרים שבא לידה עכשיו שעבוד נכסים מה שלא היה לה עד עכשיו משום הכי מקודשת. דמה לי הן ומה לי דמיהן. משא"כ בשאלה דכבר היא בידה ומשתמשת בה כבשלה בלי העכבה אלא דאינה רשאה למוכרה היכי ס"ד למימר דמשום זכות זה שנתחדש לה עכשיו בה שיש בידה למוכרה תהיה מקודשת: הגע עצמך מי שמכר לאשה חפץ על תנאי שלא תוכל למוכרו לאחר היכי ס"ד לומר שיוכל לקדשה במחילת התנאי ובביטולו וה"נ בשאלה כן הוא כיון דליתא בחזרה עכשיו אע"ג דבסוף חוזרת לבעלים דוק ותשכח: אלא דמ"מ לענ"ד יש ליישב קושייתו של הלח"מ ז"ל והיינו משום דשאלה נמי ברשות המשאיל קאי שהרי אם הקדישו חל עליו ההקדש משום דלא גרע ממשכיר שיכול להקדיש החפץ שהשכיר והשוכר מועל בו וא"כ בשקידש אשה בהשאלה הוי כמו שנתן לה החפץ עכשיו כיון דהשתא נפיק מרשותו ותו אינו יכול להקדישו ודו"ק:
אמר לה כו' בשכר שאדבר עליך לשלטון כו'. משנה פ' האומר ואמרינן עלה אמר ר"ל והוא שנתן לה ש"פ ובשכר לא והתניא בשכר שהרכבתיך על החמור כו' וכ"ת הכי נמי בדיהב לה שו"פ והא בשכר קאמר כו' וראיתי להרשב"א בחידושיו שכתב וז"ל והא דמיהדר אפי' טובא ולא מייתי הך ברייתא דעשה לי שירין כו' דפליגי בה תנאי בהדיא בהא מילתא ברייתא לא שמיעא ליה כו' וק' טובא דמאי קושיא שהרי אמרינן התם ואבע"א דכ"ע ישנה לשכירות והכא באומן קונה בשבח כלי קמפלגי ואם כן מההיא ברייתא לא הו"מ לאקשויי מינה לר"ל דאיכא למימר דר"ל ס"ל דבאומן קונה קמפלגי ולעולם דכ"ע ישנה לשכירות. אמנם מהך ברייתא דמוכח מינה דס"ל אינה לשכירות קשיא לי' שפיר דאם כן מאי דוחקיה דר"ל לאוקמא בדיהיב לה לוקמא אפי' בדלא יהיב לה ס"ל כמ"ד אינה לשכירות וכמ"ש הוא ז"ל שם וכן פי' הריטב"א בפשיטות יע"ש: והנראה לע"ד שדעת הרשב"א דאע"ג דההיא ברייתא דעשה לי שירין כו' מוקמינן לחד שינויא דכ"ע ס"ל ישנה לשכירות ובאומן קונה קמפלגי מ"מ בתר הכי מייתי התם ברייתא דקתני בשכר שעשיתי עמך אינה מקודשת בשכר שאעשה עמך מקודשת ר"נ אומר בשכר שאעשה עמך אינה מקודשת כו' ואמרינן התם בין ת"ק ור"ן איכא בינייהו שכירות כו' יע"ש ומדלא קאמר הכא בגמרא ואבע"א אומן קונה בשבח כלי איכא בינייהו משמע דבהך ברייתא ע"כ ליכא לאוקמא לפלוגתייהו אלא בישנה לשכירות דאי באומן קונה קא מפלגי אדתני בשכר שאעשה עמך מקודשת לפלוג וליתני דבשכר שעשיתי בין היכא שהכלי בידו להיכא שאין הכלי בידו וכ"כ הרב שם יע"ש ואף שהרשב"א ז"ל תפס קושייתו מברייתא דעשה לי שירין רישא דמילתא נקט וסמך אהך ברייתא והריטב"א ז"ל נראה דס"ל דבההיא ברייתא נמי מצינן לאוקמא לפלוגתא באומן קונה ותלמודא חדא מינייהו נקט וסמוך אהאי ואי בעית אימא דלעיל מיניה ודוק: עוד ראיתי להרשב"א ז"ל שם בסמוך שכתב וז"ל ומאי דוחקיה דר"ל תמיהא מילתא מאי קאמר דהא משום דר"ל ס"ל ישנה לשכירות מוקי למתני' בדיהיב לה שו"פ. וי"ל דאנן הכי מקשינן כיון דאיכא מתני' דקתני בהדיא אינה לשכירות ולית ליה לר"ל שום תנא דליתני כוותיה נוקי מתני' כפשטא ולא נוקי בינייהו פלוגתא בכדי כו' יע"ש ולע"ד דבריו תמוהים במ"ש דלית ליה לר"ל שום תנא דקאי כוותיה שהרי ברייתא דעשה לי שירין בין דנוקי לפלוגתייהו בישנה לשכירות ובין דנוקי באומן קונה ע"כ איכא תנא דס"ל ישנה לשכירות וצ"ע ובמ"ש וכ"ת ה"נ בדיהיב ליה כו' כתב הרשב"א וזה לשונו אבל רישא דקתני שהרכבתיך אינה מקודשת לא הוה ק"ל דדילמא ס"ל כמ"ד מלוה ופרוטה דעתיה אמלוה ומיהו בשכר שארכבתיך ובדיהיב לה פרוטה מקודשת דאין דעתה על מלוה העתידה לבא אבל על מלוה שכבר באה דעתה עליה עכ"ל וק"ל ממ"ש הרשב"א ז"ל פ' הא"מ דמ"ח וז"ל ומלוה ופרוטה מקודשת דדעתה אפרוטה וכדתנן בפירקין דלקמן ע"מ שאדבר עליך לשלטון כו' ואמר ר"ל והוא דיהיב לה פרוטה דהו"ל מלוה ופרוטה ודעתה אפרוטה והילכך מקודשת כו' יע"ש והשתא קשה דכפי מ"ש כאן והוא מוכרח מאי ראיה מייתי מהכא שאני הכא דהוה ליה מלוה העתידה לבא ולעולם דבמלוה שכבר באה דעתה אמלוה וצ"ע:
הרי את מקודשת במלאכה זו כו'. בפ' הא"מ דמ"ח נימא כהני תנאי דתני' עשה לי שירין כו' וחכ"א אינה מקודשת עד שיגיע ממון לידה האי ממון ה"ד אלימא אותו ממון מכלל דת"ק סבר אפי' אותו ממון נמי לא אלא במאי מקדשה כו' יע"ש וראיתי להתוס' ז"ל בפ' הגוזל עצים דצ"ט ע"א ד"ה אלא במאי כתבו וז"ל אומר ר"י דסברא הוא שאין מקודשת במה שמוחל לה שכרו אפילו לא יהא אומן קונה בשבח כלי אלא מלוה יש לו עליה והוא מוחל לה אינה מקודשת שאין דעתה להתקדש עד שיבאו השירים והנזמים לידה כו' יע"ש. ודבריהם סתומים דמאי ק"ל עד שהוצרכו לזה וראיתי למהר"ש יונה זכרונו לברכה בסימן ס"ה שכתב שכונתם להקשות דאיך אפשר דאפי' החזיר לה החפץ אינה מקודשת והלא המקדש את האשה במלוה שיש עליה משכון מקודשת באותה מלוה וכתבו התוס' פ"ק די"ט והרא"ש ז"ל דאפי' לא החזיר לה את המשכון מקודשת משום דהו"ל בהנאת מחילת מלוה דמקודשת ועל פ"ז תמה על דבריהם ז"ל במקום שהוק' להם קוש' זו לא קשיא כלל דבגמ' פריך דע"כ לאו בדא"ל ה"א מקודשת במחילת שכירות דא"כ מ"ט דרבנן דאמרי אינה מקודשת ותו קי"ל דבמחילת מלוה מקודשת ומדברי התוס' ז"ל בפ"ק ד"ה מלוה כו' נראה דס"ל דאף במקדש במלוה שיש עליה משכון אינה מקו' אלא בשאמר במחילת מלוה ממה שהקשו וז"ל וא"ת כיון דהמקדש בהנאת מחילת מלוה אפילו בלא משכון אמרינן לעיל דמקודשת למה אנו צריכים ללמוד מדר"י כו' ואי ס"ל דבמלוה שיש עליה משכון מקודשת אפי' בדלא א"ל במחילת מלוה לא הוה ק"ל מידי דלרבותא נקט מלוה שיש עליה משכון וא"כ קש' דאי ברבו' דהכא מיירי בכה"ג מ"ט דרבנן ותו קשה בתירוצם דכיון דטעמא דאינה מקודשת הוא מטעם שאין דעתה להתקדש עד שיבאו לידה א"כ לפום מאי דמסיק דמה שיגיע ממון לידה ממון אחר קאמר וקמפלגי במק' במלוה א"כ ק' כיון שכבר באו לידה וכל כי האי דעתה להתקדש אמאי אינה מקודשת ע"ש שהאריך בזה ומכלל דבריו נ"מ לענין דינא שלדעת התוספות ז"ל בתירו' הב' אפילו באומר התקדשי לי בהנא' מחילת שכירות אינה מקודשת כיון שאינו יכול לתובעה בדין שכרו עד שיגיע לידה לאו מידי קא יהיב לה גם הרב ב"ש סי' כ"ח ס"ק ל"ו הבין כן בדברי התוס' שכתב וז"ל ומוכח מדבריהם דמיירי באומר לה בהנאת מחילת שכירות דהא כתבו כן למ"ד אין אומן קונה בשבח כלי ופשיטא דלא מהני מחילת מלוה ועפ"ז דן דבאומר התקדשי בהנאת מחילת מלוה אם לא הגיע עדיין זמן הפרעון לא מהני דומיא דשכירות וכ"כ הרב מחנה אפרים ה' קנין מעות סי' ג' בדעת התוס' יע"ש. ולע"ד אחר המחילה נר' שכונת התוס' ז"ל אינה לענין זה כלל אלא כונתם להקשות למאי דפריך בגמ' מכלל דת"ק סבר אפי' אותו ממון נמי לא אלא במאי מקדשה ומסיק מאי ממון ממון אחר דמשמע להו ז"ל דהך קו' ופירוקא דתלמודא יתד הוא שלא תמוט בפר' דברייתא לכולהו אוקמתא דאוקי בגמ' פלוגתייהו דר"מ ורבנן ואהא ק"ל שפיר דבשלמא לפום מאי דס"ד בפרק הגוזל דפלוגתייהו הוא באומן קונה בשבח כלי ק"ל שפיר דכיון דטעמא דר"מ משום דאומן קונה בשבח כלי ודאי דאינה מקודשת עד שיתן אותו ממון לידה שהרי מקודם לכן לא הויא לה מלוה כלל אמנם לתי' דמסיק אח"כ דכ"ע אין אומן קונה בשבח כלי ובמקדש במלוה קא מפלגי מאי פריך שהרי ודאי דלהך תירוצא נמי פריך הכי כמבואר בשמעתין דמתחלה ס"ד דבמקדש במלוה פליגי ואפ"ה פריך אלא במאי מקדשה ואהא ק"ל דכיון דר"מ ס"ל דהמקדש במלוה מקו' א"כ מש"ה ס"ל לר"מ דמכיון שעשאן מקו' שהרי עשה לי שירים ונזמים ואקדש אני לך קאמר דמשמע משעת עשיי' וא"כ מכיון שעשאן והרי הוא מלוה עליה מקו' ואהא כתבו דמאי דפריך בגמ' הוא משום דסברא הוא כו' אפי' לא יהא אומן קונה אלא מלוה עלי' כו' כלומר ל"מ לפום אוקמתא דגמרא דפליגי באומן קונה דודאי דאינה מקודשת לר"מ עד שיתן לידה אלא אפילו לפום אוקמתא דר"מ ס"ל אין אומן קונה והויא מלוה גבה ובמקדש במלוה פליגי אפ"ה ס"ל לתלמודא דאינה מקודשת שאין דעתה להתקדש עד שיבאו לידה ומשום דאכתי קשה דמאי פריך במאי מקדשה לוקמא לברייתא בשגילה דעתה להתקדש משעת עשיה דהשתא אתיא כפשטא בריי' דקתני כיון שעשאן מקו' דמשמע משע' עשייה מש"ה הוצרכו לומר ועוד אומר ר"י כו' ודבר זה מפורש יוצא מתורתו של הרשב"א ז"ל שכתב בשמעתין ז"ל הא דאמרינן האי ממון היכי דמי כו' נראה דלאו למימרא דלא חלו הקדושין כלל עד שעת נתינה דמשעת גמר הכלי מקודשת למ"ד מקדש במלוה מקו' שהרי אין זה מקדשה בגוף הכלי אלא בשכר עשייתו כו' ועוד דאי ס"ל המקדש במלוה מקודשת רקוד לפני שחוק לפני ה"ז מקודשת אע"פ שאין מגיע לידה אם לא השחוק כו' יע"ש שנדחק הרבה ליישב קוש' הגמ' לפי פי' זה ובסוף דבריו העלה דאפי' למאן דאמר אינה לשכירות אלא לבסוף אין הקדושין נגמרין עד שיחזיר לה הכלי שאין מגיע לידה שום הנאה עד שיחזיר לה הכלי ולא נתכונה זו אלא שיחזיר לה הכלי לאחר גומרו ורקוד לפני שאני דכיון שרקד לפניה הרי הגיע לה מה שהיתה חפצה בו ומתכונת לו יעוין שם הנה מבואר כונת דברי התוס' כמ"ש שבאו לאפוקי ממה שעלה לדעת הרשב"א כמ"ש.ומעתה זכינו לדין דבאומר בהנאת מחילת שכירות אפשר דמודה התוס' ז"ל דמקודשת מיד ואפי' קודם שיבואו לידה וכמ"ש הרב מ"א שלדעת הרשב"א בהנאת מחילת מלוה מקודשת אפי' קודם זמן הפרעון והתוס' ז"ל לא כ"כ אלא לר"מ לפום אוקמת' דס"ל דמקדש במלוה מקודשת אהא כתבו דאפי' ר"מ מודה דאינה מקודשת קודם שיבאו לידה כיון שאינה יכול לתובעה בדין והרי הוא מקדשה במלוה גופא נמצא דלאו מידי קא יהיב לה אבל באומר בהנאת מחילה שאין הקדושין אלא משום פרוטה שהיה צריך ליתן לאדם שיפייסנו על כך וכמ"ש רש"י ז"ל בפ"ק מודה התוס' דמקודשת שהרי איתיה השתא לפרוטה בע"כ דעביד איניש דיהיב פרוטה לאדם שיפייסנו על כך אפילו קודם זמן פירעון וכן מפסקי התו' ז"ל בפ' הגוזל עצים שלא הביאו מדברי התוספות הללו כלום משמע דס"ל דלא נ"מ לענין דינא כלל דכל משאם ומתנם אינו אלא אליבא דר"מ כמ"ש ולא מיירי באומר בהנאת מחילת מלוה כמ"ש הם ז"ל כנ"ל: ולדעת הראב"ד ז"ל שכתב הרשב"א שם דלמ"ד אינה לשכירות אלא לבסוף מכיון שנגמר מלאכתו הו"ל מלוה ומקודשת בההיא שעתא ושלא כדעת רש"י שכתב אינה לשכירות אלא לבסוף כשמחזירן לה ק' דא"כ למ"ד ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף תתקדש מיהא בפרוטה אחרונה דאתיא עם גמר הכלי ובתוס' רי"ד הקשו כן וכתבו עוד דליכא למימר דחצי פרוטה הראשונה שבפרוטה האחרונה הויא מלוה ולא נשאר פרוטה עם גמר הכלי דכל פחות מפרוטה לא חשיבא לאיקרויי מלוה ותי' דגם פרוטה האחרונה הויא מלוה עד שיגיע כלי לידה כו' וכשיטת רש"י ז"ל אכן לדעת הראב"ד ז"ל דמשעת גמר מלאכה חלו הקדושין קשה טובא וליכא למימר דלהנך אוקמתא ס"ל לרבנן דמלוה ופרוטה דעתה אמלוה דא"כ למאי דקאמר רבא דפלוגתא דר"מ במלוה ופרוטה אמאי הוצרך לאוקמא בשהוסיף לה נופך משלו לוקמא כפשטא וכ"ע ס"ל ישנה לשכירות ופליגי אי דעתה אפרוטה דהיינו פרוטה אחרונה או דעתה המלוה ומתוך דברי הרב פרישה שכתב בסי' הנזכר סל"ז למדנו יישוב לזה די"ל דס"ל דע"כ לא אמרי' מלוה ופרוטה דעתי' אפרוטה אלא דוקא בשנתן לה אפרוטה בעין ואמרינן דדעתיה אפרוטה דהשתא ולא אמלוה דמעיק' אבל הכא דעת' להתקדש על שכר כל המלאכה יע"ש וכן תי' הרב מ"א ה' שכירות סימן י"ד יע"ש, ועוד נ"ל דס"ל ז"ל כליכא למימר שכתבו התוס' רי"ד דלמ"ד ישנה לשכירות מתחילה וע"ס כל פורתא ופורתא דעביד אפי' קודם שהגיע לפרוטה הו"ל מלוה גבה ומ"ש רש"י ז"ל בד"ה אלא דלמ"ד ישנה לשכירות כל פרוטה ופרוטה דעביד הויא מלוה גבה לאו למימרא דדוקא פרוטה דהויא מלוה אבל בפחות מפרוטה לא חשיב מלוה אלא משום דקאי בקדושין דאין אשה מתקדשת אלא בפרוטה קאמר הכי וכ"כ בדרישה יע"ש וראיה לזה מההיא דפ"ק דע"ז דקאמר ר"א אם בנה שכרו מותר ואמרי' התם לא נצרכה אלא למכוש האחרון עבודה זרה מאן קא גריס לה גמר מלאכה ואימת הויא גמר מלאכה במכוש האחרון מכוש האחרון לית ביה שו"פ אלמא קסבר ישנ' לשכירות מתחילה וע"ס והשתא לדעת התוס' רי"ד דס"ל דכל פחות מש"פ לא חשיבא לאיתקרויי מלוה ופרוטה אחרונה אתיא עם גמר כלי א"כ ק' דהיכי קאמר ר"א שכרו מותר הא איכא פרוטה אחרונה דאתיא עם גמר כלי ואם כן נמצא איסור מעורב בשכרו והתוס' ז"ל הוקשה להם כן אתי' דגמרא ותי' אינו מעלה ארוכה לקושייתינו ואי ס"ל דשכרו מותר דקאמר ר"א היינו חוץ מפרוטה אחרונה וכדעת הראב"ד ז"ל שכתב בטי"ד סי' קל"ג דמהני כה"ג א"כ ק' דאמאי הוצרך בגמ' לומר מכוש אחרון לית ביה ש"פ אפילו אית ביה שו"פ אפ"ה שפיר קאמר ר"א דשכרו מותר חוץ מפרוט' אחרונה אלא ודאי מוכרח דלמ"ד ישנה לשכירות כל פורת' ופורת' חשיבא מלוה וכן נראה ג"כ מדברי הרשב"א ז"ל שם בסמוך כמו שיראה המעיין גם לדעת הר' יונה שכתב הרב מחנה אפרים סי' הנזכר דכל ששכרו אינו אלא שו"פ לא אמרינן בזה ישנה לשכירות כו' ונראה שטעמו ז"ל דכל פחות משו"פ לא חשיבא מלוה כמ"ש התוס' רי"ד ק' טובא מההיא דע"ז כמ"ש וצ"ע. ואפשר לומר דס"ל לרבינו יונה דלא קי"ל בהא כרבי ירמיה דאמר לא נצרכ' אלא לע"ז עצמה ומשום דס"ל דאף בפרוטה אמרינן ישנה לשכי' אלא קי"ל כההיא דרב ששת דפ' הספינה דמייתי לה התם תלמודא בסתם דמוכח מינה דס"ל דכל בפרוטה לא שייך לומר ישנה לשכירות ועל פי זה אשכחנא פתרי למה שהקשה הרב ב"ח ז"ל בטור י"ד סי' קמ"ג על הרי"ף והטור ז"ל שהשמיטו הא דר"י דשכר ע"ז עצמה מותר והוא ז"ל תי' דס"ל דלא קי"ל בהא כר"י ואע"ג דקיימא לן בעלמא ישנה לשכירות ואפי' לקולא מ"מ בהא דקאמר ר"י מכוש אחרון לית ביה שו"פ לא קי"ל הכי דאפי' אם ת"ל דלית ביה שו"פ אפי"ה אסור ליהנות מדמי ע"ז אפי' פחות משו"פ וא"כ נמצא איסור מעורב בשכרו וכמו שהק' התוס' ואף ע"ג דכתבו ליישב זה אליבא דר"י ס"ל להרי"ף והטור כיון דדוחק הוא לא סמכינן אשינוייא דידיה אלא מוקמינן למימרא דר"א כפשטא דדוקא בכפה שכרו מותר את"ד יע"ש והר"ב ש"ך ז"ל שם סק"ד דחה תי' הרב ב"ח ותי' דהרי"ף סמך אירושלמי שם דמבואר מיניה דבכפה הוא דמיירי ר"א יע"ש ואף לפי תי' צ"ל דשכר ע"ז ה"ט דאסור לפי הירוש' אע"ג דקי"ל ישנה לשכירות משום דנמצא איסור מעורב בשכרו ואפי' פחות מש"פ אסור כמ"ש ב"ח ואני תמיה לפי תירוץ זה שהרי הטור סי' קל"ד כתב שם משם הרשב"א דאם שכרו להעביר מאה חביות בחמשים פרוטות והיתה אחת מהן של יין נסך מותר אע"פ שיש בהן שכר חצי פרוטה מיין נסך ומבואר מדברי הרשב"א בתה"א שהוציא דין זה מההיא דר"י דאמר מכוש אחרון לית ביה שו"פ ועיין בב"י שם וא"כ מאחר שהטור הביא דברי הרשב"א ז"ל הללו בלי חולק ומבואר דהכי ס"ל איך אפשר לומר דס"ל להטור דשכר ע"ז אסור משום דאיסור מעורב בשכרו ואפי' פחות משו"פ דלא כר"י אכן לפי מ"ש יש ליישב דס"ל דלא קי"ל בהא כר"י מכח ההיא דרב ששת דכל בפרוטה לא אמרי' ישנה לשכירות וא"כ משו"ה שכר ע"ז אסור משום דאיכא איסור פרוטה מעורב בשכרו דפרוטה אחרונה לא אתיא אלא עם גמר כלי וכמ"ש ואף שלפי דברי הטור ח"מ סימן קצ"ג משמע שאינו מפורש ההיא דר"ש מטעם שכירות וכפי' רבינו יונה מ"מ כיון שלפי גירסת הרי"ף והרא"ש שם מבואר דהיינו מדין שכירות וכמ"ש הב"ח שם וא"כ לפי פי' ע"כ צ"ל דס"ל דכל בפרוטה לא אמרי' ישנה לשכירות ופליגי אדר"י כמ"ש משם הטור משום חומרא דע"ז לסברת הרי"ף ומ"מ כל זה שכתבנו אינו אלא לדעת הרמב"ן והרשב"א שכתב ה"ה בפ' ז' מהל' מכירה שדעת הרי"ף דמלוה אינה קונה במכר ואם כן ע"כ צ"ל דטעמא דרב ששת משום דכל פרוטה לא אמרי' ישנה לשכירות ולא חשיבא מלוה אכן לפי דעת הר"ן וה"ה שכתב בפ"ק דמכילתין כדעת הרי"ף דס"ל דמלוה קונה במכר א"כ לפי דעתו ההיא דרב ששת לא מכרעא לומר דס"ל דכל בפרוטה לא אמרי' ישנה לשכירות ולומר דפליג אדר"י דאפילו נימא דס"ל דאפי' בפרוטה ישנה לשכירות אפי' הכי קונה קרקע בשכר יפוי שלו משום דמלוה קונה במכר וא"כ לפי דעתו לא ניתן ליאמר תירוץ זה שכתבנו וצ"ע שוב אחר זמן נדפס לשון למודים למו"ה ז"ל וראיתי לו שם בה' ע"ז סי' ל"ט דפ"ח ע"ג שתמה על הב"ח והש"ך כמ"ש ודו"ק: ומ"ש עוד הרב הנז' שכ"כ במרדכי בפ' אז"נ נר' שכונתו למ"ש בדקמ"ג ע"ד וז"ל מתני' הכה כו' מיהו ישנה לשכירות מתחילה וע"ס לענין דמיד שעשה השכיר קצת מן המלאכה ועולה שכרו עד כדי ש"פ יכול לקדש בו את האשה עכ"ל וק' דהא כיון דישנה לשכירות כו' הו"ל מלוה והמקדש במלוה אינה מקודשת אלא ודאי דס"ל דכל ששכרו אינו אלא שו"פ לא אמרי' ישנה לשכירות כו' וצ"ל לפ"ז דמיירי באומר לה קודם התקדשי לי בשכר שו"פ ראשונה שאעשה לך דמיד שעשה כדי שו"פ חלו הקידושין מיד דאי באומר לה אחר שעשה הא אכתי הו"ל מלוה וסבירא ליה להמרדכי שלא כדעת ר"י שכתבו התוס' דאפי' גלו דעתם שיחולו הקידושין קודם הגע' ממון לידה אינה מקודשת עד שיגיע ממון לידה דא"כ אכתי הו"ל מקדש במלוה ואין זה במשמע לשונו שכתב ומיד שעשה קצת כו' יכול לקדש משמע דמיירי בבא לקדשה אח"כ ואומר לה התקדשי לי בשכר שו"פ שעשיתי לך וכיון שכן אכתי קשה דהא הו"ל מלוה והר"ב ד"מ בסי' כ"ח ס"ז כתב דהמרדכי מיירי בשעשה מלאכה אצל אחרים דהו"ל מלוה של אחרים ויכול לקדשה ע"י מעמד ג' וע"ש וא"כ לפ"ז אין ראיה מדברי המרדכי דס"ל כדעת הר' יונה ולפי הנר' אישתמיטתיה מהרב ז"ל ויותר נ"ל לפרש דברי המרדכי דמיירי בשכירות דידה במקדש בהנאת מחילת שכירות דס"ל דמהני כמ"ש לעיל ודוק וראיתי למוהרימ"ט שהקשה לשיטת רש"י והר"ן דאינה מקודשת עד שיגיע ממון לידה דאמאי צריך לומר משעשה שליחותו נגמרו הקדושין ואי משום מאי דקאמר בגמ' אלא במאי מקדשה אין ראיה משם דלא אמרו כן בגמ' אלא למאי דס"ד דכ"ע ס"ל ישנה לשכירות כו' ובמקדש במלוה פליגי דאפי' מאן דסבירא ליה דמקודשת לא אמר במלוה שיש עליה משכון ולא החזיר לה את המשכון דודאי לא סמכא דעתה כל זמן שלא החזירו לו ומש"ה קא מתמה במאי מקדשה אבל לפום מאי דמסיק דבישנה לשכירות פליגי אין כאן מלוה אלא שכירות ומשגמר מלאכתו קנתה ע"י כלי באותו השבח ונתקדשה בכל מקום שהוא וכתב שכן נראה מדברי התוס' פ' הגוזל עצים ד"ה ואב"א ושלפי זה י"ל דלפי המסקנא הא דתניא בדברי חכמים עד שיגיע ממון לידה כפשטי' מתפרשא באותו ממון דלדידהו כיון דישנה לשכירות כו' הוה לי' מלוה על המשכון וכי הדר ליה המשכון מקודשת מדר"י בר יהודה אבל כל דלא יהיב לה המשכון לא שמעת מדר"י בר יהודה ואינה מקודשת ובזה לא קשה כלל מה שהק' אההיא דאין אומן קונה בשבח כלי וליהוי כמלוה שיש עליה משכון את"ד יע"ש הנה הרב ז"ל הלך בשיטת הראב"ד שכתבו דלמ"ד אינה לשכירות כו' מכיון שנגמר מלאכתו מקודשת מיד אך מה שרצה להוליד דלכך תי' עד שיגיע ממון לידה כפשטה מתפרשה ומשום דהו"ל מלוה על המשכון ובהכי יישב קו' המפרשים ז"ל לא ידענא מאי קאמר שהרי אכתי תקשי לפום מאי דס"ד דתלמודא דעד שיגיע ממון לידה ממון אחר קא' דלמאי פריך ממון אחר לרבנן הא הו"ל מלוה שיש עליה משכון ואם כן ע"כ צ"ל דלמאי דס"ד דלתלמודא על כרחין סבירא ליה דלא חשיב מלוה שיש עליה משכון ומשום דלא תפיס אאגריהו כמ"ש הר"ן והרשב"א ז"ל וכיון שכן מאין לנו לומר דלפי המסקנא ס"ל לתלמודא דאומן נמי חשיב מלוה על המשכון ופליג אסברת המקשה בהך וליכא למימר דהא בהא תליא דלס"ד דמקשה דס"ל דפליגי במקדש במלוה ולר"מ אינה מקודשת עד שיגיע ממון לידה ע"כ צריכינן לדחוקי נפשין ולומר דלרבנן ס"ל דלא חשיב אומן במלוה שיש עליה משכון ומש"ה אינה מקו' עד שיגיע ממון אחר אמנם לפי המסקנא דפליגי בישנה לשכירות ומכיון שעשאן דר"מ כפשטא מיתפרשא דס"ל דמשעת גמר מלאכה היא מקודשת א"כ עד שיגיע ממון לידה דרבנן נמי מוקמינן כפשטא ומשום דהוי מלוה שיש עליה משכון דהא ודאי ליתא דא"כ תיקשי לס"ד דמקשה דמאי פריך לימא כתנאי כו' ומאי קו' נימא דע"כ לא קאמר ר"מ אלא בעשה לי שירים ומשום דהוי מלוה על המשכון ותלמודא נמי אמאי לא מתרץ לה בהכי ולימא ודכ"ע ישנה לשכירות כו' והכא אי חשיב מלוה שיש עליה משכון קמפלגי אלא ודאי דס"ל לתלמודא דסברא זו לא ניתן ליאמר כלל דאומן חשיב מלוה שיש עליה משכון ומשו"ה דחיקא ליה לאוקמא טעמא דר"מ בהכי וכיון שכן איך אפשר לומר דלפי המסקנא כ"ע ס"ל דחשיב מלוה שיש עליה משכון הא ודאי עקא היא ותו שהרי להנך אוקמתי' דמוקמינן דפלוגתייהו באומן קונה ובמלוה ופרוטה ע"כ לר"מ אינה מקודשת עד שיגיע אותו ממון לידה שהרי כיון דאומן קונה בשבח כלי אינה זוכה בשבח אלא כשהוא מוסר לה וכן מתבאר מדברי הר"י ז"ל שם בסמוך ממה שהקשה לדברי התוס' (ומ"ש שם אבל מ"ד אינה מקודשת ס"ל אין אומן קונה כו' ט"ס הוא וצ"ל מ"ד מקו' יע"ש) אכן מבואר ג"כ ממ"ש אבל לפום מאי דמסיק דבישנה לשכירות פליגי ומשגמר מלאכתו קנתה ע"י כלי באותו שבח ונתקדשה בכל מקום שהוא הרי שלא כתב הרב כן אלא להך אוקמתא דפליגי בישנה לשכירות ומטעמא שכתב דמשגמר מלאכתו קנתה ע"י כלי באותו שבח אכן להך אוקמתא דפליגי באומן קונה כיון דאינה זוכה בשבח עד שימסרנו לה פשיטא ודאי דאינה מקודשת לר"מ עד שיגיע ממון לידה ומהתימה על הרב אמונת שמואל סי' ל"ד ד"מ ע"ד שהבין בדברי הרב דאוקמתא דאומן קונה בשבח כלי נמי מקו' מיד לר"מ ועל פי זה תמה עליו דבפרק הגוזל עצים ס"ד דמק' פליגי באומן קונה בשבח כלי ואפ"ה ס"ל דעד שיגיע ממון אחר קאמר והא ודאי ליתא כמ"ש שלא כ"כ הרב ז"ל אלא להך אוקמתא דפליגי בישנה לשכירות לאפוקי מדעת רש"י והר"ן שכתבו דלהך אוקמתא נמי אינה מקודשת לר"מ עד שיגיע הממון לידה אבל לאוקמתא דאומן קונה פשיטא ודאי דלר"מ נמי אינה מקודשת עד שיגיע לידה וכן מתבאר מדברי הרשב"א ז"ל דלאוקמתא דאומן קונה אף הראב"ד ז"ל מודה דאינה מקודשת מיד ממ"ש ובודאי דלמ"ד אומן קונה בנתינת הכלי הוא מקדשה כו' יע"ש וכן נמי לאוקמתא דמלוה ופרוטה פשיטא ודאי דלר"מ דאמר דעתיה אפרוטה אינה מקודשת עד שיגיע הפרוטה לידה א"כ ע"כ דעד שיגיע ממון דחכמים ממון אחר קאמ' וצ"ל ע"כ דס"ל דאומן לא חשיב מלוה שיש עליה משכון כמ"ש הר"ן והרשב"א ז"ל וכיון שכן מסתברא ודאי דלהך תי' נמי ממון אחר קאמר ולא חשיב מלוה שיש עליה משכון כיון דלא אשכחן דפליגי דאם איתא הכי הו"ל לתלמודא למימר השתא דאתית להכי מאי עד שיגיע ממון ע"ש אותו ממון ובר מן דין ק' טובא דאם איתא דלהך אוקמתא כל שיגיע ממון לידה מקודשת לכ"ע ומשום דהוי מלוה שיש עליה משכון ק' מברייתא דקתני ר"י הנשיא אומר באמת אמרו בין בשכר שעשיתי בין בשכר שאעשה אינה מקודשת ואם הוסיף לה נופך משלו מקודשת ואמרי' לקמן דפליגי בישנה לשכירות והשתא אם איתא דכל שהגיע לידה מקודשת לכ"ע א"כ צ"ל דאינה מקודשת דקתני ר"י הנשיא אינה מקודשת מיד קאמר וא"כ היכי קתני בתר הכי ואם הוסיף לה נופך משלו מקודשת כל שלא הגיע הממון לידה אפי' הוסיף לה נופך משלו ודאי דאינה מקודשת דכיון דה"ט משום דדעתיה אפרוטה כל שלא הגיע אותה פרוטה לידה במאי מקדשה אלא ודאי מקודשת כשהגיע לידה וטעמא דהוסיף לה נופך הא לא"ה אינה מקודשת וא"כ ע"כ משום דס"ל דאומן חשיב מלוה שיש עלי' משכון וכיון שכן עד שיגיע ממון דחכמים ע"כ ממון אחר קאמר דאל"כ ברייתות פליגי אהדדי ומן האמור בזה מבואר שמ"ש הר"ב אמונת שמואל שדעת רבו של רי"ו שכתב בנתיב ב"ך דאם עשה שירים ונזמים ואח"כ הקדיש בשכרו מקו' כיון דתופס אותן בשכר' כדעת מוהרימ"ט ז"ל דהא ודאי ליתא שהרי הרב ז"ל לא כ"כ אלא להך אוקמתא דפליגי בישנה לשכירות אבל להך אוקמתא ע"כ [צריך] לומר דממון אחר קאמר וא"כ ק' דמנ"ל לרי"ו לפסוק כהך אוקמתא דרבא ובר מן דין שדברי הרב מוהרימ"ט ז"ל תמוהים וכמ"ש ותו שהרב ז"ל נר' שכתב כן על פי מה שהובאו דברי רי"ו בד"מ ולא ראה אותן על מקומם שאילו היה רואה אותן לא ניתן ליאמר זה כלל שהרי בדבריו כתוב שם לאמר ולא דמי לעשה לי שירים דהתם לא תפיס אאגריה ואם כדברי הרב ז"ל מאי קשיא ליה הא התם נמי דינא הכי כפי דעת מוהרימ"ט ז"ל הן אמת שדבריו ז"ל סתומים במ"ש ול"ד לעשה לי שירים וראיתי למוהרח"ב ז"ל בספר דינא דחיי בעשין מ"ח די"ג ע"ב תמה על דברי רי"ו בזה גם במ"ש עוד וכן אמרינן בשמעתין בשכר שעשיתי עמך אינה מקודשת ופירש רש"י בשכבר החזיר לה השירים דראיה זו אסיפא קאי וגם מ"ש בשם רש"י שכבר החזיר לה השירים לא הוזכר זה בדברי רש"י ופי' הוא ז"ל דבריו על פי מ"ש רי"ו בשם הרמ"ה והביאו הטור סימן הנז' גבי המקדש במלוה שיש עליה משכון דאי לא מטי לידיה בתורת משכון אע"ג דאי' ליה למתפסיה אזוזי אינה מקודשת כל כמה דלא גלי דעתיה דתפיס ליה בתורת משכון ומבואר מדבריו דכל דגלי דעתיה מהני אע"ג דלא אתא לידיה מעיקרא בתורת משכון וא"כ מ"ש רי"ו ומורי כתב שאם עשה לה שירים כו' מקו' דכיון דתופס אותן בשכר כו' מיירי בשכבר לימים ראשונים עשה לה שירים ונגמרו והיה תופס אותן בשכרו עד שתפרע לו דאע"ג דלא אתא לידיה מעיקרא בתורת משכון כיון דגלי דעתיה דתופס אותן בשכרו מקודשת וז"ש ול"ד לעשה לי שירים דהתם לא תפיס אאגריה כלומר דהתם לא גלה דעתו מקודם שהיה תופס למשכון קודם הקידושין ומ"ש וכן אמרי' בשמעתין כונתו להביא ראיה למ"ש דהיכא דכבר עשה לה שירים וקדשה בשכר' מקו' מדאמרינן בשכר שעשיתי אינה מקודשת ופירש רש"י בשכבר החזיר לה השירים משמע דבדלא החזיר לה מקודשת דהוה ליה כמלוה על המשכון ומ"ש בשם רש"י דמיירי בשכבר החזיר לה השירים הוא ממ"ש רש"י בשכר שאעשה עמך מקו' לכשיגמר ויתננו לה ואי בשכר שעשיתי מיירי בדלא החזיר אמאי הויא מלוה הא קסבר אינה לשכירות אלא לבסוף אלא ודאי דבשכר שעשיתי מיירי כשהחזיר לה השירים עכת"ד יע"ש: והנה מ"ש שדקדק כן ממ"ש רש"י בד"ה בשכר שעשיתי לא היה צריך לזה כלל דבהדיא כתב כן רש"י ז"ל בד"ה וכל שכן וז"ל כיון דגמרו והחזירו לה הויא מלוה גמורה הרי מבואר דבשכר שעשיתי מיירי בשכבר החזירה אמנם עיקר ראיית רי"ו ז"ל לפי דבריו מדברי רש"י דס"ל דבשלא החזיר מקודשת משום דהוי מלוה על המשכון איני מכיר דמאי ראיה היא זו דרש"י ז"ל קאי התם אליבא דת"ק דס"ל דבשכר שאעשה מקו' משום דס"ל אינה לשכירות כו' דא"כ ע"כ דבשכר שעשיתי דקא' אינה מקודשת הוא משום דהחזירה לה אמנם לדידן דקי"ל דישנה לשכירות ה"נ דאפי' בדלא החזירה לה אינה מקודשת ולא חשיבא מלוה שיש עליה משכון ותו דאיכא לדיוקי הכי מדברי רש"י ז"ל א"כ איכא לדיוקי נמי אפי' בשלא גילה דעתו מעיקרא שהי' תופס אותן בשכרו דמקודשת מדלא מוקי לה בשלא החזיר לה ובדלא גילה דעתו מעיקרא שהיה תופס אותן בשכרו אלא תכף ומיד שגמרן הביאן וא"ל התקדשי לי בשכר שעשיתי ומדברי הרב ד"מ ז"ל שכתב בס"ז אחר שהביא דברי רי"ו הללו וז"ל ואע"פ שהטור כתב בשם הרמ"ה דוקא דמטי לידו בתורת משכון נר' שבכאן מודה לרי"ו דכל אומן הכלי שבידו הוא כמשכון על שכרו יע"ש נראה דס"ל דלדעת רי"ו אפי' שלא גילה דעתו מעיקרא שהיה תופסם בחובו מקודשת ושלא כמו שפי' הרב הנז' דאי כפי פי' מאי ק"ל ממ"ש הרמ"ה ז"ל הא דברי רי"ו הן הן דברי הרמ"ה וכיון שכן ק"ט דמ"ש מעשה לי שירים ונזמים דאמרינן בשמעתין דאינה מקודשת ולא חשיב מלוה שיש עליה משכון ועיין בס' בית שמואל ס"ק ל"ח והנ"ל שהרב ד"מ הבין בכונת רי"ו ז"ל שכל כונתו לחלק בין היכא דמעיקרא לא נחית אדעתיה דקדושין אלא עשה לה שירים כדי לגבות מעות ממנה אלא שאחר שגמרן א"ל התקדשי לי בשכר פעולתם דהתם כיון דלא נחית מעיקרא אדעתא דקדושין א"כ מסתמא ודאי שדעתו היה לתופסם בחובו עד שיפרענו שכך היא המדה ברוב בני אדם והילכך כי הדר מקדש לה הו"ל כמקדש במלוה שיש עליה משכון אמנם בשמעתין כיון דמעיקרא א"ל עשה לי שירים ואקדש אני לך א"כ נמצא דכי קא נחית אדעתא למיהבינהו לה מיד תיכף אחר שגמרם קא נחית ולא חל עליו שם משכון כלל והילכך אינה מקודשת ואע"ג שדעתו של זה הוא שאם לא תתרצה להתקדש לתופסם בחובו עד שתפרענו אפי' הכי כיון דקודם הקידושין לא חל עליו שם משכון נמצא שבשעת קידושין לאו מידי קא יהיב אלא הוה ליה כמקדש במלוה ואפשר שדיקדק רי"ו ז"ל כן ממאי דנקט בברייתא פלוגתא דר' מאיר ורבנן בשא"ל מעיקרא עשה לי שירים ואקדש אני לך ואמאי לא נקט לפלוגתייהו בעשה לה שירים ובא לקדשה אח"כ בשכר פעולתן משמע דבהא מודו דהוי כמלוה שיש עליה משכון ומ"ש רי"ו וכן אמרינן בשמעתין בשכר שעשיתי אינה מקודשת כונתו ז"ל להביא ראיה למ"ש דכל דמעיקרא לא נחית אדעתא דקדושין מודו כ"ע דמקודשת ממאי דקתני בברייתא בשכר שעשיתי פירש רש"י דמיירי בשכבר החזיר אבל אם לא החזיר לה מקוד' לת"ק משום דאינה לשכירות אלא לבסוף כשמחזירה לה כמו שכתב רש"י משמע דכל שלא החזיר לה מקודשת לכ"ע משום דחשיבי כמלוה שיש עליה משכון דאלת"ה אלא דלא כתב כן רש"י אלא אליבא דת"ק משום דאינה לשכירות אלא לבסוף כשמחזירה לה א"כ ק' לפירש"י דאמאי נקט ברייתא בשכר שאעשה מקו' לכרוך וליתני בבשכר שעשיתי גופיה בין אם החזירו לה בין אם לא החזירו לה אלא משמע דבשכר שעשיתי כל שלא החזירו לה מקודשת לכ"ע משום דלא נחית מעיקרא אדעתא דקדושין משום הכי לא תני אלא בשכר שאעשה דבהא הוא דפליגי כנ"ל ליישב דברי רי"ו והד"מ ז"ל ודוק ומ"מ מבואר מדברי רש"י ורי"ו דהא דאמרי' בשכר שעשיתי עמך אינה מקודשת היינו דוקא בשכבר החזירה לה ומהתימא על הרב ל"מ ז"ל בפ' זה מהדורא בתרא שהק' על מ"ש רבינו דבשכר שאעשה אינה מקודשת מטעם דישנה לשכירות דבסמוך כתב האו' לאשה התקדשי לי בדינר והרי זה המשכון כו' אע"פ שחייב לתת לה דינר כיון שלא הגיע הדינר לידה אינה מקודשת וא"כ ה"נ כיון דבשעת אמירה לא הגיע כלל לידה אפילו למ"ד אינה לשכירות אלא לבסוף אינה מקודשת ואיך כתב הרב הטעם מפני שישנה לשכירות כו' וכ"ת דמ"ש כאן אינה מקודשת הוא כשאמר אחר שעשאו התקדשי לי בשכר שעשיתי עמך ולכך הוצרך לטעם דישנה לשכירות הא לאו מילתא היא כלל דבין למ"ד ישנה לשכירות בין למ"ד אינה לשכירות כ"ע מודו דבשכר שעשיתי עמך אינה מקודשת כמו שכתב בגמרא יע"ש מה שתי' והוא פלאי שהרי מבואר מדברי רש"י ורי"ו שכתבנו דבשכר שעשיתי אינה מקודשת לכ"ע היינו בשכבר החזירו לה ומקדשה אח"כ אבל אם בשעה שהחזירו לה א"ל התקדשי לי בשכר שעשיתי ודאי דלמ"ד אינה לשכירות אלא לבסוף מקודשת דכיון דאין לשכירות אלא לבסוף כשמחזירו לה כמו שכתבו רש"י והר"ן והריטב"א ז"ל א"כ באותה שעה הרי הוא נותנה לשם קדו' ולא הוי מקדש במלוה וכן כתבו בתוס' רי"ד בהדיא דהא דבשכר שאעשה עמך מקודשת היינו בשאומר בשעת נתינה התקדשי לי במנה בשכר כלי זה שעשיתי הא לא"ה אינה מקודשת דכיון דבשעת אמירה לא נתן לה כלום אפי' נתן לה אח"כ לא מהני כל שלא אמר לה בשעת נתינה התקדשי לי וכמ"ש הרב ז"ל ומ"מ נראה שדברי התוס' רי"ד הללו במחלוקת הוא שנוי שלדעת הראב"ד ז"ל שכתב הרשב"א מבואר דס"ל דלמ"ד אינה לשכירות אלא לבסוף מיד כשגמר הכלי חלו הקדושין ואצ"ל לה אחר כן התקדשי לי דאם ל"כ למ"ד אינה לשכירות כו' נמי הו"ל מקדש במלוה שהרי מיד כשגמר הכלי הו"ל מלוה לדעת הראב"ד ז"ל וקדושין לא חלו עד שיאמר לה התקדשי לי גם ממה שרצה להכריח הרשב"א דהקדושין חלין משעת גמר הכלי מדאמרינן דלמ"ד אינה לשכירות בשכר שאעשה עמך מקודשת ואם איתא דאינה מקודשת עד שעת חזרת הכלי הו"ל שכירות מלוה משעת גמר הכלי עד שעת נתינת הכלי כו' יע"ש נראה דס"ל גם כן דאצ"ל אח"כ התקדשי לי דאם איתא לדידיה נמי תיקשי דהו"ל מקדש במלוה דמשעת גמר הכלי הו"ל מלוה וקדושין אינן חלים עד שיאמר לה אח"כ ואף למה שהסכים הרב ז"ל כדעת רש"י דהקדושין אינן נגמרים עד שיחזרנה לה מ"מ בהא ודאי מודה דלא בעינן שיאמר לה אח"כ דלא כהרב ב"ח ז"ל שכתב דברי תוס' רי"ד להלכה בלי חולק ועיין בספר בית שמואל ס"ק ל"ז כנ"ל ומכלל מ"ש לעיל מבואר שאף לדעת רש"י והתוס' ז"ל שכתבנו לעיל דס"ל דאין קדושין חלים עד שיבאו לידה היינו דוקא בעשה לי שירים ומשום דאין דעתה להתקדש עד שיבאו לידה או משום דכיון דאינו יכול לתובעה בדין עד שיתננו לידה כמ"ש התוס' אבל בע"מ שאדבר עליך לשלטון או באומרת רקוד לפני שחוק לפני אע"פ שאינו מגיע לידה שום הנאה כיון שדבר עליה לשלטון או רקד לפניה הרי הגיע לה מה שהיתה חפצה ומכוונת להך וכמ"ש הרשב"א בהדיא והוא מוכרח מההיא דרקוד לפני דפרק האומר ומהתימה על הרב חידושי אגדות שכתב פרק ב' דסנהדרין אההי' דמלוה ופרוטה דלר' יוסי דס"ל דקדושי מירב קדושין גמורין הן ליכא למימר דהיינו משום דהוי כאומר בשכר שאעשה עמך דאיכא למ"ד דמקודשת משום דאינה לשכירות דהיינו דוקא בעשה לי שירים דכיון דאינה לשכירות אלא לבסוף כי מהדר לי' מקודשת כדפי' רש"י התם משא"כ הכא דלאו מידי קא מהדר לה יע"ש והוא תימא שהרי ברקוד לפני מקודשת מיד אף על גב דלא מידי קא מהדר לה ומשום שהרי הגיע לידה מה שהיתה חפצה כמ"ש הרשב"א ואם כן ה"נ דכוותה כיון שכבר הכה את הפלשתי הרי הגיע לשאול חפצו ורצונו וכדכתיב והיה האיש אשר יכה את הפלשתי כו' ואת בתו יתן לו וא"כ מאותה שעה מקודשת מיד לדוד ולולי פירוש רש"י שם שפי' דהא דקאמר התם מלוה אית לך גבאי היינו עושר גדול אפשר לפרש דמלוה אית לך גבאי דקאמר התם היינו שכר עשיה ומשום דס"ל לריב"ק דישנה לשכירות כו' והו"ל מקדש במלוה ובהא פליגי ר"י וריב"ק אם ישנה לשכירות כו' אבל לפרש"י ז"ל לא מוכחים קראי כלל הכי דמדכתיב והי' האיש כו' יעשרנו המלך ואת בתו יתן לו משמע דתרי מילי קא יהיב ליה לדוד ותרוייהו איתנהו ולפרש"י ז"ל שניהם יחדיו לא יכונו דכל שנותן לו בתו הרי נשאר העושר לשאול וכבר ראיתי מן המפרשים שתמהו עליו בזה וכתבו עוד דכיון דבשכר הפעולה הוא מקדש' הרי הו"ל כע"מ שאדבר עליך לשלטון דמקודשת והיכי קרי לי' בגמ' מלוה ואין זה כלום שבפי' אמרו בפרק האומר דלמ"ד ישנ' לשכירות ע"מ שאדבר עליך לשלטון אינה מקודשת עד דיהיב לה פרוטה וזה פשוט עוד ראיתי להרב מחנה אפרים הל' שכירות סי' הנז' שרצה לידון בדבר חדש דע"כ לא אמרי' ישנה לשכירות כו' אלא בפועל העושה מלאכה דכל פרוטה ופררטה שנגמר' נתחייב בע"ב לפועל ונעשה מלוה אבל מי שבקש מחבירו שיעשה לו שידוכין עם פ' ויתן לו חפץ פלוני קנה השדכן ולא שייך לומר ישנה לשכירות כו' והו"ל מלוה כיון שלא נתחייב השדכן אלא כשיבא הדבר לידי גמר א"ד יע"ש וכעין זה כ' הרב ע"י ז"ל לקמן בפרקין דף נ"ד בתוס' ד"ה המקדש לחד תירוץ שדעת התוס' דהא דר"ל דאמר פ' האומר והוא דיהיב לה פרוטה לא קאי אלא אחלוקת ואעשה עמך כפועל בטל דכל פרוטה ופרוטה שמתהנה בה הו"ל מלוה אבל באדבר עליך לשלטון ליכא למימר הכי דהא לא קמתהנ' עד שיגמור הדבר יע"ש וכפי דבריהם היה נ"ל ליישב מה שהק' הרשב"א ז"ל בחידושיו אההיא דגרסי' בסוף פרקין אמר אביי ל"ק כאן בשכר הבאה ומילוי כאן בשכר הזאה לפרש"י שם שפי' דמיירי באומר התקדשי לי בשכר הבאה דאם כן נפשוט מינה דאינה לשכירות אלא לבסוף והי"ל לתלמודא לומר קסבר אינה לשכירות אלא לבסוף ומהיותר תימה על הראב"ד ז"ל שכתב בהשגותיו בפ' זה א"א דוקא בשכר הבאה כו' מבואר מדבריו דלענין דינא קאמר שהיא מקודשת והוא תימה דכיון דקי"ל ישנה לשכירות הוה ליה מקדש במלוה אכן כפי דבריהם ז"ל הנה נכון דס"ל דהכא באומר בשכר הבאה כיון שאינה מתחייבת אלא בשיגמור הדבר ויביאנו לא שייך לומר ישנה לשכירות אלא שמדברי רש"י ז"ל שם בפרק האומר ד"ה והוא שנתן שכתב וז"ל דבשכר דבור או בשכר פעולה לא מקדשה דישנה לשכירות כו' משמע דס"ל דבאדבר עליך לשלטון נמי שייך לומר ישנה לשכירות כו' ובר מן דין נר' דק' לדבריהם מהא דפריך התם בפ' האומר לר"ל מברייתא דקתני בשכר שארכבך על החמור שאושיבך בקרון או בספינה הרי זו מקודשת והשתא לפי דבריהם מאי פריך הא בשכר שארכבך על החמור וכל הני ודאי הו"ל כאדבר עליך לשלטון דהא לא מטיא לה הנאה ואינה מתחייבת אלא כשיבא הדבר לידי גמר שירכבנה על החמור ובהא לא אמרינן ישנה לשכירות כו' וא"כ אמאי הוצרך תלמודא לאוקמי לההיא מתני' כמ"ד אינו לשכירות גם מה שכתב הרב מח"א דבשכר שאדבר עליך לשלטון דאינה מקודשת לאו משום טעמא דישנה לשכירות הוא דהא לא שייך כמ"ש אלא משום דהנאה זו הבאה לה מדבריו שדיבר עליה לשלטון הוי כמו מלוה דאינו אלא מבריח ארי כו' נראה דק' עליו מדפרכינן התם ומאי דוחקי לר"ל לאוקומי למתני' בישנה לשכירות ובדיהב לה השתא מאי קו' הא ע"כ מתניתין מיירי בדיהב לה מדקתני ע"מ שאדבר עליך לשלטון דהתם אפי' נימא אינה לשכירות הוה ליה מקדש במלוה משום דהוי מבריח ארי כמו שכתב הרב ז"ל ואי מאי דפריך בגמרא הוא דחלוקת ואעשה עמך כפועל דמ"ל לר"ל לאוקמי בדיהב לה ומשום דישנה לשכירות לוקמא בדלא יהב לה וכמ"ד אינה לשכירות דהא כדאיתא ואע"ג דחלוקת אדבר לשלטון מיירי ע"כ בדיהב לה הא לא אריא דהא כדאיתא והא כדאיתא ק' דאם כן מאי משני מתני' קשיתיה מאי אירייא קתני ע"מ כו' ומאי קושיא על כרחין למתני על מנת משום חלוקת שאדבר עליך לשלטון ולעולם דהא כדאיתא כדפריך וי"ל בדוחק ותו דבתוספתא הביאה הרא"ש שם קתני בשכר שאדבר עליך לשלטון אם יש במה שדבר עליו שו"פ מקו' והשתא בשלמא אם נאמר דטעמא שאדבר עליך לשלטון הוא משום דישנה לשכירות איכא למימר דהך תוס' אתיא כמ"ד אינה לשכירות אמנם לפי' הרב ז"ל קשה דהיכי קתני מקודשת הא הוה ליה מקדש במלוה דלכולי עלמא אינה מקודשת: ולעיקר קו' הרשב"א ז"ל שהק' לפי' רש"י והראב"ד ז"ל אההיא דבשכר הבאה נראה ליישב דס"ל ז"ל דההיא לאו באומר לה מעיקרא התקדשי לי בשכר הבאה והלך והביאו לה מיירי דהתם ודאי לא מהני משום דישנה לשכירות וה"ל מלוה אלא בשהיו לו אפר פרה ומי נידה מזומנים בידו מיירי והלך וקדשה וא"ל התקדשי לי בשכר פ' שהיית צריך ליתן לאדם שיביא לך אפר פרה דהתם ודאי מקודשת דלא שייך טעמא דישנה לשכירות כנ"ל ועיין בהרב החידושין שם ועיין עוד במ"ש הרב לח"מ פ"ג מהלכות נחלות הלכה ב' שדבריו תמוהים דנראה מדבריו דס"ל בדעת רבינו כדעת ריא"ז שכתב בשלטי הגבורים דמאן דס"ל ישנה לשכירות לא ס"ל הא דשכירות אינה משתלמת אלא לבסוף וזה ודאי ליתא שדעת רבינו כדעת התוס' מדפסק בהלכות אלו כמ"ד ישנה לשכירות ובה' מלוה ולוה גבי ההיא דמרבין על השכר פסק דשכירות אינה משתלמת אלא לבסוף כדאיתא בפרק אז"נ ועיין בהרב נחלה ליהושע סי' י' ודוק: עוד אמרו שם בגמ' דע"כ אין אומן קונה בשבח כלי והכא בהוסיף לה נופך משלו קמפלגי כו' יע"ש וראיתי להרא"ש בפרק הגוזל עצים שכתב וז"ל כתב הרי"ף ומסיק רבא דכ"ע אין אומן קונה שמעינן מיניה דאין אומן קונה וליתא לדרב אסי אלא חייב לשלם דמי שידה ונ"ל דאין ראיה משם דה"נ אמר רבא דכ"ע ישנה לשכי' וכתבו התוספות דאין ראיה משם לפסוק הלכה משום דלא מצי רבא למימר בע"א כו' ונ"ל להביא ראיה דאי פליגי באומן קונה הלכה כחכמים כו' ואי לא פליגי צריכי למיסבר תרוייהו דאין אומן קונה ומיהו לאו ראיה היא דליכא למימר דפליגי בישנה לשכירות עכ"ד והנה כל האחרונים אחזו צער בדברי הרא"ש הללו דמ"ש ומיהו לאו ראיה היא כו' דהא כי נימא נמי דפליגי בישנה לשכירות שפיר איכא למשמע מינה דכ"ע ס"ל דאין אומן קונה דאל"כ אמאי אינה מקודשת לרבנן וליכא למימר דה"ק דאיכא למימר דפליגי בישנה לשכירות וברייתא מיירי בשכיר יום ולא בקבלן וכמו שכן תירץ הר"ב מע"מ דאם כן איך כתב הרא"ש דאין ראיה מדרבא דאין אומן קונה בשבח כלי משום דלא מצי למימר בע"א הא שפיר הוה מצי למימר דכ"ע אומן קונה והכא לאו בקבלן איירי אלא בשכיר יום וכבר תמה עליו בזה הר"ב ש"ך ח"מ סי' ש"ו סק"ג ותו דא"כ אמאי נייד הרא"ש מאוקמתא דרבא דקאי ביה והול"ל דאין ראיה משם דאיכא למימר דפליגי במלוה ופרוטה ובשכיר יום ועיין במוהר"ש הלוי ח"מ סי' ד' ולפי חומר הנושא נ"ל ליישב דבריו דס"ל דלאוקמתא דרבא דאוקי פלוגתייהו במלוה ופרוטה ע"כ צ"ל דכ"ע ס"ל דאין אומן קונה ולא מצי לאוקמי לברייתא בשכיר יום אבל בקבלן מודי כ"ע משום דלרבא כיון דחכמים ס"ל דמלוה ופרוטה דעתיה אמלוה א"כ ע"כ מאי דקתני בברייתא אינה מקודשת עד שיגיע ממון אחר לידה ה"ק עד שיקדשנה קדושין אחרים ולימא לה התקדשי לי בממון זה וכ"כ הרב החידושין ז"ל ואם כן ע"כ דס"ל לחכמים דבעשה לי שירים בכל גוונא אינה מקודשת ואפי' בקבלן משום דאין אומן קונה דאם איתא דבקבלן מודה אם כן אדתני עד שיגיע ממון אחר לידה דבהא לא אשמועינן מידי דפשיטא ודאי דכל שמקדשה קדושין אחרים בממון אחר מקודשת הו"ל לברייתא לאשמועינן חידושא דבקבלן מקודשת והכי הו"ל למיתני אינה מקודשת עד שיעשה עמה בקבלנות אמנם לאוקמתא דמוקמינן לפלוגתייהו בישנה לשכירות איכא למימר שפיר דמיירי ברייתא בשכיר יום והא דתני עד שיגיע ממון אחר רבותא אתא לאשמועי' דאפי' בשכיר יום אם הגיע ממון אחר לידה דהיינו שהוסיף לה נופך משלו וכיוצא מקודשת משום דמלוה ופרוטה דעתה אפרוטה וכ"ת אכתי ראיית הרי"ף במקומה עומדת מההיא דפ' הגוזל עצים דאמר דכ"ע אין אומן קונה והכא בישנה לשכירות קא מפלגי והשתא אמאי ל"ק דכ"ע אומן קונה והכא בשכיר יום ובישנה לשכירות קמפלגי יש לומר דתלמודא התם נקיט לה למילתיה הכי משום דלתי' דרבא ע"כ צ"ל דכ"ע אין אומן קונה נקיט לה לתלמודא כי הך לישנא אגב גררא וכן משמע מדברי הרי"ף שעיקר ראייתו היא מתי' דרבא כנ"ל ועיין בס' בני יעקב בתשו' ס"י ובס' גט פשוט סי' ק"ך סק"ט ע"ש: אפריון שלמה מה שהקשה דא"כ היכי משכחת לה עשה לי שירים ונזמים דאינה מקודשת הא הוי מלוה שיש עליו משכון כן הקשה הב"ש ונלפענ"ד דבר חדש דהנה הא דאפי' לא תפוס הוי כמשכון בידו היינו דוקא בשכר שעשיתו כיון דתחלה ירד ע"ד לשלם לו שכר וקצבה עמו שכר אף שכל הפוסקים כתבו דאומן קונה בשבח כלי קיי"ל להלכה א"כ צ"ל הא דס"ל לחכמים דאינה מקודשת מיירי בליכא שבחא מ"מ מחויבת לשלם לו שכר כמו שקצבה עמו א"כ אי בעי שלא לקדשה רק לתפוס הכלי אשכרו הרשות בידו אם כן גם אם רוצה לקדשה ואינו רוצה לתפוס אשכרו מ"מ הוי כמשכון בידו כמ"ש הד"מ אבל היכא שאמרה תחלה עשה לי שירים ונזמים ואקדש אני לך א"כ מתחלה לא ירדה ע"ד להשתלם לו שכר כך ע"ד שתתקדש בו א"כ אם ירצה שלא לחזור ולקדשה רק מתפיס אשכרו הוי כאומן ששינה מדעת הבעלים ונתן לו צמר לצבוע אדום וצבעו שחור דידו על התחתונה ואם הוצאה יתירא על השבח אינו נוטל רק השבח אם כן ה"נ לא קצבה שכר אדעתא דהכי א"כ אין לו השכר רק השבח והכא יהי' מיירי בליכא שבחא ולא מצי למתפיס אשכרו א"כ נהי דהוא מרוצה שיקדשנה אם כן מגיע לו שכר מ"מ הא עכ"פ עכשיו אינו רוצה לתפוס אשכרו ע"כ לא הוי כמשכון בידו ואינה מקודשת אך זה דוקא לאינך אוקימתא אבל להך אוקימתא באומן קונה בשבח כלי פליגי בע"כ מיירי ביש שבחא נמצא שאם ירצה שלא לקדשה רק לתפוס אשכרו הרשות בידו ואעפ"כ אינה מקודשת לרבנו בע"כ צ"ל שיש חילוק בין אם הוא תפוס אשכרו או לא לפ"ז א"ש דמורו של ר"י כתב אליבא הך אבע"א דפליגי באומן קונה ע"כ צריך לפרש דמיירי בלא תפיס אבל רש"י דהצריך בהחזיר מיירי אליבא שאר האוקמתות לפ"ז א"צ לחלק בין תפיס או לא דממילא לא קשה כנ"ל ע"כ הצריך לפרש דמיירי בהחזיר וא"ש דברי הד"מ: שם מה שהביא בשם ספר מח"א שרצה לידון בדבר החדש דלא אמרינן ישנו לשכירות מתחלה ועד סוף רק באעשה עמך כפועל דפועל העושה מלאכה כל פרוטה ופרוטה שנגמרה נתחייב בעה"ב לפועל והו"ל מלוה אבל מי שבקש מחברו שיעשו לו שדוכין עם פלוני ויתן לו חפץ פלוני קנה השדכן ולא שייך לומר ישנו לשכירות מתחלה כיון שלא נתחייב לשדכן אלא כשיבוא הדבר לידי גמר וכן הביא עוד בשם עצמות יוסף לדעת התוס' דף נ"ה ד"ה המקדש דהא דקאמר ר"ל והוא שנתן לה פרוטה היינו דוקא באעשה עמך כפועל אבל באדבר עמך לשלטון ליכא למימר הכי דלא קמתהני עד שיגמור הדבר עיי"ש והשעה"מ תמה על זה ממה דפריך שם הש"ס משכר שארכיבך על החמור וכו' דבכל הני לא הוי הנאה ואינה מתחייבת עד שיבוא לידי גמר ובזה אי
האשה שאמרה תן דינר לפ' כו'. הנה מוהר"א ששון ז"ל סי' קע"ו נסתפק אי דוקא כשאמרה ואקדש אני לך או אפילו אמרה תן מנה לפ' ובשעת הנתינה לפלוני אמר לה הרי את מקודשת לי סגי והוכיח מדברי התוס' לקמן ד"ט ד"ה הב אשקי שהק' וז"ל וא"ת מי גרע מתן מעות לפלוני דמקודשת כ"ש כשאמרה תן לי כו' דס"ל דלא בעינן שתאמר ואקדש אני לך דאל"כ מאי מקשו מי גרע מתן מעות לפל' דמקודשת שאני התם דאמרה ואקדש אני לך אלא ודאי ס"ל דלא בעי' אלו דבריו יע"ש ולפי דבריו ז"ל צריך להבין מה שתי' שם וז"ל וי"ל דשאני הכא דמעיקרא היתה שואלת שלא בתורת קדושין ומש"ה איכא למימר בשגומרת הכי אדעתא דמעיקרא קאמרה יע"ש דאי ס"ל דבתן מנה לפ' אע"ג דלא אמרה ואקדש אני לך מקודשת אם כן התם נמי מעיקרא שלא בתורת קדושין היתה שואלת שיתן מנה לפ' ואפ"ה מקודשת והנראה דס"ל להרב ז"ל דכונת התוס' ז"ל דתן מנה לפ' שאני דשתקה בשעת הנתינה והילכך איכא למימר דאע"ג דמעיקרא שלא בתורת קידושין היתה שואלת שיתן כל שאמר בשעת הנתינה ה"א מקודשת באותו מנה ושתקה לשם קידושין קבילתינהו משא"כ בההיא שאמרה הב לבסוף ידים מוכיחות דאדעתא דמעיקרא קאמר' וזהו שדקדקו ז"ל לומר ומש"ה איכא למימר כשאמרה הב כו' דמשמע דעיקרא דמילתא תליא במה שאמרה הב ולפי זה צ"ל דסבירא להו להתוס' ז"ל דבההיא הב אשקי כו' אי שתקה ולא אמרה הב אשקי ה"נ דינא הכי דמקו' וכמו שכן הוא דעת הרמב"ן ז"ל והרשב"א ז"ל שם בחידושיו אך אני תמה על הרב ז"ל דבסימן הקודם הוכיח מדברי התו' הללו דס"ל שלא כדעת הרשב"א דאפי' שתקה אינה מקודשת דאי ס"ל כדעת הרשב"א מאי מקשו התם שאני דשתקה לבסוף ולא אמרה הב יע"ש והוא תימה דלפי מ"ש בסי' שלאחר זה עכ"ל דהיא היא תי' התו' ז"ל וכמ"ש ודבריו צ"ע:
היה בידו משכון על חוב שיש אצל אחרים כו'. כתב ה"ה שם ברייתא ופירשוה בין משכנו בשעת הלואתו בין שלא בשעת הלואתו כו' וכ"כ שם התוס' ד"ה משכון דאחרים וז"ל אע"ג דר"י מיירי כו' בשעת הלואה נמי אלים שיעבודיה לקדש בו את האשה ע"ש ועיין בש"ך ח"מ סי' ע"ב סק"ט שכתב וז"ל אמת שבמרדכי רפ"ק דקדושין כתב בשם התו' דאף לענין קדושין קונה בשעת הלואתו אבל אינו כן בתוס' שלפנינו יע"ש והוא תימה שהרי מדברי התוס' שלפנינו מבואר בהדיא כן וכמ"ש עוד התו' שם וכמו כן יש לפרש ההיא דפ' כ"ש בההיא דישר' שהלוה את הנכרי על חמצו אחר הפסח עובר לר"מ ומפ' התם טעמא משום דקני ליה כדר"י דכיון דקני ליה שלא בשעת הלואה בשעת הלואה נמי קני ליה לענין דקרינן ליה שלך כו' ראיתי להש"ך ס"ק הנז' שכתב דלק"מ מההיא דפ' כ"ש דהתם נמי י"ל דמיירי שמשכנו שלא בשעת הלואתו והא דדייקי' בהאומנים ובפ' שבועת הדיינים דלישנא דהלוהו על המשכון משמע בשעת הלואתו לק"מ דודאי לישנא דהלוהו על המשכון לישנא דמשכון משמע שהלוהו מתחילה על המשכון וא"כ משכנו בשעת הלואתו אבל בפסחים לא קאמרינן אלא ישראל שהלוה לכותי על חמצו והאי לישנא שפיר יש לפרשו שהלוה לו מתחילה על חמצו שהיה לכותי בביתו ולא משכנו אצלו רק ששעבד אצלו חמצו שהיה לו בביתו מדלא קתני ישראל שהלוה לכותי על משכון של חמץ וראי' לזה דמעיקרא ס"ד דקא מפלגי אי ב"ח מכאן ולהבא הוא גובה או למפרע ולא איירי במשכנו אצלו כלל וכמו שפרש"י בהדיא וא"כ ישראל שהלוה לכותי על חמצו דנקט היינו ששעבד לו חמצו שבביתו וא"כ נהי דמשני בשהרהינו אצלו מ"מ שפיר נוכל לומר דמיירי בשהרהינו אצלו לאחר הלואה שהלוה לו מתחילה על חמצו שהיה לו בביתו ואח"כ הרהינו אצלו וזה לע"ד ברור ותמהני על התוס' שהרעישו העולם בזה הלא הדברים ברורים כמ"ש את"ד ולע"ד דברי התוספות נכונים בטעמם ודבריו ז"ל לא יתכן דאיך אפשר דלפי המסקנא מיירי בשהרהינו אצלו לאחר הלואה שהלוה לו מתחילה על חמצו דאם כן למאי איכפל תנא למנקט דינא בשהלוה לו מתחילה על חמצו ואח"כ הרהינו אצלו כיון דכל מה שעובר בב"י הוא משום מה שמשכנו אצלו וכל שמשכנו אפי' לא הלוהו מתחילה על חמצו אלא הלוהו סתם ואחר כך משכן לו חמצו ה"ה עובר בב"י וא"כ מה שהלוהו מתחילה על חמצו לא מעלה ולא מוריד כלל לענין לחייבו בב"י ואם כן הו"ל לברייתא למינקט דינא בסתם יש' שמשכן לו חמצו ה"ז עובר בב"י שהוא עיקר הדבר המחייבו בב"י לא שהלוה על חמצו שאינו עיקר כלל לחייבו ונמצא תלי טעמא בדלא טעמא ובשלמא לס"ד דתלמודא דקא מפלגי בדאביי ורבא ניחא שפיר דקתני בברייתא שהלוה על חמצו שהוא עיקר המחייבו בב"י מטעמא דלמפרע הוא גובה אכן לפי דבריו קשה אלא ודאי דכי משני תלמודא הב"ע בשהרהינו אצלו היינו לומר דכי קתני בברייתא ישראל שהלוה לנכרי על חמצו פירוש על חמצו שמשכנו אצלו בשעת הלואה ואם כן היינו דק"ל שפיר וזה נראה אצלי ברור: עוד ראיתי לעמוד בענין זה על מ"ש הש"ך סי' הנז' ס"ק י"ו על מ"ש מוהר"ם וי"א דהמלוה על המשכון לא הוי אלא ש"ח לענין זה שאם דמי המשכון יתרים על החוב אין המלוה נותן ללוה היתרון וז"ל מדלא חילק משמע דאף במשכנו שלא בשעת הלואתו אין המלוה נותן ללוה היתרון אבל לע"ד דמשכנו שלא בשעת הלואתו מודה ר"י נמי דנהי דלא חשיב ש"ש משום פרוטה דר"י אבל משום דר"י ע"כ דהוי ש"ש כו' עד מ"ש מ"מ נראה מבחוץ דהוי ש"ש ג"כ להיתרון מהטעם כיון דמשכנו שלא בשעת הלואתו א"כ אין לך הנאה גדולה מזו ובההיא הנאה דתפוס ליה אזוזי חשיב ש"ש וראיה לזה דהא בפ' ד' וה' אמרי' דאף לר"י דאמר בעלי חובות נינהו הוי ש"ש בשתפסו ניזק לגבות ממנו ומשמע התם דטעמא הוי משום דבההיא הנאה דתפיס לי' לשור אניזקיה ולא אעריקו ליה בעלי' לאגמא הוי ש"ש וכמו שפי' רש"י להדיא ופי' מוכרח דליכא למימר התם טעמא כיון דיכול לקדש את האשה דהא פשיטא כיון דלר' ישמעאל אם הקדישו אינו מוקדש כדאיתא התם אינו יכול לקדש בו את האשה כדמוכח בפ' האיש מקדש גבי הא דפריך התם ותסברא והאמר ר"י גזל ולא נתייאשו הבעלים כו' דהיכא דאינו יכול להקדיש אינו יכול לקדש אלא ודאי אע"פ שאינו יכול לקדש בו הוי ש"ש מטעמא דתפיס לה אאגריה את"ד ולע"ד אני תמיה עלה שהרי לפי מ"ש הר"ן והרשב"א והרמב"ן במלחמותיו שדעת הרי"ף ז"ל דלפי האמת הא דר"י איתיה אפי' במשכנו בשעת הלואתו ואילו בפרק האומנים כתב הרי"ף ל"ש משכנו בשעת הלואתו ל"ש משכנו שלא בשעת הלואתו בכולהו ש"ש הוי מ"ט מצוה קעביד כו' והשתא קשה דל"ל להרי"ף טעמא משום פרוטה דר"י ות"ל משום דרבי יצחק כיון דהא דר"י איתיה אפי' בשעת הלואתו אלא משמע ודאי דס"ל דמשום דר' יצחק אינו חייב אלא כנגד המשכון אבל משום פרוטה דר"י חשיב כש"ש על המשכון כולו ואם כן איך כתב הש"ך שדעת מוהר"ם יחיד הוא מאחר שהרמב"ן והרשב"א והר"ן ז"ל קיימי בשיטתיה גם מ"ש ראיה מההיא דפרק ד' וה' דמשום דתפיס ליה אניזקיה חשיב ש"ש והכא נמי משום דתפיס ליה אחוביה נראה דאין זו ראיה דהכא גבי מלוה שאני דלא חשיב ש"ש מהאי טעמא כיון שאינו מרויח במה שהלוה לו דאי בעי לא היה מלוה לו מעיקרא וכמ"ש מוהרש"א שם בפ' האומנין ד"ה אימור משא"כ בההיא דפ' ד' וה' דחשיב שפיר ש"ש מהאי טעמא כיון שלא מידיעתו הזיק לו מה בידו לעשות ודוק גם מ"ש דליכא למימר טעמא כיון שיכול לקדש בו אשה דכיון דלר"י אינו מוקדש אינו יכול לקדש יש לתמוה עליו שהרי הרמב"ן ז"ל במלחמותיו פ' שבועת הדיינין הביא ראיה לדעת הסוברים דמשום דר"י לא קני להתחייב באונסין ממ"ש בפרק ד' וה' כגון שתפסו ניזק לגבות ממנו ונעשה עליו ש"ש והתם משכנו שלא בשעת הלואתו היא וקאמר דש"ש הוי ולא מיחייב באונסין כו' יע"ש אשר מבואר דס"ל דההיא דתפסו ניזק קני ליה משכון מדר"י דחשיב משכנו שלא בשעת הלואתו והשתא תיקשי ליה דהיאך קאמר התם תלמודא דאם הקדיש ניזק אינו מוקדש הא כיון דקני ליה ניזק מדר"י דב"ח קונה משכון אם כן הרי יכול לקדש בו אשה כדאמרי' בקדושין וכיון שכן אם הקדישו מוקדש דהא בהא תליא כמ"ש ואף שהרב הנז' שם בסק"ט דחה דברי הרמב"ן הללו וכתב דההיא דתפסו ניזק לא קני ליה מדר"י כיון שלא נתחייב לו עד שעת העמדה בדין מ"מ לדעת הרמב"ן ז"ל תיקשי ליה סוגיא דהתם דקאמר אם הקדישו אינו מוקדש גם מה שהביא ראיה מההיא דפ' הא"מ דקדושין והקדש מיתלא תלי הא בהא נראה דאין לו דמיון כלל דהתם שאני דכיון שקדשה בדבר שאינו שלו וה"ז מוציאה מידה בעיניה ממש א"כ במה היא מתקדשת ומה הנאה יש לה מה שאין כן הכא שהרי היא מתקדשת במעות שחייב לה על המשכון שהרי הוא חייב לשלם לה ונמצא דקא מטייא לה הנאה מיניה ובהדיא קיימ"ל דהשואל חפץ מחבירו והודיע שרוצה לקדש בו את האשה שהיא מקודשת ועיין בטור א"ה סי' כ"ח אע"ג דאם הקדישו אינו מוקדש כדקי"ל גבי מתנה ע"מ להחזיר דאם הקדישו אינו מוקדש אלא ודאי משמע דלא תליא הא בהא כמ"ש כנ"ל ודו"ק: ודע דהא דאמר ר' יצחק ב"ח קונה משכון היינו דוקא במטלטלין כדנפקא לן מקרא דולך תהיה צדקה אבל בקרקע ודאי דאין ב"ח קונה משכון וזה מבואר מסוגיא דפרק השולח דל"ז דאמרי' התם אלא מלוה על המשכון מ"ט משום דתפיס ליה אלא מעתה הלוהו ודר בחצירו ה"נ דלא משמט ליה אמר ליה שאני משכון דקני ליה מדר' יצחק הרי מבואר דמשכון דקרקע לא קני ליה וכ"כ הרב ש"ך סי' רע"ח ס"ק ו' יע"ש ופשוט והוצרכתי לזה ממה שראיתי להר"ב גד"ת שער מ"ג ח"ב סי' ד' שתמה על מ"ש הרב בעל התרומות משם ר"ח ז"ל דפלוגתא דאביי ורבא אי ב"ח למפרע הוא גובה או לא מיירי בדאית ליה לארעא משכנתא בידיה דב"ח עסקינן דאי ליתא בידיה אביי לא אמר שפיר הקדיש ושפיר זבין כו' וכתב עליו וז"ל תי' זה דר"ח קצרה שכלי מלהשיגו דבגמ' פרכינן מדתנן נכרי שהלוה לישראל על חמצו אחר הפסח מותר בהנאה לרבא דאמר מכאן ולהבא הוא גובה ומשנינן הב"ע בשהרהינו אצלו. פירש"י שהרהינו אצלו קס"ד השתא משום דב"ח קונה משכון ותימא ע"ע אי אביי ורבא לא איירו אלא היכי דאיתי' בידו דב"ח א"כ מאי משני בשהרהינו אצלו דהיינו משום דב"ח קונה משכון הא מילתיה דרבא נמי בהכי מיירי יע"ש שהניחו בצ"ע ואחר המחילה לא דק כלל בזה דמילתי' דרבא כיון דאיירי במשכנתא דקרקע מה שייך בזה לומר ב"ח קונה משכון והנראה דאשתמיט מיניה סוגיא דפ' השולח וזה פשוט: ודע שאני מסתפק בהא דקי"ל דב"ח קונה משכון וחשיב כשלו לענין קדושין ולעבור עליו בב"י בשהתנה בפי' ע"מ שלא יתחייב בפשיעה אי חשיבא כשלו לדברים האמורים או נימא כל שהתנה הוי כש"ח וגריעא מיניה ונראה להביא ראיה דכל שהתנה לא אמרי' ב"ח קונה משכון ולא חשיבא כשלו ממה שכתב ה"ה פ"ג מה' חמץ ומצה וז"ל ורבינו לא כתב סוף המשנה ישראל שהלוה לגוי על חמצו אחר הפסח אסור בהנאה דהטעם לפי שנראה כו' דישראל מכותי קונה משכון היה חייב באחריותו וכבר נתבאר שחמצו של כותי ברשות ישראל וחייב ישראל באחריותו שחייב לבערו ע"כ ואם איתא דב"ח קונה משכון ואפי' במתנה בפי' שאינו חייב באחריותו מחייב א"כ לא הו"ל לרבינו למיסמך אדינא דחמצו של גוי וקבל עליו ישראל אחריות כיון דנפקא מינה לענין דינא אפי' בשאינו מקבל אחריות אלא משמע דכל שהתנה לא חשיבא כשלו וכ"מ ג"כ מדברי התוס' פרק שבועת הדיינים דמ"ד ד"ה שומר שכתבו וז"ל והשתא הא דאמרינן בפ"ק דפסחים כו' היינו אי מיגניב או מיתביד באונס דאי לאו הכי ישראל שהלוה לכותי על חמצו יאסר בהנאה בלא דר"י ורבנן נמי אמאי פליגי כו' והשתא אמאי לא כתבו דאצטריך דר"י לאסור אפי' בשהתנה בפירוש דאי מדשמואל לא מחייב לבעורי ורבנן נמי בהכי פליגי אלא משמע דכל כי האי גונא לא אמרי' ב"ח קונה משכון וכן מצאתי בלח"מ שבפירוש המשניות בפרק כ"ש שכתב וז"ל ישראל שהלוה לגוי על חמצו בכל ענין חייב לבער דישראל מכותי קונה משכון אלא א"כ התנה בפי' שלא יתחייב באחריותו עכ"ל עוד אני מסתפק במי שהלוה לראובן על לולב ואתרוג אי אמרי' כיון דב"ח קונה משכון חשיב כשלו ויוצא בו י"ח וקרינן ביה שפיר לכם כי היכי דעובר עליו בב"י וחשיב כשלו ויש צדדין לכאן ולכאן וצ"ע ודע דלישנא דקדש' במשכון משמע שבגוף המשכון מקדש' דאו' לה הרי את מקודשת במשכון זה וכ"נ מדברי רבי' והטור ז"ל אמנם רש"י ז"ל כתב משכון של אחרים שהיה בידו וקידשה בחוב שיש לו עליו ה"ה מקודשת כו' משמע שאינה מתקדשת בגוף המשכון אלא אומר לה הרי את מקודשת בחוב שחייב לי פ' על המשכון זה והוא תימא דבגמ' יהיב טעמא משום דקני לי' משכון מדר"י דאמר ב"ח קונה משכון ש"מ דבגוף המשכון מקדשה וכ"ר למוהר"ש יונה שתמה בזה והניחו בצ"ע: ולע"ד נראה ליישב שפיר מ"ש הרב התרומות והביאו הטור ח"מ סימן ס"ו וז"ל מסתברא דחייב על המשכון מטלטלי כיון דמסר לה קני אע"ג דלא כתב ליה מידי ולא יהביה לי' במעמד ג' מידי דהוי אאשה שאם קדשה במשכון דאחרים מקודשת מפני שבעל חוב יש לו קצת קנין בגופו כו' יע"ש וכתב מוהר"ש חיון שם דכיון שהרב ז"ל תלה הדין בההיא דאם קדשה במשכון נראה דדוקא במשכנו שלא בשעת הלואתו וקני ליה מדר"י הוא דמהני בלא מע"ג אבל בשעת הלואתו לא מהני וחשיב הנאת מלוה בעלמא יע"ש ואם כן איכא למימר שלדעת רש"י ז"ל ה"נ מפרשה דמיירי בקדשה בחוב שיש לו על המשכון ואפי' בלא כתיבה ומע"ג קני ליה ויהיב טעמא משום דבעל חוב קונה משכון מדר"י ומשו"ה קני ליה בלא כתיבה ומע"ג הא לאו הכי אינה מקודשת כיון דליכא כתיבה או מעמד שלשתן זה נ"ל כפתור ופרח ליישב בדעת רש"י ז"ל ודו"ק: ובהיותי בעיון זה ראיתי להר"ב מש"ל ז"ל פ"י מה' שכירות ה"א שכתב וז"ל עיין בתשובת מוהריט"ץ סי' י"ב ואחר המחילה טעה בזה שהוא סבור דכל משכון שבא אחר ההלואה מקרי משכנו שלא בשעת הלואתו להתחייב באונסין לדעת הסוברים דשלא בשעת הלואתו חייב באונסין וזה אינו אלא במשכנו לבסוף ע"י ב"ד ששם הוא שהוזהר המלוה להחזיר כסות של יום ביום וכסות לילה בלילה ושם הוא דאמר ר"י ב"ח קונה משכון להתחייב באונסין לדעת רש"י ודעימיה אבל במשכון הבא ליד המלוה מיד הלוה ברצונו כך הוא שעה או אחר ימים ולכ"ע אין בו למרבה אלא ש"ש ואלו דברים ברורים עכ"ד ואני אומר אחר המחילה שדבריו תמוהים במ"ש דדוקא משכנו לבסוף ע"י ב"ד שם הוא שהוזהר המלוה להחזיר כו' אשר מבואר מדבריו דס"ל דכל שהוא מדעת הלוה אפילו שלא בשעת הלואתו אינו חייב להחזיר כסות יום ביום והוה ליה כמו משכנו בשעת הלואתו והוא תימא שמדברי רבינו פ"ג מה' מלוה ולוה מבואר שאפי' מדעת הלוה חייב להחזיר שכ"כ בדין ה' וז"ל אחד הממשכן את חבירו בב"ד או שמשכנו בידו בזרוע או מדעת הלוה כו' ה"ז מצוה להחזיר כו' וכתב עליו ה"ה שזה מפורש שם יע"ש שוב ראיתי שדין זה במחלוקת הוא שנוי בין גדולי עולם הלא המה הרז"ה והראב"ד ז"ל כי הנה הרז"ה בס"פ המקבל כתב ליישב קו' הראב"ד שהק' אהא דתנן מחזיר את הכר בלילה ואת המחרישה ביום דהא מחרישה כלים שעושים בהם אוכל נפש הוא והיאך משכנו מחרישו וכתב עליו הרז"ה דלק"מ דמתני' אקרא קאי דכתיב והאיש אשר אתה נושה בו יוציא אליך את העבוט ובודאי הלוה יכול להוציא מדעתו כלים שעושים בהם או"נ כו' דקרא נמי אכולהו קאי דמצוה להחזיר בין במשכון דהיתרא בין במשכון דאיסורא כו' יע"ש הנה מבואר שדעתו ז"ל כדעת רבינו שאפילו מדעת הלוה חייב להחזיר וכן נראה דעת הרמב"ן שם במלחמותיו אמנם הראב"ד ז"ל בהשגותיו על המאור הובאו דבריו בשיטה מקובצת למוהר"ב תמה עליו וז"ל אמת הוא שהוא רשאי לקבל ממנו אבל מאין לו שהוא חייב להחזיר הואיל ומדעתו נתן לו שהרי משכנו בשעת הלואתו כיון שמדעתו נתן לו אינו חייב להחזיר וכמו כן שלא בשעת הלואתו דמאי שנא כו' יע"ש ומהתימה על הרב המגיד ז"ל שכתב על דברי רבינו שזה מפורש שם בדבר שהוא במחלוקת וצ"ע:
האומר לאשה כו' ע"מ שתחזירהו לי אינה מקודשת. מימרא דרבא פ"ק דקידושין ד' ו' ע"ב הילך מנה כו' ומסיק רב אשי דבכולהו קני לבר מאשה לפי שאין אשה נקנית בחליפין והתוס' ד"ה לבר הק' וז"ל וא"ת במאי דמי לחליפין אי משום דחליפין הדרי הא בחליפין גופייהו אמרינן דאי תפיס כו' ונראה לר"י דלאו חליפין הוא ומדרבנן הוא דלא הוו קדושין לפי שדרך העולם להחזיר החליפין והני כחליפין דמו כו' עי"ש גם הרא"ש שם כתב כן כדברי התוס' הללו שכתב וז"ל לפי שדרך העולם להחזיר הסודר שמקנין בו הלכך אי אמרת דקני כו' ומבואר הוא דס"ל דהא דאמר רב אשי בפרק השותפין מאן לימא לן דסודרא אי תפיס ליה לא מתפיס קושטא דמילתא היא ולאו דחייה בעלמא כמ"ש הר"ן שם גם לקמן דכ"ו גבי ההיא דמעשה במדוני כו' כתב וז"ל וגם לפי גי' אחרת פירש"י שלכך לא קנה לו בחליפין ע"י אחר לפי שלא היה שם מי שהי' חפץ ליתן הסודר בשבילו כו' יע"ש הנה מבואר דס"ל דסודרא אי תפיס מצי מתפיס וכמ"ש התוס' אך יש מן התימה שהרא"ש שם כתב כדברי הר"ן דהא דרב אשי דחי' בעלמא היא והכריח הדבר מהא דשמעתין יע"ש וא"כ נמצאו דבריו סותרים למ"ש בשמעתין דטעמא דר"א משום שדרך העולם להחזיר ומשמע דמדינא מצי מתפיס וכבר היה אפשר לידחק בדבריו ע"פ מ"ש התוס' פרק השותפין וצ"ע ומרן הב"י ח"מ סי' קצ"ה אחר שהביא דברי הר"ן דפרק השותפין כתב וז"ל ומ"ש לעיל בשם רב עמרם דאי בעי פסיק ליה סודרא אפשר דס"ל כרב אשי ולא תיקשי ליה מההיא דקדושין דכיון שיכולין להקנות בסודר העדים ואז לא מצי למפסקי' גזרי' אפילו היכא שקונה הבעל בסודרו כנ"ל עכ"ל והוא מן התימה אמאי הוצרך לדוחק זה ובפשיטות הי"ל לומר דס"ל לרב עמרם כמ"ש התו' והרא"ש בשמעתין דה"ט מפני שדרך העולם להחזיר הסודר וכנראה דאשתמיט מיניה ועיין בספר תפארת שמואל מה שנדחק עוד בזה גם מ"ש דאם קנו בסודר העדים לא מצי למיפסקיה הוא תימה דאם איתא היכי קאמר רב אשי לר"ן מאן לימא לן דסודרא אי תפיס לא מתפיס כו' והא אכתי ראיית ר"ן אומרת בסודר שקונים העדים דקני אע"ג דהדרא סודרא למריה אלא משמע ודאי דלרב אשי אפילו בסודר העדים מצי מתפיס ותו שמדברי הסמ"ג שהביא מרן בראש הסי' וז"ל לכך יש נמנעין מלהקנות סודריהן לצורך חביריהן פן יחזיקו בו הזוכה כו' יע"ש מבואר בהדיא דס"ל דאפי' בסודר העדים מצי מתפיס לכן נראה ודאי כי ט"ס נפל בדבריו במקום לא מצי למיפסקיה צ"ל לא חשיב למיפסקיה והן הן דברי רב עמרם שכתב מרן לעיל בד"ה וכתב העיטור בשם רב עמרם כו' וזה פשוט ודע דמסוגיא הלזו הקשה הרב התרומות שער ס"ד ח"ג לדעת הסוברים דקנין חליפין לא מהני בקרקע אלא דוקא במתנה אבל במכר לא קנה עד שיתן הדמים דומיא דשטר דאמרינן דלא קנה עד שיתן הדמים שהרי מסוגיא זו מבואר דמתנה ע"מ להחזיר במכר קנה כדקא' בכולהו קני לבר מאשה והנראה שדעתו דס"ל דמתנה ע"מ להחזיר כחליפין ממש נינהו וכדעת רבינו שכתב הר"ן אבל לדעת התוס' דס"ל דמתנה על מנת להחזיר לא הוי כחליפין ואינו אלא קנין מעות אלא משום דדמי לחליפין הוא דגזרו גבי אשה וכן נמי לגירסת רב האי דגריס בהדיא גזירה שמא יאמרו אשה נקנית בחליפין נראה ודאי דלק"מ דהכא במכר קנה משום קנין מעות דדמו לחליפין וכיון דחליפין איתנהו במכר לא גזרו וכן ראיתי בעיטור שכתב כן בהדיא ויש לתמוה על הרב גד"ת ז"ל שנדחק ליישב קו' זו וכפי דברי התוס' מבואר דקו' מעיקרא ליתא גם מה שהקשה עוד על דברי התוס' דכי היכי דגזרו גבי אשה משום דדמי לחליפין ה"נ הו"ל למגזר גבי פדיון הבן עיין בחידושי הרשב"א מה שתי' לזה מיהו הא ק"ל לדעת הסוברים דקנין חליפין לא מהני במכר מהא דאמרי' לעיל ד"ג מנינא למעוטי מאי למעוטי חליפין סד"א הואיל וגמר קיחה קיחה משדה עפרון מה שדה מקניא בחליפין אף אשה נמי מקניא בחליפין קמ"ל ואימא ה"נ כו' והשתא אם איתא דבמכר לא מהני קנין חליפין היכי קאמר מה שדה עפרון מקניא בחליפין ומאי פריך ואימא ה"נ כו' הא שדה עפרון גופיה כיון דמכר הוה לא מקניא בחליפין ונראה שיש ליישב ולומר דכיון דהנהו רבוותא מדמו להו לדין שטר דאמרי' דלא קנה עד שיתן את הדמים א"כ הא דקי"ל דבמוכר שדהו מפני רעתה קנה בשטר וכן אי פריש ואמר אי בעינא בשטרא אקנה נמי מהני כמ"ש ה"ה פ"ה מה' מכירה א"כ ה"נ גבי חליפין ודאי דמהני דומיא דשטר והיינו דקאמר סד"א דכי היכי דשדה מקניא בחליפין כדיניה היכא דליכא טעמא דלא סמכא דעתיה דהיינו פריש וא"נ במוכר שדהו מפני רעתה ה"נ גבי אשה כיון דליכא טעמא דלא סמכא ה"נ דמהני קמ"ל: ומעתה מתרצתא היא נמי הא דשמעתין ואפי' לדעת רבינו דאיכא למימר שפיר דמאי דקאמר רב אשי בכולהו קני היינו כדיניה דהיינו מוכר שדהו מפני רעתה וא"נ בדפריש אלא דק"ל לפי זה מה שהביאו ראיה דחליפין לא מהני במכר מההיא דהאומנים דאמרינן מלמדין אותן שלא יחזרו בהן כיצד כותב כו' ואי ס"ד דבקנין קני לקנינהו ניהלי' בקנין או בחזרה יע"ש ואם איתא אכתי תיקשו להו דלקנינהו ניהליה בחליפין ובדפריש וצ"ע כעת ועיין בס' פמ"א ח"א סי' ק"ו ודוק ובמאי דאמרינן דבאשה לא מהני מתנה ע"מ להחזיר מספ"ל בנתנה היא באדם חשוב דמקו' אי נתנה לו במתנה ע"מ להחזיר אי אמרי' דמקו' דאיכא למימר דכיון דלדעת תוס' וסיעתייהו אינו אלא משום גזירה שמא יאמרו אשה נקנית בחליפין בכל כי האי הו"ל מילתא דלא שכיח ולא גזרו וא"נ איכא למימר דכיון דטעמא דאדם חשוב דקי"ל דמקודשת הוא משום בההיא הנאה שהיתה זאת רוצה ליתן פרוטה לאדם שיפייסנו שיקבל מתנה ממנה וכמו שפרש"י א"כ ההיא פרוטה לא הדרא כלל וה"ז דומה ממש לאומר הרי את מקודשת בהנאה זו שאת נהנית תוך הזמן שכתב מור"ם די"א שהיא מקודשת מטעמא דההיא הנאה לא הדרא ומשמע כן מדברי הר"ן וכמ"ש בס' בית שמואל יע"ש שוב ראיתי להר"ן לקמן שכתב גבי ההיא דקי"ל כרב דקונין בכליו של קונה ואפי' באדם חשוב דה"ט משום דכיון דהדרא סודרא למרי' אין הנותן מתחשב בשביל כך ואם כן בנ"ד נמי נראה ודאי שלדעת הר"ן אינה מקודשת דכל מתנה ע"מ להחזיר לא חשיבא הנאה כלל באדם חשוב ואולם מדברי הריטב"א ז"ל בחידושיו נר' שיש מרבותינו חולקים לסברת הר"ן הלזו יע"ש ואם כן מידי ס' לא נפקא כנ"ל:
האומר לאשה התקדשי לי בתמר' כו'. עיין במה שכתב מרן הכ"מ ז"ל וראיתי להר"ן פרק האיש מקדש שכתב וז"ל וקי"ל הכי כיון דסתם לן תנא הכי כותיה ובפרק פותחין תנן לזה קרבן צריכין פתח לכל אחד ואחד ומשמע דהא אמר לזה ולזה קרבן כיון שהותר כללא הוי ואע"ג דהתם בפרק הפיקדון אפליגו בהא ואיכא למימר סתם ואח"כ מחלוקת היא אפי' הכי כיון דשקלי וטרו אמוראי אליבא דר"ש הכי קי"ל עכ"ל וראיתי למוהרימ"ט בחידושיו שהקשה עליו וז"ל לא ידעתי מאי קשיא ליה אי משום דהני סתמי בס' נשים ופלוגתא בס' נזיקין הא בתרי מסכתי אין סדר למשנה וכ"ש בתרי סדרי ולמה לא נפסק כהני סתמי אי לאו דהתם בשבועות איכא סתמי דלא כותיה דבפרק שבועות שתים תנן שבועה שלא אוכל פת חיטין פת שעורים פת כוסמין חייב על כל אחד ואחד ופרכינן ודלמא למיפטר נפשיה מאחריניתא קא אתי ומסיק פת פת למה לי ובתר הכי תנן שבוע' שלא אוכל בשר ויין ושמן ודבש חייב על כל א' ואוקימנא לה במונחין לפניו דהוה מצי למימר שבוע' שלא אוכל אלו ואולי לזה כוון הר"ן לומר דאיכא למימר סתם ואח"כ מחלוקת היא בחדא מס' אלו דבריו יע"ש ולא זכיתי להבין דבריו במ"ש ואולי לזה כוון הר"ן ז"ל כו' דאדרבא כלפי לייא דכיון דסתמא דפ' שבועות שתים ע"כ אתיא כר"י לפי מה שכתב הוא ז"ל א"כ הו"ל סתם ואח"כ מחלוקת ואין הלכה כסתם וא"כ מאי ק"ל להר"ן מההיא למה שכתב דהלכה כר"ש משום דהוי כסתם ואח"כ מחלוקת בחדא מסכתא אדרבא היא הנותנת לומר דהלכה כר"ש גם מאי דפשיטא ליה להרב ז"ל דבתרי סדרי אין סדר למשנה דמכ"ש דתרי מסכתי לא ידעתי איך אישתמיט מיניה דברי מרן הכ"מ ז"ל פ"ט מה' רוצח דין א' שכתב ליישב דעת רבינו ז"ל שפסק דעגלה ערופה בחמש וכדעת ר"י אף על גב דסתמא דמתני' פע"ע כר"ש משום דס"ל דבתרי סדרי יש סדר למשנה והוה ליה סתם ואח"כ מחלוקת במס' סנהדרין ואין הלכה כסתם וכבר הרב בעל תוסי"ט ז"ל בריש פרק ע"ע טעים טעם לשבח לחלק בין תרי סדרי לתרי מסכתי עי"ש ואף שכתב שמדברי התו' והרא"ש נראה דס"ל דאפילו בתרי סדרי אין סדר למשנה מ"מ לא נפלאת היא לייחד סברא זו לדעת הר"ן וכבר ראיתי למורינו הרב ז"ל בספר מקראי קדש בפ"ב מה' חמץ דפ"ח ע"ב שכתב שלדעת רש"י ותוספות בפרק כ"ש שכתבו דהלכה כר"י דאין ביעור חמץ אלא שריפה משום דסתם לן תנא בתמורה כותיה ע"כ דס"ל כדעת מרן דבתרי סדרי יש סדר למשנה ע"ש: אמנם מצאתי להר"ן ז"ל שמבואר מדבריו דס"ל דאפילו בתרי סדרי אין סדר למשנה שלא כדעת מרן שכתב בסע"פ וז"ל גרסי' בגמרא אמר רבא אכל מצה בזמן הזה אחר חצות לא יצא ידי חובה כו' איכא מ"ד דהכי קי"ל כיון דסתם לן תנא בפרק קמא דברכות כוותיה ובפרק איזהו מקומן סתם לן תנא כותיה ואע"ג דסתם לן תנא כר"ע דפליג עליה בפ' הקורא את המגילה בתלתא סתמא לא אלימי מחד סתמא אפילו הכי מספקא לן הי מנייהו סתמא בתרא הילכך אזלינן לחומרא עכ"ל הרי בהדיא דסבירא ליה דאפי' בתרי סדרי אין סדר דאי לא כן היכי קאמר מספקא ליה הי מנייהו סתמא בתרא הא ודאי סתמא דאיזהו מקומן דס' קדשים הו"ל סתמא בתרא גם מדברי הר"ן ר"פ הנודר מן הירק בההיא דכל מידי דמימליך עליה שליח מבואר כן יע"ש ומ"מ קושית מוהרימ"ט מתרצתה היא מדברי הר"ן ז"ל שכתבנו שהרי מבואר בדברי הר"ן ז"ל דס"ל דהא דאמרינן אין סדר למשנה היינו לומר דספקא הוי הי מנייהו בתרא והילכך אי ספיקא דאורייתא היא אזלינן לחומרא וכן מבואר ג"כ מדברי הרא"ש ז"ל ברפ"כ הבשר הביאו הרב בעל יבין שמועה כלל שס"ז וא"כ היינו דקשיא ליה להר"ן ז"ל כלפי מה שכתב דקי"ל כר"ש דבזו ובזו כללא הוי ואם יש בכולן שוה פרוטה מקודשת מתורת ודאי ואם פשטה ידה וקבלה קידושין מאחר מקודשת מב' וכן נמי בההיא דנדרים הי"ל להחמיר ולומר דצריך פתח לכל אחד ואחד וזהו שדקדק בלשונו וכתב איכא למימר סתם ואח"כ מחלוקת ולא כ' הו"ל סתם ואח"כ מחלוקת למימר דמספקא הוא דקאמר וכמ"ש ושוב ראיתי להרא"ש ז"ל בפ' ר"א דנולד דקי"ז ע"ב שכתב כן בפי' משם הרמב"ן כמ"ש ומהתימא על הרב ז"ל איך אישתמטיה מיניה ומן האמור בזה נר' שמ"ש הרב מקראי קדש דלדעת רש"י והתוס' בפ' כ"ש ס"ל דבתרי סדרי יש סדר אין הכרח כלל דאיכא למימר דמה שפסקו כר"י מכח דסתמא דתמורה היינו משום דמספק"ל הי מינייהו בתרא ואזלי' לחומרא לומר דטעון שריפה וניחא השתא שדבריהם ז"ל לא סתרי למ"ש בפ"ח דשבת דפ"ח ובפ' החולץ דמ"ב דאפי' בתרי סדרי אין סדר ודו"ק ועיין במ"ש הר"ן ז"ל פ"ה דנדרים דפ"ז ע"א שדבריו סתרי למ"ש כאן ובפ' ר"א דנולד וצ"ע: ורבינו ז"ל בפ"ד מה' נדרים דין י"א כתב וז"ל אמר שאיני נהנה לזה ולזה הותר הראשון הותרו כולן כו' שאיני נהנה לזה ולזה ולזה צריכים פתח לכל אחד ואחד וכת' מרן הכ"מ ומשמע מדברי רבינו כאן ובפרק ז' מה' שבועות שהוא פוסק דלא כר"ש משום דבפרק שבועת הפיקדון סתם לן תנא דלא כוותיה ודבריו לכאורה צריכין ביאור דאי משום סתמא דפ' שבועת הפיקדון פסק רבינו דלא כר"ש אם כן הי"ל לפסוק דלזה ולזה בוי"ו נמי פרטא הוי שהרי בפרק שבועת הפיקדון אוקימנא למתני' אליבא דר"י כר"ש דאמר בין בוי"ו בין בלא וי"ו פרטא ואליבא דשמואל כרבי דאמר בין כזית כזית בין כזית וכזית פרטא הוי: האמנם דבריו ז"ל מבוארים שכונתו למ"ש שם בסוף דבריו וז"ל ואע"ג דבנדרים סתם לן תנא כר"ש כיון דשבועות ונדרים בחדא שיטה שייטי אית לן למיסמך טפי אסתמא דשבוע' הפיקדון דאתא כרבי הנה מבואר כונתו ז"ל דדוקא בלא וי"ו דס"ל לר"מ ור"י דפרטא הוי פסקינן כסתמא דשבועות דמשום דהו"ל סתמא דרבים לגבי ר"ש אמנם בלזה ולזה בוי"ו כיון דלר"י כללא הוי הו"ל ר"י ור"ש רבים לגבי דר"ש ופסקינן סתמא דרבי לגבי ר"ש כסתמא דנדרים משום דחשיבא דרבים לגבי ר"ש אך ק"ל לפי מ"ש מרן בהל' רוצח בדעת רבינו דבתרי סדרי יש סדר למשנה א"כ הי"ל לרבינו ז"ל לפסוק כסתמא דשבועת הפקדון דבין בוי"ו ובלא וי"ו פרטא הוי כיון דהוי כסתמא בתרא וסתמא בתרא עדיף וצ"ע ובר מן דין קשה על דברי מרן הללו מ"ש הרב לח"מ ז"ל שם ולכן היותר נכון מ"ש הרב הנז' שרבינו ז"ל גורס בפרק ד' דנדרים כגירסת הרא"ש דגריס כגון שתלאן זה בזה דאמר פ' ופ' כו' והוא מפרש דמ"ש בגמרא דמקרי תליה זה בזה הוא משום דקאמר וי"ו דכיון דקאמר וי"ו בהכי תליה זה בזה אבל כשלא אמר וי"ו הוי פרטא דלא תליה ולכך צריך פתח לכל אחד ואחד אבל ודאי דרבינו ז"ל ס"ל דבין בוי"ו בין בלא וי"ו פרטא הוי וכסתמ' דשבועו' אלא שהחילוק ביניהם דבוי"ו הוי התפס' ובלא וי"ו לא הוי התפסה א"ד ע"ע אלא דאכתי ק' לי על תי' זה דאי ס"ל לרבינו דבוי"ו חשיב ליה התפסה א"כ גבי שבועת הפקדון כי אמר שבועה שאין לך בידי לא לך ולא לך או שבועה שאין לך בידי חטין ושעורין אמאי לא אמרינן דוי"ו חשיב ליה התפסה והוי כאלו אמר לא לך ולא לך או שעורין בחטין ואם כן הו"ל מתפיס בשבועה ואינו חייב אלא על הראשונה בלבד דקי"ל מתפיס בשבועה לאו כמוציא שבועה ואמאי פסק רבינו ז"ל דחייב על כל אחד ואחד ושמא י"ל דדוקא גבי נדרים דקיל מתפיס בנדר ומש"ה דיינינן ליה ללשניה כפשטיה דבוי"ו חשיב ליה התפסה אבל גבי שבועה כיון דמתפיס בשבועה ודאי אין אדם מוציא דבריו לבטלה ולא חשבינן ליה התפסה אלא פרטה בלא התפסה ואף ע"ג דבההיא דערכין לא קי"ל כר"מ דאמר א"א מ"ד לבטלה התם שאני דצריך לעקור לשונו לגמרי מערך לדמים וכמו שכתב הרשב"א בפרק אע"פ אמתני' דהמקדש מע"י אשתו והבאתי דבריו בפי"ב מהל' אלו הלכה ד' יע"ש אמנם הכא דאין כאן עקירת לשון אלא משמעות דורשין לבד בהא אפשר דלכ"ע אמרינן אין אמד"ל ודו"ק ואנה ה' לידי שיטה מקובצת מכ"י למס' נדרים וכתוב שם משם דהרנב"י וז"ל וכ' רבינו ואשכחן מאן דפסק שאני נהנה לזה ולזה הותר הא' הותרו כולן שאני נהנה לזה צריך פתח לכל אחד ואחד אלמא קסבר האי מרבנן ז"ל דכי גמרינן בגמ' כגון שתלאן זה בזה ואמר פ' כפ' לאו דוקא אלא נעשה כמי שתלאן זה בזה וקא פסיק בפלוגתא דכלל ופרט דלא כר"ש ואנן לא ס"ל כפיסקא דיליה ולא כפי' חדא דהא בגמ' קאמר בהדיא כגון שתלאן דאמר בפי' כפ' ועוד דאי כתולה הוא גבי שבועה לא לך ולא לך בין לר"י דאמר חייב על כל אחד ואחד בין לר"ש דאמר אינו חייב אלא א' הכי הול"ל אינו חייב אלא על הראשונה דשארה נתפסין נינהו ולא לך קאמר וכן בפקדון ותשומת יד נימא דוקא שבועה שאין לך פיקדון בידי ותשומת יד כפקדון ולא לחייב אלא על קמא אלא ש"מ לעולם לא הוי מתפיס עד דפריש זה כזה עכת"ד ולע"ד י"ל כמ"ש כנ"ל ועיין במ"ש רבינו ז"ל פי"ג מה' נדרים דין י' וז"ל אסרה עצמה בתאנים כו' אין אומרים בהפרת נדר שהותר מקצתו הותר כולו והק' הרב לח"מ שם דמשמע מדבריו דאם אמר קונם תאנים וענבים אלו ונשאל לתאנים שהותר בענבים וק' דכיון דפסק דלא כר"ש א"כ הוי פרטי והוי כנשבע לא לך לא לך ותי' דאולי מ"ש רבינו ואין אומרים בהפרה לא קאי אעניינא דלעיל אלא בעלמא קאמר דבכל ענין שאנו אומרים נדר שהותר מקצתו לא אמרינן כן בהפרה ע"ש ולע"ד אין צורך לדוחק זה דאיכא למימר שפיר דרבינו ז"ל אדלעיל קאי שכתב אסרה עצמה בתאנים וענבים בין שאסרה עצמה בכל המין אפי' למ"ד וי"ו פרטא הוי מודה הוא הכא דאינו חייב אלא א' משום דלמיפטר נפשיה מאחרנייתא קא אתי כדאיתא בפ"ג דשבועות וזה פשוט ועיין במוהרימ"ט ז"ל ח"א סי' ס"ח ובס' בני יעקב דקמ"א ובס' מח"א ה' נדרים סי' ד': כתב הטור ז"ל סי' ל"א משם הרמ"ה דאם אמר בזו ובזו אם גמר כל דבריו קודם שקבלה אותן כולן מצטרפות אפי' אכילה ראשונה ור"י כתב דאפילו גמר כל דבריו קודם שקבלה אותן אינן מצטרפות כיון שחילקן זו בזו וכתב הב"ח שיצא לו כן ממ"ש בד"ה ואפילו וז"ל וי"ל דיש לחלק דהתם הרי הדבור נגמר קוד' שנתאכלו אבל הכא דלא נגמרו הקידושין עד אחר מסיר' אחרונה ובתוך כך אכלה הראשונה איכא למימר דמלוה הוא אצלה עכ"ד ומדהו"ל להתוספ' למימר אבל הכא דלא נגמר הדבור כו' ולא כתבו כך אלמ' דאפי' הדבור נגמר כיון דלא נגמרו הקידושין עד אחר מסיר' אחרונה הו"ל מלוה אצלה יע"ש ודבריו תמוהים דאדרבא מדברי התוספות שכתבו בדבור שאחר זה איכא למידק איפכא דס"ל כדעת הרמ"ה שכתבו וז"ל וה"נ אמרינן כשאמר לה התקדשי בתמרה זו ובזו ובעוד שלא גמר דבורו אכלה הראשונ' מה שאכלה מלוה אצלה כו' הרי שדקדקו בלשונם לומר ובעוד שלא גמר דיבורו ולא כתבו ובעוד שלא נגמרו הקדושין כמ"ש שם בתחילת דבריהם משמע דס"ל דכולה מילתא תליא בגמר דבורו וא"כ ע"כ מ"ש בדבור הקודם לא נגמרו הקדו' ללא גמר דבורו קרו להו לא נגמרו הקדושין וכדמוכח מתחילת לשונם שכתבו דהתם הרי הדבור נגמר ועיין בתוס' רי"ד ודו"ק: מעשה חושב (רנב) א"כ הו"ל סתם ואח"כ מחלוקת ואין הלכה כסתם כו'. לענ"ד י"ל למ"ש מרן זקני רבינו התויו"ט ז"ל (פ"ו דנזיר משנה ט') וכן מצאתי בנ"י פ' החולץ בשם הרמב"ן דהא דאמרינן דסתם ואח"כ מחלוקת אין הלכה כסתם. היינו דכלפי מאי דקיי"ל הלכה כסתם אמרינן דהיכא דאח"כ מחלוקת ליתא לכלל זה דאע"פ שסתם תנא אין הכרח דהלכה כסתם אבל לא דנימא להיפך דמשום הכי נפסוק דלא כסתם אלא דבכה"ג הדרן לכללא כמאן ההלכה בהמחלוקת אפי' אם הוא נגד הסתם ולדמיון בהא דקיי"ל דר"י ור"ש הלכה כר"י אמרינן דהלכה כר"י דפליג עם ר"ש במחלוקת אע"ג דסתים לן תנא תחלה כר"ש וא"כ כיון דאין הלכה כמחלוקת נגד הסתם שקדם לו אלא היכא שהוא לפי כללין בהלכות בכל מחלוקת אע"ג דליכא סתם דקדים א"כ מאי בכך דלאחר דסתים בפ' שבועות שתים כר"י איכא מחלוקת אח"כ בפ' הפקדון הא מ"מ הלכה כר"י ולאו משום דסתים לן תנא כוותי' אלא משום דלפי כללין הלכה כוותי' לגבי ר"ש דפשיטא דמשום דקדם וסתים כר"י לא אבד הכלל חזקתי' שהרי איכא למימר דל הסתם מהכא הא ר"י ור"ש הלכה כר"י. ולפ"ז מתחלה כתב הר"ן דהלכה כר"ש משום דסתים לן תנא כוותי' וקיי"ל דהלכה כסתם ואח"כ כתב אע"ג דאח"כ מחלוקת הוא וא"כ הסתם אינו מוציא מכללין דר"י ור"ש הלכה כר"י. לזה כתב כיון דשקלו וטרו אמוראי אליבא דר"ש הלכה כוותי' ולאו משום סתמא ובחנם תמה המחבר אמוהרימ"ט דס"ל בדעת הר"ן דאי אמרינן אין סדר למשנה היינו דבכה"ג אמרינן דמסתמא מחלוקת ואח"כ סתם הוא כמ"ש התוס' ביבמות בדף מ"ב ע"ב בד"ה סתם כו'. ומשום הכי ק"ל דבתרי סדרי אין סדר למשנה וא"כ הרי הלכה כסתם ולזה תירץ דהא ליתא אלא דסתם ואח"כ מחלוקת הוא ולפי הכלל הלכה כר"י: (רנג) דמה שפסקו כר"י מכח דסתמא דתמורה כו'. ואזלי לחומרא לומר דטעון שריפה כו'. תמהני דמאי חומרא טפי איכא בשריפה הא אדרבה קולא היא שהרי הנשרפין אפרן מותר ובנקברין עפרן אסור הן אמת דקושיא זו קשה נמי אק"ו דיליף ר"י מנותר שאינו בב"י וב"י ואפ"ה הוא בשריפה חמץ לא כ"ש וכמדומה לי שכבר עמד המג"א בהלכות פסח ר"ס תמ"ה אמבוכה זו:
ואם לאו אינה מקודשת אלא מספק כו' הנה דעת רבינו מבואר דס"ל דמ"ש במתני' ואם לאו אינה מקו' אינה מקו' ודאי קאמר וכן דעת הטור והדבר מוכרח מעצמו וכ"כ מרן הב"י שם סי' כ"ח שדבר פשוט הוא דאינה מקודשת ודאי קאמר ויש לי לדקדק על מ"ש התוס' פ' הא"מ דמ"ח ע"א ד"ה ורבנן וז"ל לפי זה לא גריס ואם לאו אינה מקודשת דהא אפי' ליכא שו"פ בנייר צריכא גט מס' כו' ולכאורה נר' דלישנא דאינה מקודשת משמע להו שאינה מקודשת כלל ומש"ה כתבו דלא גרסינן ליה וק' שהרי במתני' דהתקדשי לי בתמרה זו קתני אם יש באחד מהן שוה פרוטה מקודשת ואם לאו אינה מקודשת ומבואר הוא דאינה מקודשת ודאי אבל מקודשת ספק כמו שכתב וכיון שכן קשה דאמאי הוצרכו לומר דלא גרסי' ליה ואפשר ליישב דהתוספ' ז"ל ס"ל דהא דשמואל דאמר חיישינן שמא שו"פ במדי חומרא דרבנן בעלמא וכמו שכן הוא דעת קצת פוסקים וכ"כ הרא"ש ז"ל בשם ר"י בעל התוס' וא"כ איכא למימר דבשלמא במתני' דלעיל כיון דמדאורייתא אינה מקודשת כלל שייך למתני שפיר אינה מקוד' כלומר מדאורייתא אבל הכא כיון דלרבנן הו"ל ספק מקודשת מדאורייתא לא הו"ל למתני אינה מקו' ועוד אפשר לפ' דכונתם לומר דע"כ ל"ג אינה מקודשת דהא צריכה גט מס' לרבנן דאם איתא דגרסינן במלתייהו דרבנן אינה מקודשת מנ"ל לתלמודא לומר דלרבנן מספ"ל ואינה מקודשת ודאי קאמר הא טפי איכא למימר דאינה מקודשת כפשטיה דקאי כר"מ דאמר ע"ח כרתי אלא ע"כ דל"ג ליה ומש"ה ס"ל לתלמודא דמדלא תני בהדיא בבריית' ואם לאו אינה מקודשת כדתני בדוכתי טובא שמעינן דמספ"ל ומש"ה לא תני בהדיא לאורויי לן דמקודשת כי היכי דלא נטעי לומר דאינה מקודשת כלל קאמר וכ"כ הרב החיד' ובהכי ניחא לי שפיר מה שכתב דאי אמרת דאין צריך גט אם כן קאי כר"מ כו' שדברים הסתומים דאיך אפשר לומר דאינה צריכ' גט מאחר דלרבנן מספ"ל ועיין במוהר"י אדרב"י ובהרב ח"ה ז"ל שדבריו סתומים ותמוהים ולפי הנראה ט"ס נפל בדבריו אכן כפי מ"ש כונתם ז"ל להכריח מ"ש דלא גרסינן אינה מקודשת כיון דלרבנן מספ"ל ומשום דאכתי איכא למימר דגרסינן ליה ואינה' מקודשת ודאי קאמר לזה כתבו דאי אמרת דאין צריך גט כו' כלומר כיון שאם נאמר דאינה מקודשת כלל קאמר אתי כר"מ וא"כ מאי קאמר מספ"ל כיון דמצינן למימר שפיר דקיימי כר"מ ואינה מקודשת כלל קאמר כנ"ל ודו"ק: מיהו דברי הרשב"א בחידושיו ק"ל שכתב כדברי התוספות דלא גרסינן ואם לאו אינה מקודשת דהא בכולהו פירוקי דפרקי' מספ"ל וקדושיה קדושי ספק וכתב עוד דהא דאמרי' שמין את הנייר אפי' ר"מ מודה בה ולא בא ר"מ לומר אלא שאם אין בה שו"פ אין חוששין לקדושיו ותדע דאם איתא דלר"מ אפילו יש בנייר שו"פ אינה מקודשת אמאי דחקינן דרבנן ומוקמינן טעמייהו בס' לימא דרבנן סברי כר"מ בחדא ופליגי עליה בחדא יעיי"ש והשתא קשה לפי דבריו אמאי כתב דלא גרסי' אינה מקודשת נימא דאינה מקודשת מתורת ודאי קאמר ולא יתכן לפי דבריו שום אחד מהתי' שכתבנו שהרי לדעתו ז"ל הא דחיישינן שמא שו"פ במדי ס' דאורייתא היא כמ"ש בפ"ק די"ב יע"ש גם תירוץ הב' לא יתכן לדעתו וכמובן ולהא ודאי י"ל דס"ל כיון דכל עיקר פלוגתייהו דר"מ ורבנן בשאין בו שו"פ ולענין אי מקודשת מס' א"כ לא הו"ל לברייתא למתני סתמא ואם לאו אינה מקודשת דמשמע אינה מקודשת כלל דומיא דאינה מקודשת דר"מ אך אכתי ק"ל לפי דעתו דלר"מ נמי אם יש בנייר שו"פ מקודשת אם כן נראה דבשאין בו שו"פ נמי מקו' מס' לר"מ דחיישינן שמא שו"פ במדי ואינה מקודשת דקאמר ר"מ אינה מקודשת ודאי קאמר וכיון שכן קשה דכיון דבין לר"מ בין לרבנן מקודשת מס' א"כ במאי פליגי רבנן ור"מ ואע"ג דנ"מ לרבנן לענין גט דהו"ל ספק מגורשת ור"מ אינה מגורשת כלל מ"מ כיון דלענין הקדושין לא נפ"ל מידי לא הו"ל לאפלוגי בקדושין ומצאתי להרב לח"מ ז"ל שכתב בפ' ז' מהלכות אלו הלכה יו"ד על מ"ש ה"ה משם הרשב"א דהמקדש את האשה בשטר לאחר ל' יום ונשרף או נאבד בתוך ל' יום אינה מקודשת ואם יש בנייר שו"פ הרי היא מקודשת והו"ל כמקדש בכסף כתב הרב הנז' דאע"ג דבאין בו שו"פ נמי חיישינן שמא שו"פ במדי והוי כקדושי כסף י"ל דכיון דאין בו שו"פ אמרינן ודאי אין דעתו לקדש אלא בתורת קדושי שטר ולא בתורת קדושי כסף אבל כשיש בו ש"פ אמרי' דודאי בתורת כסף קדשה והא דאמרינן חיישינן שמא שו"פ במדי בקדשה בתורת כסף א"ד יע"ש וא"כ לפי דבריו נתיישבה קושייתנו דלר"מ כל שאין בו שו"פ אינה מקודשת כלל ולא אמרינן חיישינן שמא שו"פ במדי כיון דקדשה בתורת שטר האמנם הטור כתב סי' ל"ב משם הרמ"ה דאם קדש' בשטר פסול אם אין בנייר שו"פ מקודשת מספק ומשום דחיישינן שמא שו"פ במדי אע"ג דמיירי במקדשה בתורת קדושי שטר וכמ"ש שם הרב ב"ח והרב בית שמואל ואף שמרן הב"י נסתפק שם בכונת דבריו כבר חזר בו בבד"ה ואם כן לפי דברי הרב לח"מ צ"ל שהרמ"ה ז"ל חולק אהרשב"א וכיון שכן ק' על מור"ם ז"ל בהגה דבסי' מ' כתב דברי הרשב"א הללו שכתב ה"ה ואלו בסי' ל"ב פסק מרן דברי הרמ"ה הללו ולא הגיה עליו כלום משמע דס"ל דלא פליגי ולכן נר' דטעמא דהרשב"א לאו היינו כמ"ש הרב לח"מ אלא ה"ט משום דהא דמקדש את האשה לאחר ל"י מקוד' אע"פ שנתאכלו המעות ובשעת הקדושין ליתיה לממונא בעין כתב הרשב"א שם בחדושיו דהיינו משום דכיון דאם לא נגמרה הקנין עליה להחזירן רואים אנו אותן כאלו הם בעין ובאותה הנאה היא מתקדשת וכענין שהיא מתקדשת בהנאת מחילת מלוה וא"כ במקדשה בשטר ונאבד השטר תוך ל' יום כל שאין בנייר שו"פ לא שייך למימר שתהא מקודשת מס' מטעמא דחיישינן שמא שו"פ במדי דכיון שבשעת הקדושין ליתיה לשטרא בעין ואף אם לא נגמר הקנין ואיתיה לשטרא בעין אין עליה להחזיר כלום שהרי פחות משו"פ ליתיה בחזרה כלל אם כן במאי מקדשה הא ליכא הנאה כלל וכן מבואר מדברי הרשב"א שם כמו שיראה הרואה כנ"ל וכיון שכן נראה דהדרא קושיא לדוכתא דכיון דלר"מ נמי מקודשת מס' א"כ במאי פליגי וי"ל דנ"מ בשגלתה דעתה שאינה רוצה להתקדש בתורת קדושי כסף דלר"מ אינה מקודשת כלל ולרבנן ה"ז ס' מקודשת וכעין זה כתב הרב ב"ח בסי' ל"ב ליישב שם דברי הרמ"ה יע"ש ודע שמדברי רבינו שכ' בפרקין הל' ד' דכתבו שלא לשמה ושלא מדעתה אינה מקודשת ולא כ' דשמין את הנייר אם יש בו שו"פ מקו' וכן מדלא כ' דהוי ספק מקודשת מטעמא דחיישינן שמא שו"פ במדי מבואר שדעתו ז"ל דר"מ פליג ארבנן וס"ל דלא אמרי' דדעתה אניירא ושלא כדעת הרשב"א שכתב דבהא אפילו ר"מ מודה ופסק כר"מ וכ"כ הרב לח"מ בפ"ג מהלכות אלו מ"ב יע"ש ומעתה תמה אני על ה"ה פ"ו שהביא דברי הרשב"א ז"ל שכתבנו למעלה דאם יש בנייר שו"פ מקודשת בלי חולק שהרי מבואר מדברי הרשב"א ז"ל בחידושיו ומדברי הר"ן דה"ט משום דדעתה אניירא ואזיל לשיטתיה שכתב דבהא אפילו ר"מ מודה וא"כ לדעת רבינו דס"ל דלא אמרינן דעתה אניירא ודאי אינה מקודשת וא"כ הי"ל לומר שאין כן דעת רבינו וצ"ע: מעשה חושב (רנד) דכיון דאין בו שו"פ אמרינן ודאי אין דעתו לקדש אלא בתורת קדושי שטר. ולא בתורת קדושי כסף כו'. וכן משמע קצת מהירושלמי שהביא הרי"ף בפ"ק דקדושין בשטר הדא דתימא בשאין בו שו"פ אבל יש בו שו"פ כסף הוא וע"ש דבפשיטות כיון דקיי"ל כשמואל מסתמא גם בירושלמי ס"ל כן (ולא כר"ח בש"ס דילן) ואי נימא דאפי' אין בשטר קדושין שו"פ מקודשת עכ"פ מספק דשמא הוא שוה פרוטה במדי ובכה"ג נמי דעתייהו אנייר אעפ"י שבתורת קדושי שטר בא לקדשה ואין בו שוה פרוטה. א"כ הרי לא שייך כ"כ לישנא הדא דתימא בשאין בו שוה פרוטה שכתב הירושלמי כיון דאפי' בשאין בו שוה פרוטה נמי צריכה גט דמספק עכ"פ מקודשת אמנם לפי דברי הרב לח"מ ניחא דבפחות משוה פרוטה כיון שבא לקדשה בתורת קדושי שטר אין דעתייהו כלל אקדושי כסף ועיין מ"ש לקמן: (רנה) ומדברי הר"ן דה"ט משום דדעתיה אניירא ואזיל לשיטתי' שכתב דבהא אפילו ר"מ מודה כו' לפמ"ש הר"ן רפ"ק דקדושין ליישב הרי"ף דלענין מאי הביא הירושלמי דקאמר בשטר דתנן במתניתין הדא דתימא בשאין בו שו"פ אבל יש בו שוה פרוטה כסף הוא וע"ש וכתב די"ל דנ"מ בשנכתב השטר שלא לשמה שאם יש בו שוה פרוטה מהני מתורת כסף והרי הרי"ף ס"ל דהלכה כשמואל דהמקדש בפחות משוה פרוטה מקודשת מספק. וא"כ הא אפי' כשהשטר אין בו שוה פרוטה מ"מ עכ"פ מספק מקודשת ואי דהירושלמי נמי כשמואל ס"ל צריכין לומר דהאי הדא דתימא דקאמר היינו לענין קדושי ודאי בתורת שטר זהו רק בשאין בו שוה פרוטה אבל בשיש בו שוה פרוטה איכא קדושי ודאי מטעם כסף נמי. וא"כ הא ס"ל להירושלמי דאפי' במקדש בשטר בתורת שטר דעתייהו נמי אתורת כסף ומוכח מהירושלמי דס"ל כרבנן ולא כר"מ ודלא כמו שדחק הגאון המחבר ז"ל פה שהרמב"ם ס"ל דהלכה כר"מ ודוק: