הקדמה

אודה ד' בכל לבבי על כל תגמולוהי עלי אשר ממכון שבתו השגיח עלי ברוב רחמיו וחסדיו וזכות אבותי הקדושים אשר בארץ צדקתם ותורתם חפף עלי להגיע לתור גמר הדפסת ספרי מחברת שואל ומשיב מהד"ת כמעשהו בראשון כן מעשהו בשני. ועוד נפלאת אהבתך אלי ותגדל חסדך עמדי כי ת"ל מצאה המחברת שואל ומשיב מהד"ק חן בכל מקומות ועיירות הקרובות והרחוקות והרבה ישקדו על דלתות ספרי להבין ולהורות ורבים אשר ישאלוני מארץ מרחק על ספרי ומהם אשר ישאלו אותי באיזה מקומות אשר יפלא בעיניהם בתוך ספרי זאת הרהיב בנפשי להדפיס מחברתי זאת. והנה מאשר רבות טרדותי הפתוחות לקודש ולחול לא יכולתי להשיב להם כי נשכחו ממנו שמותם למקומותם ואמרתי להציג איזה דברים אשר רשמתי לעצמי מבלי הזכיר שמותם כאשר יבואר להלאה. ועתה ד' כאשר החילות להראות חסדך הגדול אלי כי מי אנכי כי אבוא הלום וידעתי שלא בזכות וביושר לבבי כי אם מרוב טובך אשר בצל כנפי חסדך יחסיון כל האנשים וגם אני הקטן בתוכם כן יהי נועם חסדך עלי לזכות אותי לסדר יתר מחברותי מאשר אתי בכתובים וגם חבורי על תנ"ך ומדרשים וע"י אשר כתבתי למען יהי' לי לזכרון בהיכל ה' בחיים ולאחר כן למען יהי' שפתותי דובבות. עתה ד' עת לחננה כי בא מועד להשיב ישראל לנויהם ולהר מרום הרים תביאימו ותטעמו להיות להם מושיע ורב:

הישועה והברכה לפ"ק:

אלה אזכרה ואשפכה עלי נפשי כי ביום ג' כ"ח שבט שנת תרל"ג נפטר כבוד אאמו"ר הרב הגאון המובהק מ' ארי' ליבוש זללה"ה תנצב"ה:

שלום וכ"ט אל כבוד הרב המופלג וכו' מ' צבי ארי' וויינשטיין נ"י מ"ץ ד"ק סלאטווינא.

מכתבו עם שאלתו הגיעני תמול. והנה אם אמנם אני נאחז בסבך הטרדות. אמנם לשאלתו החמורה אמרתי להשיב לו בקצרה. וד' יהי' בעוזרי שלא לומר דבר שלא כרצונו. במה שאירע באשה שהיתה למודה לראות בעונה בינונית. ולעת זקנתה הפסיקה מלראות זה קרוב לי"ב שבועות ואז מצאה כתם ולאשר בעלה לא הי' בביתו טבלה לשלשה שבועות ולאחר י"ב ימים מטבילתה מצאה דם בבוקר על העד שהכינה לה וקנחה עצמה תיכף סמוך לתשמיש ולאחר ז"נ טבלה ולאחר התשמיש בלילה מיד קנחה עצמה בעד שהכינה והדליקה אח"כ הנר ומצאה דם וחזרה וטבלה אחר הז"נ ולאחר התשמיש בל"ט מצאה דם בעד הבדוק שקנחה עצמה מיד והי' מעורב בכל הג"פ הדם עם ש"ז ושפטה בדעתה שהוא מפני חולשתו שהי' מאז שלא היה בביתו והיא רצתה לנסות אם הוא ממנו ולאחר שטבלה בפעם הד' הכינה עד שיקנח בו הוא ובשעת התשמיש קודם גמר המירוק שמטה עצמה ממנו ובדקה היא והוא ומצאה על שלו מראות דם הנ"ל מעורב עם ש"ז ועל שלה לא מצאה כלום וע"ז סמכה בדעתה שבודאי הוא ממנו אבל לא גילתה לשום אדם ופירשה עצמה ומנתה ימי טומאה וז"נ וכעת הגיע זמן טבילתה ובאתה לפני מע"ל לשאול והנה מע"ל כ' דאם לא הי' מקנח עצמו בהעד רק שהי' מטיל ש"ז עליו הי' הוכחה ברורה שממנו הוא וכמ"ש הרשב"א הובא בב"י ס"ס ק"צ ובש"ע שם ס"ק ובשו"ת מהרי"ט אבל השתא שקינח עצמו בזה אין הוכחה דממנו בא אף שלא מצאה על עד שלה וציין בתוס' נדה דף י"ד ואני תמה עליו ששם במקומו מבואר ההיפוך שאם נמצא על עד שלו והוא לא מצאה זה ראי' שממנו בא אמנם מה ששפטה האשה וגם מע"ל הי' סומך ע"ז דזה ראי' שבא ממנו וטהורה היא אני תמה מאוד מה ראה על ככה ודוקא באם רגיל לצאת ממנו דם מפי האמה שלו אז סמכינן דממנו הוא אבל אם לא מצאו דם מפי האמה אדרבא במצאו דם על העד שלו גרע טפי ואפילו לאח"ז טמא כמבואר בנדה שם ומה בכך שנחלש מזגו אטו זה מביא דם ואדרבא ראינו שבעילתו הי' בכח עד שהוציא דם ובודאי דמינה בא וע"כ אין מקום לדבריו. אמנם מה שרצה לצדד דבאמת הוי ס"ס כמ"ש הס"ט סי' קצ"א וכאן ל"ש לומר וכי לעולם לא תטמא דהא היא זקנה ומה בכך שלא תטמא. הנה הוטב בעיני סברא זו אבל גוף קושית הס"ט לפענ"ד אין לה מקום דזה הוי כספק א' בגוף שמא ממנו ושמא ממנה וזה לא חשוב ספק רק כודאי חשוב ואח"כ ס' מן הצדדים הוי כס' בתערובות דלא מהני גם י"ל דאינו מתהפך ודברי הש"ך לא יתכנו כאן דע"פ הרוב בא הדם ממנה ולא ממנו. ומ"ש בהיתר השני דרמ"ת בזקינה הוי כוסת שאינו קבוע כמ"ש הנוב"י וא"כ בזקינה שא"ח לוסת דא"ק ממילא ל"ש דין רמ"ת בזקינה הנה באמת הי' מקום לומר כן וכמדומה שהאחרונים השתמשו בזה אבל לפענ"ד ז"א דל"מ למ"ש הט"ז בסי' קפ"ט סקמ"ג דכל שמוחזקת ברואה ג"פ אף שלא קבעה וסת לראייתה חוששין בקטנה מכ"ש בזקינה א"כ כ"ש כאן דראתה ג"פ ואף להנה"ך כאן קבעה וסת ג"פ בל"ט דודאי חיישינן. וע"ד הפלפול אמרתי דהנה בטעם שזקינה א"ח לוסת שא"ק נלפענ"ד דהנה הריב"ש בסי' שע"ט חידש דשתי חזקות הוי כמו רוב ובשו"ת נוב"י מה"ק חאהע"ז סי' מ"ג כ' דכל דהן משולבות וא"א זבל"ז לא מיקרי רק חדא חזקה ע"ש ולפ"ז בשלמא וסת הקבוע ל"ש שתי חזקות דהיינו חזקת טהרה וחזקת זקינה מסולקת דמים. דהלא הוסת הוא נגד חזקת טהרה דסופה להתטמא ע"י הוסת כמ"ש התו' ריש גיטין וא"כ כיון דלא נשאר רק חזקת מסולקת אף שעי"ז שוב הדר החזקת טהרה למקומו מ"מ הרי עיקרו הוא רק מחמת החזקה דמסולקת דמים והוי משולבות שתי החזקות ובכה"ג לא מקרי רק חזקה אחת וחוששין לוסת אבל וסת שא"ק רק במקרה בא א"כ גם בחזקת טהרה בפ"ע חזקה היא א"כ לכך שוב הוי שתי חזקות ולא עדיף וסת שא"ק כמו רוב ושתי חזקות הוי כמו רוב ולכך לא חיישינן וז"ב:

ובזה אני אומר דבר חדש במה שחידש הנוב"י מה"ק חיו"ד סי' נ"ה דלכך סמוך לוסתה דאורייתא דלשמא ימות חיישינן דאינו נגד החזקה וה"ה לשמא תראה חיישינן והרב בעל בית מאיר השיב עליו דגם שמא תראה הוי נגד החזקה לר"ת דשמא יקדש הוי בכל שעה נגד החזקה. וה"ה בזה דהוי שמא ראתה ול"ח ע"ש ולפ"ז לכך ל"ח בוסתות שמא תראה בזמן הוסת דבזמן הוסת ודאי הוי החשש שמא ראתה וא"א לאסור בזמן הוסת דשמא ראתה ל"ח לכ"ע ולפ"ז נ"ל דזה דוקא אם הוסת שא"ק הוא מצד אחר דהיינו שמא תפהק ותעטש וכדומה שפיר אמרינן דהוי נגד שני חזקות דהחזקת טהרה ג"כ מתנגדת דא"ל דהוי שמא תראה דז"א דבזמן הוסת ודאי הוי שמא ראתה ומותרת לשמש ול"ח שמא תפהק ותראה דהיינו עד חזקת טהרה אבל ברמ"ת איך אפשר להתיר שמא התשמיש תגרום שתראה ול"ש לומר דשמא ראתה ל"ח דזה דוקא אם הוסת בא ע"י דבר אחר אבל לא כשהתשמיש גורם והבן בדברים ויש להמתיק הדברים דהרי עוד הקשה הב"מ דכאן ל"ש לומר דמעמידין חזקה נגד חזקה והוי ס' דזה דוקא שאם השני חזקות מהתנגדות המה בזמן אחד אבל כאן חזקה דאורח בזמנו בא אחר זמן החזקת טהרה וא"כ אמרינן דאז ל"ש חזקת טהרה כלל ולדעתי סברתו טובה ודברי התוס' בריש גיטין המה מסייעים לסברתו אמנם הנוב"י השיב שם דאף בכה"ג הוי חזקה נגד חזקה ע"ש. ולפ"ז אני אומר דזה דוקא היכא שלא בא מחמת התשמיש אבל היכא דבא מ"ת איך שייך לומר דהוי נגדה החזקת טהרה דז"א דהרי ע"י התשמיש ראתה ובאה לטומאה והאיך אפשר להעמיד נגדה חזקת טהרה וז"ב כשמש:

אמנם בגוף הדין יפה כיון מע"ל לצרף דעת המנ"י סי' קפ"ז דבליל שני לטבילתה ודאי מותרת לשמש ואף דהאחרונים חלקו עליו מ"מ בזקינה כיון דהוי בליל שני וסת שא"ק דהרי לא ראתה בקביעות רק בל"ט וי"ל דליל טבילה גורם ג"כ וא"כ נהי דמוחזקת בג' ראיות הא בזה שוב הנקה"כ מתיר ויש לסמוך על הנה"כ בזה וכאן ל"ש לומר דחיישינן לשמא תראה דהרי באמת היא זקינה ואינה עלולה לראות וע"כ נלפענ"ד לצרף כל הנהו צדדים שצירף מע"ל ולהתיר האשה הזאת אך לאשר אין דעתי צלולה כעת ע"כ יצרף עוד א' אתנו ונמטי שיבא:

יום ג' אחרי קדושים תרכ"ח כ"א למב"י.

היה אצלי מופלג אחד מק' ראדים בפולין בן אחיו של הגאון מו"ה יצחק מאיר ז"ל מווארשא אבד"ק והראה לי דברי השטה מקובצת בב"ק דף קט"ו ע"ב במשנה דהמכיר כליו וספריו ביד אחר כתב בשם הרמ"ה דמהא מתניתן שמעינן דלא אמרינן סתם גניבה יאוש בעלים אלא לענין טומאה אבל לענין דינא לא היה יאוש דאם כן כי יצא לו שם גניבה בעיר נמי היכא מפקינן לה מנתבע הא איכא יאוש בידא דגנב ושינוי רשות בידא דלוקח ודכ"ע קני עכ"ל וע"ז תמה דזה היפך מכמה מקומות דאמרינן לענין דינא דיאוש ושינוי רשות קנוי הנה לכאורה היא תימה גדולה:

אמנם בדף קט"ו ע"א מביא השיטה דברי הרמ"ה שכתב דהא דאוקמא עולא דנטלו המוכסין חמורו וכו' מפני שהבעלים מתיאשים אוקמא עולא בידוע דנתייאש ודברי הכל אבל בסתם לא וקי"ל כוותיה ולא תימא הני מילי לענין טומאה אבל לענין דינא לא כדמברר ממתניתין דהמכיר כליו וספריו ביד אחר ע"ש הנה ביאר בעצמו דאין לחלק בין טומאה לענין דינא כדמברר במשנה דהמכיר כליו וספריו רק דבדכ"מ קיי"ל דבסתם הוה יאוש ושינוי רשות וקני אם כן לא קי"ל כהך משנה של המכיר כליו וספריו ביד אחר ואותה משנה מחלק בין טומאה לענין דינא אבל אנן לא קי"ל כן וכן הביא לעיל מיניה בשם הרמ"ה דקי"ל כעולא והביא כמה מקומות דאמרינן גזילה יאוש בעלים ושם לא אמר רק בידוע שגזל או גנב אבל אנן קי"ל כעולא אף בסתם גזילה וגניבה הוה יאוש אף לענין דינא ובאמת עולא בעצמו יוכל להיות דלא אמר רק לענין טומאה כדכתב שם לעיל מיניה דבידוע דנתייאש קני לד"ה ופירש הרמ"ה לענין טומאה והיינו לעולא לא שמעינן רק לענין טומאה אבל אנן קי"ל גם לענין דינא דסתם גזילה הוי יאוש. ובאמת גוף דברי הרמ"ה צריכין ביאור במה שכתב דדוקא לענין טומאה בסתם הוה יאוש ולא לענין דינא דמה טעם יש בדבר ולפענ"ד נראה דהנה סתם גניבה אוש בעלים אין הדבר ברור והוה כמו ספק ואם כן דוקא לענין טומאה סמכינן אסתם אבל לענין דינא שזה יש לו חזקה קמייתא שהיה שלו לא אמרינן שיהיה יאוש קונה בסתם ולכך לא מועיל אף עם שינוי רשות דכל דאינו ברור דנתייאש שוב לא מועיל שינוי רשות להוציא מחזקת בעלים הראשונים ודוקא לענין טומאה סמכינן אסתם אבל לא לענין דינא ודו"ק היטב:

שלום וכ"ט אל כבוד הרב המופלג בתורה החריף ובקי מו"ה וואלף סאנדהויז נ"י מקאלבסיף.

מכתבו הגיעני והאמת אגיד כי אין דעתי נוחה בפלפולים כאלה לבנות יסוד על דברי אחרוני אחרונים ואם נרצה לעשות כזאת אין קץ ואין סוף ומה גם כי ידעתי כי חננו ד' בשכל ישר וצח למה לא יראה לפלפל על אדני הראשונים ובכ"ז למען כבודו ולמען למודו אשיבהו בקצרה ואלקט איזה גרגרים מתוך דבריו וזה יצא ראשונה. הנה מה שחידש הנוב"י באהע"ז סי' ע"ב בהיתר השני דלר"י דלא סבר פ"ד אמרינן מתוך שנאמן על אחרים נאמן על עצמו ונעשה רשע ולכך בטל עדותו מטעם גזירת הכתוב דרשע פסול לעדות אף שהדבר אמת והוכיח זאת מטעם דאמר ר"י רשע הוא והתורה אמרה אל תשת רשע עד והרי אי אפשר לומר דלר"י יהיה אדם נאמן על עצמו והרי קרוב הוא ואין קרוב נאמן והיאך אפשר שיהיה נאמן על עצמו ויהיה נעשה רשע וע"כ דס"ל דמתוך שנאמן על אחר נאמן גם על עצמו ונעשה רשע וכיון שהוא רשע פסול לעדות מטעם גזירת הכתוב ולכך העלה דכל דאי אפשר לאפלוגי ביניהם ולא שייך פלגינן דיבורא שוב נאמן גם על עצמו ונעשה רשע זהו תו"ד. ולכאורה אי אפשר לומר כך דהרי התוס' הקשו בד"ה לרצונו והא רבא בעי רשע דחמס וכתבו דכאן הוה רשע דחמס דעושה מחמת תאוות נפשו וקשה דהא אין מקום כלל לקושיתו דכל הטעם דבעי רשע דחמס דאל"כ אמרינן דנאמן להעיד בשל אחרים דאינו רע לבריות וכאן אדרבא לר"י נאמן על עצמו ואמרי' דהוא אומר אמת ונעשה רשע רק דרשע פסול לעדות מגזירת הכתוב ואף אם נדחוק לומר דבאמת יקשה כיון דאומר אמת למה יפסול לעדות והא רבא בעי רשע דחמס ואל"ה אמרינן דבאמת אומר ולא פסול כלל אכתי תקשה ממה דכתבו התוס' שם דהא אמרינן החשוד על עריות כשר לעדות וכתבו דניהו דכשר לעדות אחרת דאמרינן דיצרו תקפו מכל מקום פסול לרביעה דחשוד על הדבר לא דנו ולא מעידו וקשה הא כל הטעם הוא דחשוד לא דן ולא מעיד דאמרינן דמשקר בשביל שחשוד על הדבר ולא אכפת ליה בזה אם הוא כשר או לא ולפ"ז כאן דבאמת לא הוה חשוד רק מתוך שנאמן על אחרים נאמן על עצמו ונעשה רשע וא"כ ע"כ שאומר אמת וכיון שכן איך שייך דלא דנו ולא מעידו והא לא נעשה חשוד רק משום שנאמן על עצמו מתוך שנאמן על האחרים ואם כן ע"כ שאומר אמת ולמה לא יהיה נאמן וא"ל דגזירת הכתוב הוא דזה אינו דהרי על דבר אחר נאמן רק על הרביעה לא משום דלא מעידו והוא משקר והא אינו משקר. ולכן נלפענ"ד לדחות כל הבנין של הנוב"י דמ"ש דאיך אפשר דלר"י יהיו קרובים פסולים להעיד אפילו משה ואהרן ואדם לעצמו שהוא בודאי קרוב יתכשר אבל לפענ"ד נראה דסברת ר"י הי' דכמו שאדם נאמן בהודאת פיו כמאה עדים והיינו דהתורה לא פסלה קרובים רק לגבי אחר שהוא קרוב לו אבל לגבי עצמו אדם נאמן על עצמו אף שהוא פסול כמ"ש הקצה"ח סי' ל"ד ס"ק ד' באורך דלחייב עצמו נאמן בממון מטעם עד פסול דלגבי עצמו נאמן ע"ש כן היה ס"ד דר"י דאדם נאמן על עצמו לעשות עצמו רשע דלגבי עצמו האמינתו התורה אף שהוא קרוב ורבא חידש דאין אדם משים עצמו רשע והיינו מטעם שהוא גזירת הכתוב כמ"ש הרמב"ם פי"ז מעדות דהוא גזירת הכתוב שמא הוא מהמחכים למות ועכ"פ לר"י ודאי דעתו דאדם משים עצמו רשע ונאמן על עצמו רק לגבי אחר אינו נאמן ולפ"ז נסתר כל הבנין דחידש דכמו דלר"י דלא סבר פלגינן דיבורא מתוך שנאמן על אחר נאמן על עצמו כמו כן נאמן לרבא במקום דאי אפשר למפלג דיבורא ולפמ"ש זה אינו דלרבא אין אדם משים עצמו רשע ואינו נאמן כלל ובטל עדותו על עצמו ועל האחר ודו"ק. הן אמת דעדן לא זכיתי להבין דברי התוס' במ"ש דחשוד על הדבר לא דנו ולא מעידו דאף לר"מ דס"ל כן זה דוקא אם הוא חשוד באמת שראינו שאכל נבילות ורגיל בכך אבל בזה שאמר פלוני רבעני ואין איש יודע כלל מה היה לו ניהו דאדם נאמן על עצמו לר"י ויכול לעשות עצמו רשע אבל למה יהיה כחשוד שלא דנו ולא מעידו הא לגבי אחר אינו חשוד כלל וצריך לומר דממנ"פ אם נאמין לו שפלוני רבעני דלר"י לא שייך פלגינן דיבורא וא"כ שוב נעשה חשוד ואם כן ניהו דלגבי אחר אינו נאמן אם כן שוב לא דנו ולא מעידו ואם אין אתה מאמין לו אם כן שקר אמר ופשיטא דלא דנו ולא מעידו. ובזה מיושב מה דהקשו כלם דהא אנן לא קי"ל כר"י ובחשוד על הדבר דנו ומעידו ולפמ"ש אתי שפיר דזה דוקא אם מעיד על אחר ולא על עצמו א"כ פשיטא דדנו ומעידו דחזקה דאין אדם חוטא בשל אחרים ואף דהוא חשוד מכל מקום לגבי אחר לא נחשד אבל במה שמעיד על אחר ולא על עצמו כיון דבאמת לא פלגינן דיבורא ואם כן המעשה אחת וכל שנאמן על עצמו להיות רשע אם כן ע"כ שמעיד גם על אחר שנעשה רשע וזה אינו בכחו לעשות האחר רשע ולכך לא דנו ולא מעידו ומ"ש התוס' דברביעה א"נ ל"ד דבאמת אם נימא באם שפלוני רבע לפלוני אף דהוא יהיה חשוד על הרביעה נאמן על אחרים אבל במה שכולל בעדותו אחר עם עצמו בזה אינו נאמן:

ובזה מיושב גם קושית מעלתו שהקשה הא לפמ"ש הרמב"ן בבכורות דאף דחשוד על החמור חשוד על הקל כל דהקל לא תקיף יצריה והחמור תקיף יצריה לא חשוד על הקל ומביא ראיה ברורה מהא דאמר רבא זונה נכרית וישראל מסובין אצלה דאף דתקיף להו יצרא דעבירה יצרא דיי"נ לא תקיף להו אף דיי"נ לגבי זונה נכרית לא חשיב עבירה חמורה דזונה נכרית חמור מכל מקום לא נחשד על הקל דלא תקיף יצריה ע"ש והוא הדין כאן הא ברביעה תקיף יצריה ולמה לא יהיה דנו ומעידו דהא לא חשיד ע"ז דלא תקיף יצריה ולפמ"ש אתי שפיר דכאן שמעיד על אחר ועל עצמו שוב נאמן להעיד דאף דלגבי עצמו אדם יכול להעיד על עצמו ולעשות עצמו רשע לר"י וכמ"ש מכל מקום על אחר א"א לעשות אחר לרשע וכל דלא פלגינן דיבורא לא שייך לומר דעל אחר אינו חשוד דלא תקיף יצריה דהא מעיד על עצמו ועל אחר ור"י ס"ל דלא פלגינן דיבורא וא"א להאמין כלל ודו"ק היטב ודאי דראיית הרמב"ן ז"ל מהך דזונה נכרית הוא לשיטת רבא דס"ל זונה נכרית היא בלאו וכמ"ש התוס' בתמורה דף כ"ט דלא ס"ל משום נשג"ז אבל אם נימא דאינו רק דרבנן ל"ש להביא ראיה משם דזונה נכרית אינו רק דרבנן ודו"ק ודע שדין זה דחשוד על החמור דתקיף יצריה לא חשוד על הקל דלא תקיף יצריה לאו כללא הוא כי אינו מוזכר בטור וש"ע יו"ד סי' קי"ט ולא באחרונים ולפענ"ד לולא שאיני כדאי לעמוד במקום גדולים ובפרט נגד גדולת הרמב"ן הייתי אומר דמשם אין ראיה כלל דודאי מי שהוא חשוד דהיינו שרגיל בכך ודאי י"ל דחשוד לדבר הקל אף שאין יצרו תקיף אבל שם לא רגיל כלל רק שראינו שיושבים אצל זונה מ"מ לא חשידי על יי"נ דלמה להו לעשות דבר דלא תקיף להו יצרייהו ודו"ק היטב:

בענין אחד שנשבע לעשות ואח"כ אירע לו אונס ממון.

הנה בש"ע יו"ד סי' רל"ב סי"ב נחלקו הב"ח והט"ז והש"ך בזה שדעת הב"ח דמשום אונס ממון אין לעבור על השבועה והט"ז והש"ך חולקים עליו ועיין ב"ש סי' נו"ן ס"ק ט"ז וראיתי בא"מ סי' נו"ן שם ס"ק ד' שחידש דכל דמחויב לקיים אף באונס כמו בשבועה שמחויב לקיים אף באונס ממון ממילא לא מקרי אונס ונפלאתי ע"ז דהא השבועה לא מחייב באונס ממון וכמ"ש הב"ש והט"ז והש"ך שם דלא כהב"ח וגם מ"ש שם בהך דע"ז דמקשה הש"ס בדף נ"ד והא אונס רחמנא פטריה ומשני דבפרהסיא יהרג ואל יעבור וע"ז הקשה דאכתי למה תאסר הבהמה באונס דניהו דהוא חייב להיות יהרג אכתי הבהמה למה תאסר וע"ז חידש דכל שמחויב שלא לעבור אפילו באונס זה האונס מקרי רצון ונפלאתי ע"ז דדברי רבינו הרמב"ם מפורש להיפך פ"ה מע"ז ה"ד דאף בג' עבירות דיהרג ואל יעבור כל שעבר באונס אין ממיתין ולא מלקין ע"ש ומבואר דמכל מקום אונס הוה אונס ולא רצון אף שמחויב שלא לעבור ויהרג ואל יעבור ואני כתבתי על הגליון דדברי רבינו מפורשים בהך דע"ז דפריך אונס רחמנא פטריה הרי מבואר דבאונס פטור. הן אמת דלפמ"ש התוס' שם דלהס"ד הוה ס"ל לרבא דבאונס גם בע"ז אינו מחויב למסור עצמו וגם במסקנא רצה רבא לתרץ אליבא דר"י דס"ל דבצינעא אינו מחויב למסור עצמו אם כן שפיר מקשה דשוב אין האונס רצון ובפרהסיא דמחויב למסור עצמו באמת הוה האונס כרצון אבל לפירוש הסמ"ג שם דרבא פסק כרבי יוחנן דמחויב למסור עצמו גם בצנעא משום קידוש השם ורק דאינו באזהרה ולא במיתה אבל בפרהסיא יש מיתה גם כן א"כ עכ"פ כיון דמחויב מצד מ"ע דקידוש השם ממילא לא מקרי אונס רק רצון וע"כ דלא כא"מ ומה גם דעכ"פ ברמב"ם מבואר הדין להיפך וכמ"ש:

שוב ראיתי בחידושי ריטב"א בע"ז שם מבואר בהדיא דמה דמקשה הש"ס אונס רחמנא פטריה היינו ניהו דמחויב להיות יהרג ואל יעבור מכל מקום כל שעבר ולא נהרג אינו עובר וכשיטת הרמב"ם ואם כן מבואר להיפך מדברי הא"מ ורבא חידש דכיון דעכ"פ מחויב להיות יהרג ואל יעבור הבהמה נאסרת אבל לא שיחשב האונס כרצון דאם כן שוב היה לו לענוש מי שעבר ולא נהרג דהאונס מחשב כרצון וז"ב כשמש:

והנה זה רבות בשנים כשהייתי ב"ק ברעזאן הקשה אותי הרב הגדול מו"ה דוד מאיר פריש נ"י דכאן כתב רבינו דאם עבר ולא נהרג אין מלקין ואין ממיתין ואילו לענין המתרפא בע"ז וש"ד וג"ע כתב רבינו בהלכה וא"ו שם דאם עבר ונתרפא מענישין אותו ב"ד עונש הראוי לו אם כן משמע שהורגין ומלקין אותו ולמה יגרע מעבר ולא נהרג והוא דבר שראוי להתעורר עליו. והשבתי לו דש"ה שאונסין אותו לעבור אם כן המעשה לא נקרא מעשה שהרי אונסין אותו ע"ז ולכך פטרה התורה על המעשה הזה אף שמחויב היה להניח עצמו להרג בכ"ז אי אפשר לחייבו מיתה על מעשה שהוא אונס ועל זה נאמר ולנערה לא תעשה דבר שהמעשה שלה לא נקרא מעשה אבל שם אין אונסין אותו שיתרפא בזה רק שהוא בסכנה ורוצה לרפאות עצמו ואם כן כל שהתורה אמרה שאסור להתרפאות ואף שהוא פיקוח נפש בכהאי גוונא פקוח נפש לא דחי שוב המעשה שעושה שמתרפא עצמו חשיב מעשה גמור ואסור וזה ברור כשמש. וכעת מצאתי בריב"ש סי' שפ"ז שכתב דכל שעושה מחמת פחד מיתה זה פטור מתורת פיקוח נפש ע"ש ולפ"ז כל שבג' דברים לא אמרה תורה שיעשה מחמת פיקוח נפש שוב הוה מעשה גמור ואסור ונענש על זה ואף שהריב"ש כתב שם דלנערה לא תעשה דבר היינו באופן שאי אפשר להנצל כלל רק שתעשה אותו דבר הנה בזה כבר הארכתי בחבורי יד שאול סי' רל"ב ס"ק ח"י דדבריו תמוהים אבל הך סברא שכתבתי דכל דלא נאנס על המעשה רק שרוצה להציל נפשו ממות זה הוה מעשה גמור בזה יש לי ראיה ברורה מהריב"ש. עכ"פ יהיה איך שיהיה מבואר דלא כא"מ דעכ"פ מבואר דאותו מעשה שעושה באונס לא נחשב למעשה כלל ומה"ט אינו נענש וזה ברור:

והנה מ"ש הרמב"ם לענין עבר ונתרפא דעונשין אותו יש לו מקום בע"ז דף כ"ז גבי דמא בן נתינה שלא הניחו להתרפאות ואמרו שם דיצאה נשמתו ואמר שאם היה עובר היה נשכו חויא דרבנן דלית ליה אסותא ומשמע דראוי להענישו בשביל זה. אמנם אי קשיא הא קשיא מה פריך הש"ס אונס רחמנא פטריה דכתיב ולנערה לא תעשה דבר דהרי בב"ק דף ל"ב אמרו הנאה לתרווייהו אית להו איהו מעשה קעביד וכתבו התוס' דמכל מקום לענין חיוב מיתה הנאה חשיבא כמעשה ע"ש ולפ"ז כל שהיא אנוסה שוב לא חשיב הנאה כמעשה שהרי לא נהנית דאנוסה היא ואם כן לכך פטורה אבל לעולם דגם על מעשה אונס מקרי מעשה וחייב ויש להמתיק הדברים דלפי מה דקי"ל דהמוכר דברים שאסור באכילה אינו חייב לשלם ומטעם דנפשו של אדם חותה מן האיסור ולא מחשב הנאה ואם כן כל שהיא אנוסה לא חשיב מעשה ושפיר פטורה אבל מה ראיה להיכא דעשתה מעשה באונס דעכ"פ מעשה עבדה והיא קושיא נפלאה:

ובזה נראה לפענ"ד הענין מה דמשני אביי בסנהדרין דף ע"ז דקרקע עולם היתה ושיטת התוס' והרז"ה דל"ש תהרג ואל תעבור כיון דקרקע עולם היתה ולפענ"ד זה אינו דוקא כשהיא אנוסה כמו אסתר דהיתה אנוסה לא חשיבה הנאה ומעשה לא עבדה אבל כל דברצון דיש לה הנאה ל"מ קרקע עולם מיהו שם באסתר דאמרה עד עכשיו באונס ועכשיו ברצון שוב לא מקריא אנוסה והנאתה חשיב כמעשה ועכ"פ בהך דע"ז קשה ועיין בתוס' בע"ז שפירשו דמשום קרקע עולם ל"ק דאם כן גם ברצון מהראוי שתפטר ולפמ"ש אין מקום לזה דהא ברצון יש לה הנאה משא"כ באונס דנפשו של אדם חותה מן האיסור וכמ"ש וע"כ דמעשה אונס לא מקרי אונס דלא כהא"מ שוב מצאתי בשבות יעקב ח"ב סי' קי"ז וכ"כ הפלאה בכתובות דף נ"ו דבאשה כשבאו לאנסה אינה מחויבת למסור עצמה אבל כשהיא מתרצית כדי לפטור עצמה ממיתה אסורה ע"ש וה"ה בזה כשרוצה לרפאות עצמו בג"ע וש"ד זה הוה מעשה ועונשין אותו ועיין בב"י חו"מ גבי סקריקון שכתב גם כן סברא זו דהיכא דרוצה להרגו והוא אמר שא קרקע זו ולא תהרגני גמר ומקנה ע"ש ודו"ק:

והנה ביום ה' שמות שנת תבר"ך למדתי ב"ב ובדף נ"ח שם אמרתי ע"פ דברי הא"מ הנ"ל לבאר הא דאמרו שם דניחא ליה דתיהוי ליה כפרה או דמצוה לשמוע דברי חכמים דהיינו לפי שהאונס הלז נעשה רצון ולכך גם בגט כל שהוא כדין נעשה האונס רצון. ובזה מיושב מה שהאריך הרמב"ם פ"ב מגירושין לבאר הא דאמרו כופין אותו עד שיאמר רוצה אני והיינו מה שמוכרח לעשות ע"פ התורה שוב הוה כרצון וזה הערה חדשה ועיין בא"מ סי' מ"ב מה שהקשה בהא דאונס שותה בעציצו ולפמ"ש יש לומר דמה דמוכרח לעשות האונס הוה כרצון וגם בא"מ כתב דמצוה לשמוע דברי חכמים אבל גוף דברי חז"ל דמצוה לשמוע דברי חכמים הוא לדעתי בשביל זה ודו"ק:

והנה במה שהבאתי למעלה קושיא בשם הרב מו"ה ר"מ פריש נ"י מצאתי בר"ח שבט שנת תבר"ך שכבר קדמו בחידושי ארבעה טורי אבן להגאון מוהר"א אבד"ק אמ"ד פ"ה ה"ו מיסודי התורה ע"ש שכתב כן בשם חידושי פר"ח. ודרך אגב אמרתי לבאר מ"ש רש"י בחולין דף מ"ז ע"ב המתינו לי שכתב דאין לך דבר שעומד בפני פיקוח נפש חוץ מע"ז וג"ע וש"ד וראיתי קושיא בשם הרב מו"ה לוי יצחק נ"י אבד"ק קאסווע סמוך לווארשא דהא גם בגילוי עריות כל שהוא בשב וא"ת יעבור ואל יהרוג והרי כאן הוה שב ואל תעשה ובספר ק"ס נדחק כדרכו. ולפענ"ד נראה דל"ק דדוקא בל"ת שמצוה שלא לעבור ובזה בג"ע וש"ד וע"ז אם אנסו לעבור בשב ואל תעשה יעבור דהרי הוא אינו עושה ומקיים מצות התורה ואינו עושה בפועל ממש לעבור והוא בשב ואל תעשה אבל מצות מילה דהוא מצווה לעשות אז היה גם כן ע"פ הדין שאף בפקוח נפש יהרג ואל יעבור בזה היה מחוייב לעשות ול"מ מה שהוא ל"ת שהרי כאן צותה התורה לעשות והוא לא עשה ומחויב למסור עצמו לעשות וז"ב כשמש ולכך כתב רש"י דפ"נ הוא וא"צ להרג רק בג"ע וש"ד וע"ז וזה ברור כשמש:

והנה בשבת תרכ"ד ש"ק מטות מסעי הגיעני תשובה מהרב החריף מו"ה צבי הירש מאיר בער מטארני וכעת היא בפראשקע סמוך לספר פרייסין מ"ץ שם והקשה גם כן קושיא זו והשבתי כמ"ש כאן ואף דשיטת הנימוק"י הובא בש"ע יו"ד סי' קנ"ז דבמ"ע כיון שיוכל לחבשו מבלי להניחו לעשות מעשה בכה"ג יעבור ואל יהרג רש"י לא ס"ל כן וכמ"ש ודו"ק:

להחתן המשכיל חריף ומופלג כמר אברהם בר' יעקב ממאהלוב בפדאליא.

דבריך בד"ת הגיעני והוטבו בעיני אף כי הארכת לפלפל בכ"ז לצעיר ימים כמוך יאות הדברים אף כי יש בהם דברים שאינם נכונים בכ"ז יש בהם תוך ואמרתי ללקט אורות מבין כתביך למען הראותך כי עיינתי בהם והנה הבאת דברי המלמ"ל פ"ב מסוטה ה"ח שהקשה על הספרי דממעט מקרא דכי תשטה אשתו אלמנה לכהן גדול גרושה וחלוצה להדיוט דאינו ראוי לאישות וע"ז הקשה ת"ל דע"כ מיירי בדבעל דאל"כ לא קדמה שכיבת הבעל לשכיבת הבועל ואם כן הרי אינו מנוקה מעון ע"ש ועל זה הביא בשם אחד שאמר ליישב דמשכחת לה כגון שהראשון שנתאלמנה ממנו התנה עמה שאם תזנה לפעמים יהיו הקידושין בטלים ואח"כ נשאה כה"ג זה והשתא אם זינתה שוב לא הות למפרע אשתו של ראשון ואינה אלמנה לכהן גדול ולכך איצטריך למעט מקרא דאינה ראויה לאישות דעכ"פ אינה ראויה לאישות דאם לא תזנה שוב הות אלמנה לכהן גדול דחלו הקידושין הראשוני' וע"ז בנית דייק והארכת בפלפולים והנה גוף הדבר שאמר לכאורה דבר חכמה הוא אבל באמת תנאי כזה אם מועיל הדבר במחלוקת שנוי דהרי לפ"ז יהיו כל בעילותיו למפרע בעילות זנות ולא מהני וכמ"ש בתה"ד סי' רנ"ג ואף דשם מיירי במתנה על מנת שלא תזקק ליבום אבל באמת המעיין בב"ח אהע"ז סי' קנ"ז ובשו"ת מעיל צדקה סי' א' ובשו"ת נו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' נ"ו ימצא דאף בכהאי גוונא שמתנה שהקידושין לא יחולו הוי ליה מתנה על מה שכתוב בתורה שהרי עושה כל בעילותיו למפרע בעילות זנות וא"כ בכהאי גוונא ל"מ לש"ס דילן תנאי כלל ואם כן שוב נקראת אלמנה לכהן גדול גרושה וחלוצה לכהן הדיוט. אמנם באמת אי מהא לא איריא דמלבד דעכ"פ משכחת לה דבשעת הקידושין התנה ואז לא עבר עדיין ולא מתנה על מה שכתוב בתורה דמי יימר דקא עקר דדלמא לא תזנה ויהיו קידושים חלים וגם הוו קידושין המסורין לביאה דמצד הקידושין מסורין לביאה רק מצד התנאי וגם זה ספק שמא לא תזנה. אך אי קשיא הא קשיא דאם כן בגרושה לכהן הדיוט ע"כ גם בכה"ג מיירי שהראשון התנה עמה שאם תזנה לא יחולו הקידושין ואם כן למפרע לא חלו הקידושין ולא מקריא גרושה אבל זה אינו דכיון דבעת שגרשה היה הגט גט דאז עדיין לא זינתה והרי עי"ז מקריא אינה ראויה לאישות שמא לא תזנה ואם כן לא גרע עכ"פ מריח הגט דפוסל לכהונה וכדיליף ביבמות דף צ"ד מאשה גרושה אפילו לא נתגרשה אלא מאשה פסולה לכהונה וכן קי"ל כמבואר פ"י מגירושין ה"א ובטוש"ע אהע"ז סי' ק"נ ואם כן כאן ודאי הויא גרושה גמורה ואסורה לכהונה ואף דשיטת הרמב"ם שם דאינו רק מדרבנן באמת שהה"מ תמה על הרמב"ם ועיין ב"ש שם ס"ק ה' אבל זה דוקא שם דלא נתגרשה רק מאשה אבל כאן שנתגרשה גירושין גמורים אף שנתקדשה על תנאי ואח"כ עברה על תנאי כל דבשעת גירושין לא עברה על התנאי חל הגט לכ"ע ואסורה לכהונה כדין גרושה גמורה לכ"ע וז"ב מאד. ומיהו יש לומר דהספרי עיקר הלימוד היא מכי תשטה אשתו למעט כהן גדול באלמנה ובאלמנה מן האירוסין ובכה"ג שהתנה ומה דנקט גרושה וחלוצה לכהן הדיוט זה אינו רק שגרא דלישנא ולזה א"צ למעט מקרא. אמנם רש"י דכתב דכל הני אמעיטו מקרא שפיר תמה המלמ"ל. ומ"ש מעלתו על דברת התוספות בחולין דף י"א ד"ה מנא דר"ח למד דרובא וחזקה רובא עדיף מפרה אדומה דיש חזקת טמא כנגדו ועל זה כתבת דאין זה עיקר דלפי המסקנא דא"א לילף מפרה משום דאי אפשר בענין אחר ואם כן מנ"ל דרובא וחזקה רובא עדיף וכתבת דלפי המסקנא נדחה פירוש הר"ח הנה טל ילדות עליך והעזת פניך בר"ח ובאמת אדרבא לפי המסקנא דמשום דאי אפשר בענין אחר לכך אזלינן בתר רובא אם כן אף דחזקה יליף מקרא ורובא לא ידענו רק משום דאי אפשר בענין אחר אפ"ה רובא עדיף רואים אנו דרובא יש לו מעלה יתירה מחזקה ולמה לנו להגדיל החידוש יותר לומר דמשום דאי אפשר בענין אחר דוחה רובא דאינו מקרא לחזקה דיליף מקרא וגזירת הכתוב הוא מוטב לומר דרובא עדיף מחזקה וז"ב ופשוט. וע"ד הפלפול יש לומר דלפי המסקנא אצ"ל בפרה כלל דמשום דאי אפשר בע"א דהנה הר"ש כתב בפ"ד דפרה דרצה מנחתה אף לכתחיל' והקשה המלמ"ל פ"ד מפרה הי"ב דא"כ היכא יליף דאזלינן בתר רובא מדכתיב ושחט ושרף הא אף לכתחלה רשאי לנתחה אבל באמת לא קשה מידי דבאמת מה דאמרו ושחט ושרף מה שחיטתה כשהיא שלימה אף שריפתה כשהיא שלימה ועיין בתוס' שנדחקו בזה מהיכן משמע זאת אבל הכוונה פשוטה כעין מה דדרשו וכתב ונתן שאינו מחוסר קציצה בנתים ה"נ צריך שיהי' השחיטה והשריפה שוים ואם צריך לבדקה שוב לא תהיה שלימה אח"כ ומחוסר מעשה ולפ"ז זהו להס"ד דלא אזלינן בתר רובא ובעי בדיקה שפיר ל"ש ושחט ושרף אבל לפי האמת דאזלינן בתר הרוב אם כן שוב כל שאינו מחוסר מעשה שוב יכול לנתחה גם כן ולפ"ז כל שאזלינן בתר רוב ניהו דהוה מטעם שאי אפשר בענין אחר וגזירת הכתוב דאזלינן בתר רובא עכ"פ לא מוכח דאזלינן בתר רוב נגד החזקה דכל דאזלינן בתר רוב שוב לא מקרי מחוסר ושוב יכול לנתחה ולבודקה והיא קושיא נפלאה וצריך לומר דאם נימא דחזקה עדיף מרוב אם כן שוב צריך לנתחה כדי לברר הספק ושוב הוה מחוסר מעשה וגם לשיטת הרמב"ם לכתחל' אינו יכול לנתחה ושפיר יש לומר דר"ח ס"ל כשיטת הרמב"ם ודו"ק. ומ"ש לדחות דברי הלח"מ פ"י מאישות לענין חופת נדה וכתבת לתמוה על שני התירוצים כבר קדמוך רבנן ואחד מהם הוא השעה"מ בחופת חתנים ואף שאתה הוספת על דברת השעה"מ ע"ש ותראה שדבריך נסתרים ואין להאריך בדבר שכבר דשו בו רבים וגם אני הארכתי הרבה בשבת שובה שנת תרי"ב אך מה שחדשת ע"פ דברי הקרבן חגיגה שהביא המלמ"ל דבעשה תשובה מקרי מנוקה מעון וכתבת דהא דלא מוקי הש"ס בכה"ג שעשה תשובה הוא משום דכיון שחטא וספק לנו אי נתקבלה תשובתו לא סמכינן למחוק השם מספק דשמא לא נתקבלה תשובתו כהוגן הנה לכאורה יפה כתבת ומושכל הוא אבל באמת לא ידעתי דלמה לא נאמין לו שעשה תשובה והלא אדם נאמן על עצמו יותר ממאה עדים ובלי ספק לא ירצה למחוק השם בחנם וגם בלי ספק נתקבלה תשובתו כהוגן והקב"ה פותח שער לדופקי בתשובה וגדולה מזו מצינו בתוס' ב"מ דמהמנינן ליה לומר מזיד הייתי מטעם דרצונו לעשות תשובה ומכ"ש באומר לעשות תשובה ודאי נאמן וגם לו יהא רק ספק בכה"ג ל"ש לאסור מחיקת השם דכל שעושים משום ספק הוה כמוחק על מנת לתקן וליכא איסור כמ"ש בשו"ת זקני הרמ"א סי' ק' אות יו"ד בשם רבינו האי דכל שעושה משום ספק ליכא משום מחיקת השם ע"ש שכתב כך לענין מחיקת השם בסוטה וז"ב ופשוט. ומה שהארכת בפלפול בהא דיליף רב מרי דאזלינן בתר רובא מהך דמכה אביו ואמו הא משכחת לה בכגון שלאחר שילדה אותו ולד נסתרה והשקה לה בעלה מי סוטה וצבתה בטנה ובאו עליה בין הלידה לסתירה ואם איתא דהולד ממזר אם כן לא היו המים בודקים והעלית בנינים גבוהים בפלפול הנה בפשיטות אין קושיא דהא אין רואה בביאת האדם לאשתו ורק דסמכינן על חזקת איש ואשתו הדרים יחד כמ"ש הרא"ה ואם כן כל דס"ד דלא אזלינן בתר רוב ולא בתר חזקה דרוב עדיף מחזקה שוב לא שייך לאוקמא בכהאי גוונא דל"ש שיבעול בפני עדים וכל כי האי גוונא לא מקרי מציאות לאוקמא כן וז"פ. ומה שהקשיתי על דברת הר"ן סוף נדרים באומרת טמאה אני לך דהקשה וכי איסור שבה להיכן הלך וכתב משום דמשועבדת לבעלה וע"ז הקשה דאם כן איך אוכלת בתרומה לר"ש והא לגבי דנפשה שויא אנפשה חתיכ' דאיסורא הנה יפה הקשית אבל אני אומר ולטעמיך וגוף דברי הר"ן תמוהים דניהו דהבעל מותר בה דהיא אינה נאמנת לאסור עצמה על בעלה אכתי תקשה היאך מאכילין לה דבר האסור לה וע"כ צ"ל כיון דאינה נאמנת לגבי בעלה דאמרינן דמשקרת ממילא אף שנוגע לה גם כן התור' לא האמינה ואם כן ה"ה לענין איסור תרומ' דאטו אסרה עצמה בתרומה והלא שוויא אנפשה חתיכה דאיסורא הוא מתורת נדר ועיין שעה"מ פ"ט מאישות וכל דמשועבדת לבעלה לא חל נדרה וכל שלא חל מותרת לאכול בתרומ' ולבעול אותה וגם לגבי עצמה לא חל הנדר ומה גם לתרומ' לא אסרה עצמה רק דממילא כל שנאסרת לכהונה אינה אוכלת בתרומה וכל שלא חל נדרה פשיטא דמותרת לאכול בתרומה וז"ב:

מ"ש שראית בספרי יד שאול סי' רכ"ח ס"ק ל"ד שהבאתי קושית דו"ז הגאון מוהר"ץ ז"ל בב"כ דהוי ממיתה למיתה וכתבת בשם אחרוני' דהוי רוב שכבר הוחזק וע"ז הבאת דברי התוס' בחולין שם שכתבו לתרץ דהו"ל קבוע וכתבו דהא דפריך ת"ל דרובא נסקלין הן ודקדקת למה הקשו מהס"ד דרבי יחזקאל ולא הקשו לפי המסקנא דפריך לרבנן דר"ש דרובא נשרפין הן. הנה מצאת חן בעיני על חריצותך לדקדק ואף שמעיילית פילא בקופא דמחטא אבל הדקדוק יפה הוא ולפענ"ד נראה דהנה בלא"ה יש לדקדק דבאמת להס"ד יקשה לר"ש והרי ר"ש אינו מבורר כלל אם ס"ל קבוע כלל ועיין תוס' כתובות דף ט"ו שהניחו בקושיא דמנ"ל לר"ש קבוע כלל ואף דבסנהדרין דף ע"ט ד"ה וכל כתבו לישב אבל עכ"פ אינו מוכרח כ"כ וא"כ יפה הקשו בש"ס ת"ל דרובא נסקלין הן וגם גוף תירוצם דהוי לי' קבוע וכמחצה על מחצה דמי והו"ל ספק נפשות להקל לפענ"ד צ"ע דהא בכה"ג שבודאי צריך להרוג אותו רק שהספק באיזה מיתה נהרג ניהו דשריפ' חמור' עכ"פ ספק נפשות לא שייך בזה דסוף סוף נהרגו במיתה הקלה והנפש אבד וצריך לומר דגם צערא דגופא הו"ל ספק נפשות. ולפ"ז נ"ל דלר"ש דס"ל דוארב לו עד שיתכוין לו שפיר יש לומר דעכ"פ לא נתכוין לו בודאי דלא גרע מהרג ולא נתכוין לזה מכ"ש בזה שלא נתחייב אותה מיתה דבודאי לא נתכוין לזה הענין וזהו דהקשו להס"ד אליבא דר"ש למה פריך דרובא נסקלין ועדיפא הו"ל למפרך דלא שייך לילך בתר רוב דלר"ש בודאי הו"ל קבוע דעכ"פ לא נתכוין ובזה יש לישב קושית התוס' דלר"ש ידענו דין קבוע בד"נ משום דעכ"פ לא נתכוין לזה מיהו אכתי קשה קושית התוספות מנ"ל דין קבוע בעלמא ועכ"פ התוס' יפה דקדקו בזה וז"ב:

ובזה מיושב דברי רש"י מ"ש אליבא דרבנן דמה שמסיימו שהסקיל' חמורה אינו טעם לזה רק שלדברי ר"ש קאמרו ותמה בספר אחד דלמה לא פירש דצריך לזה דאם היה השריפה חמורה היה בדין שיהיו נסקלין שהשריפ' חמורה ולפמ"ש יש לומר דבאמת לא שייך כאן ספק נפשות להקל דהא בין כך ובין כך הנפש אבודה וניהו דלא מסתבר למיזל בתר רובא בזה ולחייבו החמורה כמ"ש דגם צער מיתה הו"ל ספק נפשות מכל מקום אינו כל כך טעם יפה ומוטב יותר לומר דרובא נשרפין וזה דסיימו שהסקילה חמורה הוא רק לסתור דברי ר"ש ודו"ק היטב:

והנה העירני על מ"ש למעלה דנפסלה לכהונ' דאף דנתבטל למפרע הקידושין מכל מקום הוה גט מעליא ועכ"פ ריח הגט הויא וע"ז העירני הרבני החריף מו"ה יוסף שורשטיין נ"י בהך דאמרו ריש כתובות דאפקעינהו רבנן לקידושין מיני' כתבו בשטה שם הקדמוני' דא"כ מהראוי שתהי' מותרת לכהנים ולפמ"ש עכ"פ ריח הגט הוה ומפסלא מכהונ' והשבתי דחז"ל הפקיעו הקידושין ואפשר דהפקיעו הגירושין גם כן וגם כל המגרש אדעתא דרבנן מגרש ועיין פ"י בגיטין דף ע"ד ואם כן אפשר דנפקע לגמרי ועיינתי בקדמונים שכתבו באמת דמדרבנן עכ"פ נאסרה לכהנים לישא אותה ומיהו לולא דמסתפינא היה נרא' דאסורה לכהנים מה"ת דעכ"פ ריח הגט הוה וכמ"ש ודו"ק:

והנה בש"ק ויגש ז' טבת שנת תרי"ז הקשה אותי הרבני המופלג מו"ה איצק היילפרין בהרב המנוח מוהר"י אבד"ק קאזליב נ"י במ"ש התוס' בב"ב דנכבשינהו דניידי והא יכול כל אחד לומר אני מן המיעוט וכמ"ש התוס' בב"ק ריש פרק המניח דאף לרב דהולכין בממון אחר הרוב יכול המוחזק לטעון קים לי דאני מן המיעוט ולפענ"ד נרא' דש"ה דיש לו חזקת ממון אבל כאן באמת חזקת גופו אין כאן דהרי בין כך ובין כך צריך להיות נהרג או בסקילה או בשריפ' ואם כן ל"ש שמוחזק בגופו דבאמת גם ספק נפשות להקל פקפקתי לעיל דעכ"פ צערא דגופא ג"כ להקל אבל מוחזק בגופו לא שייך דבין כך ובין כך אבד חזקת גופו דהרי נתחייב עכ"פ מיתה ולפמ"ש הר"ש פ"ב דמקוואות דהיכי דעכ"פ יצא מחזקתו מדרבנן שוב לא שייך להעמידו על חזקתו הראשונה אם כן הוא הדין הכא דעכ"פ אתרע חזקת גופו שהרי בודאי נתחייב מיתה ועכ"פ מיתה קלה נתחייב ולא יוכל לטעון קים לי ודו"ק היטב:

והנה בש"ק נשא שנת תרח"י למדתי קצת הלכות סוטה וארשום מה שראיתי בהעברה בעלמא מ"ש הראב"ד פ"ב מסוטה ה"ח האי דלא כהלכתא משמעתא דריש ארוסה והיא תימה כמ"ש המלמ"ל דשם קאי על הקרא ואי אפשר לומר דהקרא קאי על מה שאסרו חז"ל ולפענ"ד אפשר דכוונת הראב"ד ז"ל על מ"ש הט"ז ביו"ד סי' רי"ז ובכמה מקומות דדבר המפורש בתורה אי אפשר לחז"ל לאסור ולפ"ז מכ"ש כאן דגוף הענין למעט מאינו מנוקה מעון אף איסור דרבנן זה ג"כ אינו פשוט ורק דצ"ל דעכ"פ אינו מנוקה מעון מקרי וכמ"ש המלמ"ל ולפ"ז כל שא"א לאשכוחי הקרא דמבלעדי אישך דהקרא דממעט ארוסה רק בבא על ארוסתו בבית חמיו ואם כן הוה כמפורש בתורה ואיך אפשר דנימא דחז"ל אמרו שגם הבא על ארוסתו בבית חמיו ג"כ בכלל אינו מנוקה מעון מה שמפורש בקרא דא"א לאשכוחי בזה החיוב ועכ"פ מהראוי לומר דזה אינו בכלל. הן אמת דלהרמב"ם ל"ק דביבמות דף נ"ח מסיק לה הש"ס דמשכחת לה ע"י גלגול ולק"מ אבל הראב"ד ציין לסוטה דשם אינו מבואר רק אוקמתא הלז ושפיר מקשה ודו"ק היטב:

והנה מה דממעט מבלעדי אישך מי שקדמה שכיבת בועל לבעל לכאורה היא דחוק במשמעות המקרא ולפענ"ד היה נרא' דהנה גוף הכתוב מבלעדי אישך הייתי אומר דבר חדש עפמ"ש המהרי"ק דבסוט' לא כתיב ומעלה מעל בה' רק באישה ולכך אף שחשבה שמותר לזנות מ"מ אסורה דעכ"פ מעלה מעל ובזה ישבתי בחידושי מה שחילק הרמב"ם בין קטנה דבת מיאון לאינה בת מיאון וישבתי קושית הראב"ד דפתוי קטנה אונס הוא דכל שהיא אינה בת מיאון שוב מעלה מעל באישה עכ"פ ולפ"ז י"ל דכל שבעלה נתן לה רשות לזנות שוב לא מעלה מעל באישה וז"ש מבלעדי אישך והיינו שלא הסכים לזה אמנם באמת זה אי אפשר דעכ"פ מעלה מעל בד' וע"כ השכילו חז"ל ודרשו שקדמה שכיבת בועל לבעל והיינו דכיון דעיקר המעל באישה הקפידה תורה והיינו משום דאין אשה כורתת ברית רק למי שעשאה כלי כדאמרו בסנהדרין ולכך ממעטין ארוסה שעוד לא כרתה ברית עם הבעל וגם אם לא קדמה שכיבת בעל לבועל עוד לא עשאה כלי ולא מעלה מעל באישה ודו"ק:

והנה הראוני דברי הברבנאל שכתב בפ' נשא דכל דאשה לא רצתה לומר אמן דהדין ששוברת כתובתה ותצא והביא דעת אחרים שתחנק בב"ד והסכים לזה והדבר תמוה דמאן הוא דעת אחרים וגם טעם הדבר דאיך אפשר שתחנק ותהרג בב"ד בלי עדים והתראה רק שלא רצתה לומר אמן ואף שיש לדחוק דלא צריך עדים והתראה שהרי הב"ד רואים שזינתה ושייך ובערת הרע מקרבך וכמ"ש בסנהדרין דף ע"ח וגם הרי התור' עשתה ספק כודאי כ"ז שלא שתתה וא"כ הוה כודאי והב"ד מותרים להרגה אבל מנ"ל זאת והיכן מוזכר וצ"ע:

אור ליום ד' ויחי שנת תרכ"ט להרב החריף מו"ה יעקב יוסף ווילער נ"י.

אשר שאלת אותי היום במ"ש התוס' בב"מ דף ג' שהקשו דמ"ט דכופר הכל פטור דאין לומר בשביל דאינו מעיז דא"כ בבנו יתחייב וע"ז הקשו דלמה לא דחו דא"א לומר משום דאינו מעיז דהא גם בכופר הכל שייך אשתמוטי מה"ת דהרי התוס' הקשו בשבועות למה לא יהי' נאמן מודה במקצת מגו דאי בעי כופר הכל ולא שייך אין אדם מעיז די"ל דאשתמוטי דמה"ט מחייב ר"נ היסת וכתבו דמגו אינו שיותר טוב להשתמט במקצת מלהשתמט בכ"ה אלמא דמגו אינו חשוב חבל מכל מקום אשתמוטי שייך ואם כן אי אפשר לפטור מטעם דאין אדם מעיז דהא שייך אשתמוטי מה"ת דאל"כ אין מקום לקושית התוס' דיהי' נאמן במגו דכופר הכל דהא כופר הכל ל"ש אשתמוטי מה"ת וע"כ דשייך אשתמוטי מה"ת דלא כריטב"א בשבועות דתירץ באמת כן קושית התוס' וא"כ להתוס' קשה. והשבתי דלפי מ"ש הט"ז בחו"מ סי' ע"ג ס"ב דכל שאין כפירה בסך הממון ל"ש כלל ש"ד אף שרוצה להרחיב הזמן ע"ש ולפ"ז בכופר הכל לא שייך אשתמוטי משמט דאם כן היה לו להודות שחייב רק שאין לו לשלם כעת עד שירחיב לו ד' ולא יצטרך לשבע כלל מה"ת דע"ז לא שייך שבועה כלל מה"ת ור"נ לא אמר רק לענין היסת שייך אשתמוטי דאף שיודה ויטעון הרחבת הזמן יצטרך לשבע שבועת היסת ואם כן שפיר כתבו התוס' די"ל משום דא"י להעיז ואשתמוטי לא שייך מה"ת ועיין היטב בט"ז ותמצא שזה אמת דבכה"ג לא שייך שבועה מן התור' ודו"ק:

והנה ביום ג' נשא ב' תרל"א אמר אלי תלמידי הרב החריף מו"ה יעקב יוסף נ"י ווילער במה שהקשה הפרשת דרכים דאמאי כלכם ולא לנכרים לוקה לימא דאינו רק בעשה דלכם וע"ז אמר כיון דלא הותר מתוך רק בצורך קצת כל דנתמעט נכרי מלכם ולא לנכרים אם כן ליכא אף צורך קצת אם כן שוב אהדריה לאיסורא קמא ולוקה וכמ"ש התוס' בביצה דף י"ב ומ"ש שם לא שייך גבי נכרי דליכא אף צורך קצת ומזה תימה על מ"ש המג"ש בביצה דף כ"א דהקשה למה לי לכם ולא לנכרים הא ליכא מתוך דצריך להיות צורך קצת וע"ז כתב דלולא הקרא דלכם ולא לנכרים הוי צורך קצת דהרי אמר יכול שאני מרבה אף נפש בהמה ת"ל לכם וע"ז תמה דבנכרי מה צורך קצת שייך בזה ולפענ"ד פשוט דנכרי גם כן הוה צורך קצת מפני דרכי שלום וכדומה שצריך שהנכרי יחזיק לו טובה ומידי דהוה אנפש בהמה דמקרי צורך קצת והוי אמינא דאף נפש נכרי במשמע ועל זה צריך קרא דלכם ולא לנכרים ואם כן שוב אינו רק בעשה ולא אהדריה לאיסורא קמא ועיין לח"מ בפ"א מיו"ט ומ"ש בגליון על מה שנדפס והיא טעות. ודרך אגב אזכיר מה שכתב המהר"ם מלובלין ז"ל בשבת דף קל"ב בתוס' בד"ה האי עשה דמשמע מדברי התוספות דבשבת ליכא עשה כלל רק לאו שיש בו מיתה ע"ש והיא תימה רבה דנעלם ממנו במחכת"ה דברי התוס' בשבת דף ס"ט ד"ה דידע שהקשו לוקמא דידע בעשה ע"ש וצע"ג:

נתתי לבי להבין בשבת ויו"ט שהעולם מתירין שני מוהלים כמ"ש רמ"א איך הדין אם הפורע צריך למצוץ או דלמא דיכולין לחלק המציצה לאחר והנה בספר חכמת אדם ביו"ד הלכות מילה כתב בפשיטות דאותו שפורע יש למצוץ ולא כתב שום טעם. ולפענ"ד זה אינו ומקודם אברר אם המציצה שייך למצות מילה או שאינו שייך למילה כלל והנה בשבת דף קל"ג אמרו אמר רב פפא האי אומנא דלא מייץ סכנתא הוא ומקשה פשיטא מדקא מחללין עליו שבתא סכנה הוא והיא תמוה דמה קושיא הא מילה דוחה שבת מקרא ולשיטת התשב"ץ ח"ב סי' ל"ח הותרה מילה וכ"כ בישועת יעקב לדו"ז הגאון ז"ל סי' של"א ואף לפמ"ש ביד שאול סי' רס"ו דאינו רק דחויה אבל עכ"פ דחי שבת ואם כן היאך מוכח דהוא סכנה אף בלי סכנה מותר דהיא מצות מילה והרי חיתוך ודאי אין בו סכנה אם לא יחתוך ואפ"ה מצות מילה דוחה שבת וא"כ גם מציצה מותר לחלל אף שאינו סכנה וע"כ דמציצה לא שייך למצות מילה ורק משום סכנתא הוא דמותר לחלל את השבת וזה לדעתי דקראו חז"ל אומן דמילה מקרי מוהל אבל המציצה הוא כמו רופא אומן. איברא דלפ"ז צריך ביאור דהרי הרז"ה והרמב"ן נחלקו אם נשתפך חמימי דאחר מילה דדעת הרז"ה דתדחה מילה דהא נצרך לחלל שבת אח"כ אף דפיקוח נפש הוא מכל מקום כל שתדחה מילה לא נצטרך לחלל אם כן לפ"ז מציצה שאינו ממצות מילה למה לא ידחה מילה בשביל חילול שבת מהמציצה. אמנם נראה דהרי הרשב"א הביא ראיה להרז"ה מהא דאמרו לא ישחוט אלא א"כ יש לו דקר נעוץ מבעוד יום וקשה הא מודים ב"ש אם שחט שיחפור בדקר ויכסה וקשה אם כן למה לא נשחוט משום שמחת יו"ט ואח"כ מה שיחפור בדקר ויכסה מותר משום מצות כיסוי וע"כ דאינו דוחה וכתב הר"ן פר"א דמילה שאין שחיטה ביו"ט מצוה קבועה כמו מילה ודבריו סתומים ולפענ"ד אולי יש להעמיס בדברי הר"ן דשאני מצות כיסוי שאינו רק מקרה שלא היה לו מוכן מבעוד יום אבל אינו שייך לשחיטה וגם השחיט' בעצמה אינה מצוה קבועה דוקא ביו"ט שרק מקרה אירע ששחט ביו"ט אבל מצות מילה בשבת הוא מצוה קבוע והחמין שצריך אחריו הוא נודע שעל ידי שמלין צריכין לחמין לרפא התינוק מהחלי המילה ואם כן גם זה מצורכי מילה הוא ומילה דחי שבת ומעתה גם מציצה שייך למצות מילה ומצרכי מילה הוא ושרי ועיין בשו"ת כנסת יחזקאל סי' ט"ז מה שהאריך בדברי הר"ן. ולפמ"ש אתי שפיר דברי הר"ן ול"ש מצות כיסוי למצות חמין לצורך התינוק וכמ"ש ודו"ק. ומעתה לאחר שביארתי דמציצה אינו שייך למצות מילה רק דצרכי מילה הוא א"כ הדבר ברור דלא שייך כאן מחלוקת הב"י והרמ"א כיון דזה משום סכנתא למה לא יעשה אחר ואטו אספלנית וכמון ששוחקין בשבת במילה אטו צריך לעשות המוהל דוקא פשיטא דאחר עושה וא"כ גם מציצה יכול לעשותו וכל מי שיוכל למצוץ יהיה מוצץ בשביל פיקוח נפש וז"ב כשמש. וראיתי בישועת יעקב סי' של"א שגם הוא העלה כן אבל לא כתב שום טעם ולפמ"ש אתי שפיר הדבר בטעם ברור ובישועת יעקב שם ראיתי תימה שכתב שם דמצות מילה הותרה ועבודה לא הותרה ואזיל בתר איפכא דעבודה המפורש ביומא דף מ"ו דהותרה ובמילה אף שהתשב"ץ כ' דהותר' אבל כבר כתבתי דמכל הפוסקים נראה דאינו רק דחויה וכמ"ש ביד שאול. ומדי דברי זכור אזכור מה דאמרו בשבת שם מהו דתימא דם מפקיד פקיד קמ"ל דחבורי מחבר והרי בכתובות אבעיא לה בדף ה' אי דם מפקד פקיד או חבורי מחבר והרי ר"פ אמר בפשיטות דחבורי מחבר ועיין בתוספות כתובות שם דמדמה הך דם דבתולי' לדם מילה וא"כ למה שם הוה איבעיא ובאמת רב פפא ס"ל בכתובות דף ז' דבשבת אסור והיינו משום חבורה אבל אנן קי"ל דמותר ואין בו משום חובל וכן קי"ל באו"ח סי' ר"פ וקשה הא חבורי מחבר מיהו י"ל דשם מטעם דרוב בקיאין בהטייה אבל זה אינו דהא חזינן דמוציא דם ואפ"ה מותר ואולי משום דמקלקל הוא אצל פתח והו"ל דבר שאינו מתכוין ומקלקל וצ"ע בזה. ולפענ"ד מה דאמרו במשנה עושין כל צרכי מילה היינו מה שמוצצין ואספלנית וכמון וכדומה זה אינו ממצות מילה רק צרכי מילה ומה דפריך הש"ס כל צרכי מילה לאתויי מאי ולא אמרו דמציצה ואספלנית זה מקרי צרכי מילה היינו משום כל צרכי מילה כל לאתויי מאי והו"ל לומר עושין צרכי מילה וע"ז אמר לרבות ציצין המעכבין וגם זה אינו נקרא מצות מילה רק צרכי מילה דהוא סוף למצות מילה כנלפענ"ד:

והנה ראיתי בישועת יעקב סי' של"א הנ"ל שהקשה בהא דאמרו בדף קל"ו נמהליה ממנ"פ אי חי הוא שפיר קא מהיל ואם לאו מחתך בבשר בעלמא ועל זה הקשה דאכתי מה נעשה במציצה דהוא משום דישה ודישה הוה אף במת וא"כ אי לאו חי אסור המציצה ואף דספק פיקוח נפש הוא הרי להרז"ה אסור למול כשנשתפך חמימי אף דיהיה אח"כ פיקוח נפש. ולפענ"ד לא קשה דע"כ לא אמר הרז"ה רק אם בודאי יצטרך לדחות שבת משום חמימי אבל כאן אם הוא חי מותר המציצה וגם הרז"ה מודה משום דהוא מצוה קבועה ואי אפשר בלי זה והרז"ה לא קאמר רק בחמימי דהוא ס"ל דהחמימי ג"כ אינו רק מקרה משום דיכול היה להכין מבעוד יום והכין רק שאירע מקרה שנשפך אבל כאן בספק שוב מותר משום פיקוח נפש וספק פיקוח נפש דוחה שבת וזה אי אפשר שצריך למצוץ ואי אפשר בע"א זה ודאי דוחה שבת וז"ב ודו"ק:

והנה לפענ"ד דבר חדש בהך דנחלקו הב"י ורמ"א אם מותר להיות שני מוהלים נלפענ"ד דהנה מילה דוחה שבת והיינו משום דעשה דמילה דוחה ואף דשבת עשה ולא תעשה גם ל"ת שיש בה כרת הא מילה נכרתה עליו י"ג בריתות וחמור ולפ"ז הא בעינן בעידנא ואם יעשה עוד אחר א"כ לא נגמר המצוה ולא הוה בעידנא אך לשיטת הרנב"ר הובא בנימוק"י פרק שני דב"מ דהכשר מצוה שאי אפשר בלעדו הוה בעידנא א"כ גם כאן הכשר מצוה היא ודוחה מילה ובזה נלפענ"ד דאם נשאר ציצין המעכבים שוב אסור ולא שייך בעידנא דהא לא הוה הכשר מצוה דאטו לא היה יכול למול שלא יצטרך לחזור אחר כך על ציצין ולכך ענוש כרת איברא דלפ"ז מה פריך הש"ס לימא ליה אנא פלגא דמצוה עבדא אתון פלגא דמצוה עבדי וקשה מ"מ לא גמר המצוה ושוב הוה ענוש כרת אמנם נראה דהכי הכוונה כיון דעכ"פ בשעה שהתחיל לעשות ברשות עשה דסבור היה שימול כולו ולא יצטרך לחזור אף שאירע אח"כ לו שוגג ולא גמר כל המצוה עכ"פ חיוב כרת לא שייך דהא נכנס ברשות והוה עכ"פ טעה בדבר מצוה אף שלא עשה מצוה בשלימות לא מחוייב כרת:

ובזה מדוקדק מ"ש רש"י אמאי חייב ודקדק הב"י דמשמע דרק חיוב כרת ליכא אבל איסור איכא והד"מ חולק ע"ז ולפמ"ש שם שפיר עשה איסור דלא גמר המצוה והיה יכול למול כולו אבל שני מוהלים בשבת שפיר י"ל דמותר דהוא הכשר מצוה ודחי וכמ"ש ודו"ק היטב:

להרב מו"ה יוסף יצחק נ"י אבד"ק גוואזיץ יום ד' ויקהל פקודי תרכ"א.

מכתבו הגיעני תמול והנה ע"ד הגט אשר נשלח מהרב הגאון מו"ה שמשון נ"י אבד"ק טשערנאוויטץ נ"י ונכתב מנחם מנלא המכונה מנלא וגם בשיטה השביעית אין אות למ"ד למעלה לשיטה השישית ובשיטה העשירית אין שום נו"ן נמשכת למטה:

והנה מעלתו הביא מ"ש בהשמטות לספר טיב גיטין דיש לכתוב אליעזר ליפא דמתקרי ליפא ואם כתב המכונה צ"ע והעיד שראה גט אחד שנסדר בבית דינו של הגאון מוהרמ"ס זלה"ה מפ"ב וכתוב כך וכתב הוא הטעם משום דכל שנקרא כן לר"ת הרי הוא מעיקר השם וע"ז כתב דה"ה כאן ומעלתו האריך להחזיק הגט והנה לא העלה דבר ברור בזה ואני אומר אי מהא לא איריא דזה אינו דבר ברור כל כך ואטו מאן דלא ידע הוא לאו גברא רבה הוא אך מה שיש לעיין הוא עפמ"ש הב"ש בשמות אנשים מנחם דמתקרי נחום המכונה מנלי או מנלא ולפענ"ד השם מנלא הוא משם מן שכתב אח"כ מנחם דמתקרי מן ולגעגועים היו קורין אותו מנלא ועשו מנו"ן פשוטה כפופה לגעגועים והאריכו אותו וא"כ לפ"ז נ"ל דאם קראו אותו מנלא משם מן וכיון דבמן האריכו דיש לכתוב דמתקרי דהוא שם נגזר מלה"ק שוב מהראוי לכתוב דמתקרי מנלא דהוא שם געגועי' משם מן והוא מלה"ק אך לפענ"ד נ"ל דמלבד דגם שם מן בעצמו אינו מבורר אם דמתקריאו המכונה יעו"ש בב"ש ובטיב גיטין שהאריכו בזה אבל כאן דלא ידענו משם מן כלל רק מנחם מנלא פשיטא דבדיעבד שכבר נשתלח אין לחוש אם כתוב המכונה מנלא. ובדבר שלא היה מעורה בשטה שביעית ועשירית גם בזה בדיעבד במקום עיגון אין לחוש כמבואר סי' קכ"ה סי"ח בהג"ה ודעת זקני הב"ח דגם לכתחילה כשר ומכ"ש בדיעבד שכבר נשתלח פשיטא דיש לחוש לכבודו של זקן והגט כשר ועיין ג"פ ס"ק פ"ה שכתב גם כן דבדיעבד כשר. אך מה שהביא בשם סדר הגט בסי' קנ"ד סל"ו לא מצאתי בהחפזי ועיין בישועת יעקב סי' קכ"ה שם שהביא ג"כ דיש להכשיר בדיעבד. אחרי צאת המכתב מאתי נתיישבתי בדעתי דיש לכתוב דמתקרי דכבר נודע דהמכונה לא שייך רק בשם שנתכנה ואינו אותו השם כמו שם לעז היוצא מתוך לשון הקודש ועיין רד"ק בפסוק כי לא ידעתי אכנה וברש"י מגלה המכנה בעריות וכאן כל דכתוב אליעזר ליפא איך יפול לשון המכונה ליפא וכן בנ"ד דנכתב מנחם מנלא איך יתכן לשון המכונה מנלא וע"כ דיש לכתוב דמתקרי דהיינו שבפי כל נקרא מנלי בלבד ואף שגם זה דחוק מ"מ דחיק ומוקי אנפשיה כאילו היה כתוב דמתקרא מנלא לבד אמנם בכ"ז אין לפסול בדיעבד אם יכתוב המכונה דהיינו דבלה"ק אינו נקרא רק מנחם והשם לעז הוא המכונה מנלא. ובהך דבעינן מעורה היה קשה לי לפום רהיטא דמה חשש יש בזה דא"ל דשמא יכתוב ביני שיטי והא יהיה יותר מי"ב שיטין והרי נהגו לכתוב י"ב שיטין ומזה היה נראה די"ב שיטין אינו מעכב או דמעורה אינו מעכב והיה קשה לי דלר"א דפוסל במזוייף מתוכו זולת שהוא ניכר שמזוייף ואם כן בי"ב שיטין הרי ניכר שהוא מזוייף והיה לי פלפול ומצאתי בישועת יעקב סי' קכ"ה ס"ק ח' הערות האלו ונהניתי וע"כ קצרתי:

היום היה אצלי הרב הגדול מו"ה אלכסנדר היילפרין נ"י אבד"ק גאליגיא עם בנו החתן החריף מו"ה חיים יונה נ"י ואמר בטעם דעבדים שעבודא לאו דאורייתא אף דחשיבי כקרקע משום דכמו במטלטלין אמרינן שיעבודא לאו דאורייתא דלא סמך דעתו שיוכל להבריחם מכ"ש עבדים דאמרו בדף ק' דעבדים אין מכריזין עליה' שמא ישמעו ויברחו ממילא לא סמך דעתו עליהם ולכך שעבודא לאו דאורייתא ולכאורה הוטב בעיני מאד אבל אחר העיון אי אפשר לומר כן דאם כן לא יקנו כלל עבד דיוכל לברוח אבל באמת אי אפשר לברוח דמלבד דצריך גט שחרור וגם יוכל לרדוף אחריו ובכל מקום שהוא הרי הוא עבד והתורה אמרה לא תסגיר עבד אל אדוניו ומוקי לה בשברח מח"ל לא"י אבל עכ"פ אי לאו קרא היו מחזירין אותו ולא שייך שמא יברח ושם הוא מטעם דאטרוחי בי דינא בכדי לא טרחינן דעכ"פ בשעת מעשה יברחו ואף שירדוף אחריו עכ"פ הכרזה היה טרחא שלא לצורך וז"פ וברור:

ומ"ש עוד בהא דנחלקו אם יכול לחזור בכתיבת השטר דלא ניחא ליה דליפשי עליה שטרי ונחלקו בזה ריש סי' ל"ט ואמר הוא ראיה מהא דאמרו בירושלמי גיטין פרק התקבל והובא בר"ן ריש פ' הזורק הגע עצמך שצווחת להתגרש שמא חזרה בה וא"כ כל שיש לחוש שמא חזרה בה לכך לא מועיל וא"כ אם איתא דיכול לחזור בו שוב מהראוי לחוש דשמא חזר בו ואיך כותבין. וגם זה לפענ"ד יש לדחות דשאני גט אשה דחוב הוא לה בבירור ואשה בכ"ד ניחא לה ע"כ חשו שמא חזרה בה משא"כ בשאר דברים לא חיישינן שמא חזר בו וזה פשוט וברור. וראיתי בתומים סי' ל"ט סוף ס"ק ב' שכתב דעבדים לא שייך שיעבודא דאורייתא דקליש שיעבודא דבכל עת יכול לשחררו וע"כ דגופו אינו קנוי לב"ח דאל"כ איך יכול לשחררו וכיון דבידו לשחררו שוב קליש שעבודו כמו במכירת שטרות דאינו דאורייתא משום דיכול למחול אבל בקרקע א"א להקדישו ואפילו קדושת דמים לא חל ע"ש ודבריו תמוהים מכל צד דאיך שייך שיכול לשחררו ולמה ישחררו בחנם וגם יעבור על לעולם בהם תעבודו גם מ"ש דע"כ אין גופו קנוי דאל"כ איך יכול לשחררו במחכת"ה זה לא צריך לומר דאינו רק שיעבוד ולא גופו קנוי כמבואר בגיטין דף מ"ם וטעם דיכול לשחררו דהוה קדושת הגוף דהוה עם קדוש או מטעם דלא מצינו שחרור שחוזר ונשתעבד כמבואר ברש"י ותוס' גיטין דף מ"ם אבל לומר דלכך לא חל השיעבוד דהא יכול לשחררו הדבר תמוה דלמה ישחררו בחנם ויעבור על ל"ת דלעולם בהם תעבודו וע"כ דבריו צ"ע ודו"ק. אחר כך באור ליום ו' צו נתיישבתי במ"ש דעבדים לא סמכא דעתיה שמא ישמעו ויברחו דזה אינו דאם כן גם על קרקע לא יסמוך דשמא יבא גשם שוטף וישטוף שדותיו ויתקלקל כל התבואה אלא מאי אית לך למימר דלזה לא חיישינן למה שיוכל להיות מקרה דעל פי דרך הטבע אינו כן וה"ה עבדים ע"פ הטבע אינן בורחין ובמטלטלין הוא דלא סמכא דעתיה דהוא יכול למכור ולהבריח ולכך חידש התומים דשמא ישחרר אותם והיינו שיעשה כן בידים ודו"ק ויש להוסיף עפמ"ש הקדמוני' דתקנה עושין בשביל המיעוט ג"כ דבעולם יש מיעוט ג"כ אבל בפרטות ל"ח למיעוט ולפ"ז שם דעשו תקנה שלא להכריז שאולי ימצאו עבדים שיברחו אבל לומר דלא סמך דעתיה על עבדים זה א"א דבאמת ע"פ רוב אין בורחים כלל וזה פשוט וברור:

נשאלתי באחד שמכר חטים לנכרי בשטר מכירה כנהוג והשכיר לו הריחיים שמונח שם החטים והנה כתוב שם שמכר לו החטים כל כור בעד י"ד רייניש שיין והנה לא זכר שיש שם קמח שכבר נטחן ולא פירש לו כלל הקמח וכעת נזכר מזה בפסח ובא לפני בפסח ואמרתי שצריך אני לעיין בשטר מכירה ואחר הפסח שנת תרי"ט בא אלי. והנה לכאורה כיון שמבואר בהדיא חטים יוכל להיות דלא רצה לקנות רק חטים ולא כשהוא כבר קמח ובפרט שכתב לו שמנים כור עד למדידה ואם יחסר איזה כורים אז ג"כ המכירה מכירה א"כ יש לומר דהקמח לא מכר לו כלל ומה גם דקיי"ל בנתן לה חטים באתננה ועשאן סולת דמותר דהוי שינוי וכן קי"ל כב"ה כדאמרו בב"ק דף ס"ה ואם כן הוי שינוי גם למכירה ואף דכתבו שם התוס' בד"ה הם דבחטים מסתבר טפי לאסור משום דעיקר דעתה אקמח ע"ש אבל מכל מקום קי"ל דמותר וגם לא דמי דשם בעד אתנן י"ל דכל שנותן לה סולת ודאי מקרבא הנייתא טפי אבל במכירה יש לומר דלא רצה רק חטים דוקא ולא קמח שאולי יתקלקל כשכבר נטחן ועיין שו"ת שערי אפרים חלק חו"מ סי' א' דכל שיש שינוי אף שנותן לו יפות יכול הלוקח לטעון שלא רצה רק ברעות יעו"ש ואף שאני הקשיתי עליו מש"ס ב"ב דף פ"ג מכל מקום יש לחלק דכל שהקפיד ואמר לו שרוצה יפות ורעות אם כן קפיד דוקא שיהיה איזה מהם רעות שצורך לו למלאכה וגם כאן כיון דפרט בשטר חטים י"ל דחטים דוקא מכר לו אמנם י"ל כיון דגוף הקמח אם נלתת מעט ולא שהה במים אין כאן חמץ גמור ועיין חק יעקב סי' תנ"ג וגם גוף הלתיתה כל שלא נתבקע בודאי אינו רק ספק אם כן בכה"ג יש לסמוך לבטל הקמח ברוב קמח ויוכל להנות ממנו. ויש עוד סניף שכתוב אח"כ בשטר שמכר לו כל החמץ שיש לו אם כן ממנ"פ אם אינו בכלל החטים שוב הוא בכלל שאר החמץ שיש לו ברחים כנלפענ"ד:

והנה ראיתי בשטה"מ הנ"ל שכתב לו שקבל מהנכרי דראהן ארבעים ר"כ והמותר נעשה יהודי אחד ע"ק בעד הנכרי ושאלתי מה זאת שהוסיף ואמר שכן ראה בספרי ש"ע מהרב בעל תניא ז"ל והנה נפלאתי מאוד דלפענ"ד זה אסור דהא הישראל הערב רוצה בקיומו של חמץ שאם יאבד החמץ ולא יוכל להשתלם מהנכרי או שלא ירצה הנכרי לשלם יגבה מהישראל ואם יהיה החמץ בעין יוכל להחזיר החמץ או למכור החמץ ולשלם מעות וא"כ שוב רוצה בקיומו ועכ"פ יותר טוב לישראל שיהיה החמץ בעין ביד הנכרי ויוכל לכופו בדיני ודייני שיתן לו החמץ ואם כן רוצה בקיומו ואסור ודו"ק היטב:

והנה בכ"ב למב"י שנת תרט"ז ב' בהר הי' אצלי אנשים מגלינא ושאלו אותי בע"פ במה שמצאו בשטר מכירה אחד שמכר החמץ ופרט הרבה תבואה ושכח לפרוט מאלטץ רק שכתב בשטר מכירה שבאם שכח איזה דבר לכתוב הכל יהי' מכור כל מה שיש באותו חדר מכור לו עד למדידה ועד למשקל. והנה השטר מכירה לא ראיתי. אמנם לפי מה שהגידו בע"פ איני רואה שום עסק חשש בזה דאף דנימא דצריך לפרט כל דבר דאל"כ הו"ל דבר שאינו מסויים וכמ"ש במק"ח סי' תמ"ח דאל"כ לא הו"ל מינו ידוע והו"ל כמוכר דבר שא"מ. הנה מלבד דבסי' רמ"א ס"ד מבואר דלא קי"ל כרמב"ם בזה ומועיל דבר שא"מ אמנם נראה הטעם שהחמירו בזה הוא כעין מ"ש הסמ"ע בסי' קל"א ס"ק ס"ה דאף לדידן דקי"ל דדבר שאינו קצוב מועיל ול"מ אסמכתא מכל מקום בערב שא"ק לא מועיל דהוי לי' תרתי לריעותא אם כן הוא הדין כאן כיון דגוף המכירה הו"ל הערמה רק דבדרבנן מועיל הערמה כמ"ש התב"ש עכ"פ ביש עוד ריעותא בגוף המכירה דהו"ל דבר שא"מ הוה כתרתי לריעותא ובודאי ל"מ מ"מ באמת הש"ך חולק עליו גם שם וגם להסמ"ע ל"ד דשם י"ל דבתרתי לריעותא בודאי לא רצה להשתעבד אבל כאן אנן סהדי דרצה למכור כדי שינצל מהביעור ובודאי גמר להקנות וא"ל דניהו דהמוכר גמר להקנות אבל העכו"ם לא גמר לקנות דזה אינו כיון דאף כשפירט אין העכו"ם גומר בדעתו לקנות רק שהערמה בדרבנן שרי ואם כן מה נ"מ אם לא גמר לקנות מחמת גוף המכירה או שיש טעות בענין המכירה מכל מקום הרי כתבו אח"כ בשטר המכירה שאם שכח איזה דבר הכל יהיה מכור ואם כן אין לנו שום חשש וליתר שאת יוכלו לערב ברוב שאר מאלטץ או שכר הכשר ובטל ברוב וכמ"ש בשו"ת פ"י ובאמת שבטור סי' ר"ט וכן בש"ע לא נזכר רק דעת הרמב"ם לבד והרמ"א ציין לסי' רמ"א ס"ד וכבר טרחו בזה הפרישה והב"ח ומכל מקום העיקר דלא קי"ל כשיטת הרמב"ם בזה וכ"כ הט"ז סי' רמ"א שם ע"ש ואף שראייתו של הט"ז אינו ראיה כמ"ש בפרישה ודרישה מ"מ אנן לא קי"ל כהרמב"ם בזה ומה גם דכאן שכתב בהדיא כל דבר ששכח הכל בכלל מכירה עכ"פ ידע שהוא דבר החמוץ ולא דמי למוכר כל מה שבבית דשם י"ל דאולי יש תבן בבית משא"כ בזה דעכ"פ מין חמץ הוא מה שמוכרם ובלא"ה נראה דכאן גם הלוקח ידע דמה שמוכר לו הוא עכ"פ מין חימוץ דאינו מוכר לנכרי קודם פסח רק מיני חמוץ וסמך דעתו בזה ומה שכעת ראינו שנחתך שם המוכר מהשטר ומשערים שחתם ומכר כדינו הנה כבר כתבתי למעלה דאף בלי חתם שם המוכר דקנה הלוקח ומקרי מכירה ולפענ"ד בשכח מין אחד לכתוב וזה טוען שמחמת שכחה היא לפענ"ד בכאן בודאי לא שייך הערמה שהרי חזינן דכל המינים זכר ומכר בשטר כדינו ומה"ת לומר שעל המאלטץ הערים וע"כ אף דקי"ל בסי' תמ"ח דאף שוגג או אונס אסור כאן לא שייך זאת וכמ"ש וגם כל שיש ספק אזלינן לקולא בדרבנן כמ"ש הש"ך ביו"ד סי' ל"ט ס"ק ח' לענין בדיקת הריאה דכל שחזינן דבדק רק שיש ספק תלינן לקולא והוא הדין כאן ניהו דגזרו היינו כשלא מכר כלל אבל כאן הרי חזינן דמכר ולא הערים ואף אם נחשבהו לספק דאולי לא שכח פשיטא דאזלינן לקולא וז"ב כשמש:

והנה בעש"ק בהר כ"ו למב"י הובא אלי העתק משט"מ וראיתי שכתוב בו הכל כפי מה שהגידו לי. והנה מדבר שאינו מסויים כבר בררתי לעיל אבל מה שכתב הרב לפקפק דהוא אינו בר שליחות לבטל ולבדוק כלל כמ"ש המ"א סי' קפ"ט הנה מלבד שרבים חולקים בזה ועיין מגן גבורים שם אף גם דחלילה אינו מומר גמור והוא בר ישראל עוד ומ"ש מרדב"ז דהמשמשים אינם כשרים להעיד הנה זה טעות דמלבד שהרדב"ז סותר עצמו ועיין תומים סי' ל"ג אף גם דזה בד"מ אבל באיסורים כל עד אחר כשר אף הפסולים רק פסולי תורה רשעים גמורים וכאן ר' שמעון הגיד לפני שהוא הלך לכתוב שטר מכירה וגם עמד בעת שר' שמואל יצחק נ"י מכר החמץ ונאמן בעדותו. ומ"ש שכתבו בשם השליח ולא בשם המוכר הנה באמת ר"י מענקיש אמר שכתב בשם המוכר דהיינו שחתם עצמו שמואל מענקיש בפקודת שאפיל וגם גוף דברי המק"ח הארכתי בזה בתשובה ל"ק זבאריב זה מקרוב קודם הפסח העבר:

והנה בש"ק פ' בהר הגיעני מהרב מגלינא ושמו ר' שלמה זלמן הורוויטץ נ"י שלח לי תשובתו לאיסור והשט"מ הוא אות באות כפי מה שנעתק לי ולא מצאתי חדשות והשבתי לו דהחמץ כשר והמאלטץ וכל דבר היא בחזקת כשרות ושם כתב כי לדבר הזה שהמומר אינו בר שליחות העיר אותו גיסי הרב מוהרמ"ז והבל הביא גם הוא כמ"ש למעלה. אמנם בלא"ה כאן ל"צ תורת שליחות רק בזכיה בעלמא סגי וכעין מ"ש הרא"ש בקידושין דף מ"ה בקטנה שגלתה דעתה להתקדש דמועיל מטעם זכיה וג"ד אף דאינה בר שליחות ודו"ק:

והנה גוף דברי הרדב"ז ח"ב סי' כ"ד שציין מעלתו הנה יראה איך ששגה כי אינו נמצא לפנינו. והנה התומים סי' ל"ג ס"ק א' רשם דברי הכנה"ג שמביא כן דדברי הרדב"ז סותרי' ולא ציין היכן מראה מקום של הכנה"ג והנה יגעתי ומצאתי שהכנה"ג כתב כן בסי' ל"ז בהגהת הטור אות מ"ד והנה מ"ש בשם הרדב"ז ח"א סי' נ"ג כוונתו להג' מאות תשובות שזה נקרא בכ"מ ח"א ושם הוא בסי' נ"ו אבל ח"ב סי' כ"ד לא מצאתי וגם התומים לא מצא זאת שכתב שאין אתו ואני ת"ל זכיתי לה' חלקים רדב"ז ולא מצאתי ועתה יראה מעלתו כמה רצה לצאת חוץ למחיצה בהעלמת הציון וגם שלא ע"פ דין ואף שהכה"ג נאמן בעדותו אבל עכ"פ מה שלפנינו הוא מבואר דנאמנים וא"כ הנגלות לנו הוא להיפך והנסתרות הרי נסתר מנגד עינינו ודו"ק:

והנה ביום א' במדבר ל"ה למב"י הגיעני תשובה מגלינא מר' אברם חיים געברט ור' נתן שיין בארג ור' נפתלי הירץ טירהויז שראו תשובתי ורצו להשיב ע"ז דמ"ש דלא קי"ל כהרמב"ם דסי' ר"ט כמבואר סי' רמ"א ס"ד וכתבתי דכבר הקשו על הטור למה לא השיג בסי' ר"ט על הרמב"ם וכתבו דלא מצאו זאת הנה בדרישה סי' רמ"א נמצא מבואר כן וגוף החילוק שחלקו דקרקע כולל לשדות וכרמים אבל מיני חימוץ שאינו דבר כולל ובזה כ"ע מודים הנה לא ידעתי דלפענ"ד מיני חימוץ יותר כולל מקרקע דכל מה שהוא ענין חמץ הכלל בכלל דהוא יודע שמוכר רק מפני איסור חמץ ולא דמי לבית דשם י"ל דמכר לו תבן מה שאינו בגדר מכירה וזה לא רצה לקנות זאת וכמ"ש הרמב"ם והש"ע בהדיא וז"פ ומ"ש דלא שייך כאן הערמה בדרבנן דגלוי וידוע דזה האיש אכל חמץ בפסח ולא בטל כלל הנה כל שלא נגבה העדות ע"ז שיעשה כן בפני עשרה מישראל אין לו דין מומר ועכ"פ ע"ז החמץ שמכר למה לא בטלו ומה אכפת ליה ועכ"פ ספק חמץ שעבר עליו הפסח הוא ובודאי מותר ומ"ש שר' שמעון העיד שם שלא מכר החמץ הנה בפני אמר שהוא עמד בעת שמכר ר"י שמואל מענקיש החמץ ואני לא ידעתי. ומ"ש על מ"ש כיון דמכר כל החמץ לא שייך הערמה וע"ז כתבו דכאן כל שלא מכר המאלטץ שייך לקנסו לא ידעתי למה ומ"ש דלא שייך כאן ענין מומר דלאו בר שליחות דכאן גילוי דעת בעלמא סגי כמ"ש הרא"ש בקידושין דף מ"ה וע"ז כתבו דכאן לא שייך זכייה דגם זכייה מטעם שליחות הוא הנה לא הבינו יפה דכאן שכ"ע מצוים לבערו כל שצוה למכרו פשיטא דמועיל אף בלי שליחות וזכוי ועיין בקצה"ח ועיין בשו"ת מקום שמואל סי' י"ז שצדד לענין אם ישראל מכר למומר חמצו דלא שייך למקנסיה דלא כט"ז סי' תמ"ח דמה שאמרו אע"פ שחטא ישראל הוא היינו לגבי דידן דאסורין אנחנו להכשיל להמומר אבל המומר לגבי נפשו כעכו"ם גמור חשוב ע"ש וא"כ בנ"ד בודאי היה מותר ואף שאני בתשובה אחת בחבורי כת"י שהחילותי בשנת תר"ה בדף רצ"ח ע"ב בסופו דחיתי דבריו אמנם לענין זה שנקנס לכל העולם עבורו בודאי לא שייך לקנסו וגם לא ידעתי מה שייך קנס דהמומר לא ישמע לנו וימכרנו לנכרים ולא יגיע לו הפסד כל כך וא"כ למה נקנוס לישראלי' חנם וא"כ לא שייך קנס בזה וז"ב:

והנה לכאורה נראה דבר חדש דאף דדברי המקום שמואל הוא תמוה דגם לעצמו נקרא ישראל והרי הוא כשר למול לולא דאינו בר ברית וגם כשר לשליחות וממעט בחלק ירושה וכמ"ש שם לתמוה אמנם כעת נראה דיש לחלק עפמ"ש בתשובה אחת לענין מומר לחלק דכל שעדיין לא מת ויש מקום שישוב אז מקרי עדן ישראל דכל עוד בו נשמתו יקו לתשובתו והארכתי לענין זיקת יבום דכל שמת שוב נשאר בהמרתו ולפ"ז גם כאן י"ל דדוקא בדבר שאינו כעת מומר לענין זה י"ל דמקרי ישראל אע"פ שחטא דהא בכל רגע יוכל לשוב להיות ישראל אבל לענין מה שמכרו חמץ למומר או להיפך שמומר מכר חמצו אם כן ממנ"פ אם באמת אין רצונו לבטל ועובר בכל רגע על בל יראה ואינו מבערו מן העולם הרי נשאר בהמרתו ואינו ישראל ומה מועיל לו תשובתו אח"כ על מה שכבר עבר בבל יראה ושוב חמצו מותר כנלפענ"ד ענין חדש ולא רציתי להשיב להם כלל ואמרתי בלבי אולי יחשבו מדשתק אודויי אודי אבל בתוס' ב"ב ס"ב מבואר דאין ראיה מדשתיק ועיין שו"ת ח"ץ סי' ומ"ש שם בגליון. שוב מצאתי בחבורי כת"י שהחלותי בשנת ת"ר שם כתבתי ג"כ בדף מ"ד בענין כעין זה טעמים אחרים בזה:

והנה ביום ד' בהר כ"ג למב"י שנת תרט"ז הגיעני מכתב מהרב המופלג מו"ה יחיאל מיכל מניזניב במה שאירע שם מעשה במה שלא היה שמרים בשבת העבר כי אשה המוכרת שמרים נתאחרה להביא שמרים מסטאניסלאב וע"כ הלכה אחת וקנתה שמרים מאיש אחד רשע אוכל נבילות וטריפות ולובש מלבוש נכרי ואשתו הולכת בשערה מגולה ואינה טובלת עצמה מנדתה אשר היה האיש הנ"ל עם אשתו ב"ק טיסמיניץ על חג העבר והניח ביתו על נכרי אחד עם שענקר ואיש כזה יש ספק גדול אם מכר החמץ כלל וכאשר נודע למעלתו הדבר הזה שלח השמש להכריז שכל איש שיש לו שמרים הללו יבוא אל מעלתו לשמוע מה נעשה בהם והנה לפי שהיו הרבה נחתומים שעשו בעד הרבה רייניש וגם כמעט כל העיר עשו לחם שבת מהשמרים הללו ושלח להאיש הרשע הנ"ל ואמר כי מכר בשטר מכירה בטיסמניטץ לנכרי אבל מעלתו לא יכול לעמוד על המחקר אם כנים הדברי' ע"כ אמר כיון שחמצן של עוברי עבירה מותר לאחר הפסח מפני שמחליפין וכ"ש בזה ועכ"פ ספק הוה והמ"א אוסר באכילה ספק חמץ שעבר עליו הפסח והתיר בהנאה ע"כ אסר גם הוא באכילה ודבר המחמץ לא בטל אף בדרבנן כמ"ש הב"י ביו"ד סי' קי"ב:

אמנם איזה אנשים עירבו איזה שמרים כשרים שהובאו מסטאניסלב והוה זה וזה גורם דמותר כמ"ש הט"ז סי' תמ"ב לענין מעד וגם איזה אנשים אשר לא ערבו ביום ה' שמרים הכשרים רק ביום וא"ו בראותם כי אותן השמרים גרועים וגם זה התיר לכבוד שבת מטעם דרוב עיסה נתחמץ משמרים כשרים ומקצת העיסה שנתחמצה משמרים האסורים בטל ברוב העיסה וגם נשים שלשו עיסת קמח קאקיריזיס ורעטשקי אסור ואח"כ מצא בפר"ח יו"ד סי' צ"ח ס"ק ז' במה שהאריך שם דאיסור מחמץ איתא אפילו בא"מ כתב דדוקא בחמשת מיני דגן אבל אורז ודוחן ושאר מיני קטניות לאו בר חימוץ הוה ואינו אוסר כיון שאינו מחמץ אלא בא לידי עיפוש וסרחון ושאני תפוח שרסקו בעיסה דשם העיסה בר חימוץ מעליא הוא רק דהתפוח אינו חמץ גמור אבל כאן גוף העיסה אינו ראוי לידי חמוץ לכך לא מקרי חמץ וכן מצא בפרמ"ג או"ח בהקדמתו להלכות פסח ח"ב פ"א אות י"ז ע"ש וע"כ התיר לאותן שלשו בקמח קאקיריזיס וטערקישער ווייץ ורעטשקי אחר שראה שהיה עכ"פ שיעור ששים. ועל זה שואל ובא אם יפה הורה בכל מה שהורה. א' במה שהתיר הכל בהנאה ואם אסור באכילה וגם מה שהתיר מה שנתחמצו בשאור היתר מתחלתו וגם מה שנתערב אח"כ ביום וא"ו שאור היתר וגם מה שהתיר העיסה של קאקאריזיס וכל דבר שאינו בא לידי חימוץ. והנה אם אמרתי לברר כל הדברים בשרשן לא יכיל היריעה כי יש לי פלפולים הרבה. אמנם בקצרה אשיב הנה מה שהתיר בהנאה בודאי לא קמבעיא לי דבהנאה ודאי מותר כיון דאינו רק ספק ובפרט דחמצן של עוברי עבירה מותרין לאחר הפסח ואף דזה דוקא במומר לתיאבון וכבר כתב הב"ה ביו"ד סי' ב' דבזמן הזה חשוב מומר להכעיס מכל מקום זה במומר מבורר וכאן אינו מומר מבורר וגם מתיירא שלא למכור כי יודע שהיהודים לא יקנו ממנו וגם באכילה צדד החק יעקב סי' תמ"ט להתיר ויש לי פלפול נחמד בעירובין דף ס"ד שם אבל אכ"מ להאריך ועכ"פ בהנאה ודאי שרי. ומה שהתיר אותן שהיו שמרים כשרים מעורב תיכף מטעם זה וזה גורם ודאי. מותר. אמנם מה ששאל על אותן שאח"כ עירבו שמרי היתר וע"ז כתב דבטל ברוב הנה כיון שהוא דבר המעמיד ואף באלף לא בטיל לא שייך ביטול ברוב. אמנם לפענ"ד היתר ברור בזה דהנה זה וזה גורם דבטל בשמרים נלפענ"ד דבר חדש דהנה הפר"ח האריך שם בטעם מחמץ דאסור דהמ"כ דעתו משום דנותן טעם בעיסה והפר"ח דעתו משום פרסום הפעולה והנה יש לי בזה קונטרס גדול ובררתי דברי המ"כ אמנם בזה וזה גורם לא שייך לא טעם המ"כ ולא טעם הפר"ח דהא אינו ניכר טעם האיסור דוקא ולא ניכר פעולת האיסור ואדרבא רוב העיסה נתחמצה בשאור היתר ובזה מבואר היטב מ"ש הפר"ח דבדבר שאינו בא לידי חימוץ לא שייך מחמץ והיינו משום דשם לא שייך לא נותן טעם דהא אדרבא בא לידי חימוץ ולא פרסום הפעולה שהרי לא ניכר הפעולה ולא דמי לתפוח ששם ניכר קצת עכ"פ הפעולה וקצת נותן טעם אף שאינו לגמרי משא"כ בזה דלא ניכר הפעולה ולא נותן טעם ואף דתפוח שרסקו הוה מי פירות ועיין מנחות נ"ד ומג"א ריש סי' תס"ב ובר"ש פ"י דתרומות מכל מקום ניהו דאינו חמץ גמור מכל מקום קצת פעולה ניכר אבל אם העיסה אינה מקבלת חימוץ אין פעולת החימוץ ניכר כלל וגם אינו נותן טעם רק שמסריח ושאני תפוח דאינו חימוץ גמור רק קצת חימוץ וכבר חלקו אחרוני' במק"ח סי' תס"ב ובשעה"מ הלכות חמץ דאף דנוקשה אינו רק דרבנן היינו דוקא נוקשה שאינו חמץ אבל מי פירות אפשר דהוה מן התורה משום דהוא נותן טעם כראוי רק שאינו חמץ גמור וה"ה כאן ודו"ק. ובאמת כל הדחק שצריכין לדחוק הוא לפי מה שרוצה הפר"ח לחדש דלא שייך כלל חשש חימוץ אף בפחות מששים בדבר שאינו בא לידי חימוץ אבל בנ"ד לענין שתאסור ביותר מששים פשיטא דלא שייך נותן טעם ולא פרסום הפעולה ול"ק מתפוח שרסקו דשם באמת י"ל דאינו אוסר ביותר מששי' וא"כ בנ"ד ודאי שרי וז"ב וע"כ כל הוראותיו נכונות וישב בטח שוקט על שמריו שהורה כתורה ולפי מ"ש יש נ"מ בין הטעמי' באם הוה וזה גורם הם ע"י שני מינים שונים עד"מ יין וחומץ שכר וכדומה דלטעם המ"כ משום נותן טעם בכהאי גוונא הרי נרגש טעם האיסור ול"מ זה וזה גורם רק משום דהם שני כחות ולטעם הפר"ח הרי לא ניכר פרסום הפעולה ודו"ק היטב. ומ"ש להסתפק במה שהגיד לו אחד שנותן להפרה סובין בעת החליבה וע"ז כתב כיון דהסובין הוה חמץ כמ"ש המ"א דכל שלותתן החטין הוה חמץ והמ"א נסתפק בסי' תנ"ד אם סובין מחמיץ וא"כ מידי ספיקא לא נפקא וא"כ אסור לבלול אף קודם פסח דחוזר וניעור והנה לכאורה מבואר במשנה פסחים דף ל"ט אין שורין את המורסן לתרנגולי' וכו' האשה לא תשרה את המורסן שתוליך בידה למרחץ אבל שפין על בשרה יבש ומשמע דמשום הלתיתה ליכא למיחש מיהו אין ראיה משם דבזמן הש"ס לא היו רגילין ללתות דהרי היה מותר לקנות קמח מן השוק ועכשיו אסור כמ"ש המג"א סי' תע"ג ס"ק ח':

אמנם לפענ"ד נראה כיון דאין חשש רק משום קמח הנדבק בו ועיין באשל אברהם סי' תנ"ד מ"ש ליישב קושית הח"מ מהמשנה וא"כ כל שנותן לבהמתו אינו נהנה ממה שנתחמץ דאין נ"מ כל שהוא מאכל בהמה אם טועמת הבהמה טעם חמץ או לא ולכך דוקא לשרות לבהמתו הוא דאסור כיון דאינה אוכלת רק על ידי השרייה ונמצא נהנה מהחמץ שעל ידי השרייה אוכלת אבל כל שאינו שורה כעת מה הנאה יש לו במה שנלתת כבר והבהמה אוכלת כיון דגם בלי הלתיתה היה מאכל בהמתו דגם אנשי' אוכלים בלא לתיתה ותדע דמשמע דוקא אין שורין אבל גוף הסובין מותרין להיות בביתו וע"כ דאין בו איסור בל יראה דהוה רק משהו בעלמא וחצי שיעור אינו עובר בל יראה ולא חזי לאצטרופי כלל וא"כ מותר לתת סובין אף שהן נלתתין ואף דאנן קי"ל דאף יבש אסורה לשפשף כמבואר סי' תס"ה ב"ב היינו שמא תתלחלח אחר כך ותהנה מחמץ בעין ועיין ט"ז שם אבל כאן הוא אינה נהנה רק מה שמאכיל לבהמתו וזה אינו נהנה מהלתיתה כלל ומזה מבואר קצת כהמג"א דהסובין והמורסן בעצמו אינו מחמיץ רק ע"י ששורה את המורסן הוא דאסור כיון דיש קצת קמח מדובק והבהמה אינה אוכלת כ"א בשרייה זו אבל אם הסובין והמורסן בעצמו מחמיץ למה אינו אסור אף כשאינו שורה ואזל לה ראיית הח"י מהמשנה הלז ונהפוך הוא וכמ"ש ודו"ק וע"כ אפשר להתיר אבל בעל נפש ירחיק מזה ועיין מג"א ריש סי' תמ"ב דבמין במינו בודאי בטל ברוב לענין ב"י וא"כ קמח עם סובין הוה מין במינו ובודאי אינו עובר בבל יראה רק משום הנאה הוא דקא אתינן עלה ולכך אסור לשרות דוקא ודו"ק:

מה שהקשה על המשבצות באו"ח סי' תמ"ח ס"ק ד' במ"ש דאין לעשות ס"ס בידים וע"ז כתב דהא שם הספק כבר נתהווה והביא מהפרמ"ג בסי' נ"ז ומהרוקח סי' שע"א לענין מעוברת כהנת. יפה כתב ועיין בשב יעקב ובמגן גיבורים:

והנה בשנת תרי"ז ערב י"ט האחרונים של פסח הגיעני סמוך לערב ליל התקדש החג השביעי תשובה מהרב מו"ה יעקב שלמה נ"י אבד"ק פרעמישלאן בבעה"ב אחד שאינו יכול לחתום שמו והלך למקרי דרדקי וכתב לו שטר מכירה על חמצו ע"פ הנוסח בסידורים שכתוב חת"י תעיד עלי כמאה עדים והמקרי דרדקי חתם אותו על שם המוכר בלי עדים ונודע למעלתו בפסח וצווח ככרוכיא שאין לו דין שטר שהרי אין זה חתימת ידי המוכר ואין עליו עדים עוד הראה להמקרי דרדקי שלא טוב עשה במ"ש שהשכיר לו הקאמר על חדש ומכר לו החמץ והמק"ח בסי' ת"מ אוסר כל שהוא ביתו אוסר להשכיר החדר ע"ש טעמו ומעלתו צדד לפמ"ש המק"ח דאף שנתבטל השטר מכל מקום כל שהשכיר הבית מועיל מצד השכירות דשכירות סגי בכסף לבד כמבואר בחו"מ סי' קצ"ד ומעלתו האריך לפלפל דהרי הט"ז בחו"מ שם חולק על הש"ע וכתב דל"מ והאריך בזה הרבה. והנה כבר הארכתי לעיל דלדעתי מהני אף שחתם האחר שמו מועיל דהרי זכין לאדם שלא בפניו ומכ"ש כשחתם שמו של המוכר והמוכר מסר השטר להקונה גם מ"ש המק"ח דבשכירות לא מועיל דאחריותו עליו וגם בישועת יעקב כתב כן אני דחיתי הדברים כמ"ש בתשובה ל"ק בורשטין ול"ק זבאריב אמנם מה שכתב דהט"ז דחה דברי הרמ"א הנה לפענ"ד דברי הרמ"א נכונים דמ"ש דדוקא לשיטת הרשב"ם דאין חילוק בין ישראל לגוי רק בזה שבקונה מכותי נסתלק והוה הפקר ולכך בשכירות קונה אבל להרשב"א דהטעם בכותי משום דהוא אנוס א"כ מה נ"מ בין שכירות לקנין ע"ש ואני תמה ע"ז דהרי גם הרשב"ם בדף נ"ד ע"ב ד"ה אסתלק כתב דאף בישראל לא קני וכ"ש בנכרי דסתם נכרי אניס הוא וא"כ גם הוא ס"ל הטעם דאניס הוא וא"כ מדוע שכירות יהיה מועיל וא"כ גם הרשב"א י"ל דמודה בשכירות ותדע שהרי ע"כ צ"ל שאין הטעם משום אנוס לבד דא"כ יקשה להיפך דמ"ט לא יקנה העכו"ם מישראל בכסף לחוד וע"כ כיון דאין ישראל קונה מעכו"ם בכסף לבד ה"ה העכו"ם מישראל דלא עדיף עכו"ם בקנייתו מישראל וא"כ ע"כ דבשכירות קונה הישראל מעכו"ם וה"ה להיפך ועיין ט"ז סי' קל"ב ביו"ד ס"ק ח' ובחידושי הגרשוני ובשו"ת אא"ז בעל שער אפרים סי' ע' שחלקו ע"ז דאין חילוק בין קנין ישראל מעכו"ם לבין עכו"ם מישראל יעו"ש. ולפע"ד יש להוסיף עוד דהנה שכירות אין לו דין מכר רק לענין תשמיש והנאה של השכירות ולא לגוף הדבר כמ"ש הש"ך חו"מ סי' שי"ג בשם הנימוק"י והריב"ש ולפ"ז ל"ש שטר דכל הטעם דצריך שטר היא משום דלא סמכה דעתו עד שיכתוב שטר וכיון דמטלטלי לאו בני שטרא נינהו א"כ כיון שגוף הדבר ל"מ שכירות ממכר רק להתשמיש בלבד וזה הוי כמטלטלי דאין כותבין שטר כמ"ש רש"י בב"ק דף ע"ט ולכך קונה בכסף לבד באופן דלענין דינא מועיל השטר והשכירות כמ"ש:

והנה ביום ג' תזריע י"ב לספירה שנת תרי"ז הגיעני מכתב מהרב מו"ה מאיר סג"ל לנדא נ"י מ"ק בורשטין אודות שאחד מכר חמצו קודם הפסח לעכו"ם בשטר וכסף דראהן כנהוג ובעת שקרא השטר לפני העכו"ם היה מונח גם כתב אחר לפניו ואחר הקריאה מגודל הטרדא מסר כתב האחר להעכו"ם ולא ידע כלל מזה עד לאחר חג הפסח שהביא לפניו העכו"ם הכתב בחזרה למכור חמצו להישראל כנהוג ראה שאין זה כתבו ואין זה שטרו וחפש באמתחת כתביו ומצא השטר ולא נמסר כלל לעכו"ם ועכשיו עמד השואל להורות לו כדת מה לעשות. ולפענ"ד נראה כיון דעיקר הטעם דאינו קונה רק בשטר משום דאין דעתו סומכת להקנות רק בשטר וא"כ כל שלא ידע העכו"ם וגם הישראל וחשבו דהיה שטר גמור א"כ מה בכך דטעו מכל מקום הא היה קנין כסף על ידי הדראהן והם סמכו דעתם על השטר שחשבו שהוא שטר וא"כ גם הישראל אנן סהדי דאילו היה יודע היה מוסר לו השטר מכירה כי באמת קרא לפניו וא"כ למה לא יקנה בכסף כל שסמך דעתו עכ"פ אף שהיה סמיכה בטעות עכ"פ קנין כסף היה ואף שסמך בטעות גם על השטר מ"מ מועיל. ולפ"ז נלפענ"ד דגם במה דמבואר בסי' ק"ץ ס"ז בד"א במקום שקונה בכסף לבד אבל במקום שדרכן לכתוב שטר לא קנה עד שיכתוב שטר דאם כתב לו שטר וטעה ונתן לו כתב אחר והוא חשב שזה היה שטר קנה בכסף לבד:

והנה בשנת תרח"י ביום ד' ט' ניסן הגיעני מכתב מכבוד אבי הגאון וכתב אלי בזה"ל נסתפקתי בחמץ המונח בהאמט ושני אנשים עברים נצים עליו ועדיין לא יצא דבר המשפט למי הוא ומה יעשו בו בפסח כי למכרו לע"ד לא יוכלו דהוה דבר שאינו ברשותו כמו גזל ולא נתייאשו הבעלי' גם אם יכתבו הרשאה זה לזה לא ידעתי אם יועיל אף דכתב רמ"א דנוהגין לכתוב הרשאה על הכל מ"מ דעת התוס' דהיכא דאיכא רמאי אין כותבין ועיין תומים במק"א כתבתי ואמנם מלבד זה איך יקנו זה לזה והם נלחמים ומריבי' זה לזה עכ"ל הזהב. ולפענ"ד נראה דסגי בביטול לבד וביטול ודאי מועיל אף דהוה אינו ברשותו והרי כל חמץ אינו ברשותו ואפ"ה מועיל הפקר וביטול ועיין בר"ן ריש פסחים ואף דבש"ע מבואר דאף הניחו בשגגה או אנוס אסור אף שבטלו נלפענ"ד דזה דוקא אם הוא אנוס מצד עצמו אבל מה שהוא אנוס ברשות התורה לא שייך אנוס וראיה ברורה נרא' לפענ"ד מתוס' בשבת דף ד' ד"ה קודם שכתבו דבכהאי גוונא שאין רודה בשביל שאסרו חכמים לא חייב וע"כ דאף אנוס לא מקרי דאל"כ כל שאפה בשבת אף שנאנס אחר כך ולא רדה מ"מ הרי תחלתו בפשיעה וע"כ דכל שאינו רודה בשביל שחז"ל לא הניחו לו לרדות אף אנוס לא מקרי וגם לפי מ"ש האחרוני' ובתוכם הנוב"י מהד"ק דבשביל הערמה אסרו והיינו שלא יערים ויאמר שהוא אנוס וכ"כ בהגהת מהרל"ח בטור סי' תמ"ח וכאן לא שייך הערמה דהרי הדבר גלוי שאי אפשר לו למכור:

והנה מ"ש מעכת"ה דהוה דבר שאינו ברשותו לכאורה כל אחד בפני עצמו יכול למכור וממנ"פ שניה' ביחד יועיל מכירתם ועיין בב"ש סי' כ"ח דשניהם ביחד יכולין להקדיש דהיינו הגזלן עם הנגזל ואף להחולקי' מ"מ כאן דבודאי שייך עכ"פ לאחד מהם א"כ כל שכל אחד מוכר למה לא יועיל. אך נראה דהוה כעין מכירה רפיא דכל אחד אינו יודע איך יפול דבר ובכה"ג ל"מ מכירה ועיין בב"ב דף קמ"ב דרבא אמר דהוה מכירה רפיא:

והנה שנתרח"י בע"פ אירע שאחד מכר לעכו"ם חמץ וקיבל הדראהן געלד אבל לא נתן לו השטר מכירה ובע"פ סמוך לחצות נזכר. ואמרתי שיתן תיכף השטר ואח"כ נעיין בדינא. והנה מצאתי בשערי תשוב' סי' תמ"ח שהביא בשם דודו הגאון מו"ה סענדר שיש להקל בהפסד מרובה בכה"ג שקיבל השטר אף לאחר חצות. ואני הארכתי בתשובה א' בדברי הצל"ח ונו"ב באחד שמכר אחר חצות וכ"ש בנידון דידן:

והנה במוש"ק של חוה"מ פסח נשאלתי באחד ששכח למכור פלאטשיקען עניס ויש בו חשש חמץ ששורין אותו ביי"ש ומערבין אותו בעניס אחרת כדת מה לעשות בהן. ואמרתי לרשום בקצרה מה שנראה לי בזה והנה בד"מ סי' תמ"ה מביא בשם א"מ שכתב דמותר להפקיר חמצו קודם זמן איסורו כדי לזכות בו לאחר הפסח ובלבד שבשעת הפקר יפקיר לגמרי ואח"כ הקשה לנפשיה מהא דאמרו חמצן של עוברי עבירה מותר מפני שהוא מחליפו ואם נימא דמותר להפקיר הו"ל להפקיר. ולפע"ד דלא קשה דבאמת הפקר לא מהני אלא בפני ג' וגם צריך להיות ברשות זוכה רק כאן שאינו ברשות של אדם בגילוי בעלמא סגי כמ"ש הר"ן ועיין בד"מ הנ"ל. ולפ"ז זהו בשאר ישראל הכשרים אנן סהדי דניחא להו ובודאי מפקירין בלב שלם אבל חמצן של עוברי עבירה אולי לא יפקירו בלב שלם ולכך צריכין להחליף דוקא. איברא דבלאו הכי לא מועיל הפקר דלאחר זמן איסורו אין ביעור חמץ אלא שריפה וא"כ לא מועיל הפקר מה שהניחו ברה"ר ולזה כיון הג"מ פ"ג מחו"מ שהובא בב"י סתמ"ה ומש"כ ותלוי ההיתר במה שאסור בהנאה לפענ"ד לר"י דסבר אין ביעור חמץ אלא שריפה הוא משום דיליף מנותר דאסור בהנאה ולכך הג"מ דאוסר בהנאה ביטולו בכל דבר. ובנידון דידן היה לאחר זמן איסורו ואין מועיל הפקר. אך לפענ"ד נראה דעניס עצמו אין בו שום חמץ רק שנשרה ביי"ש לא שייך בו שריפה:

והנה בשנת תרח"י כ"ח ניסן הגיעני שאלה מהרב מו"ה יהודה אהרן הורוויטץ נ"י אבד"ק סאניוואטץ במדינת וואלאחיי היות שנתוודע לו ביום הראשון של פסח העבר שיש לאיש אחד יורה עם ווענדיל והווענדיל מחזיק בערך ששה אמות באורך ונעשה מהרבה חתיכות והרייארן הולכים כפופים כידוע כאשר עושים כעת בגראלניס הגדולים ועל תבנית זה יש להאיש הלז ווענדיל קטן ואחר החקירה והדרישה נתוודע שהיורה עם הווענדיל הם חמוצים אשר מזקקים יי"ש חמץ בכל יום ויום רק שנתלבן לצורך עשיית יי"ש של פסח הנעשה פה משמרי יין ושלח אחר הקאטליר ושאל ממנו איך עשה מלאכת הליבון בזה והשיב שליבון היורה היה אדומה אפס הווענדיל הנ"ל כאשר ראיתי שהתחיל לטפטף שני טיפי בדיל ממנו תיכף משכתי ידי ממנו כי יראתי פן אשחית כל המלאכה היינו שיפלו כל החתיכות אחת לאחת ויהיה לי עבודה רבה לערך עשרה ימים וגם על עבודה כזו לא הייתי לוקח עשרה אריות ואף חמשים אריות לא היה די לי ושאל אם נשרף קש מבחוץ והשיב הס מלהזכיר שהווענדיל הלז לא היה רק ליטנע ואחז אותו בידים ריקניות ואם היה חם לא היה ביכולת להחזיק שלא יכווה וכן הגיד הפועל ועל זה צווח מעלתו להכריז שלא ישתו מהיי"ש הלז בתוך הפסח ויטמינו אותו מהעין ולאחר הפסח יעוין בו כי גם ביטול לא היה אחרי כי חשבו שהוא יי"ש של פסח והנה לאחר פסח קמו שני אנשים ושתו היי"ש הלז ואמרו שגם בתוך הפסח היה מותר לשתותו וע"ז האריך מעלתו לפמ"ש המג"א סי' תנ"א ס"ק י"א דצריך לבון גדול ויי"ש לא מהני בי' אב"י דחריף הוא כמ"ש המ"א סי' תמ"ז ס"ק כ"ה ועיין ט"ז סי' תמ"ב ס"ק ג' ובסי' תנ"א ס"ק כ"ז ובמג"א שם ס"ק מ"ם. הנה מה אענה ומה אדבר והיי"ש הלז הוא חמץ גמור ולא מועיל לערבו ביי"ש אחר כי לא נתבטל כלל ונעשה בפשיעות גדול ולא מועיל ואף שדעת הפ"מ בתשובה דהוי זיעה בעלמא כבר חלקו עליו. והנה אף שהיה מקום להתיר לאחר הפסח אף בלי ששים מ"מ כיון שאין הפ"מ פשיטא דאסור ומכ"ש מה ששתו היה שלא כדת ותהי עוונותם על עצמותם:

והנה מ"ש במי שנקרא בפי כל וועלוויש ולתורה נקרא זאב וחותם עצמו זאב וואלף הנה לכתחילה היה ראוי לכתוב וועלוויש דמתקרי זאב וואלף ומ"ש הרב הגאון הישיש מטשערנאוויץ לכתוב זאב המכונה וואלף דמתקרי וועלוויש אינו נכון דמעולם לא נתכנה וואלף ומ"מ בדיעבד שכתב כן ובפרט ע"פ הוראת חכם בדיעבד הגט כשר. ועכ"פ אותו האיש ששתה היי"ש ודאי אין לו מקום שיסמוך כי עונשו קשה האיש אשר שותה ממה שהי' בווענדיל הנ"ל יזדקק להוראה לא תהא כזאת בישראל:

בשנת תרח"י י"ט למב"י א' אחרי הגיעני תשובה מהרב מו"ה מרדכי בער בר"ש קליין אבד"ק קלוזנבערג נ"י במדינת הגר באחד שהיה לו שני מאות רבע מאלץ מונח בעליה ושאל לבן תורה שדר ג"כ בבית שיכתוב לו שטר מכירה וזה סבור שאמר לו שמאלטץ ואמר שעל זה אין צריך שמ"כ כלל ולא מכר את חמצו אבל הפקיר ובטל בפני עדים ובפירוש הפקיר לא כהמונים שאומרי' כל חמירא ועתה שואל להיות שהוא הפסד מרובה גדול. והנה מעלתו פתח בהצלה תחלה שכתבו בשם בעל פ"י שמאלטץ הוא נוקשה. והאריך מעלתו דזה הוה חמץ גמור ויפה כתב בזה שהכל לפי ענין אם הוא מקולקל הרבה כמ"ש בשערי תשובה לש"ב הגאון מוהר"ז ז"ל בסי' תמ"ח והנה מ"ש מעלתו שהפקיר וביטל בפני עדים לפענ"ד כאן גרע כיון דהלמדן א"ל שאין צריך מכירה כלל וא"כ לא היה דעתו על זה כלל והנה בחידושי להלכות פסח כתבתי בטעם של הרמב"ם בענין שוגג או אנוס דכל שהוא משום קנס קנסו אף בשוגג או אנוס והבאתי הרבה ראיות וכאן כל שלא ביטל ושייך קנס שוב ל"מ אפילו שוגג או אנוס ואף שעשה ע"פ הוראת חכם מכל מקום לא עדיף משוגג כמ"ש המ"א סי' שי"ח ס"ק ג' ומטעם זה אזל ליה כל אריכות של מעלתו לסמוך על בעל העיטור כיון שכבר ביטלו דכאן לא היה דעתו על המאלטץ כיון שאמר לו שאין צריך ביטול כלל ומכל מקום מפני כי גדול ההפסד נלפע"ד להתיר לעשות מהמאלץ יי"ש ולערב אח"כ היי"ש ברוב כמ"ש הפ"י ולסמוך על הפוסקי' דלאחר הפסח מותר ברוב ולא צריך ששים ואף לכתחלה מותר לערב דכל הטעם דלא מועיל ביטול באיסורין כתבו התוס' בפסחים דף למ"ד משום דא"כ לא יועיל מה שאסרו חז"ל דילך ויערב וכאן לא שייך זאת דלמה יעשה כזאת הא יוכל למכרו קודם פסח:

ובזה מיושב דעת רבינו יונה שהובא ברא"ש וטור סוף סי' תמ"ז ומכ"ש כאן שרצה למכור והוא לא ידע והתיר לו כנלפענ"ד ואף דשוגג או אנוס אסור כאן לא שייך זאת דאנוס גמור הוא ושם שייך הערמה דשמא יערים מתחלה להשהותו ולערבו אח"כ אבל כאן לא שייך זאת. והנה אח"כ בש"ק בהר בחקותי הגיעני שנית מ"ק סאניוואטץ מהרב הנ"ל ומצד השני וזאת אשר השבתי הנה אף למה ששינו השאלה מכל מקום לא יפה עשו במה ששתו וכ"כ הגאון מו"ה ישעיה נ"י אבד"ק יאס. ומ"ש שהשתא בהמתן של צדיקים ורבים מצדיקי הזמן שתו הנה באמת רבים שתו לימא אבל רבים ישתו לא לימא דהם שתו בשוגג ולפמ"ש התוס' בחולין באוכל בזמן איסור ליכא קפידא א"כ חמץ ג"כ אינו רק בזמן האיסור:

ובזה מיושב קושית האשה חכמת לב בת הגאון מו"ה יוקל אבד"ק בראד דכל מי שנזהר ממשהו חמץ והרי הצדיקים ע"כ נזהרים ממשהו חמץ ולפמ"ש התוס' חמץ מקרי בזמן איסור ועיין מג"א סי' רס"ט ובחידושי כתבתי כיון דמשהו אינו חמץ כלל דבטל בששים רק דחז"ל גזרו משום דלא בדילי אבל בעצם אין בו איסור ובלא"ה אין להעמיד יסוד בזה כמ"ש התוס' דחזינן דר' זירא אכל וע"כ ברור הדבר שהשותים במזיד עשו שלא כדין אף אם היה מותר בדיעבד לא יאות לקהלה נאה וחסידה כמוה וכ"ש שהוא אסור:

ביום ה' כ"ח סיון תרח"י הגיעני מכתב מהרב מו"ה יאקיל אבד"ק חאליוב במעשה שאירע שאחד שכח למכור ווישניק קודם פסח העבר והיה בהחבית של הווישניק עשרה טעפ וויינשיל ועשרה טעפ דבש ושלשה קווארט י"ש ונזכר בתוך ימי הפסח ובא לשאול וצוה לו להשליך הוויינשיל ועל גוף הווישניק אמר לו שיתיישב בדבר והנה כעת הציע טענותיו דאף דהח"י והפרמ"ג כתבו דאף דאין בו כזית בכדי אכילת פרס כל שאין ששים נגד היי"ש עובר בב"י. אמנם הם דברו מיי"ש שלהם שהיה כלו חמץ מדגן ומאלטץ אבל עתה שנודע שלכל קאריץ באלביס מערבין שני טעפ מאלטץ א"כ כיון דבהיתר אין המדומע מדמע רק לפי חשבון א"כ אין בכל קווארט יי"ש רק חלק ששה עשר מגוף החמץ א"כ שוב יש ששים נגד החמץ אף בשלשה טעפ מהדבש וויינשיל:

והנה במחכ"ת לפענ"ד אין בזה ממש דהנה בגוף הדבר שחידש האו"ה דבחלב בקדירה לא משערין רק לפי המדומע הנה נשאלתי מחכם אחד מ"ק סקאהל לפ"ז גם בבשר עם רוטב מים יש לנו לשער כן וזה לא שמענו והראה לי שבחוות דעת סי' צ"ג ס"ק א' בחידושים כתב גם בבשר כן ואני רציתי לחלק בין בשר לחלב מטעם דברוטב של בשר כל המים נקרא רוטב של בשר וכעת מצאתי באו"ה כלל כ"ד אות זיי"ן חי"ת שכתב בהדיא דרוטב של בשר שנפלה לחלב ודאי יצטרך ששים נגד כולה דהוה שם בשר על כל המים יעו"ש ולפע"ד חלוקו של או"ה בין אם נפל רוטב לחלב או מה שנבלע בקדירה. ועכ"פ יהיה איך שיהיה כאן ודאי שכל היי"ש נקרא חמץ גמור ועב"ח ונלפענ"ד דבחמץ לא שייך לחשוב לפי חשבון כבשאר היתר דחמץ שמו עליו וכדרך שכתב הרשב"א הובא במג"א סי' תמ"ז ס"ק כ"ד לענין נ"ט בר נ"ט. ומה שהאריך מעלתו ליישב דברי העט"ז סי' רמ"ב שהמק"ח תמה שבתוס' מבואר להיפך הנה גם הבל"י בה' חדש לא ידע שדברי העט"ז הן דברי הת"ח שחולק על התוס' שם. אמנם לענין דינא מכל מקום יש להתיר ומטעמים אחרים שכתב שם שהרי כתב לו למכור כל מה שיש לו וגם זה בכלל ומטעם דבר שאינו מסויים לא שייך בזה כמ"ש למעלה דאנן לא קי"ל כהרמב"ם בזה כמבואר בחו"מ סי' רמ"א ס"ד ומטעם זה נדחה מ"ש בשומרי ציון בשם רב אחד שרצה להתיר הי"ש שלנו שאינו רק חלק מכ"ד מחמץ וגם אלי כתב היתר זה ואני גערתי בו ולפמ"ש כעת ליתא לדבריו דכלו חמץ הוא:

נשאלתי מאיש אחד ירא שמים מווין היות אחד נשא אשה והזוג אוהבים זא"ז בתכלית האהבה ואי אפשר לומר להם שיגרש אותה אך הרופאים המומחים הגידו כ"א תתעבר אי אפשר שתלד והיא בסכנת נפש וכבר הורה כן הנסיון שנתעברה פעם אחת והיתה בסכנת נפשות והפילה אם יש תקנה שתשמש במוך. הנה בשעת תשמיש בין לפי' רש"י ובין לפי' ר"ת אסור ולאחר תשמיש נחלקו רש"י ור"ת והדבר מבואר בבית מאיר סי' כ"ג דראוי להחמיר כרש"י ועיין מ"א סי' תר"ו ס"ק ח' וזכורני שבכו"פ הלכות נדה סי' קצ"ה מקשה על המג"א ואינו לפני כעת. והנה הבית מאיר שם הקשה לשיטת ר"ת מה האי דקאמרי בכתובות דף ע"ב שתהא ממלאת ונופצת ומה כולי האי למה יצטרך להוציא וליתן כתובה הא אין שום איסור בזה ולפענ"ד שם הטעם שתוכל לומר בעינא חוטרא לידא ומרא לקבורה ואף באשה שיש לה בנים מכבר ג"כ תוכל לומר דמ"מ ברוב בנים ובנות תוכל להיות לה משענת יותר וז"ב ופשוט. שוב ראיתי בשטה מקובצת בכתובות דף ע"ב הנ"ל שהביא שני פירושי' אם משום דאיכא איסורא או משום דטוענת בעינא חוטרא לידא ות"ל שכוונתי לזה בראשית ההשקפה ודו"ק:

שלום להרב החריף וכו' מו"ה חיים קנאללער נ"י מפרעמיסלא.

מכתבו הנוכחי הגיעני והנה בריש מראין מה שנסתפק אם צריך ב' כוונת למצוה אי מועיל והביא בשם הגאון מהורח"י ר"י מבראד ולפענ"ד ראי' ברורה דמועיל דהנה זקני הח"ץ ז"ל חקר בחליצה אי הוה כוונת קנין או כוונת המצוה והעלה דהוה כוונת קנין. ואני כתבתי ונדפס משמי בהגהת הח"ץ הנדפס בלבוב שבמחכ"ת שנעלם ממנו דברי הרמב"ם פ"ו מיבום ה"ח צריך שתתכוין היא שתחליץ לו ויתכוין הוא שיחליץ לה ויעשו מעשים אלו לשמן משמע דהוא כוונת המצוה ע"ש. והנה כפי הנראה מהרמב"ם דצריך שיכוין מתורת הקנאה ומתורת כוונת מצוה הרי דמועיל לשניהם:

והנה מה שהאריך מעל' בדברי הראב"ד פ"ה מפרה הממלא מים לשני ב"א דפסול משום היסח הדעת והאריך לישב כמה קושיות והעלה דכל דא"א בענין אחר הוה כנאבד וכשי' התו' חגיגה כ"א אחר המחילה לא צדק בזה וכל ענין היסח הדעת ל"ש בזה והרכיב מעל' היסח הדעת שגבי פרה דהיא היסח הדעת שלא כיון לשם אפר פרה ומה ענין להיסח הדעת שלא שמר והיסח הדעת פלוגתא אי הוא פסול הגוף או פסול טומאה ועיין פסחים ל"ד ומה ענין להיסח הדעת הלז ומה ענין להיסח הדעת של תפילין ועכ"פ זה ודאי א"א לומר דהיסח הדעת כל שא"א בענין אחר הוה כנאבד זה ודאי א"א וא"צ להאריך בזה והמשכיל יבין. ומה שהשיג על הצל"ח פסחים ל"ד יפה השיג ובגליון הצל"ח הערתי בזה וגם בדברי הירושלמי בזה ובספר שיח יצחק על חגיגה הזכיר דברי הירושלמי ותמה על התו' חגיגה וכתבתי הרבה בזה:

מ"ש לתמוה על הגהותי ביו"ד סימן צ"ח דמש"ה עכו"ם נאמן במסל"ת דהיא מילתא דעל"ג ותמה דבאומר שיש בו טעם לא על"ג ונ"מ לב' קדירות ולמה נתלה אח"כ שנפל בו האיסור. הנה ע"ז אין לחוש דיש ספק ספיקא ספק שמא עכו"ם אומר אמת ואת"ל שהיא שקר דילמא לא יזדמן שני קדירות והספק שנסתפק אליך פשוט דאם טעם טעם ל"ש לומר דהוה מילתא דלא רמי דהא איכא טעם וטעם טעם וז"פ:

ועל קושיתך על הב"ש אהע"ז ק"כ סק"ט דהגט לא מיפסל בכתיבה בשניהם כ"א בתורף נגזור טופס אטו תורף כמו בכל פסולין ועיין בפר"ח שבסוף דבריו הרגיש על הח"מ בזה אך לפענ"ד נראה דבאמת הקשה הפר"ח שם דהא וכתב קאי על הבעל ע"ש אך לפענ"ד כיון דבעי שליחות על הכתובה וכיון ששניהם כתבו א"כ כל אחד לא גמר הדבר ולא הוה ספר כריתות שלא הוברר הדבר דהראשון בודאי לא גמר וגם השני לא כתב כל הספר כריתות ולפ"ז הרי גם לשיטת הרמ"א בסי' קכ"ג דבעינן שליחות על הכתיבה דוקא בתורף ולא בטופס כמבואר בב"י שם וכיון שאינו רק דרבנן שוב לא גזרו אטו תורף כיון דאינו רק דרבנן ולא חשו לגזור מספק כנלפענ"ד:

על קושיתו בפסחים ע"ג תיקן להוציא מידי אבמה"ח ופרש"י לב"נ הא לפ"ד הפמ"ג בפתיחה לה' שחיטות דעשה וזבחת שייך גם בח"ש ותיקן גם לישראל להתיר ח"ש ע"י תערובות דל"ש אחשבי' בתערובות ומתחלה נאסר כיון דל"צ לבוא לאחשבי' למה לא ראה דהפ"מ נסתפק שם אם בעוף שייך וזבחת וא"כ לפי מה דמוקי בחולין שבחטאות העוף שפיר מקשה. ומ"ש דב"נ חייב על ח"ש אף בתערובות דל"צ לטעמא דאחשבי' והשיג על תירוץ הצל"ח בפסחים כ"א דאתי' כר"י הא גם לר"י לוקמא בח"ש ע"י תערובות דלא אסור כ"א משום לפ"ע לא ידעתי כלל שיהי' חמור מישראל וע' חולין דל"ג וא"כ לא קשה על ר"י ודו"ק:

ומה שהקשה על הפרמ"ג בפתיחה לטריפות לענין ק"ו ושאר י"ג מדות דאזלינן בספיקן להקל והקשה מחולין וממנחות הנה לענין ק"ו הפמ"ג מחולין יפה כתב מעל' דבין כך וכך היא מי"ג מדות אבל במנחות דרצה לישב ע"פ דברי הכ"מ דהקרא אסמכתא בעלמא תמהני דדברי הכ"מ מוקשים ותמוהין ואיך אפשר דטריפה להרמב"ם אינו רק מדבריהם וע' שעה"מ ה' שחיטה שתמה עלי' וכן הקשו כולם:

וע"ד קו' בעירובין דף ל"ב ע"ב באילן הנוטה חוץ לד"א דלמטה מי' עירובו עירוב הא כתבו התו' בשבת ל"ה דלחומרא הלכה כר"י דבה"ש כהרף עין ואיך מצי לאתויי פחות פחות מד"א. הנה לפי דעתי אף שהשיעור של ר' יוסי כהרף עין מ"מ כל שהתחיל בהרף עין אף אם לא גמרו ש"ד. וע"ד קו' בדף ד' תו' ד"ה ד"ת דקשה מזה להפוסקים דבהל"למ מקילין בספיקן תמהני דהרי הרמב"ן סובר ספק הלל"מ מה"ת וע' ב"י יו"ד סי' רצ"ד וא"כ התו' ס"ל כהרמב"ן וחולקים על הרמב"ם:

ומה שהקשה בעירובין ל"ו ע"א ככר זה היום חול כו' לפי המבואר בב"י או"ח סי' רצ"ג דנקטינן הלכה כר' יהודא בביה"ש של ע"ש לחומרא וכר"י במוצאי שבת לחומרא א"כ מה הקשה מ"ש הא אתי' כהוגן היום חול ולמחר קודש מחמרינין בתרוייהו דמקודם חל הקדושה ועירובו עירוב אבל איפכא לענין שבת מחמרינן כר' יהודא ולקדושת הככר מחמרינן כר' יוסי דאח"כ היא חול לק"מ דקיי"ל לא מחית אינש נפשי' לספיקא והוא חשב למה שיהי' ודאי לילה א"כ שפיר מקשה הש"ס מ"ש וע' בשו"ת הר"ן הובא ביתה יוסף יו"ד סי' רכ"ח לענין הנודר שיצא חוץ לעיר בליל שבת ע"ש ודו"ק:

כבוד הרב המאור הגדול וכו' מ' עזריאל דוב נ"י בעהמ"ח חבורים פרי דעה ושמן למאור.

מכתבו נמסר לי תמול ע"י איש עובר אורח ואני יושב קרית חוצות לשתות מי מעין הקשה למעיין ומחוסר ספרים. והנה ראיתי דבריו. איזה השגות על ספרי אבל לא ע"ד שרוצה להבין רק מפאת איזה שנאה וקנאה ואני איני מכירו לדעת מהותו ומהראוי הי' להשיב לו בהרחבת פה למדוד כמדתו אך דברי חכמים בנחת נשמעים חרפה לא אשא על שפתי רק מה שצורך לגוף ההשגה להשיב ואכתוב על סדר השגתו באות א' מ"ש מעלתו על חבורי יד שאול סי' רכ"ח ס"ק כ"ג מ"ש לישב קושית החכם מגיטין וכתבתי בתירוץ הראשון דמה"ת מוקמינן על חזקת חי רק מדרבנן אסור ובכה"ג אף מדרבנן מותר וע"ז כתב מעלתו שדברי מגומגמים דאדרבה כיון שמה"ת מותרת רק מדרבנן אסור א"כ שוב יקשה גם לשיטת הפוסקים דספק מה"ת אסור כאן מותר דמה"ת מוקמינן בחזקת חי ומדרבנן אסור. הנה העתקתי דבריו. למען לא יאמר כי לא עיינתי בדבריו. אבל בקושטא קאמינא שבמחכ"ת לא רצה להבין ואני הבאתי דברי התוס' קדושין מ"ה מה שכתב ר"ת על ר"מ. וגם כאן כיון דהנדר לא חל רק שעה אחת לפני מיתתה א"כ על כל שעה ושעה מותרת חוץ מדרבנן דמוקמינן לה בחזקת חי והוא מותרת וא"כ לא תחוש לנדרה דהא צריך לחול הנדר ודו"ק היטב. ויבין כוונתי אם יסיר שנאה וקנאה מלבו ולא יאמר שדברי מגומגמים כי הם דקי העיון ובזה מיושב גם קושית מעלתו ממכות ד' ט"ז ובלא"ה נלפענ"ד דל"ק קושית מעלתו בהא דאמרו באונס שגירש בטלו ולא בטלו האיך משכחת לה והקשה הא משכחת לה באומר תשמישך עלי קונם שעה אחת קודם למיתתו ואז לא יוכל להפר מה"ת דלא חל עדיין ומדרבנן מ"מ אסור. ולפענ"ד נראה דהנה הר"ן בנדרים ט"ו הקשה כיון דאינו רק מדרבנן דהנאת תשמישך אינו רק מדרבנן והיכא חייל נדרא לאפקועי מצות עונה ופ"ו וכתב כיון דחל הנדר ממילא פקעי להו הנך מצות דחכמים מתנין לעקור דבר מה"ת בשב וא"ת ע"ש ולפ"ז נלענ"ד דזה דוקא שאוסר עצמו תיכף אבל כשאינו אוסר עצמו רק שעה אחת לפני מיתתו וא"כ כיון דמה"ת באמת מותר וחל עליו מצות עונה ופ"ו אף דחז"ל אסרו אבל כאן דאינו רק ספק שמא ימות וא"כ הו"ל תרי דרבנן ולא יוכלו להפקיע מצות עונה ופ"ו אף דאינו רק שב וא"ת כנלפענ"ד ודו"ק:

והנה מ"ש מעלתו דמעיקרא ליתא לקושיא דהר"ן לא קאמר רק דא"י להתיר שיהי' מותר בשבת דאז חל הנדר מה"ת אבל יכול להתיר שיהי' מותר כל שספק אי חל הנדר אז ממנ"פ מותר דמדאורייתא לא חל מדרבנן שוב חל הנדר הנה לא הבינותי דכל שיכול להפר טרם שנתגלה האיסור שוב חל גם אח"כ ההיתר דהא כבר נתחרט ושאל על נדרו. והי' לו פתח וחרטה ושוב אזל לי' הנדר וגם אח"כ בטל הנדר וז"ב ופשוט:

מ"ש מעלתו באות ב' על מ"ש בסי' רל"ב ס"ק כ' ראי' לשיטת האגודה מר"ה דף ז' כיון דצריך לאתוי' מעיקרא מחייב וקאי וע"ז הקשיתי דהא מ"מ אנוס הוא דלא יכול להקריב ביו"ט וע"ז כתב מעלתו דשם ידע האונס דלא יוכל להקריב ביו"ט ולא מקרי אונס במחכ"ת אני הקשיתי דאף בערב הרגל אם הי' קרה לו אונס לא מקרי פושע כיון שהי' יכול להקריב ערב הרגל ומה בכך דיו"ט לא יוכל להקריב אבל ערב הרגל הי' יכול להקריב וסמך שיוכל להקריב קודם הרגל וע"כ דיום האחרון לא חשוב אונס אלא פושע:

מ"ש מעלתו באות ג' שבסי' רל"ב ס"ב כתבתי שהרמב"ם השמיט פ"ז מתרומות דין דקטן ערל ולא הזכיר דברי הש"ס והירושלמי וע"ז כתב דאשתמיטתי' לדידי דברי הרמב"ם פי"א מתרומות ה"ג ותמה על הכ"מ שלא הזכיר שהוא מהירושלמי וכמ"ש הפני משה. הנה בזה ניכר שבשנאה וקנאה העביר מעלתו ורצה להשיג וכיון שראה תחלת דברי שכתבתי שבפ"ז לא הזכיר נבהל להשיב ושמח על המציאה ובאמת גם אני אח"כ הבאתי דברי הרמב"ם פי"א הז'. והבאתי דברי הפ"מ להשיג על הר"מ ות"ל ראתה עיני והוא רק רצה להשיג ואוהב לטעון ולא הסכים לו הזמן לעיין סוף דבריי. באות ד' כתב על דבריי שכתבתי בסי' רס"ז ס"ק מ"ח שדבריי מגומגמים ולא הבינותי כלל דבריו מה מצא עול בדברי וגם אני כתבתי כן למעיין בטוב בלי שנאה וקנאה:

ומ"ש על דברתי בסי' רצ"ה ס"ק ה' דאף שלא נמצא לפנינו ברש"י נאמן התוי"ט בעדותו והוא כתב שכ"כ רש"י בדף ק"מ סוף עמוד א'. הנה אני הבאתי דברי הגהת הנדפס בכסף משנה שהי' גאון גדול בעהמ"ח מרכבת המשנה הספרדי וגם הוא לא ראה דברי רש"י אלו אבל ראיתי בגליון הרמב"ם שלי שאח"כ תמהתי עליו ובאמת דברי רש"י לכאורה סותרין אבל במשנה הוגה קורא עוף טהור והתוי"ט לא הזכיר דברי רש"י במשנה וע' בש"ך סי' רצ"ב ס"ק י"ג שגם הוא הביא בשם רבינו ירוחם ולא הזכיר דברי רש"י שבסוף דף ק"מ ע"ש הנה כתבתי על כל דבריו ומהיום והלאה לא ירחיב פה ולשון על דברי מי שגדול ממנו מבלי עיון היטב כי אף שהרשות נתונה לכל אחד להשיג על דברת הקדמונים אבל בעיון היטב ובדרך ארץ כמו שראוי ונכון ויכוין לש"ש לא כמ"ש מעלתו שעבר על דברי הספר וחפש דוקא במה שיוכל למצוא לחפוש ולא הודיעני מה שראה בספרי דברים טובים שת"ל גם באותו ס"ק שמביא יש דברים טובים ג"כ והוא עשה במחכ"ת כמנהג הזבובים שעומדים דוקא על בשר בלוי ולא על בשר בריא והנה כ"ז כתבתי קצת בדרך קנטור אבל את והב בסופה דברי הכותב בנחיצה הדו"ש באהבה:

אחרי שכתבתי כ"ז ראיתי שבאות ה' השיב על מ"ש בסי' רע"ו ס"ק ט' בשם אבי מורי הרב הגאון נ"י דבשמות מסופקות וכתוב מתחלה בסתם ואח"כ יעבור הקולמס לקדשן ומהני ממנ"פ וע"ז הקשה הא אנן קי"ל כרבנן דר' יהודה דס"ל אין השם מן המובחר הנה כבר בארתי בכמה תשובות דז"א רק מדרבנן וע' מהרש"א שבת ק"ד ופשיטא דבשביל זה לא מוחין שמות המסופקות שמא צריך קדוש ולא יצא בזה שפיר מותר לעשות כן וז"ב ופשוט:

שלום להבחור המופלג השנון שלשלת היוחסין בפרעמיסלא כמר משה דוד אשכנזי נ"י.

אם אמנם אני יושב בקרית חוצות אשמור הבטחתי לאביך הנגיד המופלג כו' מ' אשר מרדכי נ"י להשיבך. הנה במ"ש ליישב קושית הפנ"י בכתובות ל"ה יפה כתבת אך לפמ"ש התוס' בשבת דף ק"ו שם וב"ק דף ל"ד ד"ה חובל אף אליבא דר"ש צריך תיקון קצת א"כ א"ש קושית הפנ"י לפענ"ד אם נימא כל דמכוין לנקמה חייב כמ"ש הה"מ פ"ח משבת ע"ש א"כ שפיר מקשה הש"ס אי דאתרי בי' דהיינו שהתרו בו שלא תעשה דרך נקמה והי' לומר ע"י כן שוב גם בבהמה חייב ואי מיירי שלא אמרו לו כן רק שלא תזיק יוכל אח"כ לומר לנקמה נתכונת והוי לנו חייבי מיתות שוגגין ואינו יכול להוציא ממון ממנו ודו"ק היטב כי קצרתי:

וע"ד קושיתך השני' בב"ב קכ"ז בהא דאמרו אי בעי למיתב מתנה מי לא מצי יהיב והקשית דאכתי נ"מ דבמתנה חוזרת ביובל משא"כ בירושה הנה כבר קדמוך כמה מחברים ויעיין במהרי"ט אלגאזי בה' בכורות ואני כתבתי בזה הרבה וכעת נראה בפשיטות דהרי הש"ס אמרו לר"מ דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם מא"ל והרי לר"מ דס"ל בכורות דף י"ב דבמתנה ג"כ אינה חוזרות א"כ לדידי' מקשה מה נ"מ מזה ובזה מדקדק מה דאמרי ולר"מ דאמר אדם מקנה דשלב"ל והרי כמה מ"ד דס"ל כן כדחשיב ביבמות דף צ"ג והוי לי' לפרך בפשיטות למ"ד אדם מקנה דבר שלב"ל מאי א"ל ולמ"ש דוקא לר"מ הקשה דהיא ס"ל דמתנה אינה חוזרת ביובל ודו"ק היטב כי קצרתי:

מה שהקשית במ"ש הרמב"ן פ' מטות דמה שלא הזהירה תורה ואתם חנו מחוץ למחנה אלא במדין לא בסיחון ועוג וכתב משום דבסיחון ועוג היו כל ישראל וטומאה הותרה בציבור וע"ז הקשה דהא בעינן דוקא ציבור שקבוע לו זמן ולא בשאר קדשים. הנה כבר הערתי בזה בחידושי לתורה בשם חכם אחד והוא הוסיף יותר שהרי לא הותר רק בקרבנות ולא בסתם אכילה והבאתי שבשו"ת רדב"ז ח"ה סי' שני אלפים ר"ה הקשה כן ע"ש:

והנה לפענ"ד לא קשה דאם נימא כר' ישמעאל בחולין דף י"ז דלא הותר להם בשר תאוה רק בשר קדשים במדבר א"כ כל מה שאכלו הוה כקרבן שקבוע זמן דהא אסור להם לאכול בשר תאוה רק קדשים וז"ב כשמש. אמנם אי קשיא הא קשיא לפמ"ש התוס' במנחות דף ט"ו דאף למ"ד טומאה הותרה בציבור לא הותר לאכול בטומאה אף במה שנאכל בטומאה ע"ש ואם כן כאן יקשה היאך אכלו בטומאה מיהו לפמ"ש הנוב"י בתשובותיו מהד"ת חלק א"ח סי' פ"ו ליישב וכן לפמ"ש בשעה"מ פ"ד מביאת מקדש וכן לפמ"ש בגליון הנו"ב ובתשובה ליישב הקושיא שהקשו מסנהדרין דף ט"ז שנחלקו ר"י ור"ש לענין פסח שעשה חזקי' אם כן יש ליישב גם כאן. והנה הבאתי בתשובה קושית חכם אחד אבד"ק לביטש שהקשה בהא דקאמרי יומא דף וא"ו ע"ב דזאת אומרת טומאה הותרה בציבור והרי לפ"ז גם טומאת ביתו מהראוי להתיר כמ"ש התוס' בזבחים דף כ"ב גבי זקני דרום דדוקא טומאה היוצאת מגופו לא הותר ולפ"ז בועל נדה דאין טומאה יוצאת מגופו הותרה בציבור גם כן והארכתי שם ליישב אבל אנכי מצאתי כעת ברש"י יומא דף ד' שביאר בהדיא דטומאת מת הוא דהותרה מדכתיב איש כי יהיה טמא לנפש אבל זבין ומצורעים נדות ויולדות שטומאתן יוצאת מגופן לא הותרה בציבור ובועל נדה כנדה ואף דבועל נדה אינו כנדה. הנה מדהשמיט טומאת שרץ משמע דאף טומאת שרץ הותרה למ"ד הותרה ורק טומאה היוצאת מגופו לא הותרה אבל בועל נדה הרי הוא כנדה ואף דבועל נדה אינו כנדה היינו לענין טבילה אבל לענין טומאה הרי הוא כנדה וא"כ כיון דנדה אינה נדחית הוא הדין בועל נדה ולפענ"ד היא מלתא בטעמא דכל הענין דטומאה הותרה בציבור הוא משום דלגבי צבור דהיינו טומאה הכוללת את הציבור הותרה טומאה ולפ"ז זהו בטומאה הכוללת כלם עד"מ שכלם נגעו במת שטומאתן יוכל להיות כאחת אבל טומאה היוצאת מגופו הרי כל איש נטמא בפני עצמו ומה בכך שרבים היו כן כל אחד בא בפני עצמו והרי ליחיד לא הותר ומה נ"מ באלף יחידים הרי כל אחד הוא בפני עצמו ואם כן הוא הדין לענין בועל נדה שכל אחד הבועל נדה הרי הוא טמא בפ"ע ובכה"ג לא הותר ואם כן שפיר מפרשינן ליה מטומאת ביתו:

ובזה נלפענ"ד סברת התוס' שכתבו במנחות דבמקום דאיכא אכילה מודו דטומאה לא הותרה בציבור ובאמת ל"ד להך דאמרו ביומא מודינא היכא דאיכא שירים לאכילה דשם אינו נאכל בטומאה אבל בפסח דנאכל בטומאה למה לא הותר ועיין שעה"מ פ"ד מביאת מקדש וכבר כתבתי בזה וכעת נראה דהנה התוס' ביומא דף וא"ו ע"ב ד"ה אמר ניהו דפסח כיון דאתי בכנופיא חשוב כקרבן ציבור ודחי שבת וטומאה מכל מקום כיון דלאו כל ישראל מייתי חד פסח בשותפות מהדרינן אטהורים אף למ"ד טומאה הותרה בציבור וביאור הדברים נלפענ"ד דכל הטעם דקרבן ציבור דוחה את הטומאה והותר הוא משום שהטומאה כוללת ולפ"ז זהו כל הקרבנות אבל פסח ניהו דאתי בכנופיא אבל כל פסח אינו נאכל רק למנויו וא"כ הוה לענין אכילה כיחידים כי הרבים אינם שייכים לו וכל כת בפני עצמה היא וזה ברור ולפ"ז זהו שכתבו התוס' דלכך בעי אי ק"צ חלוק דאל"כ עכ"פ אסור לאכול בטומאה דלענין זה הוה כל כת וכת בפני עצמה וזה ברור מאוד:

ובזה נלפענ"ד ליישב קושית הנוב"י מהד"ת סי' פ"ו והשעה"מ פ"ד מביאת מקדש דאם כן מה פריך מהך דמעברין על ר"י דאית ליה טומאה הותרה בציבור ומה קושיא הא שאני פסח דיש בו אכילה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לכאורה תמי' לפמ"ש דעיקר מה דתלוי באכילה הוא דבאכילה הוה כל כת בפני עצמה ולא מקרי צבור ולפ"ז אכתי קשה הא אכילה לא מעכבא ואם כן העיקר היא הקרבה והרי בעת הקרבה אינו צריך לזה דטומאה הותרה וצ"ל דמכל מקום בעי ראוי לאכילה. ולפ"ז נלפענ"ד דלפמ"ש התוס' ביומא דף ז' ד"ה כיון דאינו רק מדרבנן ומדאורייתא בכל אופן הותרה בציבור והנה כבר נודע מ"ש המ"ב בתשובה סי' ס"ב דבדרבנן אף שאינו ראוי לבילה לא מעכב ואם כן שוב אף מה שאינו ראוי לאכילה אינו מעכב בדרבנן ושוב טומאה הותרה ומה שכתבו התוס' דמשום טומאה הותרה לא מועיל היינו למ"ד אכילה מעכבא אבל לדידן דקי"ל דלא מעכבא רק דבעינן ראוי לאכילה ובכה"ג דאינו רק מדרבנן שוב לא שייך זאת ודו"ק היטב ועיין מגן גבורים סי' קל"ט. ומה שהקשה בשעה"מ מהא דאמר רבא בפסחים דף ע"ט דרבא אמר אפילו טמאין מ"ט דכתיב והבשר אשר יגע בכל טמא ועל זה תמה דמה ראיה הא מדאורייתא באמת טומאה הותרה בציבור משא"כ מדרבנן ומה ראיה מקרא לפענ"ד וא"כ בהקרבה נטמא אבל לא באכילה דמשקה בית מטבחיא לא דכן וכמ"ש הנו"ב סי' פ"ו בשם בנו הרב ז"ל ליישב הקושיא מסנהדרין וביותר יש להמתיק הדברים דלפמ"ש דטומאה היתה מפני ע"ז וכתבו דטומאת ע"ז אינו רק מדרבנן א"כ בדרבנן לא בעינן ראוי לבילה ואתי שפיר ואף שהתוס' כתבו בשם הירושלמי דמצאו גלגלתו של ארונה היבוסי באמת אינו תמוה דש"ס דילן לא מצי לפרש כן דהרי המלמ"ל פ"א מבית הבחירה הי"ג דמהירושלמי הלז משמע דס"ל דקברי עכו"ם מטמאים באהל ולכך לא פירש רש"י כן משום דקי"ל דקברי עכו"ם אינם מטמאין באהל ואם כן תמוה דאיך אמר ר"ש אם מפני הטומאה עברה מעוברת והא לר"ש לשיטתו דס"ל דקברי עכו"ם אינם מטמאין באהל ואם כן אי אפשר לפרש מפני הטומאה כן וצע"ג ועיין מלמ"ל פ"ג מאבל. ומצאתי בספר מי נפתוח שבפרפר אות כ"ז האריך בזה אי בועל נדה חשיב טומאה היוצא מגופו והביא דברי התוספו' במ"ק דף ט"ו ד"ה ובועלי דבועל נדה אינו כטומאה המוציא מגופו אבל הר"ש פ"ק דכלים משנה ה' כתב דבועל נדה חשיב טומאה היוצא מגופו והרגיש בדברי רש"י ביומא דף ז' דבועל נדה כנדה אבל לא הרגיש בדברי התוס' בזבחים דף כ"ב וכדומה ממה שהערתי ועיין מלמ"ל בהלכות משכב ומושב:

ובגוף הקושיא מהא דאמר ר' יהודה הנח לכהן גדול ביוה"כ שטומאה הותרה בציבור והרי אנן קי"ל טומאה דחויה בציבור לפענ"ד נראה עפמ"ש בעש"צ סי' קפ"ו שהאריך אי שבת הותרה או רק דחויה והביא הך דיומא דף מ"ו דשבת הותרה בעבודה וכבר קדמו בשו"ת תשב"ץ ח"ג סי' ל"ז אבל בסי' ק"ץ הביא שם בשם הרב ד"ק אבשיטץ דאין ראיה משם דשאני התם דאי אפשר בענין אחר אבל יפה דחה שם בהג"ה דלפ"ז היאך ילפינן מתמיד דש"ה דמצותו בכך וע"כ כיון דאינו רק בשבת בלבד לא שייך מצותו בכך ולפ"ז לענין כה"ג ביוה"כ דמכפר על טומאת מקדש וקדשיו וא"א בציץ אם כן בכה"ג אינו בכלל דחויה ולא הותרה רק דאי אפשר בענין אחר וזה דקאמר הנח לכה"ג ביוה"כ ולא אמר סתם דטומאה הותרה בציבור רק דמשם אין ראיה דש"ה דודאי הותרה דאי אפשר בענין אחר ואם כן מיושב כל הקושיות. איברא דלפי זה צריך ביאור דאם כן מנ"ל להש"ס בפסחים דף ע"ז ובסנהדרין דף ט"ז דס"ל טומאה הותרה דלמא שאני התם דמצותו בכך. אמנם באמת לפ"ז לא היה ר"י אומר שטומאה הותרה בציבור והיה לו לומר שאני כה"ג דמצותו בכך ואי אפשר בענין אחר ושפיר דייקי דר"י ס"ל טומאה הותרה בציבור אבל באמת לדידן אפשר לחלק כמ"ש ועיין תוס' יבמות דף ג' ע"ב ד"ה ל"ת ובפ"י ברכות דף כ' וברמב"ן בספר תה"א יעו"ש גבי הא דאמרי שב וא"ת שאני וברש"י ותוס' שם ושוב ראיתי דיש שינוי דבסנהדרין דף י"ב ובפסחים דף ע"ז הגירסא בר"י הנח לכה"ג ביום הכיפורים שטומאה הותרה בציבור וביומא יש גירסא שטומאה הותרה לו בציבור ולפמ"ש אתי שפיר מאוד דבפסחים דהיה הגירסא סתם דטומאה הותרה בציבור שפיר דייקי דר"י ס"ל טומאה הותרה בציבור אבל ביומא לא דייקי רק דר"ש ס"ל טומאה דחוייה רק דכאן הותרה לו שאי אפשר בענין אחר להתקיים המצוה דא"א בציץ והרי מכפר על טומאת מקדש וקדשיו ודו"ק היטב ומה נעים ונחמד שיש עוד שינוי גירסא שבסנהדרין ויומא יש גירסא הנח ליוה"כ וביומא גרס הנח לכהן גדול ביוה"כ ולפמ"ש דוקא כהן גדול ביוה"כ שטומאה הותרה לו בציבור ודו"ק היטב כי הוא קרוב לאמת ת"ל. ובזה נלפענ"ד דלפי המסקנא יש לומר דגם ר"י ס"ל טומאה דחויה ושאני יוה"כ דאי אפשר בענין אחר ומיושב בזה מה שהקשו כלם איך שייך דר"נ ור"ש יחלקו במחלוקת ר"י ור"ש ולפמ"ש י"ל דלפי המסקנא ס"ל לר"ש דגם ר"י ס"ל דאינו רק דחויה ולא הותרה ולכך גרס ר"ש שטומאה הותרה לו. ובזה מיושב מה שהקשה בתוס' ישינים דאכתי מה מועיל להפר שהיה של יחיד ולפמ"ש אתי שפיר דשאני יוה"כ דאי אפשר בענין אחר ומצותו בכך. ובזה מיושב גם כן מה שהקשו משעיר הנעשה בחוץ דנאכל לערב ולפמ"ש א"ש דניהו דבדבר הנאכל מודה ר"נ דלא הותרה אבל יוה"כ שאני דמצותו בכך ודו"ק היטב:

והנה התוס' בפסחים דף ע"ז ד"ה דלא הקשו דמשמע בשמעתין דלמ"ד טומאה דחויה אינו דוחה אלא על ידי ריצוי ציץ ואמאי הא טומאה דגברא דדחיא בציבור אע"ג שאין הציץ מרצה על טומאת הגוף כדתנן בפירקין דף פ' ע"ב וראיתי בש"צ סי' נ"ב בעלים שנת תרט"ו יום וא"ו ג' אלול שכתב הרב מוהרהב"ש שכתב שתמה על הר"י שלא ראה דברי רש"י זקנו שכתב בדף פ' דלכך בנטמא הגוף אין הציץ מרצה דהא לאו בר מעבד פיסחא הוא וביאור הדברים דע"כ לא שייך ריצוי ציץ רק על מי שמחויב לעשות רק שאינו בהכשר גמור כמו ציבור שמחויבין לעשות פסח ראשון ואינם נדחים רק שאינו נעשה בהכשר גמור שהרי נטמאו ולכך מועיל הציץ אבל היחיד שאין צריך לעשות פסח כלל ולכך לא שייך ריצוי ציץ ולפ"ז בציבור באמת הציץ מרצה גם על טומאת הגוף ע"ש שהאריך ולא ידעתי איך לא בוש להראות זאת לפני אויר העולם והרי רש"י בעצמו ביומא דף זיי"ן ד"ה בין שכתבו ושל ציבור נדחית טומאת הגוף אצלם ולא ע"י ציץ הנה מבואר דרש"י ס"ל דאף בציבור נדחית טומאת הגוף ולא ע"י ציץ וזה כסברת התוס' ומ"ש שם ששמח שמצא ברמב"ם כן פ"ד ד"ז ותמה על כל המפורשים שלא הרגישו בזה אני תמה דזה ודאי דרש"י ותוס' מחולקים עם הרמב"ם בזה ובשעה"מ פ"ד מביאת מקדש הרגיש בזה יעו"ש אמנם בכוונת רש"י בפסחים שם הדבר פשוט דרש"י בא לפרש ההבדל שבין נטמא הפסח או הדם בין טומאת הגוף הוא משום דאתי כר"נ דבעי גברא דחזי לאכילה ולכך בנטמא הגוף לא שייך ריצוי ציץ ובבשר ודם שייך ריצוי ציץ לפטור מפסח שני ועיין תוס' שם והדברים פשוטים:

והנה ש"ב בכסא דהרסנא הגאון בהקדמתו הקשה על התוס' יומא דף זיי"ן בהא דאמרי מכלל דר"ש סבר טומאה דחויה היא בציבור והקשו דמנ"ל זאת דלמא שאני יוה"כ דדחיא טומאה כיון דאי אפשר להיות על מצחו וכמו טומאת גברא דדחיא אף שאין כאן ציץ והקשה הוא דמה קושיא דהא בפסחים דף ע"ז אמרו דכולי עלמא דטומאה דחויה היא בציבור ובעי ציץ לרצויי הרי דתנאי מתדבק היא דאם נימא טומאה דחויה הוא ובעי ציץ ואף דטומאת הגוף לא בעי ציץ לרצויי מכל מקום באמת התוס' נתקשו שם דמ"ש טומאת הגוף מטומאת בשר אבל עכ"פ זה ודאי דאי טומאה דחויה היא בעי ציץ לרצויי ואם כן שפיר דייק דע"כ גם כשאינו על מצחו מרצה וכבר כתבתי בזה. וכעת נראה לי דהנה טעם הענין הוא פשוט כיון דאינו רק דחויה ובקושי התירו אם כן עכ"פ בעי שהציץ ירצה ולפי זה אם היינו אומרים דטומאה הותרה לא בעי ציץ ולפ"ז כאן שהש"ס מוכיח מכאן מכלל דר"ש ס"ל טומאה דחויה היא וע"ז שפיר מקשים התוס' דמנ"ל לר"ש לומר כן דלמא כשאינו על מצחו אינו מרצה ושאני יוה"כ כיון דאי אפשר בענין אחר שפיר מרצה ואף דהיכא דאינו רק דחויה ובקושי הותר בעי ציץ היינו משום דעכ"פ יהיה ציץ ג"כ לעזר ולסיוע שידחה הטומאה אבל זה כשאפשר לו להיות אבל אם אי אפשר ע"כ טומאה דחויה דעיקר הציץ הוא לעזר כיון דנעשה בטומאה ובקושי הותר אבל לא שיעכב היכא דאי אפשר וז"ב כשמש. ובזה מדויק מה שציינו על מכלל דסבר ר"ש ולא ציינו תיכף דמה מקשה ר"ש מכה"ג ביוה"כ ולא אמר שאני יוה"כ דאי אפשר בענין אחר. ולפמ"ש באמת היה מקום לומר דבעי ציץ עכ"פ אבל מה דמוכיח הש"ס דס"ל לר"ש טומאה דחויה על זה שפיר הקשו דמנ"ל להוכיח מזה ודלמא כיון דאי אפשר בענין אחר עכ"פ הוכרח הטומאה לדחות ונדחית ואף דבעי ציץ הא הציץ אינו מעכב ואדרבא לר"ש אף שאינו על מצחו מרצה ומה תאמר שם הוא ראוי לבילה וכאן אינו ראוי לבילה דזה אינו דניהו דהציץ אינו ראוי אבל הטומאה בין כך ובין כך נדחה רק דאנן אמרינן דבעי ציץ לרצויי ולדחויי כדי שיהיה עזר וסיוע אבל שיעכב שלא תדחה הטומאה זה אי אפשר:

ובזה נלפענ"ד לישב מה שהקשו התוס' בפסחים דהא בטומאת הגוף אין הציץ מרצה ואפילו הכי טומאה דגברי נדחה ולפמ"ש אתי שפיר דהנה הטעם דאין הציץ מרצה על טומאת הגוף למדתי הטעם מרש"י בפסחים דף ט"ז שפירש דלכך אין הציץ מרצה על אכילות משום דאין הציץ דוחה ל"ת דוהבשר אשר יגע בכל טמא לא יאכל וביאר הדבר דא"כ הא יש ציץ תמיד והיכא משכחת לה דלא יאכל ולפ"ז מכ"ש טומאת הגוף דודאי לא מרצה הציץ דהא טומאת הגוף היא במיתה ולפ"ז ל"ק מציבור דמרצה אף בטומאת הגוף אף בלי ציץ משום דשם יש לומר דבאמת הציץ מרצה וא"ל דהא אין הציץ מרצה בטומאת הגוף דזה אינו דהא כל הטעם הוא משום דאם כן לא משכחת לה טומאה כלל דתמיד הציץ מרצה דז"א דהא משכחת לה ביחיד עכ"פ וצ"ע בכ"ז:

והנה השעה"מ הביא בשם התוס' ישינים אשר הקשו דבאילו של אהרן היה צריך ציץ דלא הוה קרבן ציבור וכתב דאילו של אהרן היה משמש בבגדי זהב וע"ז הקשו דהא פרו של אהרן היה בבגדי לבן לפני ולפנים ואפילו הכי היה סגי בלא ציץ וכתב כיון דעבודות דתלויות בשעיר היו תלויות בפר אם כן הואיל והותר בשעיר הותר בפר ע"ש. ובזה אני מיישב קושית התוס' דהקשו דמנ"ל לר"ש דמרצה אף כשאינו על מצחו דלמא שאני יוה"כ דאי אפשר בענין אחר ועכ"פ טומאה דחויה היא. ולפמ"ש אתי שפיר דאכתי תקשה מפר דהוה קרבן יחיד וא"ל דמגו דדחיא בשעיר דחיא בפר דיש לומר דר"ש סבר כאביי בזבחים דף ל"ג דבדחויה אמרינן להא אדחאי להא לא אדחאי:

ובזה יש לישב דברי הרמב"ם דלדידן דקיי"ל דדחויה ודאי אמרינן דמה לי חד דיחויא מ"ל שתי דחיות א"כ ל"ק כלל וכקושית התו' ואדרבה אם נימא הותרה יקשה קושית התוס' ישינים דבהותרה לא שייך זאת ודו"ק היטב. ומ"ש בשעה"מ להקשות על התוס' דיומא דף נ' שכתבו דפר של אהרן אי הוה דשותפין מהדרינן וע"ז הקשה דאם כן יקשה איך מרצה בלא ציץ לא הבינותי ניהו דמהדרינן היינו היכא דאפשר למהדר אבל כל דא"א בציץ פשיטא דהותרה בלא ציץ ועיין רש"י בדף וא"ו שכתב בד"ה הותרה ואף קרבן שלו דוחה את הטומאה שהרי זמנו קבוע והרי הש"ס אמר דאילו של אהרן מהדרינן וע"כ דניהו דמהדרינן מכל מקום כל דאי אפשר דוחה את הטומאה וזה פשוט וברור. וראיתי בהקדמה לספר מי נפתוח אות י"ג דתמה על התוס' בדף נו"ן בדברי הבל במח"כ ורצה לומר דלפי המסקנא גם ר' שמעון ס"ל דהותרה בציבור ואשתמיטתיה מיניה דברי הש"ס בפסחי' דף ע"ז דכולי עלמא סבירא להו דחויה בלתי ר' יהודה דס"ל הותרה ומהאי טעמא פסק הרמב"ם דהוא דחויה דאף דר"ש ור"י הלכה כר"י כאן כל התנאים סוברים דדחויה היא ועיין כ"מ פ"ד מביאת המקדש ואיך אפשר לחשב דר"ש ס"ל לפי המסקנא דהותרה מה גם להתפלא על ד"ת בזה זה ודאי הבל:

והנה בהא דאמר ר"נ מודינא היכא דאיכא שיריים לאכילה לפענ"ד הטעם בזה דהנה התוס' בפסחים דף ע"ז נתקשו מ"ט דבפי ציץ לרצוי' בטומאת בשר ולא בטומאת הגוף שם הוא אף בלא ציץ דאין הציץ מרצה על טומאת הגוף ולפענ"ד הדבר פשוט דבאמת כיון דדחויה היא בודאי צריך סיוע להציץ שירצה אבל טומאת הגוף אי אפשר לציץ לרצות דהרי כתיב ונשא אהרן את עון הקדשים ולא עון המקדישים ולכך אי אפשר לציץ לרצויי ואם כן כל שאי אפשר להציץ לרצויי אם כן אין למדין אפשר משאי אפשר ועיין תוס' מנחות דף ט"ו שם מבואר בתוס' בהדיא דלכן אין הציץ מרצה בטומאת הגוף דאי אפשר לרצויי דכתיב עון הקדשים ולא עון המקדישים. איברא דרש"י כתב בדף פ' הטעם דאין טומאת הגוף מרצה משום דהתורה דחי' ומשמע לכאורה דוקא ביחיד ולא בציבור אמנם באמת זה אינו והדבר מבואר ברש"י יומא דף ז' דבציבור מרצה ולא הציץ ע"ש אמנם נראה דאם נימא טומאה הותרה בציבור אם כן אין שום איסור על המקדישים ושוב היה הציץ יכול לרצות גם על טומאת הגוף ולכך הוצרך רש"י לתת טעם דביחיד אינו מרצה משום דהתורה דחיה ואם כן שוב הוה עון המקדישים וזה אין יכול הציץ לרצות ולפי"ז לכך היכא דאיכא שיריים לאכילה שפיר לא שייך טומאה הותרה בציבור דאדרבא כיון דהותרה בעי ציץ לרצויי ואם כן בשלמא בעת ההקרבה בודאי יש על הכה"ג הציץ והציץ מרצה אבל בעת אכילה של כל אחד ואטו מי לא בעי הכהן למינם ולמיעל לבה"כ וזה יאכל בטומאה ולכך צריך לאהדורי בטהרה דבאמת מהראוי שיאכל ואם לא יאכל יש עון על המקדישים שלא מצי לאכול ואם יאכלו שוב יוכל להיות שהכה"ג לא יהיה לו הציץ על מצחו ואיך ירצה. ובזה מיושב היטב דברי התוס' במנחות שכתבו דבפסח דאיכא שיריים לאכילה מודה ר"י והדבר תמיה הא פסח נאכל בטומאה ועיין שעה"מ פ"ד מביאת מקדש ולפמ"ש אתי שפיר דחשו דלמא יאכל בטומאה לא יהיה על הכהן גדול הציץ ואף לר"י דמרצה הציץ אף שאינו על מצחו עכ"פ בעת שמסיח דעת הימנו אינו מרצה ויוכל להיות שאז יסיח דעת ממנו וז"ב. ובזה מיושב קושית השעה"מ והנוב"י דמה פריך בסנהדרין מפסח על יוה"כ הא פסח יש בו אכילה ולפמ"ש אתי שפיר דהרי שם דנטמאו בגלגולת של ארוונה ונטמאו הכהנים והרי בירושלמי אמרו בפסחים פ' כיצד צולין בהלכה ה' דעון הקריבים ולא המקריבים ומחלק בין קרבן יחיד לקרבן ציבור דבקרבן ציבור בדיעבד כשר ע"ש ולפ"ז שם דהכהנים נטמאו אם כן אין נ"מ בין יש שירים לאכיל' או לא דבלא"ה יש עון המקריבין ואפ"ה בציבור הוכרח לרצות ואם כן ה"ה על אכילה מרצה וז"ב:

ובזה מיושב קושית הכ"ד שהקשה על התוס' שהקשו ביומא דף זיי"ן דמהיכן הוכיח ר"ש דאינו על מצחו מרצה גם כן הא ביוה"כ דאי אפשר לרצויי מרצה אף בלא ציץ כמו דמרצה על טומאת הגוף והקשה הוא הא בפסחים אמרו דבעי ציץ לרצויי כל דטומאה דחויה ולפמ"ש א"ש דמה דבעי ציץ לרצויי הוא משום דכל דאפשר בציץ צריך ריצוי הציץ ושאני ט"ג דאי אפשר בציץ דהציץ אינו מרצה על המקדישים ולפ"ז הרי התוס' הקשו במנחות דף כ"ה דאיך אמרו ולא עון המקדישים הא ביומא דף זיי"ן אמרו דגם כהנים שנטמאו מרצה הציץ דהרי בעי ציץ לרצויי כיון דטומאה דחויה אבל באמת לא קשה דבציבור מרצה גם על המקדישים כמ"ש בק"ע בירושלמי פסחים שם ליישב קושית התוס' ולפ"ז שפיר הקשו התוס' דבציבור אף דדחויה היא ניהו דבעי ציץ הא הציץ באמת אינו מרצה על הכהנים ורק שכל שדחויה היא בציבור הוכרח לדחות אף בלי ציץ ואם כן שוב גם בזה ביוה"כ דאי אפשר בציץ הוכרח לדחות ולפע"ד גם הירושלמי לא כיון דהציץ מרצה בציבור דאי אפשר לציץ לרצות לא על המקדישים ולא על הכהנים רק דכל דדחויה ואי אפשר לציץ לרצויי לא בעי ציץ ונדחה בלא"ה וא"כ טומאת הגוף וטומאת כהנים שום אך הרמב"ם יש לו דרך אחר בזה והוא ס"ל דבציבור הציץ מרצה על טומאת הגוף וכמ"ש בפ"ד מהלכות ביאת מקדש ולפענ"ד יצא לו מפשטות לשון הירושלמי הנ"ל דאמר דיש הפרש בין יחיד לציבור וכמו שהבין הק"ע ולפענ"ד נראה דסברת הרמב"ם כיון דדחויה היא בציבור שוב אין כל כך עון על המקדישים והמקריבים כיון דהתורה דחיה כנלפענ"ד:

והנה בגוף דברי התוס' במנחות דף ט"ו שכתבו דבפסח אף שטומאה הותרה כיון דאיכא אכילה לא מועיל וכבר כתבתי שהשעה"מ תמה דכיון דהוא נאכל בטומאה למה לא יותר הטומאה וכעת נראה לי ע"פ מה שמצאתי דבר נפלא בירושלמי פסחים פרק כיצד צולין שם ה"ה דאמר דאף דפסח הבא בטומאה נאכל בטומאה הוא דוקא בבא בטומאה משעה ראשונה אבל הבא בטהרה ונטמא אינו נאכל בטומאה ולפ"ז שם דשבט אחד נטמא וכל הציבור טהורים דר"י ס"ל דאין קרבן ציבור חלוק והיינו אף דיכולין להקריבו בטהרה מכל מקום הרי אכילה ע"כ אותו השבט יאכלו בטומאה יהיה קרבן ציבור חלוק ולכך עושים בטומאה וע"ז שפיר כתבו התוס' כיון דלא בא בטומאה משעה ראשונה שוב אף שיבא בטומאה אח"כ לא יהיה נאכל בטומאה ושוב לאו הותרה. ומעתה מיושב היטב הקושיא שם דשם דנטמאו בע"ז או בגלגולת של ארוונה היבוסי ואם כן נטמאו כבר בעת השחיטה ואם כן יהיה נאכל בטומאה ולא איכפת לן מה דעומד לאכילה ודו"ק היטב כי הוא קרוב לאמת לפענ"ד:

שוב ראיתי שלימוד ערוך הוא בפי ש"ס דילן ובירושלמי וברמב"ם פ"ז מק"פ הלכה ט' דהנה בש"ס דילן בדף ע"ח ע"ב אמרו דאם שחטו בטהרה ואח"כ נטמאו הבעלים יזרק הדם בטהרה ואל יאכל הבשר בטומאה ומפרש הש"ס דאף כרבנן דר"נ אתיא דטעמא הוא דגזרה שמא יאמרו אשתקד אכלנו בטומאה השתא נמי נאכל בטומאה ולא ידעו דאשתקד דכי אזדריק דם בעלים טמאים הוו השתא בעלים טהורים הם והרמב"ם כתב דאם נטמאו רוב הציבור קודם זריקה זורק את הדם והפסח לא יאכל ותמה הכ"מ דדבריו סותרים דלעיל כתב דכשנטמאו הציבור קודם הזריקה דיאכלו בטומאה ונדחק וכתב בק"ע דדוקא בנטמאו כל הציבור ואי אפשר לעשות בטהרה לכך לא שייך החשש כלל אבל כשרוב הציבור נטמאו ונשתיירו כהנים שיוכלו לזרוק בטהרה שוב מסתמא עשו בטהרה ושייך הגזירה אם כן מבואר הדבר היטב דשם כששבט אחד נטמא דודאי יש כהנים שעושין בטהרה שפיר שייך הגזירה ושוב לא יאכלו ולכך מהדרינן אטהרה אבל שם שכל הקהל נטמא והכהנים בודאי נטמאו ואם כן שוב הפסח נאכל בטומאה דלא שייך הגזירה לכך הותר בטומאה וז"ב ודו"ק אמנם אי קשיא הא קשיא דמנ"ל לרבינו שיהא הדין כן דהא בש"ס רצה לאוקמא כר"נ ואח"כ אמר אפילו תימא כרבנן ובירושלמי מקשה ע"ז ומסיק דאתיא כר"נ וכיון דרבינו פסק כר"נ לא צריך להביא זאת. ומכאן ראיה ברורה למ"ש הלח"מ פ"ג מה' ק"פ ה"ד ופ"ד ה"ב דרבינו פסק דלא כר"נ ושפיר העתיק זאת:

והנה בתוס' יומא דף זיי"ן ד"ה דם שנטמא כתבו דפריך שפיר דלמ"ד היתר הוא אע"ג דבאכילה לית ליה היתר הוא מכל מקום ה"מ היכא דאטמאי שיריים גופייהו אבל הכא דבשר לא אטמי הו"ל למשריא אף באכילה כיון דמיקל כולי האי דאית לי' טומאה דגברי ודעולין היתר הוא והקשה בטהרת הקדש בזבחים דף ט"ז דמהכא משמע דכל דבשר לא נטמא אף שנטמא הדם אשתרי באכילה והרי שם בזבחים דף ט"ז לענין אונן דמקריב באנינות כתבו דאינו מרצה רק על אימורים והבשר אסור והרי שם דמי לטומאה שנטמא האמורין והבשר טהור וכן משמע ברמב"ם דהבשר אסור ונפלאתי מאוד דאינו קושיא כלל דהתוס' לא כתבו ביומא רק למ"ד היתר הוא בציבור אבל למ"ד דחויה היא כתבו בהדיא שיש להחמיר בבשר אף שטהור הוא ולפ"ז הרי בזבחים שם רבא אמר כן ורבא ס"ל דחויה היא כמ"ש התוס' ביומא בתירוצם הראשון בשם ר"י בעל התוס' דאף דאמר זאת אומרת הותרה היא לא ס"ל כן ואם כן שוב למ"ד דחויה היא פשיטא דהבשר אסור וגם הרמב"ם דפסק דחויה היא ס"ל כן. והנה לא ראיתי בגוף הספר אח"כ עיינתי וראיתי שהוא בעצמו כתב כך:

ובזה מיושב היטב דברי התוס' ביבמות דף צ' ד"ה בין שכתבו דאתיא כמ"ד טומאה דחויה היא בציבור דלמ"ד הותרה בציבור לא בעי ציץ לרצויי ותמה המהרש"א ביומא דף ז' דזהו מקשה הש"ס בעצמו ולמה לא הביאו דברי הש"ס הנ"ל ולפמ"ש יש לומר דהתוס' רצו לתרץ קושייתם שהקשו ביומא דלמה לי' להש"ס לאקשויי מרישא ולא הקשו מסיפא וכתבו דלמ"ד טומאה הותרה לא בעי ציץ ואם כן ז"ש כאן דלמ"ד הותרה לא בעי ציץ לרצויי ודו"ק היטב. וגוף קושית התוס' ישבתי בחידושי ליבמות דף צ' באופן נאות ונלאיתי להעתיקו. ובזה מיושב היטב מה דקשה לי טובא בהא דכתבו התוס' ד"ה אבל במסכת מנחות דף כ"ה דבציבור הורצה במזיד גם כן ולא משום ציץ רק משום דטומאה הותרה וקשה אם נימא דבשיריים העומדים לאכילה מודה ר"נ ואם כן גם כאן האיכא שירים לאכילה ולפמ"ש אתי שפיר דכאן למ"ד הותרה קיימינן וכל שהבשר טהור נאכל וכמ"ש ודו"ק היטב. ובמ"ש למעלה יתפרש היטב דברי הירושלמי שם בפסחים שאמר בא בטומאת הדם היאך עבידא ופשיט מהא דיש הפרש בין יחיד לציבור ולא נודע הפשיטות בזה ולפמ"ש אתי שפיר כמין חומר דבאמת למ"ד דחויה כתבו התוס' דכל שיש אכילה אף שהוא טהור יש להחמיר אבל למ"ד הותרה כל שהבשר טהור מותר ולפ"ז זהו החילוק שבין ציבור ליחיד והיינו משום דבציבור הותרה וכמ"ש התוס' במנחות דף כ"ה וכמ"ש בכוונתם ודו"ק היטב כי נכון הוא ובמ"ש יתיישב קושית השעה"מ דגם בכה"ג יש שירים לאכילה השעיר הנאכל לערב ולפמ"ש אתי שפיר דכל שנטמאו קודם מודו כולי עלמא דנאכל בטומאה ודו"ק מיהו זה אינו נאכל בטומאה ויש ליישב בד"א ואין להאריך:

והנה בשנת תרי"ט וא"ו לחדש טבת כשלמדתי עם תלמידי הלכות טבילת כלים הקשיתי לפמ"ש הרמב"ן דלכך לא הצריך הכתוב הגעלה בכלי מדין משום דקדלי דחזירי הותרה להם ואכתי קשה להפוסקים דטבילת כלים מן התורה משום שיצאו מרשות עכו"ם לקדושת ישראל ומפרשים דהך וטהר ובמי נדה יתחטא הוא דין תורה לכלי עכו"ם החדשים ואם כן למה לא צותה התורה לסיחון ועוג ג"כ זאת והלא ניהו דקדלי דחזירי הותר להם אבל מכל מקום הכלים יצאו לקדושת ישראל ולמה לא צריכי טבילה וע"כ דגוף טבילת כלים חדשים אינו רק מדרבנן וקרא אסמכתא בעלמא ולפמ"ש הרדב"ז דבסיחון ועוג הותר להם הטומאת מגע ומשא שאל"כ מה יעשו הכהנים בשלל שיטמאו מזה ע"ש אם כן מכ"ש טבילת כלים חדשים שהותר אבל להרמב"ן דטומאה היא מתורת טומאה בציבור ובזה לא מצינו היתר מצד קדושת ישראל וצ"ע בזה:

שלום וברכה וכל טוב לכבוד הרב המאוה"ג הישיש וכו' מו"ה יוסף משה וכו' ראב"ד בפרעמיסלי יצ"ו נ"י:

מכתבו הגיעני והנה אמת נכון הדבר כי שמעון עבר שני פעמים על חרגמ"ה. אמנם על מה שעבר כבר עבר. ועתה צריכין אנו לדון אם יוכל להשאר עם אשתו השני הנשואה לו. כי החרם משני נשים עובר בכל יום ועתה צריכין לדון מקודם אם הגט הראשון הוא גט אם מותרת לחזור לו והנה מעכת"ה כתב שבא ע"א לפניו ואמר בפני הב"ד שראה שנתן לה ור"ש אמר שזה גט אבל הוא לא קרא כלל אם הוא גט וכתב ששמע שהרב הגאון מ' מאיר צבי הירש מסאמבור רצה להתיר אף שהוא כהן והנה באמת זה קשה לשמוע והשומע שמע וטעה או שאמר רק לאיים שזה הוא דין מפורש בש"ע אה"ע סי' קל"ד סעי' גימל הרי שלא קראו הגט תחילה וניתן לה בפניה' וזרקתו לאור או לים אף שהבעל אומר כשר היא הרי זו ספק מגורשת וא"כ עכ"פ כיון שר"ש כהן טוען שנתן לה גט כשר הוי כבעל שאמר גרשתי את אשתי הוי ספק מגורשת כמ"ש הב"ש ס"ק ג' וביותר מבואר שם בב"ש אפי' אם הבעל אומר שלא הי' גט מ"מ הוי ספק מגורשת וא"כ שוב עכ"פ מידי ריח הגט לא יצא ואסורה לכהן וממילא אסורה אליו אחרי שהוא כהן ומה גם שהבעל אומר לפנינו ולפניכם שגרשה בגט כשר שוב נאמן על עצמו ושוי' עליו חתיכה דאסורא. ואף דבזה"ז שיש חרגמ"ה והוא משועבד לה אינו נאמן ודמי לההוא דמבואר בסי' קע"ח ס"ט בהג"ה השלשה דעות שם באומר שמאמין לדברי העד שזינתה אמנם באמת כבר האריך בזה ב"ס בני אהובה פכ"ד מאשות דכל שטוען בעצמו שראה שזינתה אין מאכילין לאדם דבר האסור לו וכן כתב הנוב"י מהד"ת חאהע"ז סי' י"ג ע"ש באורך והרי כאן כל שאומר שנתן לה גט כשר הוא בודאי נאמן על עצמו ואסור להחזירה ואף דגם לפי דבריו הי' הגט מוקדם שהרי כתבו בפרעמיסלא וגרשה אחר איזה ימים בו במקום אחר מ"מ כיון שגט מוקדם אינו רק מדרבנן מבואר בסי' ק"ו דכל שהגט אינו בטל מה"ת אסורה לכהונה מיהו יש לעיין כיון דהמסדר והעדים אם ידעו מזה הם פסולין שעברו על חרגמ"ה אפשר דהגט פסול מיהו הגאון בנוב"י מהד"ת חא"ה סימן קכ"ט האריך הרבה בענין זה ועכ"פ פסול מדאורייתא ודאי אינו ומה גם שבעוה"ר פרצו בזה הרבה וסוברים המסדרים שמצוה עבדו להציל איש צעיר לימים מרשת אשתו שמתעוללין באנשיהן ורוצין לעגן שיתנו להם תרקבי דדינרן כהני קבוראי דסברי מצוה עבדו וא"א לפסול גט ושיהי' פסול מה"ת ועכ"פ מידי ריח הגט לא נפיק ובפרט בנ"ד שמעכ"ת בעצמו מעיד שהרבה מרו ועצבו רוחו על לא דבר ולקחה כל אשר לו ע"כ אף שהוא עשה שלא כדין אבל אדם בהול על ממונו וכ"ש על נפשו וגופו עכ"פ להחזירה בודאי אסור ולפע"ד בזה שוב לא שייך חרגמ"ה של שתי נשים שכיון שהראשונה אסורה לו בודאי אינו משועבד לזונה והוא ילך ערירי וכל כה"ג לית שום חרם שתי נשים שכל עיקר התקנה הי' בשביל שנסמוך על מה דאמרי בש"ס והוא דאפשר למיקים בספיקייהו כמ"ש בשו"ת שואל ומשיב ח"א סי' ב' וא"כ כאן שהוא לקח הילדים לעצמו ובזבזה כל ממונו כפי מה שאמר אתם יודעים מזה וע"כ לית בזה שום חרם שתי נשים ועכ"פ כיון שהוא כהן ואם יגרש השני' תהי' אסורה לחזור לו ויהי' נשאר ערירי והוא צעיר לימים ויש לחוש להרהורי עבירה הכי לעולם יתעגן ע"כ לדעתי יכתוב מעכת"ה להב"ד דסמבור כל מה שכתבתי בכאן ויתרו לה שתעמיד בדין עמו ותקבל גט שנית ממנו ותהי' מותרת להנשא ואם לא תאבה האשה לבא לב"ד אחרי התראות מקויימת יעשה השליש כפי מה שהושלש בידו והנני בזה דו"ש באהבה הצעיר יוסף שאול הלוי נאטאנזאהן האבד"ק לבוב והגליל:

נשאלתי בספר תורה שקנו אנשי קלויז ד"ק זאראוונא ומצאו על יריעה אחת בפרשת אמור קדושים יהי' לאלקיהם שהי' כתוב בשולי היריעה בכתב משיטה השם קדושים יהי' לאלקיהם נכתב שלא בכונה ועל השם לאלקיהם נרשם בסימן ואין הכותב לפנינו ולא נודע אם הי' נוהג לקדש בתחלה כל השמות. והנה לכאורה מבואר בש"ע סי' רע"ו דאף אם נהג כן ואח"כ כתב השם ולא קידש אותו פסול והש"ך בס"ק ב' כתב שם דאפילו העברת קולמוס לא מהני ולכאורה צ"ב דהרי התוס' בגיטן דף י"ט כתבו דכל שמתקן כגון שהי' כתוב שלא לשמה הוי כתב העליון כתב ואמאי לא מהני כאן העברת קולמוס אמנם הדבר פשוט דבס"ת אסור משום זה א"ו כמבואר בגמ' גיטין ד"כ לרבנן דר"י הן אמת דמדברי הש"ך בס"ק י"ב נראה דמחלק בזה בין הרבה שמות דמיחזי כמנומר לשם אחד וצ"ל דדוקא לענין מחיקה דאם ימחקנו ויכתוב מחדש לא יהי' מיחזי כמנומר בחדא אזכרה אבל לענין העברת הקולמוס אף בחדא אזכרה מיחזי כמנומר ותדע שהרי גבי טעה ולא הטיל ד' ביהודה נחלקו רבנן אר"י וסבירא להו דאין השם מן המובחר ושם מיירי בחדא אזכרה דאלו בהרבה אזכרות אפילו ר"י מודה כמבואר בגיטן דף נ"ד ע"ב וע"כ דיש חילוק בין מחיקה להעברת הקולמוס ועיין מהרש"א בגיטן דף י"ז בתוס' ד"ה שכתב דמחיקה אינו ניכר ונגלה ודרך אגב אומר דמה שמרשים הע"מ בדף כ' על הא דחכמים אומרים אין השם מן המובחר טוש"ע יו"ד סי' רע"ו סי' ב' וצ"ל סי' י"ב ובאמת במח"כ אין ענינו לכאן כמו שיראה המעיין ושם מקורו מהגה"מ בשם ר' שמחה ובטור לא נמצא כלל ומה שרשם בהרמב"ם ג"כ לא נמצא שם כלל וצ"ע על ההשמטה שגוף הדין נשמט ולא הובא כלל עכ"פ יהי' איך שיהי' אסור להעביר בקולמוס אמנם בנידן דידן נלפע"ד כיון דכאן הספק מי כתב זאת שנכתב שלא בכונה ומהו דעתו אם שלא בקדושה או שלא בכונה וגם יש ספק איך הי' נוהג הסופר הזה ולשיטת הב"ח אינו פסול באם לא פירש וכיון דמה דפסלו רבנן משום זא"ו אינו רק מדרבנן כמ"ש המהרש"א בשבת ק"ד וכבר כתבתי בהגהותי ביו"ד סי' רע"ו דכל דאי אפשר בענין אחר כשר להעביר בקולמוס א"כ גם כאן כיון דלמחוק אסור בודאי ואף בלא כיון לקדשו לא קי"ל כהש"ך ס"ק י"ב ועיין ביד שאול ולקדור ג"כ אסור כמ"ש הכני"ח וכאן בודאי אסור דהרי יש להסתפק אולי אין כאן פסול כלל דאולי נכתב לשמו א"כ בכה"ג יש לסמוך להתיר להעביר בקולמוס וכתב על גבי כתב לא מקרי דמ"מ מתקן הוא כיון דאנן מספקינן שמא פסול הוא ולכן כתב העליון מתקן הוא וכשר:

אור ליום ב' שמות ברכות לפ"ק.

כשלמדתי מסכת ע"ז ובהגיעי לדף י"ט בתוס' ד"ה אלמא כתבו לחלק בין הא דאמרו ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף ובין הא דאמרו שכירות אינה משתלמת אלא לבסוף וחלקו דכל זמן שאין הפועל חוזר בו שכירות אינה משתלמת אלא לבסוף ומותר להרבות על השכר דלא שייך אגר נטר ולא בל תלין אבל כשחוזר בו באמצע אז צריך לשלם לו לפי מה שעשה שפועל יכול לחזור בו ובשעה שחזר הוה סוף ע"ש. ובלמדי זאת הנה נתקשיתי על מ"ש המרדכי בב"מ פרק האומנין שליח שהיה נושא אגרות בשכר ומצא תגר וחזר בו נראה דהוה פסידא דפועל ואפילו מה שקיבל מן השכירות מחזיר ואפילו מחצי הדרך לא יטול ולא דמי לשוכר את החמור ומת בחצי דרך דהתם אי בעי למיתי עד הכא אגרא בעי למיתב אבל כאן לא נהנה כלום ודומה לספינה זו ויין זה דפריך הש"ס אמאי מה שנתן לא יטול ע"ש. וקשיא לי למה לא יוכל הפועל לחזור בו ועכ"פ אותו השכר בעד ימים שעברו למה לא יטול דזה הוה הסוף בשעה שחזר כמ"ש התוס' ובשלמא בספינה זו ויין זה שפיר פריך הש"ס דשם הפועל אינו רוצה לחזור רק הספינה נשברה אם כן אינו מגיע לו השכר והרי המהרי"ט חידש דהא דפועל יכול לחזור היינו שאינו רוצה לעשות עוד אבל אם הולך לבעה"ב אחר לא יוכל לחזור דאכתי פועל הוא ע"ש ואם כן מכ"ש כאן דאינו רוצה לחזור רק שאין לו במה לעשות פעולתו ואף לפמ"ש בתשובה לתמוה על המהרי"ט היינו דוקא התם דמכל מקום מזה הבעה"ב רוצה לחזור וזו פעולה חדשה אבל כאן הרי הפועל קיים ורצונו לעשות ורק שספינתו נשברה ואנן סהדי שרצונו לעשות אבל בשליח יכול השליח לומר איני רוצה להיות שלוחך עוד ואם כן עכ"פ על הימים שעשה שליחותו למה לא יתחייב לשלם לו והיא קושיא גדולה. אמנם נראה שיש לחלק דכאן לא עשה פעולה כלל ולא שייך לומר דאותו שעה שחזר בו הוא סוף פעולתו דאכתי לא פעל מאומה והא היה צריך להגיע האגרת למי שנשתלח לו ולא הגיע מה פעל בזה וז"ש שאין לו תועלת בזה ולא מקרי פעולה כלל:

ובזה יש ליישב מה שהקשה בהגהת מרדכי השנית מהא דאמרו בב"מ דף נ"ח דנשבעין ליטול שכרן ואמאי נוטלין שכרן הא בני העיר לא נהנו מזה דצריכין לתת אחרים תחתיהן ואפילו הכי נוטלין שכרן ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דכאן יקשה כיון שיכולין לחזור בהן עכ"פ על מה שעברו הימים שהוליכו קודם שנאבד היה מגיע להם שכר וא"ל דלא עשו שום פעולה דצריכין לשלוח אחרים תחתיהן דזה אינו דכיון דאם לא נודע מקודם שנתרמה התרומה הי' פטורין נמצא שהי' ראוי להועיל בפעולתם אם לא נודע שוב על הימים שמכבר מגיע להם השכר וא"ל דלא הועילו דזה אינו דהי' יכולים להועיל אם לא היה נודע להם מקודם ודו"ק. וראיתי בתומים סי' ס"ו ס"ח שהאריך דמימים שעברו בודאי צריך לשלם אף דלא אהני ליה מידי והביא ראיה ממה דמחייב בספינה שטבעה בים ובאמת שאני התם דאלו בעי למיתי עד הכא היה צריך לתת לו שכרו ואף שנטבע אח"כ מכל מקום עד כאן היה צריך לתת אגר וכמ"ש המרדכי דדוקא בספינה זו ויין זה שייך לומר מה אהנית לי משא"כ בזה ע"ש. ומ"ש התומים ראיה מהא דאמרו בב"מ דף נ"ח אי הכי רישא דקתני אין אחריות שבת עליו ה"נ להפסיד שכרו ומי אית ליה שכר שבת וקשה הא נ"מ לענין דלא יפסיד השכר מימים שעברו דהא לא אהני ליה לפענ"ד יש לומר דכאן בודאי לא מפסיד השכר מימים שעברו דהא פועל יכול לחזור בו וא"ל דהא לא פעל מאומה דזה אינו דבאמת על הקדש פטור מגניבה ואבידה וכדומה וא"ל דאכתי צריך לשמור ואין צריך לשלם שכר דלא השלימו מלאכתן וכמו שאמרו לעיל ניהו דלא צריך לשלומי אגרייהו מיהו לפסיד דהא נשתעבדו לשמור ולא השלימו מלאכתן דז"א דהא על שבת לא נתחייב לשמור כלל ואינו נוטל שכר ע"ז ואם כן לא נתחייב להשלים והימים הראשונים הרי עשו מלאכתן בשלימות ופועל יכול לחזור בו ואף דלא עשה פעולתו זה אינו דבשלמא בבני העיר כל דנגנב לא השלימו מלאכתן ולא עשו פעולתם שהי' צריכים לעשות אבל כאן בימים העברו עשו פעולתם בשלימות ועל שבת לא התחייב כלל לשמור וז"ב כשמש ובלא"ה יש לומר דהקושיא מזרעים לשמור שכתבו התוס' דבאמת עומר מן המשומר אסור וכתבו שלא הי' מוחין רק שהודיעו שזה מן העומר ומאליהם הי' נמנעים מליקח ע"ש ואם כן בזה לא שייך דנתחייב לשמור ולא השלים מלאכתו דז"א דהא שמירה אסור באמת ורק שהי' צריכין להודיע וזה עשה ומה שייכות משל יום השבת לשאר ימות השבוע דכל יום בפ"ע דבשלמא אם מתורת שמירה הוא שייך לומר דכל דלא השלימו שמירתן שוב אינו מגיע להם שכר אבל כאן אסור לשמור רק להודיע וכי בכל יום צריך להודיע ואם קרה שבאותו יום לא רצו ליקח אטו ינכה לו שכרו ובזה כל יום בפ"ע וזה ברור. ובזה מיושב דברי הרמב"ם פ"ו משבת שהעתיק הך ברייתא והשמיט דמיירי בשקנו מידו ותמהו דלמה השמיט הך דשקנו מידו ולפמ"ש אתי שפיר דהוא השמיט שם זרעים ועיקר קושית הש"ס מזרעים דבזרעים אין התיחסות הימים זה לזה גם בשכרו לשבוע וכמ"ש. דהרי לא קבלו שמירה וצריך לומר דבסיפא דמשני להפסיד שכרו היה הקושיא מכל הנך דקחשיב ובזה שפיר מפסיד שכרו אבל מרישא דהיה הקושיא על הימים שעברו לא היה הקושיא רק מזרעים וכמ"ש ובמ"ש יש לומר הא דמשני בשקנו מידו הקשו התוס' למה צריך קנין והא בהאי הנאה דהימניה גמר ומשעביד נפשיה. ולפמ"ש אתי שפיר כיון דהקושיא קאי מזרעים ובזה שמירה אסור רק להודיע שהוא עומר ומאיליהם הי' נמנעים אם כן לא שייך נאמנות כל כך דבשלמא כשצריך לשמור מגניבה ואבידה וכדומה שייך בהאי הנאה דהימניה אבל כאן מה שייך נאמנות והא לא המניה לשמור דהרי אסור לשמור רק שיודיע ואסור למחות בזה לא שייך נאמנות כל כך וצריך קנין וזה ברור ודו"ק. ובזה מיושב מה שהקשה התומים בהא דמשני להפסיד שכרו וע"ז הקשה דאם כן למה צריך קבלת אחריות הא בלא"ה אין מגיע לו שכר אף שנאנס דמכל מקום לא אהני ליה ולפמ"ש אתי שפיר דמכל מקום על ימים שעברו היה מגיע לו שכר אם לא קיבל אחריות דמכל מקום עשה פעולתו ואף דלא השלים מלאכתו הא כבר כתבתי כל דלא קיבל אחריות לא שייך השלמה דהא עכ"פ ימים שעברו שמר כראוי וכמ"ש ודו"ק היטב:

והנה אור ליום ד' יתרו למדתי ברי"ף ע"ז והגעתי להא דאמרו בע"ז דף ס"ה דבאמר לו העבר לי מאה חביות במאה פרוטות ונמצא חבית יין נסך ביניהם שכרו אסור והטעם דאמרינן דכל כמה דלא עברינהו לכולם לא יהיב ליה מידי ומזה ראיה לכאורה דכל שאירע לו אונס ולא מצי ללכת עוד גם הימים הראשונים יפלו דהרי זה ודאי כל כמה דלא הלך למחוז חפצו מה בצע לו בהליכתו ואינו חייב לו לשלם מיהו לפמ"ש למעלה מצד דפועל יכול לחזור בו זה לא שייך באם הוא נשכר להנכרי דלגבי הנכרי ל"מ חזרתו. אך בלא"ה יש לחלק דשם הפעולה בבת אחת וכל כמה דלא עשה הפעולה כולה לא צריך לשלם אגרא ומידי דהוה אם שכרו לעשות לו בגד והוא לא עשה רק חצי פשיטא דאין צריך לשלם לו כלל דהא הוא שכרו לעשות לו בגד ולא חצי בגד אבל בשכרו ללכת שמונה ימים והוא לא הלך רק ד' ימים עכ"פ ד' ימים שהלך מחוייב לתת לו שכרו ומיהו בשולח אגרת מה נ"מ אם היה ד' ימים או יותר כל שלא הגיע למחוז חפצו לא פעל מאומה ובודאי אין צריך לשלם לו גם בעד ימים שהלך ודו"ק:

להרב וכו' מוה' אפרים פישל נ"י מדובנא בעסק צוואה.

אשר שאל באחד שמת והיה לו בן יחיד ובנות הרבה וצום לפני מותו שאשתו תשלוט בנכסיו כל ימי חייה ולאחר מיתתה יטול הבן ג' חלקים והבנות תטול כל אחת כחצי חלק זכר וכתב בהצוואה הכל מה שאני נותן לבנותי הנני נותן להם על מנת שאין לבעליהן רשות בהם ושייכים להן ולבניהן עכ"ל. ואחר מותו בעוד אשתו בחיים מתה אחת מבנותיו והניחה בנים ובנות ואחר מיתת הזקנה בהגיע זמן החלוקה מעזבון המנוח מת אחד מבני בתו שמתה כבר ולא הניח זרע. ועתה באו לדין בעל האשה אחת מבנותיו שמתה ובניה ובנותיה הבעל טוען ששייכים לו שהבעל יורש את אשתו והבנים טוענים שמגיע להם ואין לבנות חלק כי כן כתוב בהצוואה להן ולבניהן ואין הבנות בכלל והבנות אומרות כי גם להם חלק שוה בשוה כי גם הבנות בכלל והביא הטוען בעדם שכ"כ בשו"ת חסד לאברהם הנדפס מחדש חלק חו"מ סי' מ"ד. וע"ז כתב מעלתו שאין דבריו נראים וכתב להמחבר בעצמו. והנה אם כי אין דרכי לשום עין בחיבורים הנדפסים מחדש מה גם לפלפל בהם ות"ל המחבר חי וכבר כתב לו בכ"ז אמרתי לעיין בעצמו והנה זה יצא ראשונה מ"ש מעלתו על מ"ש הח"ל הנ"ל דהבעל של אחת מהבנות לא יוכל לגבות דהו"ל ראוי דהא הבת מתה בחיים חיותה של אמה והו"ל ראוי וע"ז כתב מעלתו והביא דברי השערי משפט סי' רנ"ד שכתב בשם בה"ג סוף הלכות נדוי דמאן דאית ליה פקדון או הלואה גבי אחר ואית ליה ברתא ופקיד להאי הלואה ופקדון ושכיב הוא ושכיבת ברתיה אף דלא מטי לידיה דבעל מחיים דילה מכל מקום ירית לה בעל להאי ממונא משום דדברי שכיב מרע ככתובים וכמסורים דמו ע"ש הנה אף שבבה"ג כתוב כן ודבריו דברי קבלה לפענ"ד דבריו צ"ע דמלבד דדברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין אינו מועיל יותר מאילו היה שטר והרי קי"ל דגם מלוה בשטר חשוב ראוי ואף אם נימא דדברי שכיב מרע הם יותר משטר וכעין מה שנחלקו הרשב"א והר"ן בסוגיא דב"פ לענין אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט אי הוא כמסירה או עדיף ממסירה ומה גם דכאן ראוי מקרי כל שאינו מוחזק ומה מועיל מה שהוא ככתובין וכמסורין אף גם דגוף הדבר תמוה דהרי הב"י כתב ריש סי' ער"ח בחו"מ דראוי אינו מצד היורש רק מה שהוא ראוי להמוריש ע"ש ואם כן גם בדברי בה"ג דהוא היה לו הלואה ביד אחר ואינו מוחזק גביה ואם כן מה נ"מ שהוה ככתובין וכמסורין אצל המקבל הא מכל מקום לא היה לו מה להוריש והו"ל ראוי לגביה המוריש ע"כ דברי הבה"ג צע"ג לפענ"ד ולכך נשמט בפוסקים דברי הבה"ג אלו וכל האחרונים לא ס"ל כן וא"כ גם בנ"ד כיון שכל זמן שהזקנה היתה חיה היתה היא שולטת אם כן היה ראוי גמור ומה מועיל מה שהיה אח"כ אצל המקבל ככתובין וכמסורין וגם היאך אפשר דהוה ככתובין וכמסורין כל שהפסיק אחר דהיינו הזקנה שבעת חיותה לא היה להמקבלים שום זכות בזה וע"כ הדבר ברור דמקרי ראוי לגבי הבעל. עתה נעתיק עצמינו אם בנותיו בכלל הבנים והנה באמת יפה כתב מעלתו דאנן לא קי"ל דהבנות בכלל הבנים דלא כהרא"ש ובאמת שיפה כתב דכן מבואר בסי' רמ"ז ס"ג ומ"ש הח"ל הנ"ל דכל הטעם הוא משום דבשעת מיתה בודאי אינו מעביר נחלה וכאן הא חזינן דרצה להעביר נחלה וכמ"ש הרא"ש בעצמו בטעמו השני יעו"ש הנה מלבד דכאן לא רצה להעביר נחלה כמ"ש מעלתו אף גם דאני תמה על גוף הדברים דהרי קי"ל בסי' רנ"ו ס"ג דאם צוה לתת לעכו"ם מתנה דהוה דבר עבירה אין צוואתו כלום ואם כן דברי הרא"ש תמוהים דכל שעשה עבירה והעביר נחלה למה תהי' צוואתו קיים ואני מוסיף עוד דהרי קי"ל בסי' רל"ה דאם נותן מתנה בנכסים מועטים דלא הוה מתנתו מתנה דחז"ל לא תקנו קנין באיסור ואם כן הוא הדין דברי שכיב מרע דהוה ככתובים וכמסורים וכל שעשה איסור למה יהיה מתנתו קיימת ועיין מלמ"ל פ"ט מזכייה מה שכתב בזה ולדבריו יש מקום ליישב דהיה מקום לתת מתנה לאח"מ ולא יעבור ולפענ"ד נראה דעכ"פ זהו כשעשה עבירה בפירוש אבל כל שכלל בנותיו בכלל הבנים לא שייך לומר דמסתמא לא העביר נחלה דהא לא העביר נחלה לגמרי והרי עישור נכסים מגיע להם ואם כן עכ"פ יש להם קיום לענין זה דהעישור נכסי ודאי לא העביר נחלה דהא חז"ל תקנו להם ואם כן שוב גם שח"ז דתקנו חז"ל לא הוה מעביר נחלה כמ"ש בשו"ת פנים מאירות ח"א סי' ל"ז באורך ואם כן שוב פשיטא דיש לומר דהבנות בכלל:

ובזה יש ליישב מה שתמה הפנים מאירות שם במ"ש לי וליו"ח דהוה נקבות בכלל וע"ז תמה דהא הרא"ש לא כתב רק בחזינן דהעביר נחלה אבל כל שלא ראינו שעבר ע"ז דמ"ש לבתו לא העביר נחלה כלל דחז"ל תקנו כן ואם כן יש לומר דליו"ח כיון דוקא לזכרים וע"ש שהאריך בזה לתמוה על המהרי"א והרמ"א סי' רפ"א ולפענ"ד נראה דשם בודאי לא העביר נחלה דהא לא ידע כלל אם תלד בנים ואולי רק בנות בלבד ואם כן בכהאי גוונא בוודאי לא העביר בשעת שכתב השח"ז וא"כ בוודאי י"ח גם הבנות בכלל דהא לא ידע אולי לא תלד רק בנות לבד ודו"ק ועכ"פ לפענ"ד דוקא שם בניו ובנותיו דזה נחלה דאורייתא וכולי עלמא ידעי שהיא נחלה דאורייתא שפיר אמרינן דמסתמא לא העביר נחלה אבל נחלה דאורייתא לאחותו וכדומה דכ"ע לא ידעי משפטי הנחלות ובכה"ג לא שייך לומר דמסתמא לא העביר דאפשר דלא ידע כלל הדין בזה וזה שכתב הרא"ש דהרי חזינן שהעביר והיינו דמסתמא לא היה רוצה להעביר רק שלא היה בקי בדין וסבר דכל שאינו לבניו ובנותיו מעקר משפטי הנחלה אם כן ממילא ה"ה בנכסי אחותו ובזה מיושב הרבה קושיות שהאריך הפנים מאירות שם ולפי זה בנ"ד דכתב להן ולבניהן ל"מ אם לא הי' אז נודע כלל שיש להבנות בנות ובנים אם כן בודאי אין ראיה אלא אף אם הי' להבנות בנים ובנות מ"מ בזה לא נודע לכל משפטי ירושה. וגם נראה לפענ"ד דבכה"ג שכתב להבנות שח"ז וזה בתורת מתנה ואם כן מה שנתן מתנה יכול לתת לכל יו"ח בשוה שמתחלה בתורת מתנה בא ליד בתו ויו"ח דהרי היא מתורת חוב או מתנה. ובזה מיושב קושית הפנים מאירות מסי' רפ"א דיו"ח הכל בכלל משום דשם נתן בתורת מתנה או חוב ויכול לתת לבתו וליו"ח הכל בכלל ולא העביר נחלה דהוא בתורת חוב ומתנה וז"ב כשמש:

והנה מ"ש מעלתו כיון דכתב לבתו וליו"ח הוה מחצה לבת ומחצה ליו"ח כמבואר סי' רמ"ז סעי' ה' וסי' רנ"ג סה"ד הנה אין הנדון דומה לראיה דבאמת בב"ב דף קמ"ג ע"א דחי אביי דבשלמא התם אהרן בר חלוקה להכי פרט לטול פלגא וכו' ואפ"ה קי"ל כר"י משום דכל דפרט יחיד אצל המרובים ע"כ דהוא חשוב כמו המרובים כמ"ש ביד שאול בהלכות נדרים סי' רכ"ח ס"ק מ"ה באורך וזה לא שייך הכא דאמר להן ולבניהן או לבת וליו"ח דפשיטא דהכוונה שיהי' לאחר מות בתו ליו"ח וגם הוצרך לפרש שיהי' שייך לבתה ולא לבעלה וע"כ לפענ"ד ברור דבזה לא שייך כלל הדין הלז אף שבשו"ת פנים מאירות נראה מבואר גם כן דלבת וליו"ח מחצה לה ומחצה לבניה אבל לא נהירא דלא דמי כלל דכאן הוצרך למפרט וגם באמת אחשב אותה שכל ימי חייה שייך לה הכל ואח"כ ליו"ח וזה ברור כשמש. ודרך אגב אבאר אם דברי שכיב מרע צריך משפטי התנאים והנה בשו"ת מהר"ם אלשיך ז"ל כתב דדברי שכיב מרע אין צריך משפטי התנאים ובאמת שכן מבואר בהרמב"ן במלחמות פרק שני דביצה בהאי גברא דאמר הבו ליה ד' מאות זוזי ולנסוב ברתי שהאריך שם שאין צריך משפטי התנאים בשכ"מ ונזכרתי שהאריך בזה בשו"ת מהרי"ט בשניות חלק חו"מ סי' מ"ח וכתב שגם הרז"ה מודה בזה רק דק"ל מ"ש בהקדים לומר הבו ליה ד' מאות זוזי ואח"כ אמר לנסוב ברתי או שאמר מקודם לנסוב ברתי ולתת לו ד' מאות זוזי והביא דברי הש"ס בכתובות גבי אבימי דאמרו ולא היא דבשניהם הו"ל לאסוקי אדעתיה יעו"ש ואני בגליון המהרי"ט ציינתי דבמחכת"ה לא זכר שם דברי התוס' בגיטין דף כ"ט ע"ב דכתבו דאין ראיה משם דהלואה תלוי בשטר זה הא בשאר מקומות יש חילוק בין אם הקדים המעות לבין הקדים דבר אחר יעו"ש ואני כתבתי בתשובה שנת תרכ"ו לבן הרב מ"ק פשעווארסק דלפענ"ד תמוה מה שחרדו הרז"ה והרמב"ן שלא היה במשפטי התנאים הא כבר נודע דע"י שליח לא צריך משפטי התנאים דעל דעת כן נעשה שליח והרמב"ן בעצמו הביא זאת שם ולפ"ז שם דהיה אומר הבו ליה ועשאם שליח לתת לו ובזה אין צריך משפטי התנאים ובזה מבואר ההבדל שבין הקדים נתינת המעות ובין הקדים לנסוב ברתי דכיון דהשליח אין צריך משפטי התנאים משום דהוה שינוי בשליחות והרי מצינו שיש קפידא בלשון בשהקדים החפץ להגט ובין להיפך כמבואר בגיטין דף כ"ט אם כן גם כאן כשהקדים לנסוב ברתי הוה שינוי בשליחות ובין אם הקדים המעות לא קפיד ולא הוה שינוי בשליחות ושוב צריך משפטי התנאים. ובזה נראה לפענ"ד דלכך בשכ"מ אין צריך משפטי התנאים דבשכ"מ דלא חל הצוואה עד לאחר מותו או בגמר מיתתו באופן שע"כ היא ע"י שליח אם כן לא צריך למשפטי התנאים דהוה שינוי בשליחות וזה ברור. עוד נראה לפענ"ד שם לפמ"ש שם דענין משפטי התנאים הוא דאל"כ אין התנאי מבטל המעשה והרי הקדמונים הקשו דניהו דלא כפל לתנאו עכ"פ באומדנא סגי וכתבו דגרע דחזינן דלא כפל לתנאי ואם הי' מקפיד ע"ז הי' כופל לתנאו ולפ"ז נראה לי דכיון דאינו רק מחמת שלא כפל התנאו אם כן עכ"פ אינו ברור שלא הקפיד רק ספק הוא אם כן בשלמא במתנת בריא כל שיש ספק בזה שוב אין התנאי יכול לבטל המעשה שהי' כבר דמספק אין התנאי יכול לבטל המעשה והרי הוא בחזקת המקבל כמ"ש בשו"ת הרשב"א הובא בבית יוסף חו"מ סי' כ"ט לענין ספק בתנאי דהמעשה קיים ועיין מלמ"ל שהאריך בזה אבל בשכ"מ אין צריך למשפטי התנאים דהא אינו חל צוואתו רק לאחר מיתתו וכל שיש ספק אי לא נתן רק באופן זה הרי הוא בחזקת היורשים ועיין בב"י חו"מ סי' ר"כ מתי חל הצוואה אם בגמר מיתה או לאחר מיתה ועיין קצוה"ח שם. איברא דלפ"ז קשה על גוף תנאי בני גד ובני ראובן למה צריך משפטי התנאים והא לא חל רק אח"כ אך זה אינו דא"י מוחזקת בידם כדאמרו בירושלמי הובא ברמב"ן במלחמות שם ואם כן שוב הוחזקו בה ולכך צריך משפטי התנאים לעקור המעשה ודו"ק היטב כי יש להאריך בזה ולא נפניתי כעת ועיין מהרי"ט שם שהקשה דברי הרא"ש אהדדי לענין אם הי' חזקתו מסופקת ועיין בספר תקפו כהן שהביא הקושיא הלז בשם מוהר"ם מינץ ומ"ש הוא בזה ודו"ק:

על דברת הקצה"ח שהאריך בהא דאמרו בב"ב דף קל"ז אי מיפק לא נפק למאי יהבי' ניהליה וע"ז הקשה אי נימא דקנין הגוף לזמן לא הוה רק קנין פירות היאך נפיק והא לא הוה רק קנין לזמן והוה ליה כקנין פירות כמ"ש הר"ן בנדרים בסוגיא דבר פדא ואם כן איך יצא בו וכבר כתבתי בזה הרבה בשו"ת שואל ומשיב סי' רכ"ט יעו"ש. וכעת חדשות אני מגיד דע"כ לא אמרינן דקנין הגוף לשעה לא הוה רק קנין פירות לבד היינו דוקא כל שהוא מחויב להחזיר או שקדשה רק לזמן וכדומה בזה אמרינן דכל שהוא רק לשעה לא חשיב רק כקנין פירות אבל באחריך דכל הימים שהוא חי הרי הוא שלו בודאי אם כן מה בכך שאחר מותו יהיה לפלוני הא אז כלתה קנינו דאין קנין למת וכל מה שהוא שלו לאחר מיתה אין לו כח להקנות ואם כן מה בכך שהוא רק לזמן הא כל ימי חיותו הרי הוא שלו ומקרי קנין הגוף גמור וזה ברור כשמש. איברא דלפ"ז צריך ביאור מה דאמר שם ר"נ ב"ח באנו למחלוקת רבי ורשב"ג והא אף לרבי מ"מ כל שהוא חי הרי הוא שלו ואם כן כל שלא מכרו הרי הוא שלו ומקרי קנין הגוף. אמנם נראה דבאמת התוס' הקשו בסוכה דף מ"א בהך דמתנה על מנת להחזיר דהרי אמרו במתנת ב"ח דכל מתנה שאם הקדישה אינה מקודשת אינה מתנה ואם כן גם במתנה ע"מ להחזיר דאין יכול להקדיש לא שמיה מתנה וכתבו דיש בידו להקדיש עד זמן שצריך להחזירו ועוד כתבו דשם הוה הערמה דלא נתן לו כלל אבל כל שנתן באמת אף שאינו יכול להקדיש הוה מתנה ולפ"ז כאן דלרבי לא מצי למכור ולהקדיש דהשני יכול להוציא מיד הלקוחות ואם כן לא הוה מתנה כלל אך זה אינו דכל זמן שהראשון קיים לא יכול השני להוציא רק אחר מיתתו ואם כן שפיר הוה מתנה ולפ"ז שפיר תלוי בפלוגתא דרבי ורשב"ג דניהו דאחריך הוה קנין הגוף ממש אבל כל שהשני יכול להוציא אח"כ סבר רנב"ח דלא מועיל דהא אינו יכול למכרו לעולם ושאני הך ממתנה ע"מ להחזיר דמוגבל הזמן דעד אותו הזמן יכול להקדישו אבל כאן כל שמכרו אינו מקרי מכר דכל שימות הלוקח מוציא מיד הלקוחות ואם כן אינו ברשותו למכור ולהקדיש רק כל ימי חייו ולא הוה מכירה פסוקה וע"ז השיב רנב"י דע"כ לא פליגי רק בקנין פירות אי הוה קנין הגוף אבל כאן אי מיפק לא נפיק למאי אקני ליה והיינו כסברת התוס' דכל שהיה הקנין באמת היה מועיל אף שלא יכול למכור ואם כן כל שנימא דלא מועיל אמאי אקני ליה ולא היה קנין כלל ומה"ת לומר דלא רצה להקנות כלל וכל שרצה להקנות שוב הוה קנין הגוף גמור ויתכן יותר דבאמת תירוץ השני של התוס' הרשב"ם חולק בזה ולא גרס בב"ב ע"מ שתחזירהו לי דאם אמר לי מידי דחזי ליה קאמר והרי אינו יכול להקדישה ולא הוה מתנה וא"כ בהס"ד סבר רנב"ח דלרבי כל דלא יכול למכור ולהקדיש לא מקרי מתנה וע"ז חידש רנב"ח דשם ה"ט דלא מועיל משום דהוה קנין פירות אבל כאן אי לא יהיב ליה למיפק למאי יהבי' ניהליה ואם כן הוה מתנה אף שאינו יכול להקדישה כשיטת התוס' והר"ן וכמ"ש ושאני הך דרבי דיש כמה הנאות אף שלא יכול למכור ואם כן לא הוה רק קנין פירות דכל שאינו יכול למכור ולהקדיש לא מקרי רק קנין פירות ואף דאחריך נקנה לו לגמרי האי אינו נקנה לגמרי. והנה דברי הרשב"ם תמוהים דבמקומו בסוגיא אמרו לענין שור זה במתנה על מנת שתחזירהו והקדישו קדוש ומוחזר אמר לי מידי דחזי' ליה קאמר והיאך הוה מתנה כלל כל דאמר לי לא הוה מתנה כלל וכבר תמה בזה בספר בני אהרן. ולפענ"ד נראה דבאמת צריך ביאור לפמ"ש התה"ד דכל שמכרו יכול להחזיר דמים דהוה כמו שאינו בעין ומועיל חזרת דמים ואם כן שפיר יכול להקדישו ובאמת יחזיר דמים. אך באמת באתרוג ל"מ חזרת דמים כמבואר סי' תרנ"ח אבל בשור והקדישו שפיר הוה מתנה דהא יכול להחזיר דמים ומכל מקום כל שאמר לי מידי דחזי ליה קאמר וכל שהקדישו צריך להחזיר דמים אבל לא גוף השור והרי הוא התנה במידי דחזי ליה אבל מכל מקום מתנה מקרי דבאמת כל שהקדישו מקרי ליתא בעינא ושוב מועיל חזרת דמים וא"כ לא שייך לומר דקדוש ומוחזר דהא אינו חזי ליה והוא התנה מידי דחזי ליה אבל באמת יכול להחזיר דמים דלענין זה מקרי שיכול להקדישו ויתכן יותר דבאמת דה"פ מידי דחזי ליה ולכך לא הוה מתנה אבל האחרונים הקשו דהא הוה תנאי ומעשה בד"א והתנאי סותר למעשה כיון דאינו יכול להקדיש שוב התנאי סותר למעשה וא"כ יכול להקדיש והתנאי בטל והמעשה קיים. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת אין התנאי סותר דהא יכול להחזיר דמים ואף דהוא אמר לי ומידי דחזי ליה קאמר כל שמכרו והקדישו וליתא בעיניה שוב הו"ל חזרת דמים חזרה רק דהוא רצה בגוף השור אבל שיהיה התנאי בטל לגמרי ושוב לא יצטרך להחזיר לו אף דמים זה ודאי דלא רצה דהא הוא רצה גוף השור ושוב לא היה מתנה כלל והתנאי לא בטל דבאמת אינו סותר למעשה דכל שהקדיש ויועיל המעשה שוב הוה כליתא בעיניה ויכול להחזיר דמים וז"ב ודו"ק כי היא חריף. והנה לכאורה קשה בהא דקאמר אי לא נפיק אמאי יהביה ניהליה וקשה טובא לפמ"ש התוס' בב"ב דף כ"ז ד"ה אלא דכל שלא נקנה לו רק לדבר אחד אף למ"ד קנין פירות כקנין הגוף דמי לא מועיל ע"ש ואם כן כאן אדרבא כיון דלא הקנה לו רק לצאת בו שוב הו"ל קנין פירות לאו כקה"ג דמי ול"ק לכ"ע והיא קושיא גדולה. ולפמ"ש בספר שו"ת שואל ומשיב סי' הנ"ל דכל שהמצוה היא עיקר הו"ל קנין הגוף שפיר דכאן גוף הקנין הוה קנין הגוף ממש ולא מקרי קנין פירות כלל ודו"ק. עוד נראה לי דלכך לא גרס רשב"ם לי דלא ס"ל התירוץ הראשון של התוס' דיכול להקדישו לזמן דהא הוה ליה רק קנין הגוף לשעה ול"מ דמקרי רק קנין פירות כמ"ש הרא"ש דמתנה ע"מ להחזיר צריך לחזור ולהקנותו דאל"כ הוה רק קנין פירות ואם כן שוב אינו יכול להקדישו ולמכרו דאינו יכול להקנות רק לזמן ול"מ ולפ"ז זהו דוקא באתרוג דבעי לכם אבל בנתן לו שור שוב אף דאמר לי מ"מ יכול להקדישו לזמן ודו"ק היטב. והנה בכפות תמרים דף מ"ב הקשה דאיך יכול להחזיר כשהקדישו וקדושת הגוף לא פקע בכדי וכתב דאפשר דיש הקדש לזמן וכבר כתבתי בחבורי שו"ת שואל ומשיב דהוא נגד הפוסקים דס"ל דקדושת הגוף לא פקע אף שהוא לזמן ויש לחלק בין כשהקדושת הגוף אין לו זמן מוגבל ובין כשהוא רק לזמן עד"מ אתרוג אינו קדוש רק בחג הסוכות ואם כן יש לו זמן מוגבל ולא חל יותר מזמן הלז ואם כן קדושת הגוף לזמן כזה יכול לצאת לחולין ודו"ק היטב:

היה אצלי הרב מו"ה שמואל שור נ"י מ"ק זלאזיטץ והגיד לי אשר אמר ש"ב הגאון מ"ק סטאניסלב בהיותו בזלאזיטץ:

בהא דאמרו בפסחים חמשה שנתערבו עורות פסחיהן ונמצא יבלת באחד מהם והקשה בחות דעת סי' ק"א למה לא יתבטל ברוב ואמר הגאון הנ"ל כיון דבחיים הי' יכול לחתכו כדאמרו חותכין יבלת במקדש וא"כ מקרי נראה דהי' יכול לחתכו ואחר שנשחט נדחה שוב הוה נראה ונדחה ואיך יכול לבטל ברוב והא הוה נראה ונדחה ופסול ומעלתו השיב דמה שיכול לחתכו לא מקרי נראה והנה יש לפקפק דכל שבידו לא מקרי נדחה ואף שלא חתכו כל שבידו לחתוך שפיר מקרי נראה וע"ש ובתוס' בזבחים דף ל"ד וע"ש בתוס' שהאריכו בזה אי גבי נראה ונדחה אם בידו לא מקרי נדחה ומכ"ש בכה"ג עכ"פ היה חוזר ונראה ואם נימא דלא מקרי נראה אם כן הוה דיחוי מעיקרא דודאי כשר. אך גוף הענין היא טעות דכל שנתבטל ברוב ואמרינן על כל אחד דהוא כשר אם כן לא הוה נראה כלל דאמרינן דלא היה בו מום כלל:

לתלמידי המופלג מו"ה יוסף נ"י כעת ב"ק יאבריב:

מה שהקשה בהא דאמרו בסנהדרין דף קי"ג כתבי הקדש יגנזו מתניתין דלא כר"א דתניא ר"א אומר כל עיר שיש בה אפילו מזוזה אחת אינה נעשית עיר הנדחת שנאמר ושרפת באש את העיר ואת כל שללה כליל והיכא דאיכא מזוזה לא אפשר דכתיב לא תעשון כן לד' אלהיכם ופירש"י ומזוזה הואיל וכתיב בה אזכרות אי אפשר לשרפה משום קרא דלא תעשון כן לד' אלהיכם ואנן בעינן שללה וליכא דהא שלל שמים הוא וע"ז הקשה דאדרבא כיון דשלל שמים הוא שוב א"צ לשרפה אם כן שוב למה תציל על כל העיר והרי כל מקום שיש שלל שמים כמו ההקדשות יפדו כמבואר במשנה ועוד הקשה למה נקרא מזוזה שלל שמים והלא כתבי הקדש הן ממונו והרי כתבי הקדש יגנזו אלמא דלא מקרי שלל שמים דאל"כ לא מקרי שלל העיר כלל. והנה אף שבאמת ר"א פליג גם על כתבי הקדש כדאמר כאן בהדיא וכ"כ רש"י בהדיא בדף ע"א מכל מקום מצד הסברא באמת מסתבר כן. והשבתי דבאמת גוף כתבי הקודש הן שלל דידה אבל אזכרות שבה בודאי שלל שמים ואי אפשר לשרפן כמ"ש לא תעשון כן לד' אלהיכם ואם כן שוב לא יוכל לקיים ושרפת את כל שללה דמה יעשה בהשמות שיש בהמזוזה ובשאר כתבי קדש והוה כמו בהמה חציה של עיר הנדחת כל דאי אפשר לחלק דאסורה כולה וכאן האזכרות אי אפשר לשרפן ואם כן מה יעשה ואם יקדור שוב פוסל כל המזוזה ולכך מצלת דבעי כל שללה כליל וליכא. והנה התורת חיים בדף ע"א הקשה דליתי עשה של ושרפת ולדחי לא תעשה דלא תעשון כן לד' אלהיכם ולפמ"ש רש"י לא קשה דהא שלל שמים הוא וליכא עשה כלל וז"ב ובלא"ה נראה לפענ"ד לפמ"ש הרמב"ן בטעם דמ"ע חמור מלא תעשה משום דיותר ייטב בעיני הקב"ה מי שעובד עבודתו ממי שרק נזהר שלא לעבור על מצותיו ולפ"ז זהו שייך בשאר לא תעשה אבל מה שנוגע לכבוד שמו יתברך איך שייך שיותר טוב בעיניו כביכול לחלל שמו ולעבדו זה לא יתכן:

והנה בדברי הרמב"ן האלו אמרתי להמתיק דברי התוס' בחולין דף קמ"א שכתבו דלהריב"א אף שאינו לוקה בעבר על ל"ת ועשה ועשה עשה מ"מ הלאו איתא רק דאינו לוקה אבל לא מדחי ליה לגמרי ולא נודע הטעם ולפמ"ש אתי שפיר דניהו דאינו לוקה משום דהעשה דוחה הל"ת אבל כל הטעם דדחי הוא רק משום דיותר טוב בעיני השי"ת שיעשה מצותו אבל כל שע"י שישמור מל"ת יקיים מצות עשה גם כן שוב אין מעלה בהמ"ע דבין כך ובין כך מקיים המ"ע ואם כן למה ידחה ולכך לא מדחי לגמרי אבל אינו לוקה דמ"מ הל"ת בעצמה הי' יכול לדחות רק דהעשה שבה א"י לדחות ועל עשה אין מלקות וז"ב. והנה המופלג הנ"ל הביא ראיה לדברי התוס' הנ"ל דלא מדחי לגמרי דאם נימא דמדחי לגמרי כס"ד של התוס' יקשה בהך דביצה דף ח' ע"ב דאמר סוף סוף יו"ט עשה ול"ת היא ומה קושיא הא כעת יש עשה דכיסוי בודאי ואף דיש ספק שמא יכתוש הא אף כשיכתוש העשה ידחה הל"ת לגמרי ולא נשאר רק חשש ספק עשה ואין דוחין ודאי מפני חשש ספק עשה והיא לכאורה קושיא גדולה. והשבתי דבאמת הרשב"א כתב דלכך העשה דכיסוי דוחה אף דיכול לכסות בלילה משום דחביבה מצוה בשעתה ולפ"ז כל שיש חשש ספק עשה אם כן שוב יש לומר דחז"ל גזרו דימתין עד הלילה. ובלא"ה יש לומר דכיסוי אינו רק רשות דאי בעי לא שחיט כלל משא"כ עשה דיו"ט וגם העשה דיו"ט חל עליו משעה שקדש היום משא"כ כיסוי אינו חל רק מעת ששחט ובכהאי גוונא ספק עשה זו אלים טפי. ובמ"ש למעלה נתיישב מה דקשה לי טובא בהא דאמרו בשבת דף ק"כ לענין דמהדרינן אגמי דרבנן ס"ל טבילה בזמנה לאו מצוה ולכך מהדרינן אגמי ור"י ס"ל טבילה בזמנה מצוה וקשה למה לא אמר בסתם דלר"י דטבילה בזמנה מצוה אתי עשה דטבילה בזמנה מצוה ודחי ל"ת דלא תעשון כן. ולפמ"ש א"ש דכאן לא שייך דעשה דוחה ל"ת וכמ"ש לעיל לפי טעמו של הרמב"ן. מיהו בלא"ה לא קשה דכל שאפשר לקיים שניהם פשיטא דאיך עשה דוחה ל"ת ולכך צריך לאהדורי אגמי ובפרט לפמ"ש הב"י סי' י"א דכל דאיכא בעולם מקרי אפשר לקיים שניהם ואף דלא קי"ל כן ועיין בשאגת אריה סי' צ"ו ובמגן גבורים סי' י"א אבל כל דאפשר לאהדורי אגמי פשיטא דלא שרי לדחות הל"ת וז"ב. איברא דקשה לי טובא בהך דנחלקו רבנן ור"י איך לעשות בנזדמנה לו טבילה של מצוה אמאי לא נעשה ע"י קטן דקטן אוכל נבילות אין ב"ד מצווין להפרישו ואף דאיסור תורה אסור מכל מקום גרם מחיקה ודאי דאינו רק מדרבנן ולשיטת הרשב"א מותר לספות לו בידים ולמה לא נימא לקטן שיניח לו נייר מלוחלח במים וימחוק לו השם ועיין בשו"ת בית אפרים חלק יו"ד סי' ס"א וסי' ס"ב שהוא והגאון מוהרנ"ה ז"ל סאכסטוב האריכו לצוות למחוק ע"י קטן וע"ש פלפול ארוך ונפלאתי למה לא הערו מזה גופא דלמה לא מצינו תקנה זו בהך דשם כתוב על בשרו וגם בהך דשאל דוד אם יודע אחד אי מותר למחוק השם שלא ישטפו המים למה לא צוה לעשות ע"י קטן. ולולא דמסתפינא הייתי אומר דאדרבא על ידי קטן הוה בזיון טפי דבאמת ענין מחיקת השם כפי הנראה מכל הפוסקים גם משו"ת תשב"ץ ח"א סי' ב' היא בשביל שנצטווינו שלא להשחית את השם וכדאסר לנתוץ דרך השחתה ולכך כל שמתכוין לתקן כל שאינו דרך השחתה מותר יעו"ש ובשו"ת רמ"א סי' ק' ולפ"ז נראה לפענ"ד דכל שאנחנו עושים בדרך גרמא הוא דשרי אבל אם נעשה על ידי קטן והוא יתכוין להשחית הדבר אף שאינו יודע השם כלל מכל מקום הדבר נעשה בדרך השחתה וזה אסור ואנחנו מצווים ועומדים לא תעשון כן לד' אלהיכם וזה נקרא דרך השחתה ואף דגרם מחיקה שרי כדאמרו שם לא תעשון הוא דאסור הא גרמא שרי היינו דוקא אם אנחנו עושים ולא מתכוין להשחית חלילה אבל מה שיעשה הקטן דרך השחתה זה ודאי אסור כנלפענ"ד וע"כ צ"ע כל מה שהאריכו שם בתקנה זו ולפענ"ד זה מקרי דרך השחתה. אך יש לומר כיון דהקטן אינו מתכוין להשחית השם ואנחנו בודאי אינם מתכוונים דרך השחתה זה מותר. והנה בהא דאמרו וכי ס"ד שישראל נותצין המזבחות כתב בגור אריה דלמה לא הקשו על מחיקת השמות וכי ס"ד שישראל מוחקין את השם וע"ז כתב דר' ישמעאל לא ס"ל דהכתוב קאי על מחיקת השמות רק על נתיצת המזבחות יעו"ש ומכל מקום המוחקו עובר. ונפלאתי דאיך אפשר לומר כן דהא מזה למדנו דגרמא שרי ולכאורה רציתי לומר דבאמת רבנן דר' יוסי לא ס"ל דגרם מחיקה שרי רק דר' יוסי ס"ל כן. ובזה היה מיושב הא דאמר אי הכי קשיא דרבנן אדרבנן ומה לשון אי הכי הא תיכף קשה טפי על רבנן וכבר הרגישו בזה התוס' ולפמ"ש יש ליישב דבס"ד ס"ל דרבנן לא דרשו כלל לא תעשון הא גרמא שרי משום דלא קאי ע"ז ואדרבא בשבת דרשו הך דלא תעשה כל מלאכה הא גרמא שרי אבל במחיקת השם ס"ל דלא תעשון כן קאי רק על נתיצת מזבחות אבל קדושת שמו אסור אף ע"י גרמא אבל אח"כ דחידש הש"ס דלרבי יוסי אף דבשבת גם כן גרמא שרי מכל מקום אסור משום דאדם בהול ואם כן לא מסתבר שיחלקו כל כך רבנן על ר' יוסי והא בשבת יש לחוש דיבא לידי איסור תורה. והנה לכאורה קשה לי בהא דמקשה דרבנן אדרבנן ומאי קושיא לישני דהא דגרמא בשבת שרי משום דכיבוי גופא אינו רק מדרבנן דהוה מלאכה שאינה צריך לגופה ומקלקל משא"כ במחיקת השם דהוא איסור תורה אף גרם אסור וצריך לומר כמו שכתבו התוס' בשבת דף מ"ז ע"ב ד"ה מפני דבכיבוי יש לגזור גזירה לגזירה. ובזה יש ליישב גם כן דברי הש"ס דלכך לא קשה דרבנן אדרבנן דמכל מקום שבת אינו רק מדרבנן וגרמא שרי הוה תרי דרבנן ולכך לא פריך רק אח"כ ודו"ק. והנה לפי מה דאמרו בערכין דף וא"ו דשם שלא במקומו לא קדוש ופירש"י בלשון השני דעל הקורות וכלים אינו במקומו ולפ"ז ה"ה על בשרו דודאי אינו במקומו דאסור לעמוד ערום כנגד השם ואם כן לא קדוש כלל מיהו משמע שם בערכין דעכ"פ יגודו מקנים רק דלא קדוש לגמרי שילקה על ידי זה מיהו כאן משמע דקדוש לגמרי שהרי אמרו דעובר על לא תעשון כן רק דעל ידי גרמא שרי וצ"ע:

והנה אור ליום ה' פרשת וישב שנת תרי"ט ח"י כסלו היה אצלי תלמידי הרבני המופלג מו"ה שמואל גאלדבערג נ"י והראה לי מה שקרה לו בעת עוסקו בבית הדפוס וכבש הפרעס על אגודל שלו הי' קצת תיבות ובתוכם השם ממה שהדפיס ובא לשאול מה יעשה והנה מצאתי לו תקנה כיון דגרמא שרי ואף אם נימא דמדרבנן אסור מכל מקום ע"י קטן התירו הגאונים הגרמא וכמ"ש בשו"ת ב"א הנ"ל וע"כ אם לא יהי' מעצמו נבלע ונמחק יוכל לעשות גרמא ע"י הקטן ומה גם דהי' שלא במקומו ואף שכאן הוה עם קצת תיבות מכל מקום לפענ"ד מקרי שלא במקומו והרי אסור לו לרחוץ לשוף וצריך לילך לבהכ"ס וכדומה ואם כן אין לך שלא במקומו גדול מזה וגם יש לצרף לזה מה שלא נתכוין לקדש השם ועיין בש"ך סי' ער"ו אף שבמחנה אפרים חולק ועיין ביד שאול שם מכל מקום סניף איכא וגם לפענ"ד בכאן שאינו עושה רק בשביל שלא יהי' צריך לכנס לבהכ"ס עם זה ולבהמ"ר ולהיות חלילה בזיון הוה כמו ע"מ לתקן שלא יהי' בזיון לשם חלילה ובאמת לא ידעתי למה לא התירו חכמים משום זה ואולי כיון שיש לו תיקון ע"י גמי אם כן שוב אין בזיון בזה אבל זה קשה מאד לזהר וע"כ נראה דשם כתוב השם על בשרו ואולי הי' במתכוין אבל כאן הוה שלא במתכוין ע"כ ודאי מותר בכהאי גוונא. והנה מ"ש למעלה דכל דטבילה בזמנה לאו מצוה לא שייך שידחה העשה הל"ת כעת נראה לי יותר דכל דאינו מצוה בזמנה שוב מקרי אפשר לקיים שניהם אם ימצא גמי דכל הטעם דאמרינן דמכסה ביו"ט משום דעשה דוחה הל"ת אף דאפשר לכסות במוצאי יו"ט כתב הרשב"א בשבת דף כ"ה דאין למצות אלא מקומן ושעתן וכאן כל שאינו מצוה שוב מקרי אפשר לקיים שניהם למחר וליום אחר כשימצא גמי ודו"ק. ודרך אגב אבאר הא דאמרו בסנהדרין שם דף קי"ב ר"ל אמר ממון בעלים הוא והכא בקדשים שחייב באחריותן ור"ש היא דאמר ממון בעלים הוא ובקצה"ח סי' שפ"ו ס"ק ז' לאחר שהאריך שם להוכיח דאף דבר הגורם לממון כממון דמי לר"ש היינו להתחייב באחריותו אבל כל זמן שהוא בעין אינו ממון בעלים אח"כ הקשה מהך דסנהדרין דמבואר דממון בעלים הוא אף דליתנהו בעיניהו וכבר הארכתי בזה בתשובה וכעת אני אומר דיש לחלק דדוקא דבר הגורם לממון ולא הי' שלו עד"מ שם דקנה העבד לאחר שלשים יום או דקיבל אחריות זה לא מקרי שלו על ידי קבלת אחריות כל זמן שהוא בעין אבל קדשים שלו שהי' מתחלה שלו ורק שהקדישו כל זמן שהוא עדיין באחריותו לא נפקא מרשותו והרי הן שלו וכעין זה חלקו בתוס' יבמות דף ל"ו לענין קנין פירות כקנין הגוף בין אם תחלה הי' לו קנין הגוף ואח"כ רק קנין פירות ובין אם לא הי' לו מתחלה רק קנין פירות ע"ש ובב"ב דף קל"ו וב"ק דף פ"ח ודף צ' והוא הדין כאן. ובזה יש ליישב דברי הפ"י שהקשה ע"ז בקצה"ח שם. ובזה מיושב היטב מה דהקשה אותי הרב מו"ה משה לאהר נ"י אבד"ק סימאן ומו"ץ ד"ק גלאץ בשנת תרכ"ו ב' משפטים במכתב על הך דר"ל דאמר דקדשים שחייב באחריות כדידיה דמי והקשה מהא דקאמר שם דף קמ"ב ע"א לעולם דעיר אחרת דמפקדו בתוכה וקיבל עליה אחריות מ"ד כיון דקיבל עליו אחריות כדידיה דמי קמ"ל הרי דאף דקבל אחריות לאו כדידיה דמי וכמדומה שכבר הארכתי בזה באיזה מקום ולא ידעתי כעת מקומו ולפמ"ש אתי שפיר דכאן שלא הי' שלהם רק שקבלו אחריות בזה פשיטא דכל זמן שהוא בעין לא הוה כשלו וכמ"ש הקצה"ח. וראיתי בתורת חיים שהקשה בהא דאמרו מ"ד כיון דקיבל אחריות כדידיה דמי קמ"ל והקשה דהא בפסחים דף ה' מרבה מלא ימצא כיון דאילו מגנב או מתביד כדידיה דמי ולק"מ דכבר ביאר הקצה"ח שם משמא דגמרא בפסחים שם דלענין בל ימצא הוא דעובר אבל כל זמן דאיתא בעיניה לא הוה כשלו כדאמרו שם ועיין ברש"י שם ובשו"ת צמח צדק סי' ל"א ע"ש ודו"ק:

והנה במ"ש הקצה"ח להקשות בסי' שפ"ו שם דאמאי לר"מ השני אינו בדין יום או יומים והא הו"ל דבר הגורם לממון ור"מ ס"ל דבר הגורם לממון כממון דמי כמבואר בב"ק דף ע"א ע"ב ואם כן הא השני יש לו בו דבר הגורם לממון דלאחר שלשים יהי' להשני ומזה הוציא דדבר הגורם לממון כממון הוא דוקא לענין להתחייב באחריות ולא לגוף הדבר כשהוא בעין ולפענ"ד יש לומר לפמ"ש התוס' שם ד"ה ר"מ בשם ר"י בר ברוך דלר"מ יוצא בשן ועין לראשון משום דס"ל דיוצא לאיש ע"ש ולפ"ז ע"כ לא אמרינן דדבר הגורם לממון כממון דמי רק היכא דבבירור יהי' אח"כ גורם לממון אבל כאן דיוכל להיות דיוצא בשן ועין לראשון דקנין פירות כקנין הגוף דמי ושחרור מפקיע מידי שעבוד אם כן אינו ברור דיהי' להשני קנין בו ובכה"ג לכ"ע דבר הגורם לממון לאו כממון דמי וזה ברור לדעתי:

היום היה אצלי הרב החריף מו"ה מאיר ברא"ם נ"י והראה לי דברי רש"י חולין דף ס"ט ד"ה ותיבעי לך שפירש עובר שהוציא ידו בירושלים והחזירה והכניסה לעזרה שתמה המהר"ם מלובלין ז"ל למה פירש שחזרה והכניסה וע"ז אמר הוא לפמ"ש רש"י בזבחים דף ע"ד דספק טריפה אסור להכניסה בעזרה משום הקריבהו נא לפחתיך ע"ש מכ"ש בודאי טריפה אי לא החזירה יהי' אסור להכניסה לעזרה דהא היא טריפה ואסור להכניסה לעזרה והשבתי דזה אינו דכל שיש מקצת שמחוייב לא שייך חולין בעזרה כמ"ש התוס' במנחות דף פ' ד"ה וכי ע"ש מכ"ש כאן דכל הבהמה כולה היא קדשים מלבד אותו אבר שיצא לחוץ לא שייך חולין בעזרה וז"ב. עוד הראה לי בב"ב דף קי"ד דפריך הש"ס וניחוש דלמא הדר ביה והתוס' הקשו דאם כן כל מתנת שכ"מ ניחוש דלמא הדר ביה ואמר הוא דקושית הש"ס הוא דכמו בלילה אמרינן דאין עד נעשה דיין משום דלא יכול לדון בלילה ה"ה כאן דכל דיכול לחזור בו עכ"פ לא יכול לדון ונעשה עד ושוב אין עד נעשה דיין ולא אמר כלום דאכתי תקשו קושית התוס' דמה"ת לחוש שמא יחזור בו וגם קשה קושית התוס' דהו"ל להקשות והא מצי הדר ביה ע"ש וגם בלא"ה זה אינו דשאני התם דניהו דאין דנין בלילה אבל להעיד יכלו אבל בזה שיכול לחזור גם עדות אינו דהא יכול לחזור ובפרט לפמ"ש התוס' ישנים בכריתות דף י"ב דצריך שיכוין וזה ברור:

מ"ש הטור סי' ש"נ עשה שליח לשחוט בשבת והשליח שחט בשבת כתב הרמב"ם שהוא חייב והמשנה למלך פרק ג' מגניבה כתב שהוא שלא בדקדוק דכל שנתערב איסור אחר אמרינן אין שליח לדבר עבירה כמ"ש הרמב"ם בפ"ז ממעילה ע"ש וכבר כתבתי בזה הרבה וכעת אני אומר בלי עיון בספרים דהנה הטעם דבמעילה יש שליח לדבר עבירה לפענ"ד הטעם בזה דהנה התוס' והריטב"א נחלקו אם בשוגג שייך שליח לדבר עבירה והריטב"א כתב דהוה ליה ביטול בשליחות דכל שהוא לדבר עבירה נתבטל השליחות ע"ש ולפ"ז זהו בכל איסורים אבל במעילה דאף ע"י קטן או קוף מעל דלא בעי שליחות כלל לכך הוה שליח לדבר עבירה בזה וזה ברור. ובזה מתבאר טעמו של הרמב"ם פ"ז ממעילה דכל שנתערב איסור אחר אמרינן אין שליח לדבר עבירה משום דלשאר איסור כל שיש איסור אמרינן דבטל השליחות ממילא גם במעילה לא שייך שליח לדבר עבירה דאף דבמעילה לא בעי שיהי' תורת שליחות כלל כל שיש איסור אחר מעורב ולזה נתבטל השליחות ממילא גם למעילה נתבטל כל הענין וזה ברור ולפ"ז בטביחה דכתב המהרי"ט בחידושיו ריש פרק שני דקידושין דלכך חייב בטביחה ושייך שליח לדבר עבירה משום דהתורה חייבה בשביל פשיעתו שהשומר חייב בשמירה וכל שפשע חייב אם כן מה בכך שנתבטל השליחות אבל מידי פשיעה לא יצא וחייב ומה בכך שנתערב איסור אחר שבטל השליחות מ"מ לא בשביל זה נאמר שלא פשע ואדרבא פשיעתו יותר ולכך חייב וכמ"ש הטור ודו"ק היטב ועיין קצוה"ח סי' רצ"ב ודו"ק:

ארשום בקצרה מה שנשאלתי בשנת תרי"ט א' תזריע מהרב הישיש מו"ה אברהם זוטרא נ"י:

מה ששאל היאך תמצא שתי נשים אשר כל אחת מהן אומרת מת בעלי והאחת יש לה עדים ואסורה להנשא והשניה אין לה עדים למיתת בעלה ומותרת להנשא תשובה משנתינו היא זו יבמות דף קי"ט ע"ב את שיש לה עדים אסורה ואת שאין לה עדים מותרת. ב' שתי יבמות המותרות להתייבם ונתייבמו אם מתו היבמין אסורות להנשא לכל העולם. תשובה משום קטלנית עיין יבמות דף כ"ו וצ"ע אי שייך בזה אחיות מחזקות ואכ"מ וגם העירני דהוא משנה שם קי"ט ב' יעו"ש. ג' אשת כהן האסורה לכהונה אחר מות בעלה וכ"ז אשר בעלה חי מותרת לו. תשובה עיין ברמב"ם פח"י ה"ט מא"ב שאמרה נאנסתי והודית שזינתה וכל זמן שבעלה חי אינה נאמנת ואינה אסורה משום כהונה רק משום א"א וגם אם היתה נותנת אמתלא אז היתה נאמנת ואם כן כל שהי' חי היתה מותרת לו אבל כל שמת ולא נתינה אמתלא לא נאמנת אחרי כן ודו"ק ועיין שו"ת נו"ב מהד"ק חאהע"ז ס"ח ובאמת שאח"כ נתיישבתי דכוונתו שמותרת לבעלה ולאחר מיתת בעלה אסורה וזה דעת הרמב"ם. ד' מי שמת והניח בן לירש ואשתו צריכה חליצה. תשובה עיין חו"מ סי' רע"ט ס"ו. ה' אשת כהן אשר יצא עליה קול כי קודם נישואין הרתה לזנונים והי' רוב פסולים אצלם אם צריך בעלה לגרשה. תשובה עיין אהע"ז סי' ו' וסי' מ"ו דקלא דבתר נישואין לא חיישינן לה. וא"ו יהודי יחידי היושב במקום שאין לו מנין אם יוכל לילך לבית הכנסת בשבת הרחוק ממנו כמו ב' מיל. תשובה עיין סי' רמ"ח באו"ח בנתיב החיים וכמדומה בשב יעקב מדבר גם כן מזה ובחוות יאיר. זיין שתי קדירות בבשר כשר ונפלה חתיכת נבלה לאחת מהן וידוע לאיזה מהן נפלה ואין ששים נגדה ואח"כ נפלה טיפת חלב לאחת מהן וא"י לאיזה מהן נפלה ואין אנו יודעים אם יש ששים בכל אחת מהן נגד הטפה או לאו עד שמשערין אח"כ נשפך מכל קדירה ואין יכולין לדעת אם יש ששים בכל אחת מהן או לא מה דינו. תשובה לכאורה תולין הקלקלה במקולקל ולאותו שנפל החתיכת נבילה ולא הי' ששים נגדה א"כ מהראוי לומר שבזה נפלה החלב ונאסרה ואחרת מותרת וא"צ כלל לחקור באם נשפך אמנם יש לומר כיון דנפלה טפת חלב ואם כן היתה נאסרת בהנאה לא שייך לתלות הקלקלה במקולקל שעד עכשיו לא נאסרה הקדרה רק באכילה ועכשו נאסרת בהנאה ואם כן שוב שניהם נכנסים לבית הספק ומצטרפין שניהם לבטל הטפת חלב ואם כן אם לא הי' בשתי קדירות לבטל שניהם גם החתיכה של נבילה והחלב שוב אסורין שתיהן דבודאי לא יערב שיאסרו שתיהן ולפ"ז אח"כ כשנשפך ונגד החתיכה של נבילה שהוא מין במינו תולין לקולא שוב שניהם נכנסים לבית הספק ומותרים שניהם. והנה נתיישבתי במ"ש דתולין הקלקלה במקולקל וז"א רק מדרבנן אמרינן שאני אומר ולא בדאורייתא ולכך שאל בנשפך ודו"ק ועיין ש"ך סי' קי"א ס"ק ד' מ"ש בשם הב"ח והשיג עליו ועיין ש"ך ס"ק ט"ז וס"ק י"ט דמבואר דמסכים להב"ח באיסור תורה נמי שתיהן מצטרפות זולת כשיש באחד ששים ובאחד חמשים הוא דאין מצטרפין ועיין פרי מגדים ס"ק ט"ז. והנה העירני הרב הה"ג מוהר"פ שיפער נ"י במ"ש בש"ע אהע"ז סי' קנ"ח ס"ו לא הי' להם לא עדים ולא בנים והי' כאן יבם או יבמין ויבמו אותן ומתו גם הם בלא בנים ר"ל ויש להם אחים אחרים אסורות להנשא לזר כמו שהי' בתחלה ועל זה הקשה דמ"ש ויש להם אחים אחרים מלבד שברמב"ם וטור לא נזכר אף גם דאין להם שום הבנה דלאי זה צורך נקטינהו וגם הוא תמוה דבלא"ה אסורה להנשא משום דהא יש אחים אחרים וצריכות להתייבם מחמת היבמין שיבמו. ובאמת שזהו תימה רבה ולא מצאתי כעת מי שיעורר בזה. אך נראה דבאמת צריך ביאור למה יאסרו והא כבר הותרו כדאמר ר"א ול"מ לשיטת הראב"ד דפי"ח מה' א"ב ה"ט דכל שכבר הותרה אף לאחר מיתת בעלה מותרת אף ששויא אנפשה חתיכה דאיסורא וכ"ש בזה ואף להרמב"ם דוקא שם דהיא שויא אנפשה חתיכה דאיסורא אבל כאן שאמרו מת בעליהן ניהו דאין נאמנות נגד הצרה אבל מכל מקום כל שהותרו הותרו אמנם נראה דסברת ת"ק הוא דלא הותרו כלל אז לגבי היבם דהא נתייבמו לאחר ולא הותרו כלל ולגבי עצמם הוא דהותרו ולא לגבי היבם בעל צרתה וז"ב ולפ"ז ל"מ אם נימא אשת שני מתים דאורייתא דודאי יש לחוש שמא אז לא מתו רק אח"כ ושוב הוה אשת שני מתים ואסורה דחל עליהן זיקת יבמין אלו וזיקת יבמין האלו ואף אם נימא זיקת שני יבמין דרבנן ועיין ביבמות דף ל"א ע"ב ובש"ע אהע"ז סי' קע"ד ס"ד ועכ"פ אסורה מדרבנן משום זיקת שני יבמין ולכך קמ"ל דאסורות להנשא לאחר וגם ליבמין לא יתייבמו מדרבנן עכ"פ וקמ"ל בש"ע רבותא גדולה וזה דין חדש ודו"ק היטב:

להרב הה"ג וכו' מו"ה בנימן זאב וואלף נ"י בלומענפעלד מ"מ ומ"ץ דת"ה:

מה שנשאלתי ממנו שהי' ענין לקותא של מים בין סימן לסימן ואחר שנקלף הריעותא נמצא העורות בריאים רק יש לחוש למקום השחיטה ומצא בתב"ש סי' ל"ג גבי הלעטה מצדד להכשיר ומכל מקום לא רצה לסמוך על דעתו אם לא שאסכים. הנה השוחט שהביא השאלה הי' אצלי והראה לי השאלה והי' בין עור הפנימי של הוושט לבין החיצון קצת מקומות קשות וכשהפשיטו לא נראה שום ריעותא ואף לחות מים הרבה לא הי' רק לחות קצת ואם כן אינו אותו השאלה שנשאל מעלתו והנה כתב שנית שבהחפזו כתב בין סי' לסי' ורק שהי' רק בין מים בין עור הפנימי לבין החיצון ובאמת גם רקבון מים לא הי' ולא ידעתי פירושו של רקבון מים אבל כמ"ש הי' הדבר שמשמשתי על העור ולא מצאתי זולת שהי' כמו אבעבועות קטנות. ולפענ"ד זה מבואר בשו"ת פנים מאירות ח"א סי' א' אות ד' שכתב בזה"ל לפעמים נמצא כשמפרידים שני עורות זה מזה נמצא בין שני עורות אבבועות קטנות ודקות מאוד כמו גרגירי חרדל ולבינים אין בהם ליחה נראה לאחר שגוררין ואין ריעותא בעור שתחתיו יש להכשיר וע"ש שהאריך בטעם הדבר. ולפענ"ד כאן עדיף טפי דכאן לא הי' מחמת הלעטה לחוש שמא ניקב רק ניכר שהי' מחמת חולי ובכה"ג ודאי כשר אליבא דכולי עלמא ומפני כי לא היה הזמן מספיק לעיין רשמתי בקיצור והדין דין אמת כי המעשה הי' בפרה וניכר שהי' מחמת חולי שמפני שהיתה גונחת שקורין חראפין וע"כ שחטו אותה וכשבדקו אף אבעבועות קטנות לא הי' לה רק שניכר מעט קשה כאשר ראיתי בעיני וע"כ הסכמתי להכשיר וכן הגיד לי השו"ב מו"ה אהרן זאב מכפר טאטשיב סמוך ללבוב שבנ"ד עדיף יותר מהך דפ"מ וע"כ ברור דכשר:

להרב מו"ה מיכל הובנר מניזניב אשר שאל במה שהביא לפניו השו"ב בעש"ק שהביאו להשו"ב לשחוט תרנגולת וכאשר הרכין ראשו לשחטו נקרע העור לשנים במקום שחיטה ושאל מה יעשה בו והאריך הוא להכשיר מהא דמבואר ביו"ד סי' ל"ו ס"ב דאף דנקרע העור בנפיחה אם נפחוהו הרבה דכשר דאמרינן מחמת הנפיחה בחזקה היתה זאת וה"ה בזה ועיין בלב"ש סי' ל"ו דאף נקרע עור אחד של הריאה אין מחזיקין ריעותא ומכ"ש בזה ואף את"ל שהי' מחמת חולי שהי' בהעור מ"מ מה"ת לחוש שהגיע הלקותא להוושט ואף אם הי' החולי בעור הוושט לא חיישינן להעור השני ול"ד למסמוסי קועי דמא דשם הוה ע"י קוץ וחיישינן להשני אבל ע"י חולי לא חיישינן להשני וגם דיש ס"ס דשמא לא הי' חולנית כלל רק שע"י שהרכין בכח נקרע ואת"ל שהי' חולאת דלמא לא שלט רק בעור החיצון ואף דאינו מתהפך הא צריכין לדון דלמא לא התחיל ריעותא כלל וכעין שכתב הש"ך ביו"ד סי' ק"י בכללי הס"ס ואף דאיתחזק איסור ול"מ ס"ס ע"ז חידש לפמ"ש השפ"ד סי' ס"ט ס"ק י"א דבספק אם נקרש הבשר ולא יצא ע"י מליחה לא שייך איתחזק דם דהא לא אתחזיק שלא יצא הדם ע"י מליחה ואדרבא כל דם יוצא על ידי מליחה ע"ש וכ"כ בשפ"ד סי' ס"ח ס"ק ל"ד וה"ה בזה ניהו דאתחזיק איסור אינו זבוח אבל לא אתחזק שלא נוכל לשחטו ואדרבא כל עוף עומד לשחיטה ושוחטין אותו והנה זו הסברא אינו ברור דהא ניהו דעומד לשחוט מכל מקום אם יש נקב במקום שחיטה מה מועיל שחיטתו וגם אם נימא דמחזיקין מאיסור לאיסור כמ"ש הרשב"א בחידושיו ביבמות דף ל"א א"כ אין מקום לדבריו וגם אם נימא דהחזקה היא מחמת אבר מן החי אין מקום לסברתו גם מ"ש דהוושט אינו תחת העור רק שע"י שאוחז בסימנים חיישינן שמא הכניס הוושט תחת העור כמ"ש המרדכי פ"ב דחולין וזה לא שיין כאן ע"כ לפענ"ד כל שיש לחוש שהחולאת שלטה יש לחוש גם בזה. והנה מעלתו כתב שמצא בפרמ"ג סי' כ"ג במשבצות זהב ס"ק ח' שכתב להטריף דהוה ס"ס באתחזיק איסורא והוא כתב דל"ש אתחזיק ובאמת שבזה נראין דברי הפרמ"ג כמ"ש הרבה אחרונים ורמזם מעלתו. אבל העיקר נראה לפענ"ד דמה"ת להחזיק ריעותא דניקב ע"י חולי ודלמא ע"י כח בא והרי גדולה מזו כתב בשו"ת פ"מ הנ"ל דאין מחזיקין ריעותא מעור הפנימי לחיצון והוא הדין בזה. ומ"ש בריאה שצמקה מקצתה ועלתה בנפיחה רק שמתוך הצימוק הי' סירכא של"כ שרצו השו"ב להטריף מטעם שכתב הלב"ש דכל שצמקה אפילו מקצתה כל שעלתה ע"י נפיחה וכן צמקה רובה או כולה כל שהי' סירכא של"כ אז טריפה מטעם תר"ל ומעלתו כתב דזה דוקא בצמקה רובה שעכ"פ הוה ריעותא אבל בצמקה מקצתה לא דאינו ריעותא כלל ולא שייך להצטרף לתר"ל לפענ"ד אין מקום לזה דכל שצמקה אף דהדרא בריא מקרי ריעותא ומצטרף לתר"ל ובכ"ז הסומך להקל בהפ"מ ושעת הדחק אין מזחיחין אותו. וע"ד שאר השאלות שכתב מעכ"ת בקיץ העבר לא הייתי בביתי בקיץ העבר וע"כ בא לידי השמטת כתבים. ודרך אגב אעתיק מה שכתב לי הרב מוהר"ץ אבד"ק טרעביוולא נ"י והגיעני בש"ק לך שנת תרט"ז במה שנהגו עכשיו להכשיר סירכא דבוקה ע"י שמקלפין אותה והולכת ואנן מחשבינן אותה לקרום וכמעשה דבני ריינוש:

והנה איך הדין אם נמצא תחת אותה הסירכא דבוקה גם כן ריעותא כל דהו אשר אם הי' נמצא תחת הקרום ממש הי' ריעותא כ"ד וכשר וכיון דגם זה נחשב כקרום כשר או דלמא כיון דבאמת זה קולא גדולה להקל מטעם קרום עכ"פ נחשב לתר"ל וטריפה והוה כקולא דמיעוך דמצטרפין לריעותא כ"ד וכשר והוה תר"ל ואת"ל דטריפה איך הדין אם נמצא הריעותא במקום הדלדולין הסמוכים לסרכא וכמעשה המבואר בל"ש בסוף הספר אף דלדידן דמחשבין הסרכא כקרום צריך בדיקה ולקלוף אף מקום הדלדולין מכל מקום מהראוי להתיר ממנ"פ דאם נחשב כקרום הוה ריעותא כ"ד ואם לא נחשב כקרום הדלדולין לאו כסירכא דיינינן לה לפע"ד דבזה ובזה טריפה דלאו כקרום ממש דיינינן לה רק דהסרכא אינו סרכא ממש רק כמו קרום ואם כן פשיטא דמצטרף לתר"ל והבו דלא לוסיף עלה דזה קולא גדולה ורבים מאחרונים חלקו ע"ז ועיין בישועת יעקב לדו"ז הגאון ז"ל סי' ל"ט שחולק על גוף ההיתר שחידש הגאון מו"ה סענדיר ז"ל דזה נחשב לקרום וע"כ אין להקל:

להרבני המופלג מו"ה שמואל אורינשטיין נ"י מבערזאן במה שאירע שם ששוחט אחד בדק הריאה בבהמה גסה והי' באונא המשוכה כחץ לצד האונא העליונה למעלה מארבעה אצבעות מתחתיתו בועה הניכרת מעבר לעבר והי' מים עכורים בתוכה אך הי' בצד הדק ששם יש עבוי צד דק והיתה נכנסת בתוך הבשר מצד הדק והכשיר השוחט הנ"ל ואמר שמ"ש בשמ"ח סי' ל"ז סכ"ז בזה"ל ולא נקרא שיפול כ"א בסוף האונות ואומות ממש ששם היא דקה ואין לחוש לסמפונות וכו' אבל למעלה ממקום העב אפילו סמוך לחידוד ממש טריפה במעל"ע ואמר הוא שהתב"ש כוונתו דוקא המקום העב אף שיש שם חידוד טריפה אבל במקום הדק באותו שטח כשירה אף שהוא למעלה מד' אצבעות ומעלתו כתב שאין הפירוש כן בתב"ש ועיקר כוונת התב"ש דלא מקרי שיפול כי אם בסוף האונות הא כל שהוא למעלה מד' אצבעות אף בהצד הדק שבו טריפה ומ"ש התב"ש אבל למעלה במקום העב היא סימן התאר דהיינו אותו צד שיש בו עב גם כן אבל אף במקום הדק שבו טריפה והאריך בזה בראיות. והנה באמת צר לי המקום להתהלך ברחבה בהויות דאביי ורבא כיון שאין לו שורש כלל בפוסקים ובאמת גוף הענין בועא מעל"ע אין לו יסוד כמ"ש בהגהמ"ר ובמהרי"ק שורש ל"ו ומ"ש הש"ך ס"ק כ"ח דיש לו שורש מריאה שנשפכה כקיתון תמהו עליו התב"ש והפרמ"ג ואם כן עיקר דין זה היא חידוש ועיקר החשש היא משום דקיימו במקום סמפונית ואם כן במקום הדק שבצד העב אין חשש סמפונות כל כך וכן העיד השוחט שראה בבהמות שאין להם סמפונות במקום הדק שבצד העב. ומ"ש מעלתו דהבהמות חלוקות בזה אני תמה דלמה נחמיר כל כך ונחוש לקלקול הסמפונות ואף שבסמח"ב רצה להחמיר אף חוץ לשיעור כתב הל"ח והש"ך הסכים לזה דאין לחוש לזה ע"ש בס"ק כ"ז והוא הדין במקום הדק שבצד העב ולפענ"ד נראה דמ"ש המהרי"ק בשם בדיקות במקום העב דוקא ובשם מו"ה יחיאל מביא שם דמשמע אפילו בקולשיה לא מיירי בסמוך לשיפולי רק הם מיירי בחלק העב ודעת הבדיקות דבחלק הדק שבו כשר ומה"ר יחיאל מטריף אף במקום הדק דיש לחוש לסמפונות אבל סמוך לשיפול כ"ע מודו דכשרה והמעיין בדברי המהרי"ק ימצא כי יש ליישב בזה הרבה דברים ועכ"פ נראה לפענ"ד לדינא דודאי אין להחמיר רק במקום העב שבצד מעלה למעלה מד' אצבעות ולא בצד הדק שבחלק העב. ומ"ש מעלתו לדמות לטחול שכתב הט"ז בסי' מ"ג דאף מקום הדק שבו נקרא עב הנה אין מדמין בטריפות אהדדי ועוד הא שם טריפה מצד עצמו וכאן הוא רק משום סמפון וכיון שיש לומר שאין שם סמפונות מה"ת לחוש שהי' שם סמפונות ואף אם הי' במקום הסמפונות אין ברור שנתקלקל ורק שאין מקום לבדקו ולא בקיאין בבדיקה ועכ"פ הוה כעין ס"ס והוה מתהפך דהא יש להתחיל שמא אין כאן סמפונות כלל שיתקלקלו וכמ"ש הש"ך בסי' ק"י בכללי ס"ס בשם הרמ"ע ז"ל. ודרך כלל אין לנו להחזיק ריעותא בזה ודי להחמיר במקום העב והרי המהרי"ק הביא דעת האומרים דדוקא במקום סמפון הגדול הוא דיש להחמיר והוא הביא דבדיקות מהר"ם מבואר דבכל הסמפונות טריפה והרי המהר"ם שם כתב דבקולשיה כשר ובסומכיה טריפה ומשמע דאף בצד העב כל שהוא בקולשיה כשירה ובאמת מה שהבין המהרי"ק שם דקולשא היינו סמוך לשיפול לפענ"ד שם לא שייך קולשא והי' לו לסמן שיפולי וברור דנתכוין לצד הדק שבמקום העב ודו"ק היטב:

מהרב הגדול מו"ה נתן הלוי אבד"ק קיליקיב במה שאירע כ"פ לפני חותנו הרב מו"ה שמואל נחום אבד"ק ליביטשוב וכעת ב"ק ליזענסק שניקבה קרום ריאה העליון ונהגו השו"ב לבדוק בנפיחה ואומרים שאינם בקיאים לראות במראית עין ובמשמוש היד אם קרום התחתון שלם ויפה כמ"ש התב"ש בסי' ל"ו לפי שהנקב דק וחותנו והוא אחריו טרחי בכמה טרחות להעלות קרום התחתון ע"י נקב שבעליון או לקלוף שניהם ולבדקם בראיית עין אחר הבדיקה בנפיחה. אמנם כעת ב"ק קיליקיב שהשו"ב אומרים בפה מלא שא"י לבדוק בראיית עין ומשמוש היד ורק עיקר סמיכתם על הנפיחה וע"ז האריך מעלתו דכיון שצריך נפיחה מדינא ואם לא נפחו ולא בדקו בראיית עין ומשמוש היד טריפה ואף בדיעבד לא מועיל ואם כן כל דהבדיקה מדינא לא מועיל נפיחה כמ"ש הרמ"א בסי' ל"ט ס"ד וט"ז שם ס"ק וא"ו וסי' ל"ז ס"ק ג' ואני תמה למה חרד את כל החרדה הזאת והרי דעת הש"ך ס"ק ב' דניקב העליון לבד אין צריך בדיקה כלל ורק התב"ש חידש כיון דיש ריעותא כל דאפשר לברורי מבררינן ולא נסמוך על בקיאתינו וכל שלא נפחה ולא ראה כיון דלא עשה מה שהי' יכול לעשות ולראות ולמשמש טריפה אבל אם נימא דאין אנו בקיאין בבדיקה ואינם בקיאים בבדיקה זו דאי אפשר להם להכיר ואם כן אין להם רק לנפוח ואם נחמיר דלא סמכינן על נפיחה במקום דצריך בדיקה שוב החומרא זו קולא הוא ולא צריך כלל דהא מדינא אין צריך בדיקה כלל ורק כל מה דאפשר לברר מבררינן אבל אם לא אפשר שוב א"צ כלל ואם כן עכ"פ כל שנפחו סגי ובאמת הלב"ש רצה להקל דאין צריך בדיקה כלל וניהו דלא קי"ל כן ועיין בספר מ"ע שורש רביעי ענף ראשון ס"ב אבל עכ"פ די בזה להצריך נפיחה אבל לא מחמירין עי"ז שיהי' טריפה ואני תמה דהא אף אם ניקב השני גם כן דעת המחבר להקל וניהו דלא קי"ל כן עכ"פ כל שנפחו לו יהא דלא נסמוך על נפיחה אבל מידי ספק לא יצא והו"ל ס"ס דלמא לא ניקב רק העליון ואת"ל ניקב שמא לא ניקב זה כנגד זה ואז אינו רק ספק דלמא מתרמו אהדדי ודעת הט"ז דבעינן שניהם מרוח אחת ואם כן הוי ליה ס"ס גמור ואף דאינו מתהפך הא כבר השריש הרמ"ע מפאנו הובא בש"ך בכללי הספיקות סי' ק"י דכל דמתחלה צריכין אנו לדון שמא אין כאן ריעותא כלל בעור השני פשיטא דלא צריך מתהפך וכ"ש דלא מקרי משם אחד כיון דאיכא נ"מ בין הספיקות ואם כן כשר ולמה חרדו את כל החרדה הזאת. ובגוף הפלפול שפלפל מעלתו בדברי התב"ש שחידש דלא מחזיקין ריעותא מקרום לקרום וכתב מעלתו שסובב הולך על דבריו שבסי' ל"ו שכתב דלא מחזיקין חולי לחיצון על ידי חולי שבפנימי ואין צריך בדיקה אם לא שניכר לעינים שיש בו חולי וסתם מעלתו איפוא מקומו של התב"ש וראיתי שכוונתו לס"ק ט"ו שכתב לפרש כן כוונת תוס' בחולין דף כ"ח במ"ש ליישב שיטת רש"י דס"ל דאי אפשר לבדוק הוושט מבחוץ גם לניקב והקשו אם כן למה נקבו זה בלא זה כשר וכתבו דהיינו בניקב מחמת חולי וע"ז כתב התב"ש דהיינו דלא מחזקין ריעותא כלל בקרום השני וע"ז כתב מעלתו דבאמת לפי מה שנראה מהט"ז סי' ל"ג ס"ק ח"י ומהפרמ"ג ס"ק וא"ו בשם שו"ת פנים מאירות ח"א סי' א' נראה דבאמת מחזיקין ריעותא מקרום רק דבעי שיהי' ניכר שלא בא בשני ע"י שניכר החולי בפנימי ולא בחיצון וכמ"ש הפרי תואר סי' י"ט ס"ק ד' וא"כ אין ראיה לדברי התב"ש וע"ז כתב מעלתו דהתב"ש דייק שפיר עפמ"ש התוס' בחולין דף מ"ג ד"ה קסבר דלמה חוששין לספק דרוסה ולספק שמא הבריא והא נשחטה הותרה וכתבו דשאני הני דשכיחי וביאר הנקה"כ בסי' מ"ט משום דעל ידי מחט שכיח שינקבו שניהם ולפי"ז זהו ע"י מחט אבל בלי מחט רק ע"י חולי שוב אמרינן נשחטה הותרה. אמנם עפ"ז שוב יקשה מ"ש התוס' דלפירש"י דאין בדיקה לוושט אף בניקב אם כן היאך אמרו ניקב זה שלא כנגד זה כשרה והיאך נודע זאת ומשמע הא לדבריהם שיש בדיקה צריך בדיקה וקשה ממנ"פ אם חששו שמא בא ע"י מחט שוב מה מועיל בדיקה הא חיישינן שמא הבריא ואם כן בדיקה זו מהמהני ואם ע"י חולי שוב לא אצטריך בדיקה כלל דלא מחזיקין ריעותא וכבר נתקשה בזה בתב"ש סי' ל"ג וע"ז האריך מעלתו דחשש שמא ניקב ונתרפא אף שהנקב אין דרך להעלות סרכא כמ"ש הר"ן לשיטת רש"י דאין סירכא בלא נקב וכל שנסתם ע"כ שלא הו' נקב המטריף והאריך בזה ובנה ע"ז בנין הנה לפענ"ד אין ענין לשם דשם להעלות סתימה ל"ש אבל לנתרפא הנקב חיישינן. אך בגוף דברי התוס' לפענ"ד הדברים כפשוטן שהרי רבה היא דס"ל נקבו זה שלא כנגד זה דכשר ואם כן שפיר כתבו התוס' דהרי הש"ך העלה בסי' נו"ן דלרבה אף בנולד ריעותא מחיים לא מוקמינן אחזקה ואם כן אף דנקיבת הוושט שכיח מכל מקום לשמא הבריא לא חיישינן דלא מוקמינן אחזקה ואמרינן נשחטה הותרה ולכך אף שצריך בדיקה לא חיישינן שמא נתרפא ולשיטת רש"י דאין לו בדיקה ע"כ בניקב מחמת חולי ולא מחזיקין ריעותא כלל ואמרינן נשחטה הותרה כנלפענ"ד פשוט ובדג"מ סי' נ' הקשה מיבמות דף קי"ט דאמר רבא סיפא חזקה לשוק ובמחכת"ה לא זכר שהוא ט"ס וצ"ל רבה שם דהרי אמרו הא דאורייתא והא דאורייתא ועיין שו"ת תה"ד סי' ר"ן ושו"ת מהרי"ק ואך מה דק"ל על הש"ך דניהו דבתוס' יבמות יכול להיות דקאי על רבה אבל בחולין דף מ"ז דהקשו לענין דינא ומה קושיא והא לדידן אליבא דדינא לא קי"ל כרבה ולמה הוצרכו לחלק בין ספק דרוסה דשכיחי וצ"ע עכ"פ על רבה ודאי ל"ק וכמ"ש ועכ"פ לדינא בנ"ד אין מקום ספק דכשר כמ"ש ודו"ק. ועכ"פ שוב אין ראיה להתב"ש מדברי התוס' בחולין דף כ"ח דלרבה בודאי כשר וכמ"ש. אמנם באמת גוף דברי התב"ש דמה"ת להחזיק ריעותא וכמ"ש הש"ך ביו"ד סי' פ"ג ס"ק י"א ובגליון הש"ך כתבתי ליישב שם דלא תקשי מבכורות דף כ"ד דאמר רשב"ג ס"ל כל דבר בחזקתו ולמה לי טעם זה ולא נימא התם דמה"ת להחזיק ריעותא וכתבתי דשאני התם דדרך בני אדם לטעות בלילה כמ"ש התוס' לכך הוה מחזיקין ריעותא לולא דמעמידין דבר על חזקתו ולפ"ז כאן מה"ת להחזיק ריעותא ובפרט ממקום למקום דלא מחזיקין ריעותא וכדאמרו נדה דף ד' ובמג"א סי' תס"ז האריך בזה ליסוד מוסד ודברי הפרי תואר סי' מ"ט הנ"ל במ"ש לפרש דברי התוס' הם רחוקים להמעיין וע"כ עיקר כהתב"ש וע"כ הדין דין אמת ובפרט בנ"ד דיש כאן ס"ס ובודאי סגי בנפיחה ומה גם שהפה שאסר הוא התב"ש שהמציא חומרא זו דצריך בדיקה כתב דסגי בנפיחה וכל שלא נפחו צריך לבדקו במראית העין ובמשמוש הידים וכל דאי אפשר לברורי ע"י מראית עין ובדיקת משמוש הידים הוה כלא אפשר לברר וכמ"ש הש"ך סי' ק"י וע"כ הוא הפה שהתיר ומה"ת להפסיד ממון של ישראל בחנם וכל דעושה בנפיחה בוודאי סגי וכמו שכתבתי כן נראה לפענ"ד:

והנה בעש"ק חיי הגיעני מהרב ד"ק קילקיב הנ"ל תשובה שנית להשיג על מ"ש ותורף דבריו דכל ענין נפיחה המוזכר בפוסקים הוא דווקא לאחר שבדקו במשמוש היד ומראית עין וראו שהתחתון שלם ע"ז הצריכו נפיחה וע"ז דן מעלתו דאם הבדיקה חיובית שוב ל"מ נפיחה והנה לשון התב"ש אינו מורה כדבריו דאל"כ הי' צריך להתחיל דצריך להוציא הריאה ולבדקה במשמוש היד ולראות במ"ע וגם לנפחה ואם לא נפחה כשר בדיעבד אבל מ"ש בתחלה דצריך להוציא הריאה ולנפחה משמע דזה הוא חיוב לכתחלה ואם לא נפחה סגי בראיית עין ומשמוש בידים ולפ"ז כל שנפחה יוצא אף שלא בדק במשמוש היד ומ"ש התב"ש דלא נסמוך בזמן הזה על בקיאתינו היינו לומר דאין צריך בדיקה כלל דכשר בניקב זה בלא זה כמו שהי' בימי הגמרא וע"ז אמר דכעת צריך בדיקה והיינו לכתחילה נפיחה וכל שעלתה בנפיחה בודאי אין צריך בדיקה כלל ואם לא נפחה סגי בראיה ומשמוש היד אבל אם לא נפחה ולא בדקה ולא ראה טריפה דכל מה דאפשר לברורי מבררינן וצריך לברר ואם לא בירר טריפה כמו בלא בדק הריאה כנלפענ"ד ברור. ומ"ש להתיר בשביל ס"ס וע"ז כתב דאינו מבין דכל שאנו חוששין שמא ניקב התחתון ע"כ דהוא מכוון נגד העליון דאל"כ אין ענינינו לחוש לזה גם בזה לא ידעתי הא זה בשביל חולי והחולי א"צ להיות מכוון דבשלמא במחט צריך להיות מכוון דאל"כ מי הביא להקוץ ומחט שתנקב במקום אחד אבל החולי יוכל להיות כשם ששלט החולי בחיצון במקום הזה כן נקט החולי בתחתון במק"א ואף שיותר קרוב שתשלוט החולי במקום ששלטה בעליון לא מפני זה לא תהי' מגודר בשם ס"ס ועיין תוס' בסוגיא דפ"פ דאונס אף דרוב לאו באונס מכל מקום לצרף לס"ס יש לצרפו יעו"ש והוא הדין בזה עכ"פ לא הוה יותר מרוב דמכל מקום בגדר ס"ס הוה. ומ"ש על מ"ש בדרך פלפול דלשיטת התוס' ביבמות רבה לשיטתו הנה בזה א"צ להשיב ומה שהוא נוגע לפלפול כל דרך איש ישר בעיניו. אכן מ"ש דאין מחזיקין ריעותא ממקום למקום וע"ז תמה דאם כן למה החמיר התב"ש אם לא בדק ולא ראה במראית עין מה"ת להחזיק ריעותא תמהני דמאחר שצריך לבדוק ולא בדק החמירו כמו בלא בדק הריאה ומשום קנס כדי שיתקיימו דבריהם דאל"כ לא יבדוק כלל ולכן החמירו אבל באמת כל שעשה מה שעשה רק דאנן לא בקיאין פשיטא דכשר וזה פשוט:

בסוגיא דישב לה קוץ בוושט וארשום בקצרה מה שאמרתי בזה והנה זה יצא ראשונה לכאורה הקשיתי בהא דפריך הש"ס על עולא מ"ש מספק דרוסה ולמה לא משני דשאני דרוסה דכתיב מפורש בתורה וכתב הרמב"ם דמחמרינן בספק משא"כ בקוץ בוושט ומצאתי בכרתי ופלתי סימן נו"ן ס"ק א' בסופו שם במרוצת דבריו הרגיש בזה אך באמת אם נימא דישב לה קוץ בוושט הו"ל ספק בשחיטה ועכ"פ אינה זבוחה ונפסלה בשחיטה קרינא ביה וכמ"ש הש"ך סי' ל"ג ס"ק ג' ועיין בשו"ת נו"ב מהדו"ק חלק יו"ד סי' ח' שגם הוא דרך בדרך הזה ואם כן כל שהוי ליה ספק בשחיטה שמא במקום נקב קשחיט הו"ל דבר המפורש בתורה ובודאי אסור מן התורה ועיין כו"פ שם ובזה נבאר כל הסוגיא דמה דפריך מ"ש מספק דרוסה היינו מכח כ"ש דמה התם דספק דרוסה לא מקרי ספק בשחיטה ושייך נשחטה הותרה ואפילו הכי חיישינן ומכ"ש בזה ואין לומר דדרוסה שכיח כמ"ש התוס' ד"ה קסבר דהא גם נקובת הוושט שכיח כמ"ש התוס' ביבמות דף ל"א וע"ז משני דס"ל לעולא דאין חוששין לספק דרוסה אם כן אף בקוץ בוושט אף דאתחזיק איסורא הא כל שנשחטה הותרה ואין לומר דהוה ספק בשחיטה דהא כיון דלא חיישינן לנקובה לעולא כמו דלא חש בספק דרוסה שיהי' מקרי ריעותא אף דדרוסה שכיח הוא הדין בקוץ בוושט לא אשיב ריעותא מה שישב ואם כן שוב נשחטה הותרה:

ובזה מובן היטב מה שהקשה משתי חתיכות ולכאורה היא תמיה גדולה דכל ספק טריפות נימא דדמי לשתי חתיכות והא שאני חתיכות דהו"ל איקבע איסורא והתורה חייבה אשם תלוי דלבו נוקפו ועיין ש"ך סי' קכ"ז משא"כ בשאר ספק טריפה דלא אקבע איסורא ואם כן מה מקשה על עולא והיא פליאה גדולה. ולפמ"ש אתי שפיר דהש"ס ס"ל כיון דאיתיליד ריעותא אם כן שוב איתחזיק איסור דבהמה בחייה בחזקת איסור עומדת וע"ז משני דלעולא כיון דלא חייש לריעותא אם כן לא מקרי אתחזק איסורא ואדרבה נשחטה בחזקת היתר עומדת משא"כ בשתי חתיכות גם כעת מקרי אקבע איסורא וזהו מה שכתבו התוס' ד"ה שאני דכאן מעיקרא היתה בחזקת כשרה והיינו משום דנשחטה הותרה וז"ש רש"י שישיבת קוץ בלא נקיבה אינו כלום והיינו דאמרינן בזה נשחטה הותרה וע"ז מקשה מ"ש מהשוחט בסכין. ובשו"ת נודע ביהודה שם הקשה דהא שם אתחזק איסורא ומה ראוי לאסור. ולפמ"ש אתי שפיר דהש"ס מקשה כיון דשם מחמרינן כל דאתיליד ריעותא ומוקמינן אחזקת איסור דמעיקרא הוא הדין הכא נמי וע"ז משני התם אתיליד ריעותא בהסכין והיינו דאף דסכין אתרעי בהמה לא אתרעי מכל מקום ס"ל לר"ה כל דאתיליד ריעותא בסכין שוב מוקמינן הבהמה בחזקתה משא"כ כאן דלא חשיב ריעותא כלל כמו דלא חיישינן לספק דרוסה:

ובזה אמרתי דבר נחמד על מה שהקשו כלם דלמה ל"ח ללקותא דרכיש ובד"מ בסי' ס"ט חידש דלקותא דרכיש אפשר שבא מחמת דרוסה ודרוסה גמורה ל"ח ע"ש וזה דחוק. ולפמ"ש אתי שפיר דשם עולא לשיטתיה דס"ל דאין חוששין לספק דרוסה אם כן מכ"ש דלא חש ללקותא דרכיש שאין חוששין לספק דרוסה ולכך חשיב דרוסה גמורה בכלל השמונה טריפות אבל לדידן דכל שאיתיליד ריעותא ועל הדורס חיישינן לספק דרוסה הוא הדין בלקותא דרכיש דכל דחזינן ריעותא חיישינן וז"ב ודו"ק. נהדר להסוגיא והנה הש"ס פריך מ"ש מספק טומאה ברה"י והיא תימה גדולה דמה ענינו לשם והא ספק טומאה ברה"י התורה עשאו כוודאי ומה ענינו לישב קוץ בוושט דודאי טריפה בודאי אינו. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת ספק טומאה ברה"י התורה עשאו כוודאי קודם השתיה ומשום דאתרע לה כיון שקינה לה וכמו שכתבו התוספות ריש נדה ולפ"ז הרי כתב הרמב"ן והרשב"א בתורת הבית שער ראשון דלכך צריך בדיקה אף דרוב מצויין אצל שחיטה מומחין הן משום דבהמה בחייה בחזקת איסור עומדת ומהדין שאף רוב לא יועיל עד שתצא בבירור מחזקת איסור רק דכיון דבהמה לא אתרעי סמכינן ארוב וכיון דבעי ידיעה וודאית כל זמן שלא יצאתה מחזקתה אם כן כל שיש ריעותא דישב קוץ בוושט שוב בעי ידיעה ודאית וכל זמן שיש ספק ל"מ והו"ל כוודאי איסור וע"ז אמר דאי מטומאה גמרינן שוב נדמיהו לספק טומאה ברה"י וע"כ דשם שאני דהו"ל כסוטה וגזירת הכתוב הוא ונתברר כל הסוגיא הדק היטב ת"ל. ומ"ש התוס' ד"ה קסבר להקשות מהא דאמרו דרב לטעמיה דאין חוששין לספק דרוסה אבל לדידן חוששין. ולכאורה אין ביאור דהרי כתבו דדרוסה שכיח ואם כן בדין הוא שיהי' חוששין ועיין מהר"ם לובלין שלא תיקן כלום. ולפענ"ד הכוונה דהרי אמרו כיון דאיכא למימר הכי ואיכא למימר הכי ומשמע להו להתוס' דהוה ספק השקול ואם כן כיון דלא הוה רק שקול אלמא דדרוסה ל"ש ואם כן למה חוששין וע"ז כתבו דלא הוה ספק השקול רק דיותר יש לתלות באריה מכל מקום הוה ספק דעכ"פ איכא למימר להיפך כנלפענ"ד:

והנה התוס' ד"ה ישב כתבו דאף ביש קורט דם בפנים כל שאינו בחוץ אין לחוש ובראשית ההשקפה אמרתי דרש"י ותוס' לשיטתייהו דרש"י ס"ל בדף כ"ח דגם לנקב אין בדיקה מבחוץ ואם כן כל שיש קורט דם בפנים שוב חיישינן בחוץ דאין לו בדיקה והתוס' ס"ל דלנקב יש בדיקה אם כן כל שלא חיישינן להבריא יש בדיקה. ומצאתי בט"ז ס"ק ט"ז שכתב סברא זו אבל לא הרגיש דרש"י ותוס' לשיטתיהו והש"ך ס"ק כ"א לא כתב כן ע"ש ומדברי רש"י ותוס' משמע כמ"ש הט"ז וכמ"ש דאזלי לשיטתייהו ומ"ש הט"ז ראיה דאם כן מה אמרו ישב אתמר אבל נמצא לא איצטריך למימר דכולהו חווי ברייתא הכי אית להו ולא אמר דאיצטריך ביש קורט דם לפענ"ד אין ראיה דיש לומר דמשמע להו דעולא מיירי אף באין קורט דם ובאין קורט דם לא אצטריך לאשמעינן וע"כ צ"ל דמיירי בישב ג"כ. ויש להמתיק הדבר דבאמת בקורט דם בפנים יש להחמיר לעולא דהרי הש"ס פריך מ"ש מסכין ומשני דאתיליד ריעותא ולפ"ז כל שיש קורט דם מקרי ריעותא ומהראוי להחמיר לעולא וז"ש רש"י דמיירי באין קורט דם בפנים ולפ"ז נראה לי דזה דוקא בישב ותחוב אבל בנמצא אף שיש קורט דם לא מקרי ריעותא דמה"ת לאחזוקי ריעותא כיון שכל חיווי ברייתא אית להו הכי ואם כן ע"כ עולא לא מיירי ביש קורט דם כיון דבאין קורט דם אף בישב לא הוה ריעותא ואם כן אף דנימא דנמצא אתמר אם כן הי' לו לעולא לבאר דמיירי ביש קורט דם דאל"כ נטעה דבישב אף בלי קורט דם חיישינן וזה לא מסתבר לר"כ וע"כ דעולא מיירי בישב ובאמת אין קורט דם ולא חיישינן ודו"ק והנה הראב"ן כתב דקי"ל כעולא והביא ראיה ממחט שנמצא בעובי בית הכוסות מצד אחד דכשרה ולא חיישינן שמא הבריא והא דחיישינן לספק דרוסה משום דיש רגלים לדבר וגם שכיח ומש"ה מפקינן ליה מחזקת היתר והש"ס דמשני דקסבר עולא אין חוששין לספק דרוסה לא חש להאריך ולחלק כמו שחילק הראב"ן אבל לענין דינא ל"ק מספק דרוסה ויש לנו לחלק כן כי היכי דלא תקשי ממחט שנמצא בעובי בית הכוסות ועיין ברא"ש שמביאו ומסכים לדבריו ולכאורה דבריו תמוהים דכיון דהש"ס לא מחלק כן מאן ספין ומאן רקיע לחלק כנגד הש"ס. ועוד תמוה דמ"ש דשאני ספק דרוסה דיש רגלים לדבר ושכיח והא גם כאן יש רגלים לדבר ל"מ אם נימא דעולא מיירי ביש קורט דם בפנים כמ"ש התוס' ואם כן הרי יש רגלים לדבר אלא אף לשיטת רש"י הא כל דנתחב קוץ בוושט הוה רגלים לדבר וגם שכיח כמ"ש התוס' ביבמות דף ל"א. אמנם נראה דלפי מה דמסיק הש"ס דישב אתמר אבל נמצאת לא אצטריך למימר דכולהו חיווי ברייתא הכי אית להו דאכלי קוצין וע"כ דהכוונה כיון שאוכלים ומכל מקום נכשרות ע"כ דאין הקוץ מנקב ואם איתא דשכיח נקיבת הקוץ אכתי למה לא מטרפא דהרי אכלי קוצים ויכול להיות שמנקבים ועכ"פ למה לא נצריך בדיקה וע"כ דלפי המסקנא נקובת הקוץ לא שכיח ואם כן שוב לא דמי לספק דרוסה דדרוסה שכיח ונקיבת הקוץ לא שכיח וגם רגלים לדבר ליכא דדוקא אם לא אכלו קוצים יש ראיה מדנתחב ע"כ דמנקב דאל"כ מאין בא לשם קוץ ונתחב אבל כל שאכלו קוצים א"כ יש לומר דאירע דנתחב אבל לא ניקב ודברי הראב"ן ברורים. עוד נראה לי דזה תלוי בשני הפירושים דאם נימא דהבריא היינו ניקב י"ל דנקיבת הקוץ שכיח ואדרבא כיון דאכלי קוצים שכיח דמנקבה ושפיר חיישינן כל שנתחב אבל אם הבריא הפירוש שעלה קרום ונתרפא זה מנין לנו לחוש דעשה קרום ונתרפא זה ודאי לא שכיח ולפ"ז בתחלת הסוגיא לא הי' מקום לחלק בין קוץ בוושט לספק דרוסה די"ל דהבריא פירושו ניקב ונקיבת הוושט גם כן שכיח והוכרח לומר דהוא ס"ל דאין חוששין לספק דרוסה אבל אם נימא דהבריא החשש שמא נתרפא שוב ל"ק מספק דרוסה. והנה ראיית הראב"ן ממחט שנמצא בעובי בית הכוסות ע"כ הוא לפי הפירוש דהבריא היינו עלה קרום ונתרפא דאם לחשש שמא ניקב אין ראיה ממחט דדלמא שם באמת בדקינן וושט אי אפשר לבדוק מבחוץ בניקב לפירש"י וגם לפירוש התוס' דיש לנקב בדיקה מכל מקום יש לומר דבאמת חוששין וצריך בדיקה וגם במחט צריך בדיקה וע"כ דעיקר הקושיא היא דל"מ בדיקה דהא חיישינן שמא עלה קרום ונתרפא וכ"כ בשו"ת פנים מאירות ח"א סי' א' בהדיא סברא זו ע"ש ואם כן שוב לפי המסקנא לא קשה קושית הש"ס דמ"ש מספק דרוסה דיש לומר דכאן חיישינן שמא הבריא ונתרפא ולכך לא חש עולא לחשש זה אבל לספק דרוסה שפיר חייש דזה שכיח משא"כ להיות הקרום נתרפא זה לא שכיח ובתחלת הסוגיא לא הי' יכול לחלק כן דדלמא הבריא הוא הפירוש דחיישינן שמא ניקב והרי נקיבת הוושט שכיח כמו ספק דרוסה אבל מהך דמחט יש ראיה דלא חיישינן לעלה קרום ונתרפא ואם כן שוב לא קשה ועולא גם כן חייש לנקובה רק לנתרפא לא חייש. ובזה מבוארים דברי רבינו ירוחם שהביא הב"ח שכתב דלהמפרשים הבריא שמא ניקב ונתרפא אף מי שפוסק כעולא צריך בדיקה וסגי בבדיקה ותמה הב"ח דלמה צריך בדיקה למאן דפוסק כעולא ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת צריך בדיקה דלניקבה חיישינן כמו בספק דרוסה דהא נקיבה שכיח כמו ספק דרוסה ורק לניקב ונתרפא ל"ח ואם כן עכ"פ צריך בדיקה דלא ניקב ודו"ק היטב והמעיין בפנים מאירות ימצא כי הוא גם כן דרך בדרך הזה אבל לא דבריו דברינו:

ובזה יש ליישב הרבה קושיות אלא שכבר קדמוני בזה הפנים מאירות שם וע"כ קצרתי. וראיתי להכרתי ופלתי שתמה בס"ק י"ד על הראב"ן דמביא ראייה ממחט שנמצא בבית הכוסות והלא שאני התם דאין הספק בשחיטה וכאן הוה ספק בשחיטה וכתב דגם כאן הוה ספק בשחיטה ובמחכת"ה עולא ע"כ ס"ל דלא הוה ספק בשחיטה וכמ"ש למעלה והראב"ן שפסק כעולא שוב לא הוה ספק בשחיטה ומטעם שכתבתי דכל דלא חיישינן לשמא הבריא שוב שייך נשחטה הותרה גם מ"ש בתוס' דלכך לא הקשו מישב לו קוץ בוושט דהוה ספק בשחיטה במחכת"ה הא ביבמות כתבו כן גם לישב לו קוץ בוושט וגם כאן ע"כ מקשים גם על ישב קוץ דאל"כ מה ענין הקושיא בסוגיא ולא בספק דרוסה וזה ברור ודו"ק היטב:

מהרב האבד"ק קילקיב מוהר"נ הנ"ל במה שאירע ששוחט בעת שחיטתו להבהמה נתנודד ונדחף ראש הבהמה והשוחט אמר שידוע לו שלא עקר סכינו מבית השחיטה וע"ז נסתפק אם יש לחוש לחשש שהי' ואז הוה ספק שהי' במשהו כי שיעור שהי' בבהמה הוא גדול מאוד וספק שהי' במשהו היא כשר כמו בנמצא גמי חתוך או חתוך באצבעו או דלמא דיש לחוש לשאר דברים הפוסלים בבהמה דספק משהו פוסל בהם והו"ל ספק נבלה זהו תו"ד בקצרה. והנה הא ודאי דלשאר דברים הפסולים בשחיטה אין לחוש דלא שייך דרסה ולא חלדה ולא עיקור והגרמה בזה שנדחף ראש הבהמה רק לשהי' יש לחוש אמנם מה דפשיטא ליה דספק שהי' כשר באמת אף אם הוא משהו הנה הו"ל ספק דרבנן באתחזיק איסורא דאזלינן להחמיר ומה גם שספק שהי' במיעוט קמא הו"ל ספק בשחיטה ולדעת התב"ש הוא מן התורה ועיין שו"ת נו"ב מהד"ב חלק יו"ד סי' ב' ועיין פרי מגדים סי' כ"ג ומה גם הרי בהמה בחייה בחזקת איסור עומדת עד שיוודע לך וכתב בת"ה בית ראשון שער ראשון דמצד הדין לא היה לנו להכשיר רק בידיעה ודאית ולא ברוב אלא שבהמה לא אתרעי ולכך מהני רוב מצויין וא"כ כאן שאתרעי הבהמה אם כן הו"ל ספק בשחיטה ואוקמא אחזקתה ומה גם שהספק שמא שהה במיעוט קמא ולדעת התב"ש הו"ל נבלה מדאורייתא ועכ"פ זה לא נודע שמא טרם גמר רוב השחיטה נדחף הבהמה ואם כן הו"ל ספק בשחיטה וגם מכל מקום יש חשש לשאר ספיקות ואף דחששות רחוקות הן מכל מקום עכ"פ צד ספק יש בהן ועל כן לא מלאני לבי להתיר ועיין ש"ש:

מהרב מוה' שמעון יהודה פאנפנער אבד"ק וואשער במדינת הגר במה שקרה שם ששחטו ג' שוורים רצופים ונטרפו כולם ואח"כ שחטו פרה שמינה וכאשר הכניס הבודק ידו הרגיש כי נסרך המסס לדופן החזה והרגיש כמו קוץ או מחט בתוך הסרכא ולאחר הפשט וניתוח ראה כי תחוב קוץ מדופן החזה אל המסס ולא לחלל ורק ניקב כמו חצי עובי המסס וניכר ונראה לעין כי ההמסס בא מהחוץ כמהלך שביל מחוץ וכאשר הובא לפניו אסף כל התלמידי חכמים שבעיר והכשירו שהיה דוחק בבשר ולכבוד שבת והפ"מ ומטעם דרוב הפוסקים הסכימו לדעת המרדכי שהובא בד"מ סי' י"א דלא בעי ניקב קוץ לפנינו ורק כשנודע בבירור שבא מבחוץ וגם עדיין תקוע בדופן לאותו אבר שכנגדו די וס"ל דגם הרשב"א מודה בזה ולא הסכימו הרש"ל והב"ח והט"ז וש"ך ופר"ח וגם מה שניקב ההמסס מצד אחד דלדעת רש"י טריפה כבר הסכימו כל האחרונים דבהפ"מ יש לסמוך אמכשירין דלא כב"ח דאוסר אפילו בהפ"מ וכ"ש בנדון הלז שהי' הפ"מ וכבוד שבת שיש להתיר וע"כ הסכימו להתיר אמנם אח"כ נתיישב מעלתו שטעה בזה והוא אסור ונשאר טריפה רק שהלומדים והמורים שם מתרעמים על מעלכ"ת למה החמיר וגם יש עוד בעיר כמו חצי ככר גבינה ואיזה מדות חמאה אשר נתהווה מאותו חלב של הפרה הלז ועדיין לא הורה בה מע"ל וע"ז האריך לברר האמת וטעמים שלו והנה אמר מעלתו לשאול חוות דעתינו בזה. והנה אם אמנם מעלתו האריך הרבה בכל פרטי השאלה ומענין לענין בספיקא דאורייתא ואני עמוס הטרדות מבית ומבחוץ ומה גם כי כמעט לא הונח מקום להתגדר בכ"ז אמרתי אעמוד על דבריו בקצרה והנה מעלתו התחיל שהדבר תלוי במחלוקת הב"י והד"מ בדעת הרשב"א ובין הרש"ל והב"ח דלדעת הב"י וד"מ עכ"פ בעי נקב לפנינו וכאן לא הי' ניקב לפנינו וטריפה משא"כ לרש"ל וב"ח כל שניכר בבירור שבא הקוץ מחוץ לפנים לא בעי ניקב להדופן לפנינו וכשר והנה אעתיק לו מ"ש בעת למודי עם תלמודי נ"י בביאור המחלוקת שבין הרשב"א והמרדכי ולכאורה דברי המרדכי תמוהים דמה"ת להקל בספק טריפות דאורייתא ובפרט לפמ"ש הבה"ג והט"ז בסי' מ"ם דכל שיש להמחט חזקה רעה שבוודאי תנקוב חיישינן שמא נקבה כבר ע"ש ואם כן ה"ה כאן והנראה דסברת המרדכי הוא דהרי זה מבואר בנדה דף ד' דממקום למקום לא מחזקינן ריעותא ובאו"ח סי' תס"ז השתמשו בזה הפוסקים ובפרט המג"א האריך בזה הכלל ולפ"ז כיון דנשחטה הותרה רק שאתיליד ריעותא אמרינן דבמקום דאתיליד ריעותא כאן נמצא כאן הי' אבל לא מחזיקין ריעותא ממקום למקום ובש"ס דף מ"ח שם ע"ב בכל החששות הוא משום דקרוב יותר לתלות שבא דרך הוושט דעפ"י רוב בא דרך הוושט שפיר חיישינן ולא שייך כאן נמצא כאן הי' נגד הרוב משא"כ בזה וסברת הרשב"א נראה לפענ"ד דע"כ לא שייך לומר דלא מחזיקין ריעותא ממקום למקום רק במקום דנוכל לומר דלא הי' במקום האחר הריעותא כלל אמרינן דאין מחזיקין ריעותא ממקום למקום אבל כאן כיון דחיישינן שעבר המחט והקוץ דרך פנים אם כן הי' עכ"פ הריעותא בפנים במקומות שהי' יכול להיות טריפה ול"ש לומר דלא מחזיקין ריעותא באותן המקומות כלל דע"כ הי' עובר באברים הפנימיים והרי ע"כ היה שם ואם כן פשיטא דחיישינן וכעין זה כתבו התוס' בכתובות דף כ"ג דכל שזרק לה הקידושין ספק קרוב לה לא שייך לומר חזקת פנויה דהרי הריעותא לפניך והיינו כמ"ש בישועת יעקב באהע"ז ס"ו כיון דעכ"פ הי' יכול להיות קרוב לה שוב אתרע החזקה וה"ה כאן. ובזה מובן סברת הב"י בהרשב"א דכל שנתחב לפנינו מדופן ללב אם כן בזה ודאי שייך לומר דלא הי' כלל במקומות אחרות רק תיכף יצא מהדופן ללב ושוב לא מחזיקין ריעותא בשאר מקומות וכן לפי הבנת הד"מ כל שכעת ראינו שנתחב בלב הרי אותו מקום מוגבל טפי משאר מקומות ולכך אין מחזיקין ריעותא במק"א. ובזה מובן לשון הש"ס דף מ"ח דאמר שם מי מכוונא לסימפונא רבה ועיין רש"י שם ולפמ"ש אתי שפיר דכל שהוושט לא מכוונא לעומת הסמפונא רבה אם כן ע"כ עבר בשאר מקומות שוב יש לחוש דמהקנה בא כיון דאינו מכוון לסמפונא רבה הוושט:

והנה מעלתו הביא דברי הבכ"ש בחולין דף נ"ג בהך דאמרו בקוץ עד שתנקב לחלל ופירש"י דכל שניקב לחלל טריפה והביא דברי הגהמ"ר בשם ר"ש שכתב במחט שנמצא בחלל הגוף דטריפה כמו במחט שנמצא בכבדא וע"ז תמה דלמה לא הביא ש"ס מפורש דבקוץ עד שתנקב לחלל דבמנקב לחלל טריפה וכתב די"ל דר"ש מפרש דבקוץ עד שתנקב נחלל אין הכוונה כפירש"י רק כיון דבדרוסה טריפה כל שהאדים כנגד הנקב אם כן ה"א דגם בקוץ נטרף משעה שהאדים אף שלא ניקב עד החלל קמ"ל דאינו טריפה אפילו תחוב במקום שנקובה פוסל רק עד שתינקב להחלל ולפ"ז אין שום רמז בש"ס לניקב חלל הגוף ומעלתו האריך בזה דלפי דעת ר"ש אפשר דבניקבה לחלל הגוף אין צריך אפילו בדיקה כלל רק בנמצא מחט בחלל הגוף כל שלא ידענו שבא מבחוץ חיישינן שבא דרך הוושט שרוב נבלעין דרך הוושט הוא וע"ז תמה מעכ"ת דלא אמרינן רק שרוב נבלעין דרך הוושט אבל לא אמרינן רוב דרך הוושט נבלעין ויוכל להיות שנתחב דרך דופן מבחוץ והו"ל ספק השקול ולא מטרף כלל וגם למה הב"י לא הזכיר כלל אותן הפוסקים שמביא הבכ"ש שם דל"ח לחלל הגוף והאריך מעלתו ולפענ"ד הנני יוסיף לתמוה דלפי דברי התב"ש מה מקשה הש"ס בדף נ"ב על ר"ח דאמר דרוסת חתול ונמייה בגדיים וטלאים מהא דתנן דרוסת חתול ונמייה עד שתנקב לחלל אבל דרוסה לית להו כלל ומה קושיא דלמא באמת יש להו דריסה רק דלא סגי באם האדים הבשר כנגדו ככל שאר דרוסות דאמרו משיאדים הבשר כנגד ב"מ וכאן אין הדרוסה כל כך חזקה רק עד שתנקב לחלל אבל לעולם אית ליה דרוסה ועיין בב"י סי' נ"ז דכתב בשם הרשב"א דהרי"ף והרמב"ם מפרשים דדרוסת הנץ עד שתנקב לחלל משום דרוסה נגעי ביה ולא משום נקיבת החלל ונדחק שם דלמה לא פירשו משום החלל ולשיטת הפוסקים הלז אם כן אינו טריפה רק משום דרוסה ולא משום חלל הגוף וע"כ דאי אפשר לפרש כפירוש התב"ש הנ"ל. ומה שרצה מעלתו לפרש דברי הגהמ"ר דלכך הביא ממחט שנמצא בכבדא דהיינו לענין זה דל"מ בדיקה כיון דאינו מקום ידוע ל"מ בדיקה והביא דברי הר"ן שפירש כן בהדיא במחכת"ה הנה זה ודאי שרוב פוסקים ס"ל דכל שאינו במקום ידוע ל"מ בדיקה ועיין בסי' ל"ג וסי' מ"ח אבל ר"ש שאסר דמשמע דגוף האיסור לא ברור ליה רק ממחט שנמצא בכבד ע"ז שפיר תמה התב"ש:

והנה מה שהאריך מעלתו מענין לענין ותורף דבריו דלא ידע לפרש טעמו של הב"י וד"מ דלמה לא נחוש כשבא לפנינו תחוב כיון שלא ראינו הנקב וכבר כתבתי טעמו לעיל ומה שהאריך לחוש דשמא הבריא וניקב לחוץ וחזרה לאחר שנתרפא הנה באמת יש ס"ס שמא קי"ל כר"ת דגם בהמסס אין טריפה ולא חיישינן שמא הבריא ואת"ל דס"ל כרש"י מכל מקום שמא ניקב ולא הבריא וכן להיפך שמא לא הבריא ואף דאין כאן ס"ס המתהפך מכל מקום צריכין אנו לדון אם ניקב לחוץ כלל ובכה"ג כתב הש"ך בשם הרמ"ע דל"צ להתהפך כלל וז"ב ובלא"ה כיון שתחוב מדופן החזה לעובי המסס אין לנו לחוש שמא עברה יותר דהא אנן חזינן דתחוב מזה לזה מה"ת לנו לומר דעבר יותר וע"כ לא חיישנין בהמסס רק כל שלא ראינו מונח רק בהמסס בלבד יש לחוש דלמא עבר ונתרפא עד שאינו ניכר אבל כאן יש לנו לתלות דניקב ותחוב מדופן החזה עד עובי המסס וגם כיון דנסרך דופן החזה להמסס ודאי ניכר שלא עבר החוצה דהרי ראינו שנסרך עד שם הרי דלא הבריא דהרי הסירכא לא עברה ועכ"פ לפענ"ד הי' מקום להתיר ובפרט הגבינות והחמאה שמעולם לא הי' בכלל איסור אך מה שיש לעיין בזה כיון דרק בהפ"מ אנו מתירין בהמסס בנקב שאינו מפולש כמ"ש הש"ך סי' מ"ח ס"ק ט"ו וכן הא דמקילינן כאן כדעת המרדכי הוא גם כן רק בהפסד מרובה ואם כן הרי כתב הט"ז סי' צ"א ס"ק י"ב דתרי קולי לא מקילינן בשביל הפסד מרובה יעו"ש אך דברי הט"ז אינם מוסכמים וזכורני שראיתי באחרונים ובספר בית יצחק מהשו"ב המומחה ראיתי איזה פלפול בשם הגאון מו"ה ברוך פרענקי"ל ז"ל בזה ע"כ קצרתי:

מהרב המופלג מו"ה דוב מאיר פעדיר נ"י אודות אשר קרה באיזה כפר או עיר מצאו מחט תחוב בבית הכוסות תוך הקמטים וחדרים קטנים שבפנים בבית הכוסות לארכו או לרחבו וברחוק ממקום תחיבת המחט כמו ג' או ד' אצבעות נעשה נקב בבית הכוסות ע"י האשה שחלטה את הבית הכוסות שקורין קרילין דהיינו שחולטין הבהכ"ס במים חמין ואח"כ גררה אותו בדוחק וחוזק בסכין שדחקה על הבית הכוסות לגררו מהגלד שבו והי' אותו המקום של הנקב בולט וגבוה וקשה כמו מה שקורין דריזיל ע"כ כשגררה בסכין בחוזק על אותו מקום הבולט וקשה עקרה אותו הדריזיל ולאשר לא הי' שם מורה הוראה אמרו שם שועלים קטנים והכשירוהו ע"י שבדקו בסביבות הנקב שסביב אותו הדריזין וראו שאין שם חשש קלקול וחולי ונמכר הבשר להרבה מקומות וע"ז האריך מעלתו מה משפט הכלים שאינן בני יומן או בני יומן גם נמצא קצת בשר מה דינו והיא הפסד מרובה ודוחק גדול והרבה תערובות וע"ז כתב מעלתו דמצד תחיבת המחט בעצמו בלי הדריזיל והנקב הי' כשר והוא המעשה שהביא הט"ז סי' מ"ח ס"ק י"ט במסמר הנמצא בקמטים והביא דברי הט"ז סי' מ"ו ס"ק ד' וס"ק ט"ו בסי' מ"ח וכתב דהוא מיירי באופן דנבלע בתוך הבשר ואינו נראה מבחוץ או מבפנים וכמ"ש האו"ה כלל נ"א דין כ"ב והיינו באופן שאינו ניכר המחט לא מבפנים ולא מבחוץ אבל כאן שכל המחט היא מבפנים נראה והוא בחלל בית הכוסות רק מקומות ממנה מכוסים ע"י תחיבתן בתוך הקמטים ודופני החדרים הוה ממש כמו נמצא על הפרש ושפיר יש לתלות בזה דמבפנים באה המחט וכמ"ש הט"ז ס"ס מ"ח הנ"ל. והנה יפה כתב בזה דבאמת הפר"ח חולק על הט"ז אף בנתחב ואף דהתב"ש החמיר אף במונח ופרי מגדים הכריע דבנתחב יש להחמיר ועיין בשו"ת שבות יעקב ח"ב סי' ס"ד הובא בפ"ת סי' מ"ח דיש להקל אף בנתחב כל שניכר מבפנים ואף אם אינו ניכר לא מבפנים ולא מבחוץ מ"מ יש להכשיר בהפסד מרובה ואם כן מכ"ש בזה ועיין שו"ת מעיל צדקה סי' י"ג לענין מחט שנמצא בקורקבן שאינו ניכר לא מבפנים ולא מבחוץ דל"ש ללכת בזה אחר הקורבה יעו"ש ומכ"ש בזה ועיין שו"ת נודע ביהודא מהד"ת חי"ד ס"ס ב' שכתב במחט התחובה בבית הכוסות לאורך הדופן לאורך המחט אורך בהכ"ס דבלא הפסד מרובה אסור ובהפסד מרובה יש להתיישב ע"ש אבל אפשר בנ"ד דניכר יותר מבפנים מודה דיש להקל באופן דבזה ודאי כשר. ומה שהאריך מעלתו במה שמצאו דריזיל קשה ודן אותו לבשר שהרופא גוררו והביא דברי הנודע ביהודא מהד"ק חלק יו"ד סי' י"ד דאם גבוה מעט לא חשוב ריעותא וע"ז כתב מעלתו דכל שהיה מעל"ע כמו שנראה בנ"ד הדריזיל עבר מעל"ע יש להחמיר. הנה בשו"ת שבות יעקב ח"ב סי' ס"ד הנ"ל מבואר דבנפוח קצת ועב קצת אין להחמיר ומ"ש מעלתו להחמיר כמו בכבד דקשה כאבן ואולי הוא קשה כאבן הנה אין להחמיר כל כך וגם אמר דאולי מכח המחט היה קשיות הדריזיל אף שרחוק כג' או ד' אצבעות הנה זה ודאי רחוק דבמקום שנמצא המחט לא ראינו שום קושי וכובד וכרחוק ג' או ד' אצבעות נעשה הקושי וגם מי החזירו לכאן וגם מה שדימה מעלתו לווארצלין שכתוב בפרי מגדים במשבצות זהב סי' מ"ח וכן בתולעים הנמצאים בתוך הדקין המוזכר במשבצות זהב סי' מ"ו ס"ק זיין קשה לדמות ולהחמיר וגם במה שניקב במקום הדריזיל על ידי העברת הסכין פשיטא דיש לתלות ע"י העברת הסכין ומה גם שהאשה בעצמה אמרה שמצאה כמו דרעליא על השופשטאכי דהיינו כמו רוטב קשה קרוש ורק שבתה א"ל שמאוס לה לאכול וע"כ נקבה בסכין לא שהיה הנקב שם בפ"ע ואף שאינו רק ספק שהאשה תאמר שנמצא דריזיל נקוב בעצמותו מכל מקום אין להחמיר כל כך כיון שכל אלה אינו רק ספק ויש ס"ס רבות להקל וע"כ כיון שהוא הפסד מרובה ותערובות כלים והנה הכלים ודאי שאינן בני יומן מאז ועד עתה ובס"ס יש להקל גם במתכת מבלי להגעילו ובכלי חרס גם כן יש להקל כיון דהוה אינו בן יומו ויש ספיקות רבות ויש לסמוך על סברת הפוסקים בסי' נו"ן דאף בספק ריעותא הנולד מחיים כל שנשחטה בחזקת היתר עומדת ומכ"ש כאן כיון דיש ספיקות רבות עכ"פ אינו ספק השקול שהרי יש צדדי ספיקות הרבה להקל. ומ"ש למעלה בשם מעיל צדקה אף שהוא צידד שלא לילך בתר קורבא רק בתר רובא הנה לפמ"ש בתורת חיים ב"ב דף כ"ד בסוגיא דניפול דקורבא דמוכח אזלינן בתרה ועיין בשו"ת פנים מאירות ח"ג סי' ב' ובשו"ת זכרון יוסף חלק אהע"ז שהעלו דברובא דליתא קמן אזלינן בתר קורבא ע"ש והוא הדין כאן הרוב ליתא קמן והקורבא הוא קורבא דמוכח אזלינן בתר הקרוב:

מהרב מוה' נתן הלוי נ"י אבד"ק קילקיב במה שאירע בריאה שנמצא בו נקב במקום שהעביר שם הטבח את ידו ובהנקב יש בו חסרון הניכר קצת בשר ועור ולכאורה מבואר ברמ"א סי' ל"ו סוף ס"ח דנמצא נקב שהיא פתוח אין תולין בשום דבר ומבואר בתב"ש דהיינו כעין נקב שיש בו חסרון וע"ז האריך מעלתו כיון דכל הטעם דתלינן במשמוש היד דטבחא הוא משום שנשחטה הותרה ומוקמינן אמצוי וכיון שמצוי להיות אשר הסכין עב וגס ויוכל להיות שנחסר ע"י הסכין ומש"ה חסר וממילא הוא פתוח דהיינו חלל ולמה לא נתלה וכמו בזאב שבא ואחסר קצת מריאה אטו לא תלינן בהזאב כל שראינו שהזאב בא ונטלו ואם כן ה"ה בזה וע"כ האריך דכל שע"י חסרון שנחסר נעשה פתוח בודאי תלינן והתב"ש לא כתב רק שאם הוא כעין נקב שיש בו חסרון והיינו במקום שאין שייכות להך פתיחה ולא שייך לתלות במצוי והאריך בזה הנה לפענ"ד נראה דכאן טריפה דכל שהוא פתוח ואינו מרגיש הטבח שמידו נעשה הוא טריפה כמ"ש ביש"ש סי' נו"ן דבעינן שירגיש הטבח שמידו נעשה והובא בתב"ש שם ס"ק כ' והפר"ת הוסיף דאם הרגיש הטבח שעשה נקב אבל לא הרגיש שעשה פתוח אינו מועיל וכ"כ במ"ע שורש רביעי ענף שני ס"ק ח' וה"ה בזה. ותדע דאם לא כן היה לו להיש"ש לכתוב דכל שיש לתלות שע"י החסרון נעשה פתוח כשר וע"כ דבזה לא תלינן. ומ"ש ראיה מזאב אינו ראיה דשאני זאב דודאי נוקב דהרי גם בנקב עגול תולין בזאב כמ"ש הדמש"א הובא בכנה"ג אות ל"ד בהגהת ב"י ובמ"ע שם ס"ק ט' כתב דאף בפתוחים ויש בהם חסרון תלינן בזאב משא"כ בטבח דאינו ודאי נוקב ואם כן אין ראיה מזאב ומכל מקום לדינא נראה לפענ"ד דצדקו דבריו דבאמת תולין במצוי וכיון שמצוי להיות חסר ע"י הסכין וממילא הוא פתוח למה לא נתלה בו כיון דנשחטה בחזקת היתר עומדת עד שיוודע לך והיינו דבעינן דבר ברור וכל שאפשר לתלות למה לא נתלה ועיין מ"א סי' תס"ז ס"ק ט"ז דתולין במצוי ובב"ש סוף סי' וא"ו וה"ה כאן ויפה כתב מעלתו דדוקא באם הוא פתוח ואינו חסר אם כן ממה בא הפתיחה ע"כ דנעשה מחיים ומ"ש התב"ש כעין נקב שיש בו חסרון היינו כמו ששם ע"י החסרון נעשה פתוח ה"ה כאן כל שפתוח כעין זה טריפה אבל כל שיש חסרון דהפתיחה היא בשביל חסרון כשר וכן נראה לפע"ד דהנה ר"ה אמר בהמה בחייה בחזקת איסור עומדת עד שיוודע לך במה נשחטה נשחטה הותרה עד שיוודע לך במה נטרפה. והנה הרשב"א בתה"א שער ראשון כתב דמן הדין היה שלא יועיל אף רוב עד שיוודע ידיעה וודאית אלא כיון דבהמה לא אתרעי אזלינן בתר רובא ולפ"ז ה"ה להיפך בנשחטה בחזקת היתר עד שיוודע לך מהראוי שיהיה ידיעה ברורה שטריפה ואף רובא לא תועיל וניהו דנימא דרוב מועיל כמו ברישא דמועיל רובא אבל כל שיש רוב להיפך ומצוי שיהיה כן פשיטא דאין להטריף. ובזה נראה לפענ"ד ליישב דברי הגהמ"ר שהביא הש"ך בסי' ל"ו דכל היכא דתלינן אפי' אדמי ולא אקיף כשר והמהרי"ט ח"א סי' ל"ז הסכים ג"כ כן ובפר"ח חולק דהרי הרמב"ם כתב בפ"ו משחיטה דגבי ב"מ אם נקבו ואינו ידוע אם קודם שחיטה או לאחר שחיטה נוקבין נקב אחד ואם אינן דומין קודם שחיטה נקבו וכך כתב הרוקח בידוע שקודם שחיטה ניקב ומשמע דאינו מחמת ספק רק שודאי קודם שחיטה היא והוא הדין כאן ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת סברת הגהמ"ר היא נכונה לפמ"ש דהא צריך לדעת בבירור שנטרפה ומספק מוקמינן אחזקת היתר אך לכאורה זה טעות דכל שנולד ריעותא וראינו נקובה והספק אם קודם שחיטה או לאחר שחיטה כיון שאין לנו במה לתלות עפ"י רוב קודם שחיטה היא ואם כן לא שייך חזקת היתר דהא הספק מעיקרא אם הי' כאן חזקת היתר כלל וגם שוב שייך מחזיקין מאיסור לאיסור אך זה אם לא הי' לנו במה לתלות שוב החזקת היתר בתקפו כיון שיש לנו לתלות אם כן תולין במצוי ואם כן מה בכך שחזינן ריעותא דלא אדמי אבל החזקת היתר הוא חזקה טובה דהרי יש לתלות שלאחר שחיטה ותולין במצוי אף דחזינן ריעותא דלא אדמי מוקמינן אחזקת היתר דבעינן שידע במה נטרפה והרי כאן יש במה לתלות ואם כן להיפך יש חזקת היתר ומה אכפת לן במה דלא דמי וזה ברור ודו"ק:

והנה ביום ד' קדושים עשרה למב"י שנתרט"ז הגיעני מכתב מהרב מו"ה צבי הירש העלליר נ"י מפאמארין בעסק ד"מ ובסוף התשובה נשאלתי במכה שנמצא בהמסס ובצד החיצון נפוח כעין מכה ובפנים כעין רקבון והיינו אם תחב בצפורן בשאר בשר לא הי' נכנס בו ובבשר הנפוח נכנס בו הצפורן ואח"כ גרר את הנפוח עד שלא נשאר רק העור ובכ"ז לא סר מראה גרין שהי' לו מקודם כי שלט המראה מעבר לעבר רק הקרום דהיינו עור ההמסס הי' חזק ובריא והטריף מטעם המבואר בסי' מ"ח דכל מקום שנשתנה מראית בשר דינו כנטל ועל זה כתב דבסי' מ"ג מבואר דלקתה בשינוי בשר דינו כנקבה ומשמע שם דדוקא אם הבשר נשתנה קצת וכ"כ הט"ז שם ס"ק ה' אבל מדברי הש"ך משמע שם דאם נשתנה מראית הבשר מעבר לעבר אף שלא לקתה גם כן טריפה וכ"כ בשם ספר הארוך והנה לפענ"ד גם הט"ז מודה דדוקא בטחול דניטל כשרה היא דבעי לקותא שיהי' כנקובה אבל בהמסס דגם ניטל טריפה גם שינוי מראה פסול דהוה כניטל והנה מעלתו הביא דברי התב"ש בסי' מ"ג שהחמיר בשינוי מראה לחוד וכתב דהנוב"י מהדו"ק יו"ד סי' י"ג וסי' י"ד האריך להקל בשינוי מראה לחוד והנה יפה כתב מעלתו שהנוב"י לשיטתו בסי' יו"ד שס"ל ששאר מראות כשרות וע"כ שאינו לקותא ובמראות הכשרות דמנו חז"ל הם אף שיש בהם לקותא והוא האריך די"ל דמה דחשב ירוקה ואדומה הוא מפני דס"ד דלא נבלע הדם ולכך יהי' טריפה ואם כן אין ראיה דמראות הכשרות הם בלקותא וגם הנוב"י בעצמו חזר בו והודה להתב"ש כמ"ש הראש אפרים ע"ש בק"ה וגם הפרי מגדים האריך להחמיר בלקותא קצת. ומ"ש בשם ספר יהושע בסי' ל"ד בלקותא קצת אם אין מוגלא תחתיה והוא דחה דיש לומר דשאני בועות דיש לומר רשימא הי' משא"כ כאן דהיה נפוח וגם מ"ש בס' יהושע ראיה מהפרמ"ג אין ראיה דמה שהצריך לחתוך הבועה הוא לפי דאולי כשיגרור הליחה לא יהי' עוד מראה ויכשיר וכמ"ש הפ"ח שם גם מ"ש שם מהש"ך יש לדחות דיש לומר דצריך שהבשר יהי' רוע תחתיו אבל לא מעל"ע כמו שכתב הש"ך בסי' מ"ד ס"ק ח' כעין זה לענין כוליא הנה יפה כתב בזה:

במה דמבואר ביו"ד סי' ג' דאם היה הסכין מונח בחיקו או בידו ונפלה דהוה כנפלה מעצמה הנה בשנת תרט"ז אור ליום ד' לך בלמדי עם תלמודי אמרתי בעת לימודי בב"י שיש להביא ראיה מב"ק דף כ"ו ועיינתי בתה"א שהביא משם ונהניתי. אמנם אח"כ אמרתי לעיין מהא דאמרו בזבחים דף כ"ה דנשפך הדם על הרצפה ואספו פסול והיינו משום דבעינן שפיכה ע"י אדם וכדאמרו בדף סמ"ך ודלמא משום דסבר שפיכה מכח אדם בעינן הרי דזה לא מקרי מכח אדם אף דהוא שוחט להצוואר ונשפך על ידו. הן אמת דרש"י בפסחים דף ס"ה שכתב בהא דאמרו שמא לא נתקבל בכלי ופירש"י דאמרינן בפרק שני דזבחים דף ט"ז דנשפך מן הצוואר על הרצפה ופסול ועכ"פ מבואר דזה לא מקרי שפיכה ע"י אדם הן אמת דדברי הש"ס בדף ס' צ"ע דשם אמרו ודלמא משום דבעינן שפיכה ע"י אדם ומשמע דהטעם לא הוה בשביל זה והרי משנה מפורשת היא ומיהו באמת שם הטעם דהרי כבר נשפך על הרצפה ולא קבל לכלי אבל עכ"פ מהש"ס נלמד דזה מקרי שלא בא ע"י אדם ומזה ראיה ברורה להש"ע וצ"ע דלמה לא קאמר בש"ס הטעם משום דבעינן שיקבל בכלי כמבואר בדף כ"ה שם ועיין בתוס' סנהדרין דף ע"ז ד"ה סוף:

והנה אחר זמן רב א' ויחי ח' טבת בשנת תרי"ז הגיע לידי מכתב מבריסק ובסוף התשובה שם הקשה בהא דכתבו התוס' בסנהדרין שם ד"ה סוף דנפלה סכין ושחטה דפסולה וקשה דנפלה נמי להוי כהפילה למ"ד אשו משום חציו ותירצו דאתיא הסוגיא שם כמ"ד אשו משום ממונו וע"ז הקשה דשם פריך לר"י דס"ל דלחולין בעי כוונה והא אמר ר"י הלכה כסתם משנה ותנן נפלה ודייקי הא הפילה כשר כר"נ אלמא דלא בעי כוונה וקשה לר"י דס"ל דאשו משום חציו לא אתי שפיר מה דפסול בנפלה והיא קושיא חמורה וכמדומה שראיתי הקושיא באיזה ספר. ולפענ"ד נראה דהנה באמת קושית התוס' צריך ביאור דמה קושיא הא במשנה מפורש וזבחת מה שאתה זובח אתה אוכל והרי אף דאשו משום חציו מכל מקום אינו זובח הוא רק חציו אבל זה אינו דכל דאשו משום חציו והתורה חייבה אותו מיתה בשביל חציו וע"כ דהוה הוא הרוצח וה"ה דהוה הוא הזובח. אמנם נראה דעדיין קשה דמכל מקום לא דמי דאם נימא דבעי כוונה לחולין א"כ ל"ד דבשלמא כשהוא זובח הוה כוונה משא"כ בחציו דעכ"פ לא נתכוין הוא ולפ"ז לר"י שפיר פריך הש"ס דגם בהפיל הוא לא לתכשר דבעי כוונה וה"ט דנפלה דפסול לר"י דהרי בעי כוונה והתוס' לא הקשו רק לדידן דקי"ל דלחולין לא בעי כוונה ואם כן גם בנפלה לתכשר למ"ד אשו משום חציו אבל לר"י שפיר יש לחלק. איברא דלפ"ז צריך להבין לפי מה דמשני הש"ס בשחיטה אפילו ר' יונתן בר"י מדגלי רחמנא מתעסק בקדשים מכלל דחולין לא בעי כוונה וקשה דאם כן לפ"ז נפלה נמי. אמנם באמת לא קשה כיון דכל טעמו של ר"נ מדכתיב וזבחת ולא כתיב וחתכת אי בעי כוונה לחתיכה לזביחה נמי לבעי וכדאמר רבא בהא זכינהו ר"נ לרבנן ולפ"ז הרי כתיב וזבחת ואכלת א"כ יש לומר דלענין נפלה מכל מקום אינו הזובח וניהו דלא בעי כוונה לשחיטה היינו כשהוא זובח אבל כל שאינו זובח רק חציו זובחים בזה בעי כוונה אף דחציו חייב עליו אבל עכ"פ פסול לשחיטה. ובזה נראה מה דמסמיך הש"ס הך דרבא דבהא זכינהו ר"נ לרבנן תיכף אחר מה דמשני לר"י וקשה דהך דרבא איבעיא ליה לקובעו בתחלת הסוגיא דאוקימנא כר"נ ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת יש לומר דר"נ לא בעי כוונה כלל לחולין אבל לר"י דבעי כוונה לחולין רק דבשחיטה גלי קרא מדמתעסק בקדשים פסול מכלל דבחולין כשר ולפ"ז ע"כ הטעם משום דלא כתיב וחתכת אלא וזבחת כדאמר רבא דאל"כ יקשה נפלה למה פסול וע"כ דדוקא במה שהוא זובח הוא דלא בעי כוונה אבל חציו בעי כוונה ודו"ק היטב כי נכון הוא לפענ"ד. ודרך אגב ארשום מה שהראני הרבני המופלג מו"ה אלטיר יוסף עפשטיין נ"י מ"ק סטרעליסק ביום ה' אמור כ"א למב"י שנת תרכ"ד במ"ש בש"ע חו"מ סי' שע"ח סעיף וא"ו דאם ראוהו שנכנס אם הוזק בו פטור ואח"כ כתב בס"ז הי' שניהם ברשות או שניהם שלא ברשות והוזקו זה בזה בין בגופים בין בממונם אם לא ידעו זה בזה פטורים אבל אם ראו זה את זה אעפ"י שלא כוונו חייבים ועל זה תמה דהא כל שהוזק פטור כל שלא כיון כמ"ש בס"י דאף אם בע"ה הוזק פטור כל שלא כיון והיא תימה גדולה ואמר לי שהגאון מוהראו"ו כתב בביאורו שנדפס מחדש שמ"ש אעפ"י שלא כוונו זה לא נמצא ומוחק זאת ובאמת היא תימה רבה דהרי רש"י ותוס' כתבו דמ"ש בב"ק דף ל"ב דשניהן מהלכין ברה"ר והזיקו זה בזה פטורין דהיינו הוזקו וכ"כ התוס' בב"ק דף ל"ב הרי דבהוזקו פטורין ודברי הבאר הגולה דרשם על אעפ"י שלא כוונו דברי רש"י היא תימה דאייתו כהאי עורבא דמייתי נורא לקיניה דהרי רש"י כתב בהיפך ולא עוד דהטור הביא בשם הרמ"ה דבשניהם ברשות פטורים אף שהזיקו כיון דתרווייהו עבדי מעשה וכתב כן ליישב הלשון ששנו חכמים במשנה הזיקו דפטורים ולא כרש"י דהגיה הוזקו ועיין יש"ש פרק המניח שם ובב"י סי' שע"ח אבל עכ"פ בהוזקו לכ"ע פטורים ויגעתי ולא מצאתי דבר ולפענ"ד להגיה בטור וש"ע במקום שכתב והוזקו ובא להוציא מדברי הרמ"ה שכתב דאף בהזיקו פטורים וע"ז כתב דבהזיקו חייבים אף ששניהם עבדי מעשה וז"ש לפיכך שניהם רצים והוזקו פטורים דבא להורות דמ"ש במשנה והזיקו צריך להיות והוזקו כמ"ש רש"י ותוס' שם. ובזה מיושב גם מ"ש בסי' תכ"א ס"ז ח' דשם ביאר בהדיא דבהוזקו פטורים ובהזיקו חייבים דלא כהרמ"ה וכן נראה מדברי הט"ז שנדפס מחדש בסי' שע"ח שהבין כן. ודרך אגב אומר במ"ש בהג"א פרק המניח בדף ל"ב שם כמ"ש בע"ש שהא"ז כתב דוקא מחצי יום שאז טרוד בצרכי שבת ולפ"ז מ"ש בסי' ז' שאסור לדון בע"ש הי' נראה דוקא מחצי יום ואילך אבל קודם לא שייך טירדא ואפשר שחשו שמא ימשוך על אח"כ ולא יהי' מתונים בדין וע"כ לפענ"ד לצורך גדול יוכלו לדון גם לכתוב גט בע"ש קודם חצות כנלפענ"ד והנה בש"ע כתב דוקא דלא ידע אבל אז ראהו ובאמת שהמעיין בשיטה מקובצת ימצא שכל שידע בשעה שנכנס אף שלא ראהו כעת מכל מקום פטור ולכך דקדק הש"ע וכתב שראוהו שנכנס דהיינו אף שלא ראוהו כעת פטור ודו"ק:

היום הראני תלמודי הרב החריף מו"ה יוסף יעקב ווילער נ"י במ"ש רש"י במגלה דף יו"ד ד"ה כל מצות הללו הנוהגות בבתי ערי חומה כגון שילוח מצורע וקריאת מגילה וע"ז הקשה דמכאן מוכח דבחו"ל גם שמוקפין חומה מכל מקום לא קרינן בט"ו דאל"כ מה נ"מ אי קדושה ראשונה בטלה או לא הא לא גרע מאילו הי' חו"ל כל שמוקפות חומה קורין בט"ו ושוב מצא בטורי אבן בדף ב' ע"ב ד"ה אלא שושן דעבדא כמאן שהקשה כן והניח בקושיא. ואמרתי בזה בלי עיון בספר כי לבי בל עמי שאבי מורי הרב הגאון ז"ל מת בחדש העבר ועוד לבי נאנח וחלקתי דיש לומר דמוקפין חומה בחו"ל אם כעת חרב ואינה מוקפת חומה אז לא קורין אף שהיתה מוקפת חומה מימות יהושע בן נון אבל בא"י אף שכעת חרבה מכל מקום כל שהיתה מוקפת חומה קרינן בט"ו ואם כן שוב שפיר נ"מ במה שלא בטלה קדושה הראשונה דאם בטלה שוב הוה דינה כחו"ל וכל שחרבה שוב לא קרינן ביה מוקפת חומה ודו"ק כי זה דבר חדש. וראיתי בטורי אבן דף ד' ד"ה ישב אין לא ישב לא שהקשה דמה פריך הש"ס בפשיטות והא טבריא מוקף חומה הוה והרי אם קדושה ראשונה בטלה שוב לא מקרי מוקף חומה לענין מגילה ע"ש שהאריך ולפענ"ד נראה דלפמ"ש כל שלא חרבה אף שקדושה ראשונה בטלה מכל מקום הרי הקפת חומה דטבריא הוא לפי שים חומתה כדאמרו בדף ה' אם כן זה לא בטל ומועיל הקפת חומה אף שבטלה קדושה ראשונה ודו"ק. ומה שהקשה בהא דאמרו דף ב' בשלמא לתנא דידן היינו דכתיב מדינה ומדינה עיר ועיר מדינה ומדינה בין מוקפת חומה מימות יהושע בן נון ובין מוקף חומה מימות אחשורוש עיר ועיר לחלק בין שושן לשאר עיירות והקשה אי נימא דחו"ל אף שמוקף חומה קורין בי"ד לימא מדינה ומדינה לחלק בין א"י לח"ל ושניהם מוקפות חומה לפע"ד כל הטעם דחו"ל אף שמוקף חומה לא מועיל משום דבחו"ל אף המוקפים חומה הי' בסכנה גדולה ולפ"ז כל דמוקפות חומה מימות אחשורוש לא הועיל והיינו אף דמוקפות חומה אפ"ה לא מועיל מכ"ש בח"ל דלא מועיל דמכל מקום הם בסכנה כן נראה לפענ"ד פשוט:

והנה בקושית הש"ס ביבמות דף י"ד איקרי כאן לא תתגודו הנה בראשית ההשקפה אמרתי דלא שייך בזה לא תתגודדו דדוקא בספק בדין שייך לומר דהוה אגודות אגודות אבל כאן המקומות חלוקות דמוקפין עבדי בט"ו ופרזים עבדי בי"ד מאי לא תתגודדו שייך בזה ומצאתי ברא"ש סברא זו ונהניתי עד מאד אמנם קושית הש"ס מכפרים שהם פרזים ואפ"ה שינו מהפרזים בזה שייך לא תתגודדו ועל זה מחלק הש"ס בין תרי ב"ד והיינו דכפרים עושים במקומם וכמ"ש התוס' ועיין בטורי אבן באבני שוהם מה שכתב בזה ולפענ"ד סברת הרא"ש נכונה מאוד. והיום ביום הפורים לא אוכל לעיין בזה וגם איני בקו הבריאה ד' ישלח דברו וירפאני ויחזק לבי להגות בתורת ד' תמימה בבריאת הנפש והגוף:

בענין דדמ"ד שלום וכל טוב אל כבוד הרב החריף וכו' מו"ה אלכסנדר שמואל נ"י היילפרין האבד"ק גאליגע:

אשר שאל בעסק שותפים מעסק פריפינאציע התעשקו ראובן עם שמעון שראובן תובע משמעון שיתן לו חלקו בריווח וקרן ושמעון משיב לו היות שנודע לו בבירור שעשה העלמות גדולות בהבאת י"ש ושכר בלי תשלומי טשפווע וכאשר יוכל לברר לו מהכפרים שיש בהם הגראלנע שקיבל שם הי"ש כי שם נחשב ונחתם כראוי ועל השאר ישבע לו והוא תובע מארבע השנים שהי' שותף ועוד ישבע לו על משך ארבעה שנים שהחזיק הפ"פ טרם שקיבל אותו לשותף שנודע לו שהעלים הרבה והדיין הנברר מצד ראובן אמר שראובן אין צריך לברר וכ"ש לשבע שענין הטשפווע אינו מענין השותפות רק שהוא ככל המון המוזגים דפה והלא הי' להשותפים איש אחד שעמד על הפקודה שלא יעלימו ופעם אחד חפש אצלו ולא מצא וגם הלא בארבעה השנים הראשונים הי' י"ב צל מהטאפ ואח"כ לקחו כ"ב צל ואם כן הי' מוכס שאין לו קצבה ומותר להעלים והנברר מצד שמעון טוען שמ"ל בזה שחפש ולא מצא הלא הוא יודע בבירור שגנב ולקח בלי תשלומי טשפווע וגם מעולם לא נשמע שיהי' טשאפווא מוכס שאין לו קצבה וגם הלא נעשה ההשוואה בפני רבנים בקנין גמור או בכתב נכתב בח"ח שלא יעלימו המוזגים כי השותפים רצו למסור בחזרה להאדון הפ"פ והנבררים שלחו אחר הדיין שלהם והשיב שהוה מוכס שאין לו קצבה ומותר להעלים וע"ז האריך מעלתו וביקש מאתי לעיין בזה והנה כל מה שהאריך בזה יש לפקפק ולא נוטל אחת מבנתים כי מה שדימה לנכרי הבא מחמת אנפרות דנוטל מה שהנאהו הנה הביא בעצמו דברי הסמ"ע ס"ו רל"ו ס"ק י"ט דאינו מחויב לתת רק לפי מה שהי' נוטל מהאדון בעצמו שאולי הי' מוזיל גבם האדון בעצמו ומ"ש כיון שהי' יכולים להחזיר לאדון והי' רשאים כמבואר בב"ב דף נ"ד בתוס' ד"ה וישראל הנה לא דמי דשם זה לקח בדין אבל כאן למה להם לקחת הפ"פ ולתת סך הרבה שישכרו בשל עניים וכבר אינקטו ליה נגרי ברייתא וכדי בזיון וקצף שהאדון יקצוף על המוזגים בראותו ההפסד הרב שיגיע לו ומ"ש וגם בגוף הדבר שכתב דלא הוה כמוכס שאין קצבה ונתן טעם דלא הוה רק כמבטל כיסו של חבירו וגם מה שדימה להיש"ש פ"ו דב"ק סי' ד' ל"ד כאוכלא לדנא להמעיין ואין צריך להאריך בזה. אמנם בגוף הדין אם זה נחשב כמוכס שאין לו קצבה לפענ"ד שכיון שכבר נהגו מעולם לסחור הפ"פ והאדון דרכו מעולם להשכיר לא הוה כמוכס שאין לו קצבה דהא הוה ככל מסחר שכיון שעומד להפסד ולריווח שכאשר לא יהי' יי"ש בזול ויתיקר השער או שלא ירבו השותים והמוזגים יוכל להפסיד לא הוה כשוכר מוכס שאין לו קצבה שהרי הוה כמסחר ככל המסחרים ואטו בעל החנות יהי' נקרא מוכס שאין לו קצבה והרי הוא יכול לחשוב על המסחר כמה שירצה וא"ל דיוכל לקנות במקום אחר דאם כן בעיירות הקטנות שאין להם רק שנים או שלשה סוחרים יהי' מקרי גזלנים ז"א וגם כאן הוא מסחר ועומד לריווח ולהפסד ובזה לא שייך מוכס שאין לו קצבה וגם אם היהודים לא ישכרו ישכיר האדון לגוים ומה יעשו המוזגים וע"כ ברור דל"מ מוכס שאין לו קצבה. ועוד נראה כיון דגם הוא הי' שותף איזה שנים בפ"פ הרי גילה דעתו דניחא ליה ואיך יאמר גזלן אחד לחברו אני רשאי להיות גזלן ואתה אינך רשאי ועיין בע"ז דף נ"ד דאמרו ישראל מדפלחו לע"ז ניחא להו והוא הדין כאן ועיין שו"ת רמ"א סי' י"ב שכתב שכל שהוא קבל עדות שלא בפני בע"ד מותר לקבל עליו וכגמולו יעשה לו וה"ה כאן ע"כ ברור דזה הדיין הורה שלא כדין ולא תצייתו ליה שטעה בדין וחוזר. שבתי וראיתי שגם זה לא יתכן שבכל המוכסין יש דבר שתלוי בריוח והפסד אמנם העיקר נראה דשאני כל מכס שמוכרח כל אדם לתת ובזה הוה גזל במוכס שאין לו קצבה אבל כאן שאם לא ירצה להיות מוזג לא יוכל לכופו כי כל אחד על מה שצריך לביתו יוכל להביא ממקום אחר וגם המוזג אם קונה מהמוכס ביוקר גם הוא מוכר ביוקר ובאמת אם לא יוכל למכור ביוקר כל כך המוזגים לא יאבו למזוג ומוכרח המוכר להקל בכה"ג לא שייך מוכס שאין לו קצבה כנלפענ"ד. ובאמת מלבד שראוי ללמד זכות על ישראל שלא יהי' פסולים לעדות ולשבועה אף גם שמצינו שהב"ח ומהרש"ל טרחו להחזיק תקנת השטפווע שיהי' חזקתם חזקה וגם בש"ע או"ח סי' רמ"ד ס"ו מצינו שחשו לתקן ששוכרים המכס איך יעשו בשבת וכבר נהגו כן מימים קדמונים לא ניחא למרייהו דלימא שכל דעברו ונעשו פסולים ע"כ נדחקתי לקיים המנהג אבל בנ"ד הדבר ברור שהוא צריך לשלם כל מה שיברר וגם לשבע על המותר והמורה שהורה שהוא מוכס שאין לו קצבה טעה:

בענין תפיסה דלאחר מיתה דלא מהני אף שיש מיגו כמ"ש המהרש"ל והמלמ"ל פרק כ"א מטוען תמה ע"ז דהא בעדים קי"ל דלהחזיק מקבלין שלא בפני בע"ד וראיתי להקצה"ח שחידש בסי' ק"י דשאני עדים דכל שמעידים כעת ויוכל להעיד גם אח"כ מועיל משא"כ מגו דלאח"כ לא יהי' לו מיגו והו"ל מגו דלמפרע ע"ש שהאריך ואני אומר דאם כי דבר חכמה אמר ומושכל אבל אחר המחילה הוסיף בדברי המהרי"ט בחו"מ סי' ל"ב מה שלא עלה על דעתו והמהרי"ט כתב סתם דכל שהוא להחזיק לפטור עצמו מהתביעה יכולין לקבל אבל לא מצד שיהי' יכולין להעיד גם אחר כן ולדבריו למה לא נקבל גם להוציא מעות מטעם שיכולין להעיד אח"כ וגם בלא"ה תמוהין הדברים דהא כל שהעידו כבר שייך עביד אינש לאחזוקי דיבוריה כמבואר סי' כ"ח וע"ש בט"ז וגם לפמ"ש הרשב"א הובא ביתה יוסף חו"מ סי' שפ"ח בתשובה שכתב לרבני צרפת דעיקר הטעם דאין מקבלין שלא בפני בע"ד הוא מטעם דהתורה אמרה והועד בבעליו והיינו שכ"ז שהבע"ד עומד לא יחציפו העדים לשקר ולפ"ז הרי נודע שיטת הרשב"א גבי אין האשה מעיזה דכל שכבר התחילה להעיז שלא בפניו שוב תוכל להעיז אח"כ דעבידה לאחזוקי דיבורה ע"ש וה"ה כאן הא כל שכבר העידו שלא בפניו שוב לא מועיל גם מה שיעידו אח"כ בפניו. אברא דמבואר בסי' כ"ח דכל שהעידו שלא בפניו חוזרין ומגידין בפניו ואולי משום דס"ל דאין מקבלין שלא בפני בע"ד היא רק מדרבנן בד"מ ולכך ל"ח בדיעבד אבל עכ"פ שיהי' מועיל לפטור מטעם שיחזרו ויעידו זה ודאי אינו דהרי גם להוציא מועיל אם יחזרו ויגידו וע"כ דברי הקצה"ח תמוהין. והנה בגוף הסברא דלהחזיק נאמנים להעיד שלא בפני בע"ד כבר כתבתי בתשובה אחת באורך ע"פ מה דמבואר בחו"מ סי' שי"ז והוא מקורו מב"מ דף ק"י דכל דעבידי לגלוי לא מטרחינן שני פעמים ע"ש ולכך אין מקבלין ולפ"ז לכך לפטור מקבלין כדאמרו שם ארעא היכא דקיימא תיקו וה"ה הכא כל שאינו משנה הדבר מכפי מה שיהי' לא שייך אטרחי ב"ד פעמיים והארכתי הרבה בזה. ובזה נראה לי דבר חדש דדוקא עדים מקבלין לפטור דכמו שכתב הרא"ש שם דאם אי אפשר לברר הדבר כגון שנשתקע הדברים דל"ש שיתגלה הב"ד פוסקים הדברים ולפ"ז גם כאן כל שיש עדים אם כן אף שיבואו עדים אחרים ויעידו להיפך אינם נאמנים להוציא הדברים דהו"ל תרי ותרי לכך מקבלין לפטור וא"ל דלמא יבואו עדים שיזימו דזה אינו דהא באמת הזמה חידוש הוא דמה חזית דגזירת הכתוב הוא ולפ"ז זהו כשמזימין בהדיא אבל לא נחוש שמא יבואו עדים להזים דבאמת תרי עדים האמינה התורה ואם כן שוב לא חיישינן שמא יבואו עדים להזים וזה ברור כשמש. ולפ"ז לענין מגו ניהו דמגו הוה כמו עדים אבל כל שיבואו עדים ודאי נאמנים והרי מגו במקום עדים לא אמרינן א"כ שוב לא מועיל תפיסה לאחר מיתה במגו דאין מקבלין עדים שלא בפני בע"ד וז"ב ודו"ק. ובלא"ה נראה לפענ"ד דשאני עדים כיון דקי"ל עביד אינש דינא לנפשיה ובלבד שיהי' ברור לו הדבר אם כן כל שיש עדים אין הב"ד פוסקים כלל רק דעביד דינא לנפשיה אבל מגו אטו מגו הוה דבר ברור והרי מגו להוציא לא אמרינן וכדומה כמה ענינים עכ"פ אינו דבר ברור ושוב לא שייך עביד אינש דינא לנפשיה שאין זה ברור ולא אמרינן מגו בזה דאין הב"ד עושים דבר שיצטרכו לחזור ולדון וכנ"ל. ובלא"ה נראה לפענ"ד דמגו לא הוה כמו עדים ומגו אינו רק מתורת אומדנא דאילו הי' משקר הי' אומר טענה יותר טובה וזה אינו רק אומדנא ומה"ט נ"ל דלכך מגו להוציא לא אמרינן דאומדנא ל"מ להוציא ועיין בב"י חו"מ סי' ט"ו ובשו"ת מזרחי ולכך מגו במקום עדים לא אמרינן דעדים הוה בירור ומיגו אינו רק אומדנא ולכך לא מהני התפיסה במגו נגד יורשים דעדים הוה כמו בירור ומגו אינו ברור רק אומדנא וזה ברור ודו"ק היטב:

יום הששי פ' חיי שנת רל"א באור ליום למדתי משניות והגעתי לפרק החמישי משנה ב' ממסכת ע"ז שם כתב הרע"ב ויש משביח ולבסוף פוגם כגון שומן הבשר עם החמאה או טעם בלוע בכלי שאינו ב"י שבתחלה הי' משובח ואח"כ נפגם ואלו השנים אסורים מספק והתוס' יו"ט תמה על זה דאינו ב"י אינו ספק רק ודאי ולא אסור רק מדרבנן גזירה אטו בן יומו כדאמרו בסוף ע"ז ובאמת שהיא תמוה נשגבה ובכל עת שהגעתי לזה הייתי משתומם על הרע"ב דמה ראה על ככה. וכעת אמרתי דיש ליישב דבריו וטרם יהי' כל שיח אמרתי דלכאורה הדבר מפורש בע"ז דף מ"ז ע"ב אמר ר"כ מדברי כולם נלמד נותן טעם לפגם מותר ופירש רש"י ר' יהודה ורבה בב"ח ור"ל ור' אבוהו והדבר תימה דמה ענין ללמוד מהשביח ולבסוף פוגם דמיירי ר"י ורבה בב"ח ורב דימי להך דאב"י דשם בודאי מותר ובשלמא לר"ל ור' אבהו שפיר דמדמה למה שנתן טעם פגום לאינו בן יומו אבל רבב"ח ור"ד ור"י כל דמיירי בהשביח ולבסוף פוגם ומה ענינו לאינו ב"י וע"כ דהם שווים לדינא וא"ל דמכח כ"ש הוא דהשתא בהשביח ולבסוף פוגם אסור מכ"ש באב"י דאם כן למה תלה מדברי כולן דהרי אף אם נימא דהשביח ולבסוף פוגם אינו אסור רק מספק אבל אב"י ודאי מותר ואח"כ שאלו מכלל דאיכא למ"ד נותן טעם לפגם אסור ומשני אין והביא דברי ר"מ אלמא דחד דינא אית להו ואין לומר דמכח כ"ש אמר דהשתא באב"י אוסר ר"מ מכ"ש בהשביח ולבסוף פוגם דזה אינו במשמעות הלשון וע"כ כשיטת הרע"ב. אמנם מקום הספק בזה היא דבאינו ב"י נחלקו ר"מ ור"ש והרי בעירובין דף מ"ו הניחו בתיקו ר"מ ור"ש היכא קי"ל ואם כן זה הספק גם בזה דמקור הפלוגתא היא בין ר"מ ור"ש ולכך הוה ספק כמאן הלכתא. ובזה יש לי לתת טעם למה אמרו הכלי והמאכל שבתוכו נאסר והתוס' סוף ע"ז ד"ה מכאן ואילך נתקשו בזה ולפמ"ש יש ליישב דלדידן דהוא ספק אם אינו ב"י אסור כר"מ או כר"ש אם כן הכלי אוקי בחזקת אסור דבעת שנתבשל בתוכו הי' הכלי באיסור אבל המאכל שיתבשלו בתוכו זה בחזקת היתר עומד ולכך מותר. ובזה י"ל מה שכתב רש"י בע"ז דף ע"ו ד"ה גבי קדשים דנותר איסור כרת הוא ותמהו כולם לאיזה צורך כתב כן. ולפמ"ש אתי שפיר דכבר נודע דאף לשיטת הרמב"ם דספק מוהר מה"ת אבל בכרת אסור ועיין שו"ת פנים מאירות ח"א סי' ט"ו ובפרי מגדים ריש הלכות טריפות בפתיחה וגם אני הארכתי בזה ולפ"ז שם דמשני הכא היתירא בלע התם איסורא בלע והרי גם באיסורא בלע הא לא הוה רק ספק וע"ז כתב רש"י דתרתי הוא ועכ"פ דברי הרע"ב יש לו פנים בהלכה ועיין תוס' פסחים דף מ"ד ע"ב ד"ה ורבנן דאף דר"ע ס"ל כר"ש מכל מקום לא ס"ל כיותיה לגמרי דשלשה מחלוקות בדבר ועיין מהרש"א שם ולפ"ז לא נשאר רק ר"מ ור"ש ויש ספק כמאן קי"ל לכך כתב הרע"ב דהוא ספק והרמב"ם פסק דנותן טעם לפגם מותר מן התורה ובפגום ולבסוף השביח ובהשביח ולבסוף פגום אוסר ע"ש בפרק ט"ו מהלכות מאכלות אסורות ולכאורה תימה דהרי רב כהנא אמר מדברי כולן נלמד דנותן טעם לפגם מותר וכיון שפסק דנו"ט לפגם מותר למה פסק בהשביח ולבסוף פגום דאסור וראיתי בלח"מ שם דכתב גם כן דר"מ ור"ש הוה ספק ע"ש שהאריך ור"מ ור"ש לא פליגי בקראי ע"ש שהאריך ועכ"פ דברי הרע"ב יש להם מקום כמ"ש ודו"ק:

להרבני המופלג החריף מו"ה צבי אלימלך נ"י בהרב מו"ה משה אבד"ק זאהלין:

מכתבו הגיעני והנה אם כי טרדות רבות עלי והשאלה כמדומה שלא הי' רק לפלפול בעלמא וסוגיא דפתח פתוח כבר דשו בו קמאי ובתראי וגם אני הארכתי בזה בכ"ז למען הלהיב אח לבבו לתורה אמרתי להראות לו כי לא השלכתי דבריו אחרי גיווי והנה שאלתו באשה אחת בתולת בת ישראל נשאת לאלמן כהן ובעת כנסה לחופה לא היתה טהורה והמתין חמשה ימים וטבלה ובעל אותה ואח"כ בא ואמר פתח פתוח מצאתי ושאל ממעלתו אם מחויב להיות עמה כי היא ממיוחסי ארץ ואינו רוצה לביישה והנה מעלתו האריך בסוגיא דפ"פ והנה מה שכתב מעלתו ליישב דברי רש"י בריש כתובות שפירש דנתקן זמן כניסה בשביל שיבא לידי בירור והתוס' הקשו דאם כן איך מוכח דטוען פ"פ נאמן ודלמא כדי שיבא לבירור וע"ז כתב דכל דליכא ריעותא ואמרינן דלא קים ליה בפ"פ שוב אין צריך לברר כל שיש ס"ס והאריך בזה:

והנה תמהני על מעלתו לאחר שהביא כל דברי האחרונים ואחרוני אחרונים למה לא ראה דברי הר"ן ברי"ף שכתב כעין זה. ומ"ש להקשות מהא דקאמר הש"ס בדף ט' אי למיתב לה כתובה וע"ז הקשה דהא בזה שוב יקשה הא זנות ל"ש ותירוץ התוס' שלא תשב באיסור כל ימיה לא שייך כאן דהא לאיסור אינו נאמן וכתב שהקשה לכל גדולי הדור ולא השיבו תמהני דקושיא זו כבר מוזכר בספר מים עמוקים ויאמין לי שאינו ת"י אבל כבר ישבתי הקושיא הזו בקונטרס שלי על פ"פ. גם קושיתו מה שהקשה בהא דאמרו ניתיב לה והא נ"מ ללקיחות זה קושית העולם ומוזכר בהקדמת עמק ברכה וביתר ספרי אחרונים וגם זאת ישבתי ואם אמרתי לכתוב ולהעתיק בזה קשה עתיקא ואין הזמן מסכים להשיב ע"ד פלפול. אמנם אל זה אביט למ"ש לענין דינא במ"ש דאינו נאמן בזמן הזה משום דיש חר"ג הנה כבר קדמו בישועת יעקב לדו"ז רבינו הגדול ז"ל בסי' ס"ח יעו"ש וגם אני חזון הרביתי בזה. והנה מ"ש בשם הח"מ סי' ס"ח ס"ק ח' דבזמן הזה שמקדשין תחת החופה אפילו באשת כהן ליכא למיחש דשמא תחתיו דשכיחי שושבינן ותמיד מצוי עמה נשים ובתולות לא שייך חשש שתזנה בעת ההיא ע"ש וכ"כ הב"ש שם בשם הח"מ. והנה תמהני דסתמו הדברים בשם עצמם והדבר מוזכר בב"י בסי' וא"ו שכתב ונראה דאם קדש ובעל מיד דאפילו באשת כהן מותרת ונראה דה"ה אם בא עליה לאחר זמן ועדים מעידים שלא נפרדו ממנה באותו זמן בענין שאין לספק שנבעלה לאחר באותו זמן דאפילו אשת כהן שרי וע"ש ומצאתי בט"ז שם דבעינן שיושיב עליה עדים לשמרה דבלא"ה אינו מועיל ובנו חורגו הגאון מו"ה אריה ליב השיב דאף בהושיב עדים לא מועיל דאטו בכיפי תלי לה וכתב המגיה דכל שהושיב שומרים לשמרה ודאי נשמרה בטיב ע"ש ולפ"ז נפל בבירא הך דינא דח"מ דכל דלא הושיב שומרים במכוון לשמור אותה לא מועיל וזה מכוון בלשון ב"י שכתב ועדים מעידים עליה שלא נפרדו ממנה באופן שאין לספק שנבעלה באותן זמן וזה דוקא כשהושיב עליה עדים לשמרה. ובלא"ה תמהני דהא אכתי יש לחוש שמא נבעלה לפסול לה וצריך להיות תרי רובי וכמבואר לעיל סי' וא"ו וכבר העיר בזה בבית מאיר בסי' ס"ח שם וכן בהפלאה בק"א שם כמ"ש מעלתו בשמו ותמהני על ההפלאה שלא זכר דברי הב"י והב"ש שכתבו שם דתולין במצוי וגם כבר תמהתי בחבורי כת"י שהתחלתי לכתוב בשנת תר"ג דלפי דברי הח"מ וכן מצאתי בשיטה מקובצת בסוגיא דפ"פ שכתב הרב מוהרב"א בעצמו דהקשה דהיאך שייך ספק תחתיו אף באשת ישראל דהא מהראוי לאוקמה אחזקת הגוף ולומר דהשתא היא דנבעלה דחזקה דהשתא לגבי חזקה קמייתא לאו כלום הוא וכתב כיון דתיכף לאחר החופה לא זינתה שוב לא שייך לומר לאוקמא אחזקת הגוף שהרי כבר יצאתה מחזקתה ע"ש וכוונתו למ"ש הרשב"א בטוש"ע יו"ד סי' פ"א דכל שאי אפשר לומר שעכשיו היא דנטרפה וע"כ שיצאתה מחזקתה מקודם ואי אפשר להגביל מתי יצאתה מחזקתה שוב לא שייך לומר חזקה דמעיקרא ע"ש וא"כ אני מקשה להיפך דלפ"ז הרי התוס' מקשו דבאשת כהן מהראוי לומר שנבעלה מקודם דאוקי אחזקת כשרות לכהונה וכתבו דאוקמא בחזקת הגוף דהשתא היא דנבעלה ולפ"ז שוב יקשה לפמ"ש הח"מ דבזמן הזה לא שייך שבא עלי' תחתיו ואם כן שוב יש מקום להכשיר משום חזקת הגוף דמעיקרא ע"ש שהארכתי בזה בדף ד"ש והבאתי דברי השיטה בסוגיא דהי' בה מומין ועכ"פ אי אפשר לסמוך על דברי הח"מ כמ"ש וכעת אמרתי להמתיק טפי דניהו דיש לחוש שמא באיזה פעם נתיחדה ונבעלה לאחד בתוך משך זמן משתה ולא הי' שם אנשים עכ"פ באותה שעה שהלכה מטבילה ובאתה לביתה ונבעלה לבעלה אי אפשר לומר שעכשיו בעת הזאת נבעלה מאחר דבודאי הי' אז נשים רבות בבית הטבילה ובבואה לביתה וא"כ עכ"פ יצאתה מחזקתה מקודם ואי אפשר להגביל הזמן ושוב לא שייך חזקת הגוף ואם כן שוב יש לה חזקת כשרות לכהונה ויש לומר דנבעלה מקודם וז"ב ודברי הח"מ תמוהים כמ"ש. והנה דרך אגב אסמוך לזה מה שנשאלתי ביום ג' משפטים כ"ב שבט שנתרט"ז מהרב המופלג מו"ה מיכל הובנר נ"י מ"ק ניזניב במעשה שהי' ב"ק חאדריב באחד שיצא קול על אשתו שהיא מופקרת וע"פ הסכסוכים שהי' ביניהם וזהו תורף המעשה שכתב הרב מו"ה יואל דייטש ז"ל אבד"ק חאדריב להרב מו"ה ענזיל נ"י מסטריא וזה תשובתו בת כהן הנשאת לישראל ונפיק עלה קלא דלא פסיק שהיא מופקדת תיכף אחר איזה חדשים מהנשואין שראו אותה נוסעת עם נכרי אחד ביחוד לכפר שבעלה דר שם וכאשר בא הבעל לעיר ביום השוק בא לאזנו הדבר הזה וא"ל בביתו שמהיום ההוא והלאה לא תדבר עם הנכרי ההוא ולא תתיחד עמו ואח"כ ראה בעלה בעצמו שנסעה עם הנכרי ביחוד על עגלה מיוחדת לחוץ אח"כ בא ע"א והעיד שלא בפני האשה שפעם אחד בא אל הכפר ההוא ולא הי' שם הבעל והאשה ושאל לנכרית אחת איו הם והשיבה שהבעל נסע להעיר והאשה הלכה עם נכרי אחד לא ידעה איה הם ושהה שם העד ושמע הילוך בני אדם על עליות הקרעטשמי והלך לראות מי שם ומצא האשה עם הנכרי ההוא יורדים מן העליה וע"ז כתב הרב מסטריא נ"י שמשפטה חרוץ עפ"י מה שמבואר בש"ע אהע"ז סי' קע"ח דמאחר שקינא לה הבעל בינו לבין עצמו שלא תסתרי עם האיש ההוא והוא ראה בעצמה שנסעה עם הנכרי ההוא אין לך סתירה גדולה מזו ואסורה עליו עולמית והוא מהש"ס ריש סוטה דלא לימא איניש לאתתיה בזמן הזה אל תסתרי דלמא קי"ל כר"י בר"י דאמר קינוי ע"פ עצמו ואסורה עולמית וע"ז הקשה דמ"ש בזה"ז אפילו בזמן שהמקדש קיים לא משקינן לה עפ"י עד אחד והשיב דיכול להשקותה עפ"י שתסתרה שנית בפני שנים וע"ז כתב מעלתו דכבר קדמו בזה בכ"מ פכ"ד מאישות והתירוץ מבואר בח"מ סי' קט"ו ויפה כתב. ובגוף הדין כתב מעלתו הרבה טעמים להיתר הא' דהבעל אומר שאמר לה בלשון הזה בל"א זע וויא מען רעד פין דיר אז האלסט דיך אהן דעם ערל ע"כ מהיום והלאה זאלסטי מיט איהם מעהר נישט האנדלין וע"ז כתב מעלתו דאין זה לשון סתירה כמבואר במשנה שאם א"ל אל תדברי עמו אין זה קינוי וכ"כ רמ"א בסי' קט"ו בשם המהרי"ו ועיין ח"מ וב"ש שם דאל יהי לך עסק עמו אין זה לשון סתירה וה"ה בל"א מה שאמר זאלסט נישט האנדלין הוה לשון אל יהי עסק עמו ולפענ"ד יש עוד טעם לדבר אף שדברי המשנה א"צ חיזוק היינו משום דבאמת סוטה יש לה חזקת היתר רק כיון שקינא לה ונסתרה אתרע לה חזקת היתר ולפ"ז זהו כשאמר לה בלשון סתירה אבל אל תדברי אין לו ענין עם סתירה ואמרינן דלא אתרע חזקת טהרה שלה שהרי לא הקפיד ע"ז. עוד כתב דבזמן הזה אינו נאמן לומר שקינא לה כמו דאינו נאמן לומר שראה שזינתה דהא שייך חרם דרגמ"ה ואין בידו להפקיע שעבודו שמשועבד לה כמבואר בסי' קע"ח ואם כן אם היא תכחיש כ"ז שוב אינו נאמן הבעל לומר כן ואף דיצא עליה קלא דלא פסיק ומבואר ברמ"א סי' מ"ו דבכה"ג נאמן דהוה כרגלים לדבר אבל זה אינו דשם הקול מסייע לדיבורה אבל כאן הקול הוא שאוהבת את הנכרי והאמירה הוא שקינא לה ומה ענין קינוי לאמירה דאף אם היא מותרת כל שבא עליה אחר הקינוי עובר בעשה ושוב אינו נאמן. אך לפענ"ד נראה דבכה"ג לא שייך לומר חדרגמ"ה דהרי באמת לכופו לשמש עמה אין בידינו לכופו אף בזמן הזה כמ"ש הנוב"י בסי' י"ב חלק אהע"ז ואם כן בשלמא באומר שזינתה או שמאמין לדבריה שזינתה דהיא מאוסה בעיניו ול"ח שיבא עליה כמבואר סי' קי"ז אם כן שפיר לא מאמינין ליה שאסורה עליו וא"כ יבא עליה באיסור דהא ממנ"פ אם אמת הדבר שזינתה שוב תהי' מאוסה בעיניו אבל אם אומר שקינא לה שכתב הב"ש שיש לחוש שיבא עליה אם כן איך נימא בשביל חרגמ"ה לא יאמינוהו ודלמא אומר אמת ויוכל לבא לידי מכשול ועיין ב"ש סי' קי"ז ס"ק ח' ועיין מ"ש בגליון ואף שהתוס' בכתובות דף ט' ד"ה ומי כתבו דאף אם ראה שזינתה כל שאין עדים מותרת היינו להס"ד שם אבל פשיטא דלא קי"ל כן ועיין בבני אהובה שם בתשובתו שם ובנוב"י מהד"ב הנ"ל איברא דלכאורה יש לומר דנוקמא אשה בחזקת טהרה דא"ל דאחר שקינא לה ונסתרה אתרע וכמ"ש בשם התוס' דזה אינו דבאמת אינו נאמן משום דמשועבד לה ואף דאנן מוכרחין להאמין דדלמא באמת אמר אבל זה אינו דע"י החזקה יש לומר ששקר דיבר וגם אף אם יבא עליה ליכא איסור דדלמא טהורה היא אף דהיה הקינוי וסתירה אמת אבל זה אינו דהא אתרע החזקה דהרי יצא עליה קלא דלא פסיק דזינתה עם הנכרי ואבדה חזקתה ובזה יש ליישב קושית אא"ז הח"ץ ז"ל סי' ק"נ במ"ש הרשב"א בתשובה אם הודה החשוד שזינתה נאמן דפ"ד והקשה הא בעי שעד המעיד בטומאה שיעיד שזינתה עם אותו איש שקינא לה ממנו וכאן אם פ"ד הרי לא זינתה עם אותו האיש שקינא לה ממנו והיתה שותה. ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דבעי שיעיד שזינתה עם אותו איש שקינא לה ממנו הוא דאם לא כן יש לאשה חזקת טהרה דלא שייך קינוי וסתירה דהקינוי וסתירה לא הי' מאותו איש ולפ"ז זהו שם אבל בחשוד שפ"ד אף דלענין עדות פ"ד אבל מ"מ אתרע חזקתה דלתורת עדות אינו נאמן אבל באמת ידענו שזינתה עמו ואם כן מה חזקת טהרה יש לה ושאני כל ע"א דעלמא שאינו נאמן נגד חזקת טהרה והרי לא ראה שנטמאה בפירוש רק שיעור כדי סתירה וגם עכ"פ הוא מעיד נגד החזקה אבל כל שאומר שזינה עמה ניהו דפלגינן דיבורא אבל מכל מקום הוא יודע שזינה עמה ולא שייך חזקת טהרה ודו"ק והן נסתר מחמתו גם מ"ש מעלתו שיש לומר דלמא מחל על הקינוי קודם הסתירה ומהראוי לומר שמחל דהא עכשיו איכא חדרגמ"ה ואינו נאמן לומר שלא מחל לה והרי יש לה חזקת היתר אף לאחר קינוי וסתירה כמ"ש בישועות יעקב ואם כן מהראוי לומר שמחל. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת אם אמת שלא מחל לה שוב יעשה איסור בביאתו ומאמינים לו. והנה הרב מסטריא כתב שגם ע"א יש להאמין אף שאמר שלא בפני האשה מ"מ העד רוצה לאסור האשה על בעלה וצ"ל בפני בעלה אבל לא בפני האשה והנה זה דבר בטל דצריך להיות בפני האשה שנאסרת דיבא בעל השור ויעמוד על שורו מיהו לפמ"ש המאירי דבאיסורין יכול להעיד שלא בפני בע"ד אפשר לקיים דבריו וכפי מה שהארכתי בדברינו בתשובה לברר דבריו יש לקיים דברי הרב מסטריא. אך מעלתו כתב שהבעל אמר שלא שמע עד היום שהי' ע"א יוכל להיות שהי' איש כפרי הדר סמוך אליו והי' שונא לו ולאשתו גם הי' חשוד בעריות. והנה באמת הבעל נאמן להכחיש לא כמ"ש הרב המשיב כיון שהוא לא ידע בעצמו רק מה שכתבו אליו בשם העד ואם כן יכול לומר שלא אמר בלשון הזה בלשון קינוי וגם העד יוכל לומר שלא הי' רק אותו כפרי ועיין בסי' קפ"ה בי"ד ובסי' קט"ו בעד שאומר מפי עד וגם עד אחד בדבר מכוער מבואר באהע"ז סי' י"א ס"א בהג"ה דלא נאמן אף בקלא דל"פ ואף שיש קצת סתירה בח"מ וב"ש שם היינו בנאמן עליו כבי תרי אבל כאן אינו נאמן עליו כבי תרי פשיטא דמהימן להכחיש ומכ"ש שאין העד נאמן בדבר מכוער וע"כ יראה מעלתו ליסע ל"ק חאדריב ולדרוש ולחקור היטב גם לאיים על הבעל והאשה שאם ידעו או הבעל מאמין שזינתה אז אסורה עליו וכל הביאות הם ביאות אסורות ונפשו עליהם תאבל בזה ובבא וכל ישראל נקיים מזה והקולר תלוי בצווארם כי ההיתר רופף ורק שקשה לשבור הזוג וקשים גירושין ובפרט שהרב המשיב אסר בפירוש אף שלא הרגיש בכ"ז מכל מקום ההיתר רופף:

והנה למדתי בטריסקאוויטץ סוגיא דפתח פתוח ואמרתי לרשום בקצרה מה שהעלתי מדי שוטטו רעיוני שם הנה מצאתי בשיטת מקובצת דברים חדשים ואמרתי להזכירם הנה במה שאמר שמואל נאמן להפסידה כתובתה ואר"י מאי קמ"ל תנינא והקשה בשמ"ק בשם שיטה ישינה דאמאי לא פשיט ליה מהך דגיורת ושבויה ושפחה שנפדו ונתגיירו פחות מבת ג' שנים דיש להן טענת בתולים ולמאי אי לאסרה עליו האיש ס"ס דאין לומר בפחות מבת ג' שנים דאם כן מי קיבל קידושיה דאביה אינו יכול לקבל קידושיה דהא היא כקטנה שנולדה דהא גיורת היא וכתב דיש לומר דתקנו רבנן שהאב יכול לקדש אף שהיא גיורת ע"ש ובאמת שהיא קושיא חמורה והדין שחדש הוא חדש ולא מצינו זאת ולפענ"ד יש לדון דהיאך יכול לקבל קידושיה ודלמא לאו אביה היא ובעכו"ם לא אזלינן בתר רובא כמ"ש הפרי מגדים ביו"ד סי' ס"ב אף ברובא דאיתא קמן מכ"ש ברובא דליתא קמן ואם אביה נתגייר גם כן שוב בודאי אין לדון דאביה הוא וצ"ע אמנם נראה בגוף הא דפריך הש"ס והא ס"ס היא הקשה בשטה שם דהא ברה"י כל ס"ס שאתה יכול לרבות הכל אסור ולפענ"ד נראה דהרי התוספת ריש נדה הקשו גם בספק סוטה דהא יש לה חזקת כשרות וכתבו כיון דקינא לה ונסתרה אתרע לה חזקת כשרות ולפ"ז כאן דיש לה חזקת כשרות שפיר מועיל ס"ס אף בספק סוטה ולפ"ז נראה לפענ"ד דבר חדש כיון דהגדילו יכולין למחות אם כן שוב חזקת כשרותה הוה ליה חזקה שלא נתבררה בשעתה ושוב ל"מ חזקה ואם כן שוב לא מועיל ס"ס דהו"ל ספק טומאה ברה"י כנלפענ"ד דבר חדש. ולכאורה רציתי לומר דאכתי יכול להיות דמיירי באשת כהן אלא למ"ד גיורת אסורה לכהונה מאי איכא למימר וכן קי"ל בסי' וא"ו באהע"ז. עוד נראה לי דהנה בשיטה מקובצת הביא בשם השיטה ישינה בריש הסוגיא בהא דנאמן לאסרה עליו דאפילו במכחשת איכא ס"ס דאל"כ למה לא נוקי הך דר"א במכחשת ואומרת בתולה הייתי דתו לא שייך ס"ס דלפי דבריה לא שייך הס"ס כלל וע"כ דגם במכחשת הרי לדידן עכ"פ יש ס"ס אף שהיא מכחשת אמרינן דמשום כסיפא הוא דאמרה כן ע"ש ולפענ"ד הי' נראה דשפיר מקשה והא ס"ס הוא דא"ל דמיירי במכחשת דכיון דלפנינו יש ס"ס שוב אינה נאמנת דאמרינן דערומי קא מערמא וענ"ב לכך טוענת בתולה היתה כדי שלא יהי' ס"ס וכמו באמרה טמאה אני לך דאינה נאמנת למשנה אחרונה ה"ה בזה יש לומר דערומי קא מערמת וכדי שתצא מבעלה וכיון דיש ס"ס ולא שויא אנפשה חתיכה דאיסורא ומותרת לו שוב אינה נאמנת בטענתה ולפ"ז נודע מ"ש התוס' דכל דמפסדת כתובתה לא שייך חשש עיניה נתנה באחר ואם כן בשלמא בהך דר"א דאמר דאינו נאמן לענין הכתובה רק לאסרה שוב הו"א אינה נאמנת אבל אם נימא כשמואל דנאמן להפסידה כתובתה אם כן אף אם נימא דאינו נאמן להפסיד כתובתה דיש ס"ס אבל כל שמכחשת וליכא ס"ס שוב בודאי אין לה כתובה דלא שייך ס"ס אם כן שוב בודאי שייך טענת בתולים דא"ל דהוה ס"ס דיש לומר דמיירי במכחשת ואז שוב נאמנת ולא שייך חשש עיניה נתנה באחר דהא אינה רוצה להפסיד כתובתה ודו"ק היטב כי חריף הוא ועמוק:

והנה בשנת תרכ"א ו' ניסן הקשה אותי אחד גבי חציה שפחה וחציה בת חורין דאמרו שם דאם היתה קטנה השני פטור והקשה דאם נימא דמיירי בחציה שפחה וחציה בת חורין מאורסת לעבד עברי והיאך משכחת לה דמי קיבל קידושין ולכאורה רציתי לומר עפ"י דברי השיטה הנ"ל אך זה אינו דמלבד דאינו רק מדרבנן אף גם דזה דוקא באם נתגייר האב אבל באם היא עכו"ם מי מקבל הקידושין ואולי הרב הוה כמו אביה ויכול לקבל הקידושין וצ"ע בזה. שוב ראיתי דודאי כיון שהתורה אמרה אם אדוניו יתן לו אשה ויכול ליתן לו שפחה כנענית וע"כ שהוא מקדשה ע"י האדון א"כ ה"ה שיכול ליתן לו שפחה חרופה ואפילו לקדשה לו ועיין רש"י כריתות דף ט'. והנה עוד ראיתי בשיטה שם בהך דמקשו התוס' דהו"ל אונס מיעוטא והרי"ש בתשובותיו סי' שע"ב האריך בזה דנימא סמוך מיעוטא דאונס למחצה דאין תחתיו והו"ל תחתיו ברצון מיעוטא וע"ז כתב הרב מוהרב"א דכל דאינו מחד טעמא לא מגרעין כח דתחתיו ברצון ע"ש והנה דבר גדול דיבר בזה ועיין קידושין דף ע"ג מאי איכא מיעוט ארוסות וכו' ובדברי הר"ן לענין מיעוטא דביצים בחולין דף ס"ג ובישועת יעקב סי' מ"ג באהע"ז מה שכתבו בזה. והנה במה שהזכרתי למעלה קושית המים עמוקים בהא דאמרו אי למיתב כתובה ניתיב לה והא לענין ממון שוב זנות לא שכיחא ולענין איסור לא מהימן גם מה דהקשו בהא דקאמר ניתיב לה והא איכא נ"מ לענין לקוחות ולפענ"ד נראה דהנה במה שהקשו התוס' בהא דקאמר אי למיתב לה כתובה הקשו התוס' דהיאך היה נאמן להפסיד הכתובה והא הו"ל ס"ס והפ"י האריך בזה דהא בספק ספיקא אין מוציאין ממון וכבר הארכתי בזה בתשובה אחת אך כעת אני אומר ע"פ מ"ש המקנה בקידושין דף מ"ה דאף דאין הולכין בממון אחר הרוב מכל מקום אם הוא לא טען אנן לא טענינן שמא הוא מן המיעוט דהרי במלתא דלא שכיחא לא טענינן לגבי יתמי ולפ"ז שפיר הקשו בתוס' כיון דהוא לא טען רק דפתח פתוח מצא ויש לפנינו ס"ס שמא אינו בקי ואם כן ניהו דבס"ס אין מוציאין ממון היינו אם היה טוען אבל כיון דאנן אמרינן דאינו בקי בפ"פ ויש לפנינו ס"ס מה"ת לפסוק דפטור מן הכתובה והא ס"ס לא גרע עכ"פ מרוב והו"ל מלתא דלא שכיחא ולא טענינן בעדו. ומיהו מכל מקום יש ליישב קושית התוס' דניהו דאנן לא טענינן מידי דלא שכיחא היינו במקום שהוא לא טען כלל אבל כאן הא הוא טוען דפ"פ מצא רק דאנן משוינן טענתו ספק דשמא אינו בקי בפ"פ אם כן פשיטא דלא מוציאין ממון ולעשות טענתו ספק ובזה אין ראיה מהך דעד שלא ארסתיך ולפמ"ש אתי שפיר דשם דאמר לא כי וכבר כתבו התוס' שם דהו"ל טענת שמא וליכא למטעי כלל בטענת ברי דמנין הוא יודע ואם כן כיון שאינו טוען בברי גם אנן לא טענינן והו"ל ספק ספיקא ומוציאין ממון משא"כ דהוא טוען בבירור פ"פ רק דאנן משוינן ליה ספק ובכהאי גוונא אין מוציאין ממון וז"ב. ולפ"ז שפיר קאמר הש"ס אי למיתב לה כתובה ניתב לה והיינו דאין לחוש לאקרורי דעתא דעכ"פ כל שלא טען ונתקרר פשיטא דכל שיש ס"ס שפיר מוציאין ממון דאין לומר דאין הולכין בממון אחר הרוב דזה אינו דזה דוקא אם היה טוען אבל לתקן שלא יתקרר פשיטא דאין לחוש דהא כל שלא יטעון שפיר תטרוף מהלקוחות דאין טוענין מלתא דלא שכיחא בשביל לקוחות וז"ב. ומעתה מיושב היטב קושית המים עמוקים במה שהקשו התוס' דזנות לא שכיחא לכאורה אין קושיא דבשביל לקוחות אפשר דיש לחוש שמא תטרוף מן הלקוחות ותקנו תקנה שלא יפסידו הלקוחות אמנם זה אינו דהרי כל שלא יטעון שוב אנן לא טענינן בשביל לקוחות מלתא דלא שכיחא וכמ"ש אי למיתב לה כתובה ניתיב לה ולפ"ז להס"ד דאמר ואי למיתב לה וס"ל דאנן טענינן בשביל לקוחות שוב אין מקום לקושית התוס' דשפיר תקנו בשביל לקוחות ודו"ק היטב:

והנה דרך אגב אכתוב מה שהקשה הגאון מוה' דוב בעריש ז"ל בהגאון בעל פני יהושע וגם בישועת יעקב סי' י"א מוזכר הקושיא במה דמבואר במוציא שם רע דאם טען לא מצאתי לבתך בתולים ונמצא ששקר הוא שבאו עדים והזימו או הכחישו דהדין דלא יוכל לשלחה כל ימיו והקשה בכהן מא"ל דהא שוויא אנפשא חתיכה דאיסורא וכתבתי בזה דברים רבים וכעת א' תבא תרט"ז תמול בש"ק כשעברתי על הפרשה אמרתי בפשיטות דהנה הוא טוען לא מצאתי לבתך בתולים הלא יכול להיות דהיא מוכת עץ וכדומה אמנם העדים העידו שזינתה וכל שבאו עדים והכחישו או הזימו לא שייך שויא אנפשא חתיכה דאיסורא דמצד טענתו יוכל להיות שהיא מוכת עץ רק עפ"י העדים היא דנאסרה וכל שהוזמו שוב לא אסרה על עצמו במאמר פיו וז"ב. אך עדיין קשה דלפ"ז האיך כתוב ואם אמת היה הדבר לא נמצאו בתולים לנערה וגו' וסקלוה והרי לא נמצא בתולים אין ראיה כלל דדלמא מוכת עץ היא וע"כ שבאמת הי' עדים שזינתה כמו שכתב רש"י ואם כן למה כתבה התורה לא נמצאו לה בתולים והלא הבתולים אינו עיקר ומה גם דבאמת אם לא הי' עדים שזינתה באירוסין יוכל להיות דנבעלה קודם אירוסין ואינה בסקילה ואם כן עיקר הוא מה שיש עדים וא"כ לכתוב ואם אמת היה הדבר ולא נמצאו לה בתולים הוא לאין צורך ואמרתי בזה דבר חדש דהנה בעדים והתראה בעי שיקבל המותרה על עצמו ויאמר אעפ"כ וכתב הפ"י בק"א לכתובות דף כ"ב הטעם שאל"כ יוכל המותרה לומר ברי לי שאינו כן עד"מ שאמרו לו אכלת חלב והוא יאמר ברי לי שהיה שומן וכדומה ולכך בעי שיקבל התראה ויאמר אעפ"כ יעו"ש ולפ"ז אני אומר דדוקא במקום שלא נוכל לברר אבל כאן שהרי לא נמצאו בתולים אם כן בזה לא תוכל להתנצל כלל ואף שתאמר שהיא מוכת עץ כל שזינתה בעדים והתראה לא תוכל להתנצל בזה שהרי כריסה בין שיניה ומה"ת לתלות במוכת עץ דלא שכיח ואם כן אינה צריכה שתאמר אעפ"כ וז"ש ואם אמת היה הדבר היינו בעדים והתראה רק שלא אמרה אעפ"כ מכל מקום כל דלא נמצאו לה בתולים הרי שור שחוט לפניך אבל הוא דבר חדש לא נתבאר בשום מקום וע"כ הדבר צ"ע:

והנה אור ליום ד' וישלח י"ג כסלו שנת תרי"ז הגיעני חידושי תורה מנד"ז הרב החריף מוה' אברהם ראטענבערג נ"י במ"ש התוס' דהו"ל ס"ס ספק מוכת עץ ספק אונס ספק רצון או באשת כהן ספק תחתיו וכתבו וי"ל דמוכת עץ לא שכיח והקשה הפ"י הא לשיטת הפוסקים דספיקא מה"ת לחומרא אם כן ס"ס הוא מטעם רוב דספק אחד הוא פלגא ופלגא והספק השני ניהו דהוה מיעוט ולא שכיח מכל מקום מצטרף והו"ל רוב ע"ש וע"ז חידש הוא דבאמת בלא"ה הו"ל ס"ס שאינו מתהפך דאם נתחיל בספק תחתיו שוב לא שייך ספק מוכת עץ וכ"כ בשטמ"ק שם ובגליון התוס' אמנם לפמ"ש הש"ך דצריך מתחלה לדון אם התחיל כאן איסור ולא שייך בזה ס"ס שאינו מתהפך ולפ"ז כל שהוא ל"ש אם כן אין מקום להתחיל בזה הספק דהא זה הספק אינו ספק השקול דמוכת עץ לא שכיח אם כן שוב הוה ס"ס שאינו מתהפך דע"כ צריך אתה לדון מקודם שמא תחתיו דזה ספק השקול עכ"ד ומצאתי בכתבים שלי בתשובות שכבר הערתי בזה. והנה בזה יצא לדון דבכ"מ שהספק אחד נגד הרוב או של"ש שוב הוה כס"ס שאינו מתהפך דבזה הספק אי אפשר לדון בתחלה דאינו רק בצירוף איברא דלפ"ז יקשה לך בתוס' גופא דרובא דברצון אינו רוב גמור רק מדרבנן ובמקום ס"ס הוא דשרי ובחד ספק חשבי רבנן רצון לגבי אונס רובא והדבר תמוה דכיון דהך ספק דברצון אי אפשר להתחיל דבחד ספק חשוב רצון רוב מדרבנן שוב היאך נעשה ס"ס והא הו"ל ס"ס שאינו מתהפך מיהו יש לומר כיון דמדאורייתא רצון אינו רוב והוה ספק מן התורה ואם כן הו"ל מה"ת ס"ס ומדרבנן ספק אחד והוה כעין מ"ש הפוסקים דהיכא דמה"ת הוה ס"ס ומדרבנן אינו רק ספק אחד שרי דבדרבנן ספק אחד סגי ודו"ק. ובזה ביאר לענין ס"ס נגד החזקה שהאריך הש"ך בכללי הס"ס ואמר הוא דאם ספק אחד נגד החזקה ומכ"ש שניהם אם כן אין מקום לדון על הספק דהא החזקה הוא להיפך וא"כ ע"כ צריך אתה להתחיל מהספק השני אבל כשאינו נגד החזקה אם כן הוה ס"ס ול"ש שאינו מתהפך דהא נוכל לדון על הספק בתחלה. והנה בט"ז יו"ד סי' מ"ט הקשה על אהל מועד דהו"ל ס"ס שאינו מתהפך וכתב בנקה"כ דאנו צריכין לכתחלה לדון אם היה כאן כלל ענין נקב ומה שהקשה הט"ז דאמאי כל שספק אולי ע"י קוץ מטרפינן ואמאי הא הוה ס"ס ע"ז כתב דשם שכיח שינקב ע"י מחט משא"כ הכא ולפענ"ד נראה דכוונת הש"ך דשם הו"ל ס"ס שאינו מתהפך דהא תוכל להתחיל להיפך שמא ניקב החיצון דשכיח וא"כ ל"ש ספק השני דמה נ"מ בין ספק שמא ע"י חולי או ספק שמא ניקב החיצון גם כן ואדרבא בזה שייך יותר להתחיל דשכיח שינקב גם החיצון משא"כ כאן שפיר הוה ס"ס דיותר יש לדון שמא לא ניקב החיצון דע"י חולי וגם ע"י מחט ל"ש שינקב החיצון ודו"ק:

והנה בשנת תרח"י בש"ק פרשת נח וא"ו מרחשוון הי' אצלי החריף מו"ה מאטיל מסטריזיב והקשה בהא דאמרו שאם הי' לו טענת בתולים הי' משכים לב"ד וע"ז הקשה דהרי התוס' כתבו דבאשת ישראל במקום דאיכא ס"ס לא תקנו רק משום אשת כהן או אשת ישראל פחותה מבת ג' שנים דליכא ס"ס תקנו כן בכל הנשים וע"ז הקשה דהרי התוס' הקשו בסוגיא דפ"פ דגם באשת כהן או אשת ישראל פחותה מבת ג' יש ג"כ ס"ס דמוכת עץ וכתבו דאם איתא שהיתה מוכת עץ היתה טוענת ומדלא טענה ש"מ שאין להסתפק בזה וע"ז הקשה דאכתי איך תקנו חז"ל הא איכא ס"ס ובאמת נימא דודאי תטעון כן ושוב איכא ס"ס והנראה בזה דזה אינו דבאמת אם תטעון מוכת עץ לא יהי' ס"ס דהרי היא שויא אנפשה חתיכה דאיסורא דאינה טוענת שאינה תחתיו או אונס והיא אומרת דמוכת עץ ואם כן לא הי' רק חד ספק שמא מוכת עץ או דרוסת איש וכל שהיא אמרה מוכת עץ לא הוה רק ספק אחד ואסורה מספק דאין לך לומר שמא אינה תחתיו דהרי היא אמרה שלא נבעלה כלל ואם כן שוב שייך לתקן כיון דאינו רק ספק אחד וע"כ לא הקשו התוס' רק כמו שבא לפנינו ואינה טוענת כלל יש לפנינו ס"ס וע"ז שפיר תירצו דכל שלא טענה כלל שוב אין שייך להסתפק כלל במוכת עץ מדלא טענה כיון דאין גנאי וא"ל דלמא לכך לא טענה כדי שיהי' ס"ס דזה אינו דאם באמת מוכת עץ לא היתה חוששת לזה דלאו כולהו נשי דיני גמירי והיתה טוענת האמת דמוכת עץ אבל אם היתה טוענת שוב ליכא ס"ס דאיך שייך להסתפק דלמא אינה תחתיו והרי היא אומרת דלא נבעלה כלל וא"כ שוב ממנ"פ ליכא ס"ס. איברא דאכתי יש לעיין דניהו דטוענת מוכת עץ אכתי יש לפנינו ס"ס דלמא אינה אומרת אמת ובאמת נבעלה רק באונס או אינה תחתיו ולא דמי להאומר לא לויתי דשם מודה שלא פרע אבל כאן הא אומרת מוכת עץ ואנן לא מהמנינן לה אבל מכל מקום יש לפנינו ס"ס שמא כדבריה ואת"ל שהיא משקרת דלמא אינה תחתיו אמנם נראה דבר חדש דהנה התוס' התחילו להקשות דלמא מוכת עץ וכתבו ואין לומר דמוכת עץ לא שכיח דהא אמרינן בפרק אלו נערות כולהו נמי חבוטי מחבטן הרי דשכיח ולכאורה היא תימה דהרי אמרו כולהו רואות ומראות לאימן ואם כן מדלא טענה אין לנו לתלות במוכת עץ כמ"ש התוס' שם ד"ה כולהו וצ"ל דזה באמת תירוץ התוס' דאם איתא דמוכת עץ היתה טוענת ואם לא טענה שוב מוכת עץ לא שכיח ולפ"ז שפיר תקנו דאין כאן ס"ס דבאמת מוכת עץ לא שכיח דהרי עינינו רואות דרוב בתולות יש להם בתולים וע"כ דמוכת עץ לא שכיח באמת ורק דהתוס' הקשו דמכל מקום ס"ס יש וע"ז כתבו דאם לא טענה שוב אינה מוכת עץ ואין להסתפק כלל אבל באמת מוכת עץ לא שכיח כלל דהרי רוב בתולות יש להם דם בתולים ואינם מוכת עץ כלל וז"ב:

ובזה אני תמה על מה שכתבו התוס' בדף ט' ע"ב ד"ה אי דרבינו יצחק אמר דמוכת עץ לא שכיח ואף דאמרו חבוטי מחבטן זה לר"ג אבל ר"י לא ס"ל כן ואני תמה דהרי אדרבא אמרו דכולהו רואות ומראות לאימן ואם כן גם לר"ג מוכת עץ לא שכיח ור"י בעצמו פירש בדף ל"ו דכל שלא טענה אין לנו לתלות במוכת עץ וצע"ג בזה. וגם תימה דניהו דחבטה שכיח אבל ניהו דנחבטת ע"ג קרקע אבל לא נעשית מוכת עץ עי"ז והש"ס לא קאמר רק על מה דאמרו בסומא לפי שנחבטת ולכך אין לה טענת בתולים וע"ז פר"י דכולהו נמי נחבטת ואפ"ה יש לה טענת בתולים אלמא ניהו דנחבטת אבל מ"מ אינה מוכת עץ ה"ה הסומא ע"ז משני ניהו דכולהו נחבטת היתה מראות לאימן והיתה טוענת ואם כן שוב באמת מוכת עץ לא שכיח דלא טענה וצ"ל דכל שנחבטת ויוכל להיות שתתקע עץ שוב לא שייך לומר דמוכת עץ לא שכיח דהא באמת עושית מעשה שתוכל לבא לזה וכעין שכתבו התוס' בכתובות דף כ"ג דכל שזרק לה קידושין איתרע לה חזקת פנויה וע"ז שפיר הקשו ולפ"ז יש לומר כיון דעינינו רואות דרוב בתולות יש להם דם שוב שפיר תקנו דניהו דל"ש לומר מוכ"ע לא שכיח דהא עכ"פ נחבטה אבל שתהיה מוכת עץ הרוב אינם מוכת עץ ושפיר הוה ס"ס ודו"ק היטב. ובגוף הקושיא של הנ"ל לפענ"ד לק"מ דכוונת התוס' דהוה טוענת היינו בשעת נישואין היתה טוענת כן דעו שאני איני בתולה לפי שאני מוכת עץ וכל דלא טענה הכי אינה נאמנת אח"כ לטעון כשלא מצא לה בתולים לטעון מוכת עץ דהי' לה לטעון מקודם וא"כ שפיר תקנו משום אשת כהן ואשת ישראל פחותה מבת ג' שנים ויום אחד והיינו כל שלא טענה מוכת עץ שוב אין ס"ס וז"ב שוב מצאתי במלמ"ל פי"א מאשות ה"ח שהביא בשם הרב מוהראנ"ח שפירש בפירוש הראשון דשאר נשים כל דהי' יכולות לטעון בשעת נישואין ולא טענו שוב אין לה לומר כן דבחזקת בתולות נשואות וכמ"ש והמלמ"ל החזיק בפירוש זה. ולפענ"ד מכאן ראיה ברורה לפירוש הזה:

והנה הבעל המאור פירש דמה דאמרו בדף ל"ו הא ר"ג הא ר"י הוא דלר"ג דאית ליה חזקה דגופא דאמרינן העמד הגוף על חזקתו ואית לי' טענת בתולין וקנס ומה דאמרינן פתח פיך לאלם הוא לענין קנס דטענינן שהיא בתולה להעמיד הגוף על חזקתה אבל לענין טענת בתולים לא טענינן דלמא מוכת עץ היא או משארסה נאנסה דמילי דלא שכיחי הוא הוא ולא טענינן אבל לר"י דלית ליה חזקה דגופא טענינן בעדה דאינה בתולה ואין לה לא טענת בתולים ולא טענת קנס ע"ש. ולפענ"ד הי' נראה ביאור הסברא דבאמת לר"ג אלים חזקת הגוף אבל כ"ז לענין קנס דיש להעמיד בחזקת הגוף לגמרי אבל לענין טענת בתולים דבין אם היא מוכ"ע או נבעלה בין כך ובין כך אתרע לה חזקת הגוף אם כן כיון דמוכת עץ לא שכיח ובעולה שכיח טפי מה"ת לטעון דבר דלא שכיח מוטב שנחוש לבעולה כיון דהחזקת הגוף אתרע בודאי ולר"י דס"ל דחזקת הגוף לא אלים כ"כ שוב נוכל לטעון שמא מוכת עץ ומגיע לה כתובה ולענין קנס אין לה דשמא נבעלה וחזקת הגוף לא אלים אבל כתובה מגיע לה כיון דעכ"פ לא אלים חזקת הגוף א"כ נחית עכ"פ לספק בעולה שוב מגיע לה כתובה. ובזה יש לומר מה שהקשה הרמב"ן במלחמות דלענין כתובה יש חזקת הגוף וחזקת ממון וא"כ גם ר"י מודה דאזלינן בתר חזקה דגופא ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת חזקה דגופא איתרע בודאי ורק דהספק הוא אם ע"י בעילה או מוכת עץ וכיון דחזקת הגוף לא אלים לר"י כל כך רק בשביל דאיכא חזקת ממון וא"כ כיון דנחית אדעת' דבעולה דכל שהי' דנין בתחלה אם היא בתולה או לא אז לא הי' שייך חזקת ממון וחזקת הגוף לא אלים כל כך א"כ בודאי הי' מקום לחוש דלמא מוכ"ע ואם כן עכ"פ נחית על דעת שמא אינה בתולה או מפני מוכת עץ או בעולה א"כ שוב מגיע לה כתובה משא"כ לר"ג. ובזה יש ליישב ג"כ הקושיא השניה דהיאך שייך שהב"ד טוענין עבורה כל שצריך טענת בריא מה מועיל טענת ב"ד בשבילה. ולפמ"ש אתי שפיר דכל דיש לה חזקת הגוף שפיר מקרי טענה והב"ד טוענין עבורה דבתולה היתה לענין קנס דהחזקה אלים והוה כט"ב ודו"ק. ובמה שהארכתי למעלה דמה דאמר כולהו חבוטי מחבטן הוא להיפך ואפ"ה הרי ראינו דאינן נושרות בתוליהן מצאתי בשטה מקובצת שכן תירצו רוב הקדמונים ונהניתי:

והנה במ"ש למעלה ליישב קושית הגאון מו"ה דוב בעריש ז"ל הנה לכאורה הי' מקום ליישב בפשיטות דהרי גם באשת כהן יש ספק שמא אינה תחתיו וכל שיש ספק שוב לא שייך שוויא אנפשה חתיכה דאיסורא דבספק לא שייך שוויא אנפשה חד"א וכמ"ש הקדמונים לענין דלא קים ליה בטענת פ"פ אך לכאורה הי' מקום לומר דיש ס"ס להחמיר שמא מעכו"ם נבעלה והרי יש רוב עכו"ם וא"כ אף באינה תחתיו נעשית זונה בבעילת עכו"ם ובזה יש ליישב קושית התוס' דגם באשת כהן נוקי אחזקת צדיקת ולפמ"ש כל דיש ס"ס להחמיר מועיל אף נגד החזקה. ובגוף קושית הגאון מוהר"ר דוב בעריש ז"ל כבר כתבתי למעלה וכעת נראה לי להוסיף נופך דכל שיכולה לומר מוכת עץ רק הוא סמך על דברת העדים וכל דהוזמו או הוכחשו שוב לא שייך שויא אנפשא חתיכה דאיסורא דבין לטעם נדר או לטעם דיכול אדם לאסור על עצמו ונאמן נגד מאה עדים ל"ש בזה דכאן הוה נדר בטעות דסמך על עדים שקרנים והוא א"י רק עפ"י עדים וז"ב ודו"ק:

והנה בשנת כת"ר ה' וירא למדתי עם תלמודי הרי"ף פ"ק דכתובות והנה ארשום בקצרה מה שאמרתי אז לפום רהיטא כי לא עיינתי בספר והנה מה שהקשה הר"ן על הרי"ף דבטענת דמים שייך ס"ס דמוכ"ע והנראה בזה דבאמת התוספות תירצו דאם איתא דהיתה מוכת עץ היתה טוענת אבל הרי"ף לא תירץ כן ולפענ"ד נראה דהנה ההפלאה הקשה דלמא לא רצתה לטעון דרצונה לאסור עליו דעיניה נתנה באחר. והנה אף שהתוס' כתבו בדף ס"ב דכל שהיא מפסדת כתובתה לא שייך עיניה נתנה באחר מכל מקום הא להפסידה כתובתה אינו נאמן ושייך עיניה נתנה באחר ולפ"ז בטענת דמים יש לומר דל"ש ס"ס דאם איתא היתה טוענת וא"ל דשמא ענ"ב דהא שם מפסדת כתובתה. והנה הר"ן הביא קושית הרמב"ן דל"ל לטעם דחזקה אין אדם טורח בסעודה ומפסידה הא בלא"ה מהראוי להאמינה דא"ל חות לדינא וקיים תנאה וכתב הר"ן דאם כתובה דאורייתא אינו מהראוי להאמינו דהא נעשו בנות ישראל הפקר והנה לפענ"ד דזה דווקא לענין טענת פתח פתוח דאינו יכול לברר ששקר טוען אבל טענת דמים דיכולה לברר לא שייך סברתו. איברא דלפ"ז צ"ב דהא יכולה לבררי ע"י שתראה המפה וימצא דמים ואף שהוא יטעון דם צפור הורע כחו כמ"ש הירושלמי אך באמת הא רש"י פירש דמיירי במשפחת דורקטי ולא יכול לברר ע"י דם ובזה יש ליישב קושית התוס' בסנהדרין דף ח' דלר"מ דס"ל כתובה דאורייתא אינו מהראוי להאמין בטענת פ"פ ולפמ"ש אם אינה ממשפחת דורקטי מהראוי להאמינו מה"ת וכמ"ש דהא יכולה לברר ע"י דם שתמצא ולפ"ז יש לומר דבטענת דמים אף לת"כ מהראוי שתפסיד דבזה יכולה לברר והר"ן לא כתב כן ומה שהביא ראיה מהרמב"ם אינו ראיה לפמ"ש דהרי הרמב"ם ס"ל דאם טען דם צפור גם כן מהימן א"כ ע"כ רק מדרבנן נאמן דלא שייך סברת הר"ן וכפי מה שביארתי וא"כ לענין ת"כ שוב אינו נאמן אבל אם נימא דלא כרמב"ם שוב שייך סברת הר"ן ואינו נאמן ודו"ק:

והנה בשנת תרכ"ג ביום ה' וישב י"ט כסלו הי' אצלי נ"ד הבחור חתן החריף כמר שמואל נ"ז מליביטשוב והקשה בהא דפריך הש"ס בכתובות ט' ומי אמר ר"א הכי והאמר ר"א אין אשה נאסרת על בעלה אלא בקינוי וסתירה ומה קושיא והא הב"ש סי' ז' ס"ק כ"ג חידש דבעכו"ם נאסרת אפילו בלי קינוי וסתירה וא"כ כאן דטוען פ"פ וא"י ממי נבעלה א"כ יש לחוש שמא נבעלה מעכו"ם וא"צ קינוי וסתירה ולכאורה היא קושיא גדולה והשבתי תכ"ד דלהס"ד שם דאף כשבעל ראה הזנות שזינתה בפניו לא נאסרת רק ע"י קינוי וסתירה או עדים כמ"ש התוס' שם ד"ה ומי א"כ הוה ס"ס ספק באונס ספק ברצון ואת"ל ברצון דלמא לא הי' עכו"ם וכל שאין עכו"ם אף שראה שזינתה לא נאסרת איברא די"ל כיון דרובא עכו"ם נינהו אם כן מהראוי ללכת אחר רוב. אמנם זה אינו דאכתי יש ספק דלמא באונס ובודאי אינה נאסרת וא"כ מהרוב גופא יש עכ"פ מיעוט שבאונס והמיעוט הוא מהרוב גופא שמסלקו מהרוב שמרוב עכו"ם יש עכ"פ מיעוט שנבעלו באונס ושוב לא חשוב רוב ואמרינן סמוך מיעוטא לחזקת היתר ואינה נאסרת ועיין בחידושי רשב"א ביבמות ריש האשה בתרא דכל שהמיעוט הוא מהרוב עצמו חשוב מיעוט לצרפו אל החזקה ודו"ק ולפמ"ש המהרי"ק דביחוסי כהונה החמירו אף בלי קינוי וסתירה צריך לומר דקושית הש"ס על מה דמוקי באשת ישראל ובפחותה מבת ג' דאילו באשת כהן י"ל דהחמירו כמ"ש המהרי"ק. ודרך אגב ארשום מה שהקשה אותי במ"ש הב"ש סי' וא"ו ס"ק ל"א דאפילו ברוב ממזרים והיא אומרת לכשר נבעלתי כל שהולד כשר לבא בקהל כשר לכהונה גם כן הולד מיהו אם היא גרושה אז שייך בולד ג"כ תחלה ודיעבד דיש לחוש שמא כהן בא עליה והולד חלל וע"ז הקשה דהרי הב"ש סי' ד' ס"ק ל"ט כתב דמש"ה נאמנת להכשיר הולד אף ברוב פסולים אצלה משום דספק ממזר שרי מה"ת ע"ש וע"ז הקשה דזה שייך לענין להכשירו בקהל אבל להכשירו לכהונה בכה"ג דאיכא חשש שמא נבעלה לכהן ונעשה חלל א"כ היכא נאמנת ברוב פסולים להכשירו לכהונה דהא כאן אינו מצד ספק ממזר רק ספק חלל ומה"ת אסור. והשבתי דכיון דנגד כהנים הרוב עולם הם ישראלים ולוים שוב גם כן מה"ת שרי דאזלינן בתר רובא ואיירי במקום דליכא לספוקי בנכרי דאל"כ יש נגד רוב ישראלים רוב עכו"ם ואסורה לכהונה ודו"ק. והנה בדברי התוס' בכתובות דף ט' שכתבו דא"ל דבס"ס מפסיד הכתובה משום דמוקמינן ממונא אחזקתיה דהא לקמן גבי משארסתני נאנסתי דבאותה מנה דהוה ס"ס לא מפסדא ע"ש והאריך הפ"י דהא בס"ס אין מוציאין ממון והרי בממון לא אזלינן בתר רוב ע"ש וכבר קדמו בט"ז אהע"ז סי' ס"ז והט"ז הוסיף דס"ס לא הוה כמו רוב. ובאמת שבמחכת"ה נעלם ממנו דברי הרשב"א ח"א סי' ת"א דכתב דס"ס עדיף מרוב אבל מ"מ הקושיא במקומה עומדת דהא אין הולכין בממון אחר הרוב וה"ה ס"ס ל"מ להוציא ממון וכבר כתבתי הרבה דברים בזה. וכעת נראה דאם הס"ס נ"מ נמי לענין איסור כיון שלענין איסור מועיל הס"ס ממילא גם לענין ממון מהראוי שיועיל וכעין מ"ש בהפלאה סוף פרק קמא דכתובות לענין אין הולכין בממון אחר הרוב דאם נ"מ לענין איסור גם כן אז הולכין לענין ממון בתר רוב ולפ"ז אדרבה קשה יותר על התוס' שראייתם לענין מנה שם אין הס"ס רק לענין ממון אינו מועיל הס"ס ובמקום דאיכא נ"מ לענין איסור גם כן מהני הס"ס ודו"ק. שוב ראיתי בתקפו כהן סי' ק"כ ובתומים בקונטרס התפיסות סי' הנ"ל שהרגיש בזה ונהניתי. אמנם ליישב דברי התוס' נראה לי כיון דיש לה שטר כתובה ושטר ל"ח מוציא דמה"ט אמרינן מגו להוציא בשטר ובפרט כתובה דחשוב מוחזקת טפי כמ"ש במרדכי ולכך שייך ס"ס להוציא ממון דא"ח מוציא גמור וז"ב. איברא דלפ"ז בהך דמקח טעות במאתים אבל מנה יש לה והרי שם איתרע שטרא דמאתים לית לה והו"ל שטר שנמחל שעבודו במקצת ושוב ל"מ ס"ס. אך נראה דכיון דאף אם לא כתב לה כתובה אית לה בתנאי ב"ד וא"כ בזה לא שייך דנמחל שעבודו דעכ"פ אית לה מתנאי ב"ד ושוב חשיבה מוחזקת בזה כנלפענ"ד ודו"ק:

והנה במ"ש למעלה דכל דאיכא נ"מ לאיסורא גם כן אזלינן בתר הרוב ג"כ כמ"ש ההפלאה ואני כתבתי כן לענין ס"ס. כעת נראה לפענ"ד לחלק בדבר דהיכא דאם נאמר סמוך מיעוטא לחזקה דממונא נעשה זה רשע ועבד איסורא בזה לא אמרינן כן והטעם לפמ"ש התוס' בבכורות דף כ' דלכך לא אמרינן סמוך מיעוטא דאין מעשרין לחזקת טבל דבשביל המיעוט לא מחזיקין זה שהוא רשע שלא עישר ע"ש ואם כן מכ"ש הכא דשם ע"ה הוא וי"ל דלא ידע הדין ואפ"ה לא מחזיקין בחזקת רשע מכ"ש כאן דנימא שזה רשע בשביל המיעוט זה לא אמרינן. אך קושית התוס' אינו מיושב בזה דאדרבא במקום שיש חשש איסור אמרינן דא"מ נגד חזקת ממון ובמקום דאין נ"מ נגד איסור אמרינן הס"ס כמ"ש התוס' מהך דמקח טעות ממאתים אבל מנה יש לה. והנה הפ"י חידש דבברי ושמא מועיל ס"ס להוציא ממון ע"ש. ולפענ"ד לתת טעם בדבר ע"פ מה שכתב התומים בקונטרס התפיסות ליישב קושית התוס' דלמה בדיינים אזלינן בתר רוב והא בממון אין הולכין אחר הרוב וכתב הוא דשאני שאר רוב דיש מיעוט כנגדו אבל הדיינים לפי מה שהם אומרים אין כאן מיעוט כנגדו ודפח"ח ולפ"ז בברי ושמא כיון שלפי טענתו של זה ליכא מיעוט דזה טוען בברי שהוא כן וא"כ הרוב הוא רוב גמור וליכא מיעוט נגדו שוב הו"ל שמא נגד רוב גמור וליכא מיעוט ובודאי זה הרוב עדיף ויש להאריך בזה הרבה. והנה במה שנחלקו באיני יודע אם נתחייבתי דר"ה ור"י ס"ל ברי ושמא ברי עדיף נראה לפענ"ד עפ"י דברי הר"י בסאן דהוה ספק גזל רק דלהיפך יש גם כן ספק גזל ולפ"ז לפמ"ש הרשב"א דאדם לגבי עצמו יכול לטעון נגד החזקה ואם כן כיון שיש ספק גזל וזה טוען ברי שוב נאמן וטעם הסוברים דפטור הוא לפי דספק גזל התורה התירה כמ"ש התומים ודו"ק היטב. והנה במ"ש הפ"י ובהפלאה דבברי ושמא מוציאין ממון בס"ס הנה במקום דהבריא גרוע כתבו התוס' בכתובות דף י"ב דאין ברי עדיף לפי שזה א"י הוא טוען ברי וא"כ גם הכא כיון שזה אינו יודע אין ברי שלו טוב. ובגוף קושית התוס' לענין ס"ס נראה לפענ"ד דבר חדש דס"ס בשני גופין לא אמרינן והמהרי"ט חידש דהיכא דסתרי אהדדי אף בשני גופין לא אמרינן. אבל לפענ"ד אף בלא סתרי אהדדי כל שהס"ס בשני צדדין לא אמרינן. והנה בס"ס דדלמא אינו בקי בפ"פ זה הספק הוה בהבעל וכל שזה הספק אינו נחשב לספק כי הוה ספק אחד בגוף ממילא הספק השני שמא באונס שזה הספק באשה לא אמרינן והוה כספק אחד בגוף וספק השני בתערובות וכאן הספק השני באשה אבל במקח טעות ממאתים דהוה ס"ס בגוף אחד זה אמרינן ודו"ק כי הוא דבר חדש. והנה במ"ש התוס' דרובא דרצון אינו רק דרבנן צ"ע במה מיירי דהרי כללא כייל הרמב"ם דבשדה חזקה באונס ובעיר חזקה ברצון והך חזקה ע"כ מחמת רובא דאל"כ מה שייך חזקה בזה ובפרט לפמ"ש במקום אחר דהך חזקה עדיפא מרוב דהוה חזקה דאתיא מכח סברא וכתב בתה"ד סי' ר"ז דהוא חשוב טפי מרוב. ובזה ישבתי לנכון מה דק"ל למה לא יליף בחולין דף י"א דאזלינן בתר רוב או חזקה מקרא הלז דבעיר הורגין אותה דהוה מפותה וע"כ דזה הוה חזקה מצד הסברא ועדיפא מרוב וא"כ קשה על התוס' וצ"ל כיון דהוה ספק כאן אי הוה בשדה או בעיר לכך לא הוה רובא דרצון רוב אלים וכמו שכתבתי ודו"ק היטב. ובגוף הקושיא דלמה לא יליף רובא וחזקה ממקרא הלז יש לומר ע"פ מ"ש במק"א שהקשו אותי דהאי קרא במה מיירי אי בהתרו אותם ואמרו אעפ"כ הרי קבלו עליהם וע"כ דהי' ברצון ואי בלא אמרו אעפ"כ שוב לא יכלו להרגם ואמרתי דיכול להיות שנתרצו ואמרו אעפ"כ רק דהספק שמא התחלה הי' אונס ואח"כ יצר אלבשיה וכדס"ל לרבא והכי קי"ל ואם כן בכה"ג דאמרו אעפ"כ בכה"ג ודאי אתרע לה רובא וחזקה ולא שייך למילף מיניה ודו"ק. גם לפמ"ש דיכולה לומר שחקתי בך כעין מ"ש הפ"י בגיטין דף י"ז גם כן אתי שפיר וכנ"ל ודו"ק. ובזה יבואר מ"ש כאשר יקום איש על רעהו ורצחו נפש כן הדבר הזה צעקה ואין מושיע לה וחז"ל אמרו מה בא ללמד ולפענ"ד נראה דמ"ש ורצחו נפש גם כן סתום ולפענ"ד ע"פ מ"ש גדול המחטיא לאדם יותר מההורגו והיינו דההורגו הורג הגוף והמחטיאו הורג הנפש שלו והנה גם כאן כל שבתחלה הי' אונס הוה כרצחו נפש היינו שהרג הנפש השכלי והחטיאו עד שנתרצית ודו"ק ולכך כל הגוזל ממון כאלו נטל נפשו והיינו דליבא בכסתי' תלי כדאמר ר"י וא"כ הוה כנוטל נפשו:

והנה ביום ה' וירא שנת כתר"ו ישועה הקשה אותי הרבני המופלג השנון מוה' יחיאל עזריאל נ"י מ"ק בארדיוף במדינת הגר בהא דכתב הר"ן לשיטת הרי"ף דמוכת עץ פתחה סתום והר"ן הקשה דבטענת דמים אכתי איכא ספק מוכת עץ וכתב הר"ן וצ"ל דמוכת עץ לא שכיח ולא טענינן ליה כדאמרו בירושלמי פרק שני דכתובות דלכך אם יצאת בהנומא כתובתה מאתים ולא חיישינן שמא מוכת עץ היתה משום דלא חשו לדבר שאינו מצוי ע"ש וע"ז הקשה דהרי דירושלמי ריש כתיבות אמר וחש לומר שמא אנוסה היא קול יוצא לאנוסה ואם כן ס"ל לירושלמי דהטוען פ"פ הוה ספק סוטה ול"ח לאנוסה דקול יוצא לאנוסה ועיין מלמ"ל פח"י מא"ב ובש"ס דילן משוינן ספק אונס לספק וע"כ דחשו אף לדבר שאינו מצוי וכמ"ש התוס' שם דלענין ס"ס מצרפינן הספק דאונס אף שהקול יוצא לאנוסה ואם כן למה לא חשו למוכת עץ. ולפענ"ד נראה לפמ"ש דכאן מיירי בספק אי היה בעיר או בשדה ולפ"ז תחתיו לא הוה הספק דאנוסה ספק דתחתיו יודע היטב שלא היתה בשדה ובודאי היה מרגיש אם היתה אנוסה ולכך ל"ח אבל כל שיש ספק שמא אינה תחתיו שוב יש לספק דלמא היה בשדה ושוב ל"ש קול יוצא לאנוסה והוה שפיר ספק אנוסה ספק מעליא וז"ש התוס' דהאי רובא דברצון אינו רוב גמור אלא הוה מדרבנן היינו כיון דיש ספק אי היה בעיר או בשדה וכל שיש ספק שמא אינה תחתיו שוב יש לומר דהיה בשדה ולא הוה רוב דרצון רוב גמור ולכך מצורף לס"ס ובחד ספק לא הוה ספק גמור ודו"ק. ובזה יש ליישב גם מה שכתב הפ"י ריש כתובות ליישב קושית התוס' שהקשו דבגיטין אמרו דזנות לא שכיח וכאן תקנו משום זנות וכתב הפ"י דזנות ברצון לא שכיח אבל זנות באונס שכיח וא"כ תקנו בשביל אשת כהן והקשה הנ"ל דאדרבא זנות דאונס לא שכיח דקול יש לאנוסה ולפמ"ש אתי שפיר דכל דיש ספק שמא אינה תחתיו שוב אנוסה שכיח ושפיר חשו לזה ודו"ק. והנה בהא דאמרו וחש לומר שמא אנוסה היא קול יש לאנוסה נראה לפענ"ד דהכוונה דהנה רבינו יונה כתב דדוקא במכחשתו או ששותקת אבל אם טוענת אנוסה היא נאמנת והרא"ש השיג עליו דכיון דיש רוב דרצון ואנוסה יש לה קול שוב אינה נאמנת ולפ"ז מכ"ש בדלא טוענת דודאי אינה נאמנת דלא שייך מגו דאי בעיא היתה טוענת אנוסה דהא יש קול לאנוסה. ובזה יש לומר הא דאמרו בירושלמי שם ויערב עליו המקח לית את יכול דאמר ר"א מצא פ"פ אסור לקיימה משום ספק סוטה והיינו דבאמת אם ירצה לקיימה ונימא דהיא נאמנת משום מגו וע"ז אמר דקול יש לאנוסה ולא שייך מגו בזה אבל אם טוענת אנוסה אפשר דנאמנת לשיטת רבינו יונה ולפ"ז יש לומר דבאמת אונס שכיח יותר כמ"ש הפ"י דיש לאוקמא בחזקת צדיקת ולכך שפיר היתה נאמנת אם היתה טוענת אבל כשלא טענה לא שייך להאמינה במגו משום דקול יש לאנוסה ואין אדם טוען נגד הקול ועיין תוס' שבועות דף ל"ב ד"ה הו"ל ומיושב כל הקושיות דבאמת מצד מגו אינה נאמנת ומ"מ הוה ספק ספיקא דאונס יש חזקת צדיקת המסייע לה והוה רובא דרצון רק מדרבנן אבל מוכת עץ הוה אינו מצוי ולא טענינן לה וז"ב ודו"ק. והנה בגוף קושית הר"ן על הרי"ף דבטענת דמים יש ס"ס דמכ"ע נראה לפענ"ד דבר חדש דהנה לכאורה מ"ש הרי"ף דא"ל ס"ס דמוכת עץ משום דמוכת עץ פתחה סתום ולכאורה בלא"ה לא הוה ס"ס המתהפך דאת"ל תחתיו זינתה היאך שייך ספק מוכת עץ וכאן לא שייך תירוץ הש"ך סי' ק"י דיש להתחיל דלמא בא מחמת מוכת עץ דהא באמת מוכת עץ לא שכיח ואף דנחשב לס"ס עכ"פ לא שייך לפתוח בזה הספק יותר מהספק השני. אך נראה דבר חדש ובזה יתיישב מה שהקשה הש"ך בסי' ק"י מדברי הרשב"א גבי ישב לה צפורן בגבו דהוה ס"ס אף דאינו מתהפך ולפענ"ד נראה דע"כ לא בעינן ס"ס המתהפך אלא היכא דאיכא חשש לפנינו ונצטרך לחדש היתר מטעם ס"ס אבל שם דלא ראינו שנכנס ארי כלל רק דהריעותא הוה דמצינו צפורן ע"ג א"כ כל הריעותא דאנו מצריכין ס"ס הוא מכח הצפורן ואם כן צריכין אנו לדון על הריעותא מאין נצמח וכל שיש לומר דהיה בכותל שוב אין הריעותא כ"כ ושפיר מתירין מכח ס"ס אף שאינו מתהפך דהא הצפורן חידש לנו הריעותא ואל"ה לא הי' חיישינן כלל א"כ שוב צריכין להתחיל שמא אין כאן ריעותא וזה ברור כשמש. ויתיישב בזה הרבה דברים ואכ"מ וה"ה כאן הריעותא נתחדש בשביל טענת פתח פתוח וכל שיש לדון שמא בא הפתח מחמת מוכת עץ צריכין אנו לדון על הריעותא הלז אם התחיל כאן הריעותא וזה כעין דברי הש"ך אבל לא דבריו וע"ז כתב הרי"ף דמוכת עץ פתחה סתום ואין לנו לדון בזה כלל ולפ"ז בטענת דמים דאין מועיל מוכת עץ לומר דהריעותא היא בשביל זה שוב אינו ס"ס המתהפך ולא מקרי ס"ס וזה ברור. והנה בהא דאמרו אי למיתב לה כתובה ניתיב לה והקשו כלם הא נ"מ לענין לקוחות וכבר כתבתי בזה ובאמת לפענ"ד דכל שמותר לישב עמה מגיע לה כתובה ואין חשש גם בשביל לקוחות. אמנם ע"ד הפלפול נראה דהנה המים עמוקים מקשה מאי מקשה הש"ס אי למיתב לה כתובה והא התוס' ריש כתובות הקשו הא זנות לא שכיח וכתבו דלזנות שתאסר כל ימיה חיישינן וא"כ כל שמותרת לבעלה שוב יקשה הא זנות לא שכיח. והנראה בזה דהנה אף דזנות לא שכיח עכ"פ מיעוט הוה ואין הולכין בממון אחר הרוב א"כ לענין כתובה שפיר חיישינן אף דזנות לא שכיח וז"ב. ומעתה שפיר אמר ניתיב לה ואין לחוש ללקוחות דהרי המקנה בקידושין דף מ"ה חידש דאף דאין הולכין בממון אחר הרוב היינו הבע"ד בעצמו אם טוען טענתו טענה אבל לטעון עבור יתומים ולקוחות לא טענינן דמילתא דלא שכיחא לא טענינן וכל שהוא רוב נגד הטענה הוה מלתא דלא שכיחא ע"ש והארכתי בזה הרבה ולפ"ז לענין לקוחות שוב יקשה דזנות לא שכיחא ואנן לא טענינן זאת ולא הוצרכו לתקן בו שמא יטעון הבע"ד בעצמו ודו"ק היטב. עוד יש לומר בישוב דברי התוס' דלכך בס"ס מוציאין ממון אף דאין הולכין בממון אחר הרוב היינו משום דכתובה שאני דהיא כדי שלא תהא קלה בעיניו להוציאה וכל שהיא מותרת לו משום ס"ס שוב ע"כ הכתובה קיימת דהא תהיה קלה בעיניו להוציאה ולכך מוציאין ממון על ידי ס"ס וזה ברור:

נשאלתי על מה שהגיד הרב הגדול ר' הירץ בערינשטיין ז"ל בעברו דרך קהלת דארמשטאט הקשה אותו הרב אב"ד דשם על מ"ש רש"י בחולין דף קל"ז לדחות דברי המפרשים דמעשר אינו יכול לקדש בו אשה והקשה רש"י דמחיים יכול לקדש אשה וע"ז הקשה דלכאורה נעלם מרש"י דברי המשנה דמעשר אינו יכול לקדש בו אשה דתנן במשנה פ"א דמעשר שני משנה ב' דבמעשר בהמה אין מקדשין אשה משום דכתיב לא ימכר ולא יגאל והיא תימה גדולה ושלח אלי הרב הנ"ל לעמוד על משמרת הספרים אם לא דברו בזה ומצאתי בספר מעיין חכמה על סדר המצות פ' בחוקתי גבי לא יגאל בדלת המתחיל טפחתי ורביתי שהקשה זאת ונדחק מאוד. ולפענ"ד נראה דהנה בסנהדרין דף קי"ב ע"ב דאמר ר"ח מחלוקת במעשר שני בירושלים אבל בגבולין דברי הכל פטור ועיין פ"ו ממעשר שני ה"ד בר"מ ובשעה"מ הלכות חמץ שהאריכו בזה הענין ולפ"ז לק"מ דהמשנה דאין מקדשין היא בגבולין ושם בודאי ממון גבוה היא ואינו יכול לקדש אבל שם קאי בירושלים ובירושלים לדידן דקי"ל כר"י ומעשר שני ממון הדיוט היא א"כ יכול לקדש אשה מחיים וזה ברור לפענ"ד. ובזה מיושב היטב מה שנתקשיתי בדברי התוספות בע"ז ריש פרק השוכר ד"ה בדמיהן שחפשו ראיות דקידושין הוה כמכירה וקשה הא משנה מפורשת היא דקידושין הוה כמכר ולכך אין מקדשין במעשר שני. ולפמ"ש אתי שפיר דכאן הטעם דהוה ממון גבוה ופשיטא דאינו יכול לקדש כמו שאינו יכול למכור אבל לענין א"ה ה"א דיכול לקדש דמצות לאו להנות נתנו וכמ"ש בא"מ סוף בתשובה סי' כ"א ולכך הוצרכו לחדש טעמים אחרים. ומדי דברי זכור אזכור במה דאמרו בבכורות דף ל"ב מבליעו בגידיו ובקרנותיו דמזה מבואר דגידין אינן בכלל בשר ואני הארכתי בזה בתשובה:

והנה בשנת תבר"ך ז' אדר שני הקשה אותי תלמודי המופלג מו"ה שמואל ג"ב נ"י בהא דמבואר במשנה מס' תרומות פ"ו משנה ה' דחכמים מתירין באלו והיינו משום דס"ל דמעשר שני ממון הדיוט הוא והרי התם בגבולין איירי ואם כן לכ"ע ממון גבוה הוא והנה מ"ש דע"כ בגבולין מיירי משום דקתני נפדו ופדיה שייך בגבולין אמת דהתוס' בקידושין דף נ"ג דייקו כן אבל באמת צ"ע דהא יש לומר דנטמא בירושלים וכדאמרו בסנהדרין דף קי"ג אבל אף אם נימא דמיירי בגבולין לק"מ דמה דאמר ר"ח דבגבולין ד"ה ממון גבוה היינו קודם שנפדה אבל לאחר שנפדו בודאי ממון הדיוט היא ומ"מ לר"מ כיון דבתחלה לא חזי ס"ל דגם לאחר פדייה אינו ראוי אבל לר"י לאחר פדייה ממון הדיוט הוא כנלפענ"ד בראשית ההשקפה וכן נראה מהר"ש במשנה במס' תרומות הנ"ל ובזה יש מקום ליישב הרבה קושיות מה שהאריך המהרי"ט אלגזי הלכות בכורות וחלה דף ל"ח דפוס פרעשבורג יע"ש:

והנה בשנת תרכ"ג א' תצוה ג' אדר הגיעני מכתב מהרב המאוה"ג וכו' מו"ה יעקב ערליך אבד"ק נאדליש והגליל ויען כי הקשה קושיא זו שהקשה במעיין חכמה הנ"ל ע"כ דרך אגב ארשום פה בקצרה כל הענין הנה התחיל במ"ש הרמב"ם פ"א מבכורות דבכור מצוה להקדישו והרא"ש פליג והנה מה שהביא דברי היראים מצוה שנ"ב שפירש מה דאמרו בערכין דף כ"ט אתה מקדישו הקדש עלוי דהיינו שמשום חבוב מצוה צריך הוא להקדישו וע"ז הקשה דהוא נגד הסוגיא דר"י ס"ל דא"צ להקדישו אמת שהיא תימה גדולה וגם גוף הפירוש שפירש הקדש עילוי היינו חבוב מצוה הוא זר מאד וגם הסוגיא בנדרים דף י"ג ובנזיר דף ד' מבואר דא"צ להקדישו כלל לרבי ישמעאל אמנם כדי שלא יהי' תמוה כל כך נראה לפענ"ד דהיראים מפרש דבזה נחלקו ר"י ורבנן דרבנן ס"ל דלא חל קדושת בכור עד שמקדישו בפה ואינו עובר כשמקדישו קדושה אחרת כל שלא קדשו עדן בפה ור"י ס"ל דהקדושה חל ביציאתו מרחם רק דמשום חבוב מצוה צ"ל בפה וזה אמרו הקדש עילוי ולא הקדש מזבח דאין לו הבנה לפירוש היראים ולפמ"ש הכוונה דאינו צריך להקדישו לענין שיהי' חל עליו קדושת בכור למזבח רק לשם חיבוב מצוה בלבד. ובזה יש לומר דגם הרמב"ם פסק כר' ישמעאל ומ"ש מצוה להקדיש בכור היינו משום חבוב מצוה ולא משום חלות הקדושה של מזבח כמו שסיים ואם לא הקדישו מרחם קדושתו. ובזה מיושב מה שהקשה המלמ"ל מחולין דף קל"ז במה דאמרו קדושה דשם לענין שחל קדושת מזבח זה בודאי א"צ להקדישו וכמ"ש ודו"ק. ובגליון הרמב"ם כתבתי דלא קשה קושית המלמ"ל לפי פירוש השני. ומ"ש מעלתו לתמוה על רש"י שדחה דברי היש מפרשים זהו קושית המעיין חכמה הנ"ל וכבר כתבתי בזה. ומה שהקשה על דברת התוס' בזבחים דף ט' בד"ה לימא דלאחר שחיטה ל"ש לא יגאל מה"ת וע"ז הקשה דהא נ"מ בשחטי' והיתה מפרכסת דהרי היא כחי' ועובר עדיין בלא יגאל. הנה בכגון זה לא מיירי קרא וכל שעדיין היא מפרכסת והרי היא בחיי' לא שייך שיחול שם מעשר עלי' וז"ב ופשוט אבל בצאן קדשים מצאתי כמ"ש מעלתו. ומה שהאריך בדברי הרמב"ם אי ס"ל קדשים קלים ממון בעלים הוא והקשה כמה סתירות בדבריו כבר קדמו המלמ"ל פ"ד ממעילה ה"ח יעו"ש ועיין קצה"ח. ומ"ש ראיה מבכורות דף י"א דפשיט דפודה פטר חמור דפדיונו לבעלים מדחייב כפל ואי להקדש מדמינן ליה וגונב מבית האיש ולא מהקדש ואי נימא דקדשים ממון בעלים הוא שוב מהראוי לשלם כפל לפענ"ד אין ראיה דאם נימא כר"ש דממון בעלים הוא מהראוי שהפדייה יהיה גם כן לבעלים. ומ"ש לתמוה על המלמ"ל פ"ה מאישות ה"ג שהביא דברי הירושלמי פ"ח משביעית ופ"א ממע"ש דאמר מה לי קונה שפחה מה לי קונה אשה וע"ז תמה דיש חילוק דקידושי אשה מ"ע ודוחה לשביעית משא"כ שפחה וגם שפחה קונה קנין הגוף משא"כ אשה דאינו קונה רק למע"י במח"כ טעה בזה ואני תמה להיפך איך רצה לדחות דברי הירושלמי בקש ואדרבא השתא קנין הגוף לא יוכל לקנות בפירות שביעית מכ"ש קנין מעשה ידיה בלבד דאינו יכול לחלל פירות שביעית ע"ז ומ"ש דהוא מצוה מכל מקום אינו יכול לחלל פירות שביעית ועיין תוס' ע"ז דף ס"ב ובאבני מלואים ח"ב בתשובותיו ומ"ש מעלתו ראיה להרא"ש דלא כרמב"ם מבכורות דף כ"א ודף מ"ג דמבואר דבכור א"צ להקדישו בפה הנה לפמ"ש דהרמב"ם מפרש כיראים לק"מ על הרמב"ם ודו"ק:

יום ב' י"ז מרחשוון שנת תרט"ז להרב החריף מוה' מענדיל כהנא נ"י ראב"ד ב"ק זבאריז.

מכתבו הגיעני תמול א' חיי ונהניתי עד מאד כי הוא מורה צדק שם ואם כי הפרס מעט הוא הלא מצער הוא ותחי נפשו יהא רעווא שירים ראשו על כלא כרכא. והנה מ"ש בד"ת אם אמנם אין דרכי להשיב ע"ד פלפול בכ"ז למען כבודו ולמען למודו אשיבהו בקצרה מ"ש על דברת הסמ"ע ס"ק כ"ט בסי' ש"ץ המ"ל רבותא טפי אפילו אם יש גם לתרנגול בעלים וצ"ל דס"ל דאין בזה צד רבותא טפי דכל נזק שבא מצד התרנגול ודאי זה הקושר חייב ע"ש וע"ז כתב מעלתו דע"כ הסמ"ע כיון אפילו אם הזיק התרנגול בדרך הלוכו או עפ"י התזה אפ"ה חייב הקושר דאם איירי לאחר שנח מה רבותא יש ביש לתרנגול בעלים דהא איש בור ולא שור בור וע"ש דמיירי אפילו בדרך הילוכו וע"ז תמה דזה א"א דהרי אמרו בב"ק דף י"ט אלא מתניתין דאדיי אדויי ופירש"י דאפילו קשרו אדם בעל התרנגול חייב והקושר פטור והיא גם שיטת הראב"ד בהשגות ובתוס' כ' דקשרו אדם שניהם חייבים והיא שיטת הרא"ש וטור ואחריהם נמשך הרב וא"כ דברי הסמ"ע צ"ע עכ"ד. ובאמת שהיא תימה גדולה להמעיין בעומק הענין. ולפענ"ד נראה עפמ"ש הפ"י בסוגיא שם דלשיטת רש"י בכה"ג כל שאין הבעלים יודעים מהדליל ואינו ממון של בעלים וגם נקשר שלא מדעת אין בעל התרנגול חייב כלל ע"ש שהאריך דלא דמי לאש ולרגל רק לבור וכל שלא ידע פטור אף ששיבר בדרך הילוכו יעו"ש. ולפענ"ד נראה דכל שנקשר מאליו וא"כ שפיר יש לחייבו דהיה להם להבעלים לזהר ולשמרו אולי יקשור דליל ברגליו כיון דראוי לשום ברגליו היה לו להשגיח ע"ז אבל בקשרו אדם והיינו בכהאי גוונא שלא היה ראוי להתקשר מצד עצמו רק שזה הלך וקשרו שוב בעל התרנגול פטור דהא אנוס הוא ולא היה צריך לשמרו כלל מזה ורק הקושר לבדו חייב אף ששיבר בדרך הלוכו ובאדיי אדוי שפיר חייב הבעל תרנגול חצי נזק לפירש"י משום דשם אף שלא היה קשרו עכ"פ היה יכול לשבר ע"י הדליל והוה ליה צרורות דחייב בעל התרנגול חצי נזק אבל באם קשרו אדם ושבר בדרך הליכתו ולא היה ראוי לשבר אלולי דקשרו שפיר פטור בעל התרנגול כנלפענ"ד דבר חדש בהלכה עמומה ואינו נהוג ובשיטה מקובצת כמדומה שהביא בשם הריב"א כעין שיטת הסמ"ע יעו"ש כי לא ביאר הטעם וגם הדין לא נתבאר בהדיא ע"ש. ומ"ש על דברת הש"ך סי' ת"א ס"ק ג' במ"ש ליישב קושית המהרש"א וע"ז כתב דבחנם תמה המהרש"א על דברי התוס' דהרי התם לר"י קיימינן דראשון ראשון נשכר וא"כ כיון שנסתלק דין שמירה מהשלישי במה שתפסו ה"ז לא יוכל החמישי לגבות מחלקו ויש לומר דמיירי שהבעלים אין להם חלק כלל בהשור כגון שהזיק כפלים משויו אבל למה דפסקינן כר"ע הוכרח הש"ך לתרץ באופן אחר. אמנם מ"ש דנ"מ לענין מועד שהזיק צ"ע דפשיטא דבמועד לכ"ע השומר משלם כל נזקו מעליה ואין לו לניזק כלום עלי' מהראשונים ובדלית ליה גם לשיטת המהרש"א אינו משתלם מהראשונים וצ"ע עכ"ד בקצרה ואני איני מבין מה דפשיטא ליה דהשלישי נסתלק כשתפסו הרביעי דסוף סוף הרי נעשה שומר גם כן וא"ל דלא היה יכול לשמרו כיון דתפסו השני דזה אינו דהרי כל שתפסוהו למשכן כלם יש להם חלק וכלם צריכים לשמרו ואף דהש"ג כתב דהבעלים יכולים לומר אנוס הייתי היינו דוקא הבעלים דא"י לשמרו שהניזקין לא ירצו ליתן לו דהא תם אינו משתלם אלא מגופו וא"כ כל שיעריקוהו הבעלים לאגמא לא יהיה להם מה להשתלם אבל הניזקין כל אחד נעשה שומר לחבירו. ומ"ש רש"י בד"ה שתפסו הלכך אין שמירתו אלא עליו היינו לאפוקי מהאחרון אחרון דלא נעשה שומר או לאפוקי הבעלים אבל כלם נעשו שומרים זה לזה וכן נראה מרש"י ד"ה יחזור. אמנם אי קשיא הא קשיא דהא הו"ל שמירה בבעלים כיון דשותפים הי' להשמירה וכל אחד צריך לשמור אם כן רק לאחרון צריכין לשלם דלא נעשה שומר עדיין אבל אם החמישי אינו כ"כ גדול למה ישלמו הם להג' וכדומה והא הו"ל שמירה בבעלים ובשלמא לגבי המזיק כיון שיכול לומר אנוס הייתי כמ"ש הש"ך א"כ לא נתחייב לשמור אבל כל הראשונים הם שומרים זה לזה. מיהו יש לומר דהראשונים עם הרביעי לא הוה שמירה בבעלים שהם התחילו להתעסק תחלה בעוד שהשני לא נתחייב לשמור וכעין המבואר בסי' קע"ו ס"ח וגם אם נימא דלא נעשה שומר רק על חלקו אפשר דלא מקרי שמירה בבעלים ועיין בש"ך סי' ת"א ובסי' קע"ו ס"ק ט"ז ויש להאריך בזה ולא נפניתי כעת. ומ"ש בסי' ת"י סי"ח על דברת הש"ך שהאריך אי בפחות מג' מקרי בור וע"ז כתב דבב"ק דף צ"א ממטה למעלה קא חשיב וה"ק מטפח ועד עשרה מיתה ליכא נזקין איכא ואף דקי"ל דיש אומדנא לנזקין מכל מקום אם אמדו שהי' ראוי להזיק בפחות מג' טפחים הי' חייב:

והנה אף שלכאורה דבר גדול דיבר אבל באמת כל שאמדוהו שיש בו כדי להזיק זה ודאי דכ"ע מודים דחייב ועיקר המחלוקת הוא באם אינו ראוי להזיק רק שקר' מקרה שניזק וא"כ י"ל דבאמת לפי המסקנא במה שאינו ראוי להזיק פטור אף שניזק דאין בו שיעור בור ותקלה כנלפענ"ד ועיין ב"ק דף כ"ט בהפכה פחות משלשה וברש"י ותוס' שם ודו"ק ועיין בשיטה מקובצת דף צ"א שם. ומ"ש לתמוה על הסמ"ע שם ס"ק ל"ב שכתב דשור וחמור ל"ד דיליף שור שור משבת והוא נגד הסוגיא דיליף מכסף ישיב לבעליו וכמ"ש התוס' בדף נ"ד ד"ה הא ועיין במזרחי ובמהרש"א שם מ"ש על רש"י בחומש שהוא תמוה גם כן בענין זה ועיין בשיטה ופ"י שם ודו"ק ועיין בירושלמי בב"ק שם ובפני משה ועיין בבאר יעקב בכללים כלל ל"ב:

פה טריסקאוויטץ מ"ק מאניסטרישטש. ושמו ר' שבתיל פרייאיר במה שקרה שם שאיש אחד ושמו ר' מרדכי לעביר קנה זה שמונה שנים פלאטץ פנוי תחת כותל סתומה של ר' שמואל ראטיהנער על שמונה קלאפטער אורך מאדון העיר תמונה טענות של ר' מרדכי הנ"ל על הפלאטץ פנוי באורך ח' קלאפטער שקנה הפלאטץ פנוי שתחת בית ר' שמואל עומד בלא בנין כמה וכמה שנים וראיתי בהגרינד בוך של שר העיר שלא נכתב שם רק הבית קטן של ה' שמואל ראטהינער בלא שום יתדות הפלאטץ פנוי ועפ"י דינא לפי דעתי שייך הפלאטץ פנוי לאדון העיר וקניתי מאדון העיר הפלאטץ הנ"ל באורך ח' קלאפטער ע"פ קנין בכתב דייטש והבאתי אותו באונטבלייציעה דפה בכל תוקף ועוז זה שמנה שנים כעת רצוני להעמיד בנין על הפלאטץ הנ"ל שקניתי משר העיר: טענות ר' שמואל על טענה זו. הפלאטץ פנוי שתחת הכותל סתומה מבית הנ"ל שייך לי. א' מחמת שיש בידי קנין סודר על אותו הבית בכתב יהודי זה ששים שנה ונכתב בו שהמוכר מכר בית זה וגם הפלאטץ השייך לו וגם כתוב בו שיד בעל השטר על העליונה ובקיום מהב"ד וגם הי' פארקין תחת ביתי אך לא ידעתי עד היכן הי' גבולי וביתי מחויב להיות באורך כמו הבתים של שכני מו"ה משה ומו"ה איציק הנ"ל: השיב ר' מרדכי על טענת ר' שמואל הנ"ל. א' מה שנכתב בהקנין שהמוכר מכר הבית גם הפלאטץ השייך לו סביר הי' המוכר שאדון העיר לא ימחה לבנות בנין חדש לביתו הסמוך ירצה ליפות המקח מטעם זה כתב בהקנין שמכר הבית עם הפלאטץ השייך לו. ב' לא נכתב בהקנין תחומי הפלאטן ובאיזה צד הבית אפשר הי' הכוונה שהבית זה הי' קצר מצד המזרח מכל הבתים מכר לו עם הפלאטץ השייך להחלונות בכדי שלא ישתמש המוכר שום שימוש נגד החלונות או המבוי ומה שכתוב בהקנין שיד בעל השטר על העליונה הוא לשופרא דשטרא. ומ"ש שהי' פארקין תחת ביתו קודם שנכתב הקנין יהודי אפשר בשעת שנבנה הבית זה שנים מועטים נבנה גם הפארקין לביתו. ג' הקנין נכתב זה ששים שנה ונכתב בו פלאטץ בלי בנין מוכח שמעולם הי' פלאטץ פנוי בלא בנין והשימוש בהפלאטץ הנ"ל לא שימש ר' שמואל מעולם. ד' דבר ברור הוא שלא שילם ר"ש טשינטש לשר העיר מהבית זו כבתים גדולים רק כשאר בתים קטנים בעודנו בלא פלאטץ. יותר אין לנו שום טענה וליתר שאת באנו עה"ח נאום שמואל ראטיהנער ונאום מרדכי לעביר. והנה אני פה בלי שום ספר ובכ"ז אמרתי להשיב ואף כי מעלתו לא חתם עצמו בשם דיין ואולי הוא נוגע בזה ואסור להשיב בד"מ כמבואר בחו"מ סי' י"ז מ"מ אמרתי הואיל שיש ספק בזה ואולי באמת נברר להציע הטענות ולמען לא ילכו בערכאות ע"כ אני אשיב הנלפענ"ד:

והנה לפע"ד נראה דהדין עם ר"ש והנה מ"ש ר' מרדכי שכיון שבהגרונד בוך לא נכתב רק הבית קטן לבד סבור הי' ששייך הפלאטץ פנוי לאדון העיר הנה הלב יודע אם לעקל וכו' כי אם הי' באמת מתכוין לקנות בהיתר הי' לו לשאול לר"ש טרם לקחו הפלאטץ אם יש לו איזה טענה ומענה ע"ז הפלאטץ ואם זה הי' מרשהו לקנות הי' קונה בהיתר כדת ודין ואם הי' מגיד לו שיש לו איזה טו"ת הי' לו לקנות במקום אחר ולמה יפסיד לזה מה שיש לו איזה טענה ע"ז והלא במאניסטרישטץ יש כמה פלעטצין בנוים ולמה לו דוקא ע"ז המקום ואם יאמר שהי' נחוץ לו לבנות הלא הי' נשאר פנוי שמנה שנים ועיין בפרק האשה שנפלו דף ע"ח דאמרו שם בנפלו לה משנתארסה ב"ש אומרים תמכור וב"ה אומרים לא תמכור אלו ואלו מודים שאם מכרה ונתנה קיים ושם אזהרה דלא תמכור לא על האשה רק על הלוקח כמ"ש רש"י ע"ב ד"ה ה"ג דאם בא לוקח לב"ד למלוך אומרים ליה לא תזבין ועיין בתוס' יו"ט שם ובמשנה למלך פ"ו מזכיה שעיקר הקפידא על הלוקח שלמה יקלקל להבעל שעבודו. ורואה אני הדברים ק"ו מה שם דהנכסים של אשה והיא יכולה למכור ובדיעבד שכבר מכרה המכר קיים גם אצל הלוקח אפ"ה אמרו דלכתחלה אסור הלוקח לקנות שלא יקלקלו שעבודו של הבעל שיגיע לו מכ"ש כאן דכפי טענת ר"ש הפלאטץ שייך לו ולמה יכניס עצמו ר' מרדכי לקנות מאדון העיר דוקא במקום הזה ויפסיד לר"ש הפלאטץ שלו שעכ"פ שייכות יש לו בודאי בזה הפלאטץ והן נסתר מחמתו מה שטוען ר' מרדכי שמה שנכתב בהקנין שהמוכר מכר הבית עם הפלאטץ הי' לפי שסבור הי' המוכר שאדון העיר לא ימחה לבנות בנין חדש לביתו הסמוך ורצה ליפות המקח מטעם זה כתב בהקנין שמכר הבית עם הפלאטץ והוא תימה גדולה דאם הי' סבור כן המוכר וגם הקונה ע"כ סבור כן דאל"כ לא הי' נותן כל כך בעד הבית לבד זולת הפלאטץ והדמים מודיעים כמה נותנים בעד בית לבד וכמה מרבים לתת בעד הפלאטץ וא"כ בודאי עשה איסור גדול להפקיע מעותיו של זה שנתן יותר בעד הפלאטץ וטעה וחשב שאדון העיר יניח לו לבנות ועכשיו שזה נתן בעד הפלאטץ סך הרבה וא"כ בודאי לא יניח לו לבנות וא"כ שלא כדין עשה ובכמה מקומות מצינו שאמרינן הוא עשה שלא כדין לפיכך עשו עמו שלא כדין ועיין בפרק המקבל בב"מ ועיין ביבמות דף ק"י ע"א. וגם באמת הטענה מצד עצמה אינה רק רמאות דכי בשופטני עסקינן שזה הלוקח יחשוב שהאדון העיר לא ימחה וע"כ יתן לו בעד הפלאטץ מעות והמוכר לא יוכל להטעותו וע"כ שבאמת הפלאטץ שייך לו ומה שלא נכתב בהגרונד בוך הנה קנין שנעשה טרם הגרונד בוך ולא נתיסד עדן חוקי ומשפטי קיר"ה ואם אולי הי' די אז באם כותב הבית לבד בהגרינדבוך כי כן חוק המלך טרם שנפרץ בארץ עוד לא נודע פרטי הדינים שלהם ואיך ומה והוא גם הוא לא ידע בטיב משפטיהם ורשם רק הבית בהגרינדבוך וגם ליודע מעט בנימוסיהם אולי בעצמם רשמו בהגרונדבוך מספר הבתים לדעת כמה בתים יש בהעיר לענין עסק הפראפינאטציע וכדומה ומה להם בפלאטץ פנוי ועכ"פ לא טוב עשה בזה וגם אם באמת נתכוין למה לא שאל לר"ש הא הוא עכ"פ בר מצרא ואף שאצל עכו"ם ל"ש ב"מ מ"מ עכ"פ זה יש לו יותר טענה מזה ועתה אעתיק עצמי על התשובה שהשיב ר' מרדכי על טענת ר"ש והנה על טענה א' כבר השבתי. ועל טענה השניה הנה מ"ש שיכול להיות הכוונה בקנין הפלאטץ על צד מזרח הנה מפני טענתו בספק שאולי הכוונה ע"ז לא יוכל להוציא מספק מזה שיש לו קנין ברור על פלאטץ ומסתמא קאי על כל הפלאטץ שאל"כ הי' לו לפרש קנינו שהרי נשאר לו זה הפלאטץ להמוכר שלו כפי שרצה להטעותו ואם כן הי' לו לבאר וע"כ אין ספיקו מוציא מידי ודאי של זה וסתמא קאי על כל הפלאטץ בין במזרח בין במערב ומהגם שכתב בהשטר יד בעהש"ט על העליונה ומ"ש זה דהוא לשופרא דשטרא יעיין בחו"מ בש"ך סוף סימן ע"א וימצא דבכה"ג לא שייך לשופרא דשטרא ועכ"פ זה ודאי דנכתב בשטר והוא בא להוציא מספק שמא נכתב לשופרא דשטרא ואיך יוכל להוציא ממנו מספק ומה גם שהרי זה טען שהי' פארקין תחת הבית הבנוי רק שאינו יודע עד היכן הי' גבולו עכ"פ כבר נתברר שהי' תחת ביתו לצד מערב פארקין א"כ עכ"פ הי' הפלאטץ לצד מערב שייך גם כן לו ואיך אמר שקאי על צד מזרח לבד. ומ"ש שזה שנים מועטים כשנבנה הבית נבנה זה הפארקין לא ידעתי כלל פירושו ותמה אני איך עפ"י אפשרות ודמיונות כאלה ירצה להוציא מיד זה מה שיש לו שטר קנין ברור. ומ"ש שנכתב בהקנין פלאטץ בלי בנין מוכח שמעולם הי' פלאטץ פנוי בלי בנין והשימוש בפלאטץ לא שימש ר"ש כלל. דבר זה מביא לידי צחוק ומה בכך כל שהחזיק בביתו זכה גם בפלאטץ הזה וכמו שאמרו אם החזיק בשדה אחת זכה בכל השדות אם החזיק אדעתא דכלים ומה גם אטו לא עשה שום שימוש בפלאטץ אשר יש שם וקנהו בשימוש זה. גם מ"ש שלא שילם שטינטש רק כשאר בתים קטנים בלי פלאטץ גם זה הבל וממה הי' לו לשלם אם לא הי' לו ריווח והי' הפלאטץ פנוי וגם איינקאמשטייער אין משלמין רק מה שעושה פירות ולא יותר וגם ידע בנפשו אם אמת הדבר שקנה באמת ובתמים אם כן הי' מחוייב לתת כמה ששוה והוא לא שילם כל כך מסתמא יש דברים בגו שאדון העיר לא הי' לו זכות בפלאטץ הנ"ל:

והנה זה איזה שבועות אשר הגיעני כנדון הזה מ"ק פודהייטץ מר' לייביש מרימליב וכפי הראות באחת יבערו ויכסלו וגם לשם השבתי כי הדין עם הראשון וע"כ ירא' מי שיראת ד' בלבבו יוחזק ביד ר' שמואל ראטינר כי הדין עמו ויש להוסיף דשוב הוה כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד ל"מ כדאמר רב יוסף דף פ"א ע"ב ואף דאביי הקשה מהמשנה דאם עברה ומכרה ונתנה קיים באמת יש לומר דשאני התם דכיון דאם נתנה במתנה מועיל כמ"ש המשנה למלך אם כן יכולה לומר שנתנה לו במתנה וכמו שהארכתי בזה בתשובה בחבורי כת"י שהחילותי בשנתר"ו ע"ש בדף קע"ו ולפ"ז כאן באמת ל"מ ודו"ק:

בשנת תרי"ז ער"ח אייר ה' תזריע החילותי ללמוד עם תלמודי נ"י הלכות מצרנות ותמהתי במ"ש שם הרא"ש לפרש דדינא דבר מצרא למ"ד דלא מסלקינן ליה הוא בהחזיק בהפקר אבל בקונה במצר חברו שייך דינא דבר מצרא ונהרדעי ס"ל דאף בהפקר שייך ועשית הישר והטוב כי ימצא להחזיק במקום אחר. והיא תימה לפענ"ד דבאמת סברת נהרדעי אינו מובן דהיאך שייך בהפקר שימצא להחזיק במקום אחר ובשלמא בקונה שפיר אמרינן להקונה למה לך להפסיד את בעל המצר ובדמים תוכל לקנות במקום אחר וכמ"ש המלמ"ל בסברת רש"י אבל בהפקר הוה כמו מתנה שכתב המלמ"ל דלא שייך לומר שיקנה במקום אחר כיון דלא יתנו לו במקום אחר בחנם ומכ"ש בהפקר וצע"ג. ועוד תימה דהרי לענין עני המהפך בחררה קיי"ל דבהפקר לא שייך עני המהפך בחררה דלא ימצא במקום אחר ומכ"ש במה שהחזיק דלא שייך דינא דבר מצרא וצע"ג. והנה דרך אגב אזכיר מה שכתב הה"מ פי"ב משכנים הובא ביתה יוסף שם דשותף בכל חלק וחלק שמוכר הוה המחצה שלו אחרי שלא הוברר ע"ש. והנה אמרתי דלכאורה זה תלוי במה שנחלקו רש"י ותוספות דלרש"י בגיטין דף מ"ז ע"ב כל חטה וחטה הוה מחצה שלו ומחצה של חבירו אם כן כל שלא הוברר כל חלק קרקע הוא מחצה של כל שותף ושותף אבל להתוס' שם דלא נתברר החלק אם כן כל שמוכר חציו אם כן מה מועיל מה שלא הוברר דמ"מ זה בר מצר בודאי מיהו גם לרש"י יקשה לפי מה דמבואר בשו"ת הרשב"א בחלק תולדות אדם סי' פ"ב דבד"מ לא שייך ענין ברידה דא"צ לבא לתורת ברירה אם כן בלא"ה לא אתי שפיר מיהו לפענ"ד כוונת הה"מ למ"ש הר"ן ריש פרק השותפין דשותף אין ענינו לברירה ועדיף מברירה דחלקו הוא שלו והחלק השני הוא משועבד לו ואם כן בכה"ג הוא ודאי קודם לבן המצר כנלפענ"ד. ודרך אגב ארשום מה שבשנת כת"ר בש"ק פ' לך אמר לי הרב מו"ה ישכר נ"י מסקאהל שהי' לפנינו ד"ת באחד שהי' לו בית ואחורי ביתו הי' לו שענק ובביתו הי' פתוח לפניו שתי גיוועלבין פתוחים לרה"ר ולפנים הבית הי' גם כן לצד אחד שלא הי' שענק הי' דלת פתוח בפנים ולצד השני הי' סתום הדלת בפנים ואח"כ קנה אחד השענק וגם הצד שלו ורצה לפתוח לו דלת בפנים כדרך שיש בצד השני וע"ז באו לדין וע"ז אמר דלפמ"ש הכנה"ג בחו"מ סי' קנ"ד בהגהת הטור אות וא"ו דיכול לפתוח דלת על עזרת בהכ"נ דרה"ר לאו דוקא רק כל שרבים בוקעים בו ע"ש וה"ה כאן. ואני השבתי דלפענ"ד אמת כל שרבים בוקעים בו הוה כמבוי מפולש אמנם זה כשהחזיקו בו וא"י למחות למנוע שלא ילכו בו וכענין מיצר שהחזיקו בו רבים אבל כל שהי' יכול למחות שוב לא הוה כמבוי מפולש ודוקא עזרת בהכ"נ דודאי לא יכול למחות והוה מיצר שהחזיקו בו רבים ודו"ק היטב:

מה שנשאלתי מאיש אחד מ"ק יעריסלאב ושמו ר' אהרן בר"מ נכד הרב הצדיק מוה' צבי אלימלך ז"ל מדיניב באשר חותנו ז"ל הי' מחזיק רחיים אצל אחד כמה שנים וכאשר מת החזיק הוא אחריו וזה ג' שנים עברו שלא יכול להחזיק הריחיים מחמת שהאדון רצה הוספה סך רב והאדון החזיק בעצמו שנה ומחצה ואח"כ החזיק עכו"ם וישראל העמידו לשכור ועתה טוען שלא אבד החזקה שלא עבר עשרה שנים והביא דברי הכנה"ג בסי' ק"מ אות ק"י והנה הביא בעצמו שבאות ע"ג הביא מחלוקת בזה דבשלשה שנים אבד החזקה והנה בספק בחזקה אוקמא אדינא שזה אינו רק תקנה ועיין מלמ"ל פכ"א מטוען שהאריך בענין זה ובלא"ה באות ע"ד שם כתב דאם בעל החנות בעצמו ישב שם הוה כפנוי מכל וכל ואבד חזקתו ומשמע דאין צריך עשרה שנים וכאן ישב האדון בעצמו ופשיטא דאבד חזקתו כנלפענ"ד ברור. והנה במ"ש דכל ספק בתקנה מוקמינן אדינא הנה באמת לפי מה שכתב המשנה למלך שם הי' מקום להחמיר דעכ"פ גם בלי התקנה מצד היושר אינו ראוי שיפסיד להמחזיק אמנם אחר העיון יש לומר דכיון דכל התקנה לא הי' רק מפני ועשית הישר והטוב אם כן כל שיש ספק בתקנה אם היתה התקנה לאחר שעבר שלש שנים שוב מהראוי לאוקמא אדינא וכמ"ש ואף שהכנה"ג שם אות ט"ז כתב דספק בהסכמה להחמיר דספק חרם הוא עיין באות י"ז שם כשלא הוזכר הדבר בתקנה ספיקא לקולא וגם גוף הדבר אי חרם מה"ת עיין נוב"י מהד"ת חיו"ד סי' קמ"ו ועיין בחיבורי יד שאול סי' רנ"ח ס"ק ל"ו ובדברי קבלה אפשר דספיקו להקל ודו"ק:

ראיתי ונתון אל לבי בענין לאו דלא תסור שהרמב"ם כתב במצוה קע"ד ובה' ממרים דגם על דבריהם עובר על לאו דלא תסור והרמב"ן בשורש א' במנין המצות חולק בזה והדברים ארוכים ועיין מגלת אסתר וזוהר הרקיע ואני הארכתי בזה. ולפענ"ד תמוה מהא דאמרו בגיטין דף נ"ה כרת מדבריהם אחיכו עליה כרת מדבריהם מי איכא ומשני כרת שע"י מדבריהם בא לו אוקמה רבנן ברשותיה כי היכא דלחייב עליה וע"ש ברש"י ותוס' ולדברי הרמב"ם משכחת לה כרת שע"י דבריהם בפשיטות כיון דחכמים אמרו שהוא קני ביאוש שפיר נתחייב כרת ואני תמה עוד דלפי הבנת דבריהם שהרמב"ם מחייב מלא תסור גם על כל דבר שאינו רק מדרבנן אם כן הרי ר"ש אמר בסנהדרין דף פ"ז דאפילו על דקדוק סופרים והרי רבינו לא פסק כן רק כדברי ר"מ דבעי דבר שזדונו כרת ושגגתו חטאת וגם לרבי יהודה בעינן תורה ויורוך אבל על דקדוקי סופרים אינו חייב אבל באמת הרמב"ם לא כתב רק דעובר על לא תסור אבל חיוב דזקן ממרא להתחייב מיתה אינו רק דבר שזדונו כרת ושגגתו חטאת וראיתי בספר נצ"י בחידושיו לברכות דף י"ט שם הביא דברי הרמב"ם ורבינו אלו והוא כתב דכוונת רבינו שיש הפרש בין העובר על דברי סופרים מצד תאוה לדבר הזה או מצד כפירה והעובר מצד כפירה הוא שחייב הרמב"ם על ד"ס אבל מי שאינו עובר מצד כפירה זה אינו חייב וזקן ממרא הוא מצד כפירה. ולכאורה הוטב הדבר הזה בעיני וכעין זה כתב הלח"מ פ"א מממרים בשם קרית ספר להמבי"ט ז"ל. אמנם לפענ"ד הדברים תמוהים דלשיטתם זקן ממרא הוא מצד הכפירה ובאמת הזקן ממרא אינו כופר כלל ואינו מכת האפקורסים רק שנחלק בקבלתם והוא אומר שכן נראה בעיניו או ששמע כך והן נחלקו עליו כמ"ש רבינו בפ"ג מממרים בהדיא ואם כן למה יתחייב וכפי הנראה כל עיקר חיובו הוא רק בשביל שחולק על חכמים וימשך מזה שההמון לא ישמע לדברי חכמים וכמ"ש רבינו שם בהדיא ע"ש וא"כ ליתנהו לדברים אלו. אבל לפענ"ד היה נראה דאדרבא מה שחז"ל אמרו והוסיפו על התורה עד"מ יאוש דמה"ת לא קני והם אמרו דיאוש קני זה אי אפשר לומר דעובר על לא תסור ויש לו דין תורה ככל חייבי לאוין דהרי מה"ת הוא להיפך אבל מה שחידשו בעצמם כמו חנוכה ומגלה וכדומה זה יוכל להיות שיהיה בלא תסור כיון שאינו היפך התורה וכעין זה חלק הב"ש סי' כ"ח ס"ק ה' לענין מעמ"ש ובין גזל לאחר יאוש ע"ש ואם כן שפיר פריך כרת מדבריהם מי איכא:

ובזה יש לומר ראיה דכל דמדרבנן הפקירו הדבר נעשה של תורה דהרי אמרו שם כרת שע"י דבריהם ופירש רש"י משום הפקר ב"ד ואם כן הרי דנתחייב כרת עי"ז ומזה מוכח דהפקר ב"ד הפקר נעשה קנין של זה לא הפקר בלבד דאל"כ לא היה נתחייב כרת דלא כגט פשוט סי' ק"כ ובמק"ח סי' תמ"ח שהלכה זו העלה דהפקר ב"ד אינו רק הפקר ולא קנין והדברים עתיקים והארכתי בזה בתשובה ואכ"מ ועכ"פ בדבריהם יותר יש להחמיר ממה שהוסיפו על ד"ת ופסקו היפך ד"ת ומיהו גם בזה כביכול וויתר הקב"ה על כבודו וחייבה בלא תסור אף שאמרו להיפך מד"ת וז"ש חומר בד"ס יותר מד"ת ע"ש ובאמת מה שהביא בספר נצח ישראל מדברי רבינו בפירוש המשנה פרק אלו הן הנחנקין אינו מובן במחכת"ה דשם מיירי מדיני תורה לחלק בין זקן ממרא ובין כופר מצד שכופר בד"ת יעו"ש ואדרבא משמע דהזקן ממרא שאומר מצד קבלתו יתחייב מצד המראתו ולא מצד כפירתו ובאמת יש קצת צ"ע בדברי רבינו שם ולדעתי הן שני ענינים זקן ממרא היא מצד ההלכה ולא מצד כפירה ועיין בירושלמי ריש ברכות חמורים דברי זקנים מדברי נביאים ע"ש ודו"ק. שוב מצאתי בר"ן בחידושיו לסנהדרין שם שגם הוא העלה כשיטת רמב"ן ופירש דמה דאמר ר"ש אפילו על דקדוק מד"ס אינו ד"ס ממש דרבנן לגמרי ע"ש ולפענ"ד לפמ"ש הזהר הרקיע והמג"א אין קושיא על רבינו וחיוב דזקן ממרא הוא ענין אחר אבל לא תסור שייך אף בדרבנן וכמ"ש. וראיתי במרגניתא טבא שהאריך לפרש הא דאמרו בברכות דף י"ט כל מילי דרבנן על לאו דלא תסור אסמכינהו היינו מה שגזרו ב"ד הגדול חוץ לירושלים ע"ש שנדחק מאד. ולפענ"ד לפמ"ש יתפרש דכבר כתבתי שאפשר לומר דדברי רבנן לגמרי זה שייך בלא תסור אבל מה שמה"ת אינו מלאכה ורבנן אמרו דהוא מלאכה וכדומה זה לא שייך לא תסור ומ"מ כתבתי שהקב"ה ויתר על דבריו וכל שחז"ל גזרו נעשה איסור ושייך לא תסור וז"ש כל מילי דרבנן אסמכינהו על לאו דלא תסור והיינו אף שמה"ת אינו מלאכה כלל וכדומה יאוש דקני ולכך שפיר יכלו למחול מפני כבוד הבריות שבזה העמידו על ד"ת. ובזה י"ל לענין ספיקא דרבנן לקולא דאם הוא לגמרי דרבנן בזה יש להחמיר בספיקתם אבל כל שהוא היפך מד"ת יכלו להקל בספיקם ונשאר על ד"ת ובזה יש ליישב הרבה דברים ואכ"מ. ובזה נראה לפענ"ד ליישב הא דאמרו ביומא דף ע"ד א"ה לא נחייב עליה קרבן שבועה ופירש"י משום דקיימא בלא תסור ומשני כיון דאית ליה היתר מן התורה ק"ש חייב ומשמע דלר"י דחצי שיעור אסור מן התורה לא חייב קרבן שבועה ומזה תמה הרשב"א בשבועות דמבואר דעל חצי שיעור אינו חל קרבן שבועה ע"ש. ולפמ"ש אתי שפיר דהנה כבר נודע דנחלקו הפוסקים בהא דחצי שיעור דשיטת הרא"ם דאכילה בכ"ש ורק הל"מ דהיא בכזית ואנן קי"ל דאכילה בכזית. ועיין משנה למלך פ"א מחמץ ובהלכות שבועות פ"ד שהאריך בזה ולפ"ז נראה לפע"ד דר"ל דס"ל חצי שיעור מותר מן התורה יש לומר על שני פנים אם דס"ל דאכילה בכזית ולכך חצי שיעור מותר מן התורה ורבנן הוא דאסרו חצי שיעור או דס"ל נר"ל דרבנן אמרו דאכילה דכתיב בתורה היינו בכל שהוא ולא ס"ל דהל"מ אפקיה רק דרבנן מפרשי דאכילה בכ"ש ולפ"ז מבואר היטב דקושית הש"ס הוא לר"ל דס"ל דחצי שיעור מדרבנן ולהס"ד דרבנן מפרשי דשיעור אכילה דכתיב בתורה היינו בכ"ש אם כן שפיר מקשה דא"ה לא נחייביה שבועה דכל דרבנן פרשו כן כוונת התורה ודאי שייך לא תסור וכמ"ש וע"ז אמרו וכ"ת דמה"ת יש לו היתר והיינו דמה"ת באמת אכילה בכזית ורק דרבנן גזרו בחצי שיעור וא"כ לא שייך לא תסור דהרי זה היפוך מה"ת ושוב לא שייך לא תסור דאף דהתורה וויתרה ואמרה דכל דרבנן גזרו נעשה איסור תורה אבל עכ"פ לענין שלא חל קרבן שבועה לזה לא אמרה תורה דזה קולא הוא שעי"ז מקלינן על ד"ת וחומרת חז"ל לא תעשה קולא וכמ"ש הר"ן ברי"ף פכ"ש לענין חמץ דאף דקנסא קניס מ"מ מקרי דשיל"מ דלא מקלינן ע"י חומרא דרבנן ע"ש וכאן הוא כ"ש דשם הדשיל"מ עצמו אינו רק איסור דרבנן וכאן הוא איסור תורה ק"ש ושפיר אמרו ולפ"ז לר"י שפיר יוכל לחול על חצי שיעור דלא שייך לא תסור דהרי הוא אסור מן התורה רק שאינו רק איסור בעלמא וחל קרבן שבועה רק לר"ל ס"ד דשייך לא תסור ודו"ק היטב. ובזה מיושב היטב קושית הזהר הרקיע דלשיטת הרמב"ם דאסורי דבריהם הן בכלל לא תסור ולמה חל קרבן שבועה על חצי שיעור בין לר"י ובין לר"ל. ולפמ"ש אתי שפיר דל"מ לר' יוחנן לא שייך לא תסור דהא הוא איסור תורה רק שאינו רק איסור בעלמא ולא יפול בזה ענין לא תסור וגם לר"ל כל דמן התורה מותר ניהו דהתורה אמרה דכל מה שגוזרין רבנן יהיה בכלל לא תסור היינו להחמיר אבל לא שיבא עי"ז לקולא על ד"ת פשיטא שחל קרבן שבועה ע"ז וז"ב כשמש. איברא דלפ"ז נראה לי דבר חדש לפי מה דאמרו בכריתות דף ח"י דאין יוה"כ מכפר על ח"ש ועיין מלמ"ל פ"ג משגגות ה"ט ופי"ב שם שנסתפק בזה אי קי"ל כן ולפ"ז י"ל דאף אם נימא דיוה"כ מכפר על חצי שיעור היינו למ"ד דחצי שיעור אסור מן התורה אם כן הוה איסור תורה אבל לר"ל דס"ל דמותר מן התורה אם כן מן התורה אין לו ליוה"כ לכפר ניהו דמדרבנן אסור אבל יוה"כ אינו מכפר דלהקל על ד"ת לא מצינו וא"כ באמת עשה איסור מדרבנן ויוה"כ אינו מכפר ומיהו יש לומר דממנ"פ מכפר דמה"ת לא עשה איסור ומדרבנן הרי יוה"כ מכפר אך נראה דאם נימא דשייך לא תסור אם כן בכהאי גוונא אדרבא אם יוה"כ יהיה מכפר יוכל לסור מה"ת עי"ז דהרי יאכל ויוה"כ מכפר. ובזה יש ליישב הא דאמרו הניחא לר"י אלא לר"ל מאי איכא למימר והקשה המהרמב"ח למה כפל הלשון ולפמ"ש יש ליישב דבאמת היא תמוה דהכי לא ידע הש"ס דר"ל ס"ל דחצי שיעור אסור מדרבנן והרי לא אמר רק דמן התורה מותר. אמנם נראה דבזה מחולק הס"ד עם המסקנא דבתחלה ס"ל דמן התורה מותר רק דרבנן אסרו משום גזירה וכדומה אם כן לא שייך לא תסור דהא יוה"כ מכפר ויהיה לקולא עי"ז ואח"כ מסיק דרבנן אמרו דאכילה היא בכ"ש א"כ שוב הוה מן התורה משום לא תסור ואינו קולא על ד"ת כיון דרבנן פרשו כן מצות התורה ודו"ק היטב כי קצרתי. ובזה מיושב היטב מה דהקשה הזהר הרקיע דלשיטת רבינו אמאי במתפיס באיסור דרבנן חל הנדר והרי באיסור תורה לא מקרי דבר הנדור וא"כ גם באיסור דרבנן גם כן וכוונתו להך דאמרו בשבועות דף כ' מהו דתימא כיון דאפילו לא נדר אסור מדרבנן כי נדר נמי לא חייל נדרא ולא מתפיס בנדר קמ"ל וע"ש ברש"י ואם כן חזינן דבאיסור דרבנן יכול להתפיס ולא מקרי דבר האיסור ועיין באבני מלואים ח"ב בשו"ת שם סי' י"ד שביאר כן כוונת הזהר הרקיע ויפה הקשה ולפמ"ש אתי שפיר דלענין זה שלא יחול הנדר דהוא דאורייתא ולומר דהוה מתפיס בדבר איסור ע"ז לא שייך לא תסור להקל על ד"ת דזה לא אמרינן וז"ב:

והנה הב"ח והמג"א סי' תמ"ט כתבו דחמץ שנמצא אחר הפסח ולא נודע אם הוא של עכו"ם או ישראל מותר בהנאה ואסור באכילה והחק יעקב חולק דהו"ל ספיקא דרבנן ולקולא ודברי הב"ח והמג"א תמוהין ממנ"פ אם מחמרינן אף דהוא ספק יש לומר דהוא אסור אף בהנאה ואם מקלינן בשביל דהוה ספק דרבנן גם באכילה מותר ועיין מחצית השקל שכתב דבאכילה מחמרינן משום חומרא דחמץ. ולפענ"ד נראה דבר נכון דהנה כבר כתבתי דלשיטת הרמב"ם דעובר על לא תסיר והרמב"ן הקשה דאם כן למה יהי' ספק דרבנן לקולא וכתבו הזהר הרקיע והמגלת אסתר דמחלו על כבודם למען שלא יהי' שוה לדין תורה ע"ש. ולפ"ז נראה לי ברור דבמקום שנוכל להראות שאינו שוה לד"ת כמו הכא בחמץ דאם הי' של ישראל אסור בהנאה ואם הוא של עכו"ם מותר בהנאה אם כן שוב לא נוכל לומר ספיקא דרבנן לקולא דהא עובר בלא תסור וא"ל דא"כ יהי' שוה לד"ת דזה אינו דאינו שוה דאם הי' אסור מד"ת היינו מחמרינן אף בהנאה וכל דהתירו בהנאה שוב אינו שוה לד"ת שוב מחמרינן בדרבנן. איברא דעדיין יש לומר דמכל מקום ספק דרבנן לקולא דא"ל דעובר בבל תסור דהא רבנן מחלו על כבודם וא"ל דאכתי לא דמי דבדאורייתא הי' אסור אף בהנאה דזה אינו דכאן דאף בישראל לאח"פ אינו אסור רק מדרבנן א"כ שוב הי' דומה לדאורייתא ושוב מהראוי לומר ספק דרבנן לקולא. אך נראה כיון דרבנן אסרו ונעשה כשל תורה ועובר על לא תסור שוב אינו מהראוי להקל בשביל ספיקא דרבנן ודו"ק. והנה בהא דאמרו ולמדנו שחמצו של נכרי אחר הפסח מותר בהנאה הדבר תמוה דגם באכילה מותר וכמו דקי"ל בסי' תמ"ז באו"ח והירושלמי אמר דמה שאמרו במשנה בפסחים דמותר בהנאה היינו במקום שלא נהגו לאכול פת של עכו"ם ע"ש והובא ברא"ש בפסחים פרק שני שם וא"כ כאן דהי' לאחר הפסח מיד ואם כן הי' שעת הדחק דאין פת של ישראל שכיח כל כך שוב מותר אף באכילה. ומזה ראיה למ"ש הבעל עיטור דפת של נכרי לאחר הפסח אינו מותר רק בהנאה ולא באכילה וכתב הט"ז דס"ל כר"י דחמץ לאחר הפסח אסור מן התורה יעו"ש ולפ"ז יש לומר דר"ג ס"ל ג"כ כן ולכך לא אמר רק דמותר בהנאה ומה דאמר דהולכין בתר רוב עוברי דרכים דלא כרש"י ותוס' דאסור בשביל פת של עכו"ם דבאמת כאן דלא שכיח עדן תיכף לאחר פסח פת של ישראל לא שייך לאסור פת של עכו"ם דאין לך שעת הדחק רק דאם הי' חוששין דלמא של ישראל הוא הי' אסור אף בהנאה אבל אם רוב עוברי דרכים נכרים שוב מותר בהנאה ועיין בתוס' בד"ה שהולכין ובמהרש"א שם מה שהקשה על התוס' והבעל העיטור באמת מפרש כהמהרש"א ודו"ק. ומצאתי ברמב"ן במלחמות בפ"ק דפסחים גבי המקדש בחיטי קורדנייתא שכתב דר"ג גם כן ס"ל כר"ש דהרי אמר דחמץ של נכרי שעבר עליו הפסח מותר והביא הך דעירובין ולפמ"ש מזה נסתייע שיטת הבעל העיטור דלא התיר רק בהנאה וכמ"ש ודו"ק:

והנה כבר הבאתי שיטת הב"ח דספק חמץ של עכו"ם אסור באכילה ומותר בהנאה וכפי הנראה מהב"ח משום דחמץ חמור ולכך אסרו באכילה. ובזה נראה ליישב מ"ש התוס' ד"ה ולמדנו דאם הי' אסור בהנאה הי' לו לאסור מספק דשמא בפסח נעשה ותמה המהרש"א דהא ספיקא דרבנן ולקולא ולפענ"ד נראה כיון דבאכילה מחמרינן משום חומרא דחמץ שוב הי' אסור ליתן לנכרי דהו"ל כגונב דעת הבריות דהגוי מחזיק לו טובה וחשב דנותן לו והרי להישראל אסור והו"ל גונב דעת הבריות כעין דאמרו בחולין דף צ"ד דמכר טריפה במר דכשרה ואסר שמואל משום דהו"ל כגונב דעת והרי אסור ליתן מתנת חנם לנכרי רק דכל דמתלוה בדרך חשוב כמוכרו לו ואם כן שוב אסור משום גונב דעת הבריות. ובזה מיושב דברי התוס' בד"ה שהולכין שכתבו דאם הי' של ישראל הי' מותר מיד דתלינן שלאחר הפסח נעשה והקשה המהרש"א דמנ"ל זאת להתוס' ואדרבא אם הי' תולין בשל ישראל שוב הי' אסור בהנאה גם כן ולפמ"ש יש לומר דאם כן כיון דבספק הי' אסור שוב גם בספק שמא של נכרי הי' אסור דהוה כגונב מפני דאם הי' של ישראל הי' מותר מיד ושוב ליכא משום גורם דהא הוה כעין ס"ס ספק שמא של ישראל ומותר מיד וגם אם של עכו"ם מותר עכ"פ ליתן לעכו"ם דחמצו של עכו"ם מותר בהנאה ואם כן ניהו דבאכילה אסור משום חומרא דחמץ לא מקרי גונב כיון דיש לומר דלמא של ישראל ומותר לישראל גם כן ודו"ק ויצא לו להב"ח מדאמרו דחמצו של נכרי מותר בהנאה ולא אמרו באכילה מכלל דבאכילה אסור משום חומרא דחמץ. ולפמ"ש למעלה דכל דמותר בהנאה לא שייך שמחלו חכמים דכבר יש הבדל אם כן אתי שפיר כל מה שכתבתי כאן ועפ"י הדרך הנ"ל ודו"ק היטב:

להרב החריף מוה' דוב בער נ"י ראפופורט כעת בייאסע:

מכתבו הגיעני במועד סוכות וכל המועד ידי אסורות שכן ישנו בחוה"מ וכעת אשיב אף שהוא רק לפלפולא בעלמא והענין ישן נושן ע"ד אשר שאל באחד ושמו ראובן ונתן במתנה ע"מ להחזיר האתרוג לשמעון ושמעון החזיר האתרוג לבע"ח של ראובן אי יצא ידי נתינה ובספר חסד לאברהם כתב שיצא ומעלתו האריך שא"י ולפענ"ד העיקר כהחסד לאברהם ומנא אמינא לה ממ"ש התוס' סוכה דף מ"ב גבי ר"ג שהי' דעתו שיצאו כלם ואח"כ יחזירו לו והנה השתא אם הי' דעתו לכך מועיל ומה גם שלא אמר בפירוש רק מצד האומדנא מועיל ומכ"ש במה שהתורה חיובה לזה מצד שעבודא דר' נתן דאמדינן דעתיה של ראובן שבודאי הי' דעתו שאם יחזיר לבע"ח שמשועבד לו מדר"נ שבודאי יצא וז"ב: והנה בתוך דברי מעלתו ראיתי שהביא דברי הקצה"ח סי' רמ"א במה שחידש והוציא מדברי הרשב"א והרא"ש דאף בלא כפל לתנאו מ"מ חייב מכח שכר פעולה וע"ז הקשה מדברי הש"ס בגיטין דף ע"ה דאמרו דלכך באמר ה"ז גיטך ע"מ שתחזיר לי דהוה גט דמיירי בלא כפל לתנאו והקשה הא מכל מקום מחויב לקיים מצד שכר פעולה הנה הא"מ בעצמו בסי' ב' הקשה כן אבל מלבד מ"ש שם דבגט לא שייך שכר פעולה דמגורשת בע"כ ע"ש ס"ק י"ד. אך אני אומר אף אם הי' גט מרצונה מכל מקום ל"מ לרשב"ג דדי בהחזרת ממון אף בגט רק דבאיתא בעיניה מחויב להחזיר א"כ כאן שלא הי' תנאי כפול רק מצד שכר פעולה אבל עכ"פ בדמים סגי ושוב מתגרשת ותחזיר דמי הנייר ואף לרבנן דאיצטליתא דוקא מ"מ בלא הי' משפטי התנאים ודאי בהחזרת דמים סגי וז"ב ופשוט ודו"ק. ודרך אגב אבאר מה שראיתי באבני מלואים סי' ח"י מ"ש ליישב קושית התוס' ביבמות דלר"ע יבא עשה דיבום וידחה ל"ת וע"ז חידש כיון דאינו רק ביאה ראשונה ואח"כ אסורה שוב הוה כאומר היום את אשתי ולמחר אי את אשתי ע"ש והנה אם כי דבר מושכל הוא וזכורני שבתשובה אחת הי' לי וויכוח וא"י מקומו. אך כעת ראיתי דל"מ לשיטת רבינו אביגדור דקנין הגוף לשעה נמי הוה קנין וצ"ל לדידיה דהא דהיום את אשתי דלא מהני משום דבאשות בעי קנין עולמית וכמ"ש הקצה"ח סי' רמ"א ולפ"ז ביבמה דאם נימא דיבא עשה וידחה ל"ת ודאי לא בעי רק קנין לשעה וא"כ מצי לייבם אלא אף אם נימא דל"מ קנין הגוף לשעה וכשיטת הר"ן מ"מ במה דל"מ באומר את אשתי ולהיות קנין דמים משום דקנין דמים לא מצינו באשה ואם כן אם נימא דיבא עשה וידחה לא תעשה שוב מניני דיהי' קנין דמים באשה עכ"פ ביבמה ולמה לא ידחה העשה לל"ת וגם בגוף הדבר שלמד מדברי התוס' ביבמות דף מ"ט דאם אין קידושין תופסין אפילו נשאה בהיתר ואח"כ נעשית חייבי לאוין נמי פקעי הקידושין וה"ה בח"ל לר"ע במחכת"ה ל"ד דשם בסוטה דנתחדש אח"כ ענין דלא תפסי בה קידושין ממילא אף שנשאה בהיתר מהראוי דלפקע הקידושין כשאירע בה שהיא נעשת סוטה לאחר מכאן אבל כאן דמתחלה לא הי' יכול לבא עליה רק ביאה הראשונה ולקיים מצות ביאה ואם כן למה יפקעו הקידושין אח"כ ולא תצטרך גט מה עשתה איסור דלפקע הקידושין וזה ברור כשמש. והנה בהא דאמרו בקדושין דף ז' ונפשוט קדושה בכולה ומשני דיש דעת אחרת המעכב הקשה בא"מ סי' ל"א ס"ק כ"ב דמ"ש מאומר היום את אשתי ולמחר אי את אשתי דאמרינן כיון דפסקה פסקה ומ"ש כאן דלא אמרינן פשטה קדושה בכולה וע"ש שכתב ליישב ואין בו כדי שביעה ולפענ"ד נראה בפשיטות דשם הוא משום דכל שהוא לזמן אינו רק קנין פירות וקנין פירות לא מצינו באשה דהוה רק קנין דמים ולא מצינו באשה קנין דמים כמ"ש הר"ן שם ולכך גם בקרקע אם מוכר רק לזמן זכה המקבל לעולם כמ"ש הרא"ה דאפשר דקנין דמים לא מצינו גם כן בקרקע אבל לענין קידושין לחציה דהוה קדושת הגוף לחציה כל דדעת אחרת מקנה מועיל וזה ברור:

ובזה יש לומר הא דאמרו בגיטין דף מ"ג דגמרו קידושי ראשון דהאריך בא"מ שם דמ"ט ולפמ"ש י"ל דשם שייך דתפשוט קידושין בכלה דאין לומר דדעת אחרת מעכב דהא יש לומר דגם אז נתרצית לכולה רק שלא היתה יכולה להתפשט בכולה ואם כן באמת כשמוצא מקום פשטה קדושה בכולה וגם כל דלא שיירה בקנינו שוב ל"ש דלא מצינו קדושת דמים באשה דבשעת קידושין הראשונים לא שייר בקנינו ודו"ק. איברא דגוף הדבר דהתם דעת אחרת מקנה דנתקשה התוס' רי"ד ובא"מ ס ק ח"י נראה לפענ"ד ע"פ מה דצ"ב מה מקשה הש"ס תפשוט קדושה בכולה מידי דהוה האומר רגלה של זו עולה והקשו בתוס' הא שאני התם דכתיב קרא ולפענ"ד היה נראה דהנה כבר נודע דקידושי האשה אינו רק שעושית עצמה הפקר והנה מדברי השיטה מקובצת בב"מ דף כ"ו גבי ראה סלע שנפל משנים דאמרינן אימר שותפי ננהו וכתבו בתוס' שאנץ בשם ר"ת דאין יאוש לחצי חפץ והנה שם משמע משום דאינו מבורר החלק וכמ"ש שם בהדיא בשיטה מקובצת לעיל מיניה יעו"ש ולפ"ז לכאורה כאן דלא מבורר החציו איך מועיל לחצי' הא אינו מועיל הפקר לחצי' ואם כן למה צריך כלל לדמות להקדיש רגלה אך יש לומר דמצד המקדש שאינו מקדש רק לחציו ע"ז מקשה דהוא אינו מקדש רק חציה והוצרך הש"ס להקדש דהא גם בהקדש לא מקדש רק לחציה ואפ"ה יש לה קדושה בכולה וה"ה כאן. ומעתה לא קשה קושית התוס' דניהו דכאן לא גלי קרא הא מכל מקום כאן מצד האשה ל"ש הפקר לחצאין ומפקרת עצמה לכולה ושוב ממילא יזכה הוא מתורת הפקר בחצי השניה וע"ז משני דיש דעת אחרת מעכב דא"כ כל דהיא לא הפקירה עצמה רק לחציה ניהו דל"מ עכ"פ הוא יכול לקדש רק לחציה ולא יכול לפשוט בכולה משום דשאני הקדש כמ"ש התוס' דגלי קרא מה"ת לומר דתפשוט בכלה דזה אינו דמצדה לא מועיל כלל דל"מ הפקר לחצאין ועיקר הקידושין באין מצדו והיא אינה רק שלא מונעת עצמה ועכ"פ יותר מחציה לא רוצה הבעל לקדש ול"מ וז"ב. ומעתה מיושב היטב קושית האבני מילואים הנ"ל דלא דמי להיום את אשתי דשם שייך כיון דפסקה פסקה דכל דזכה הוא בה מתורת הפקר היום הרי זכה בה לעולם דלא מועיל הפקר לזמן אבל כאן אדרבא מצדה ל"מ שום הפקר דלחצאין ל"מ הפקר רק מצדו והרי היא לא רצה לקדש רק לחציה ושאני התם דהוא קדש לגמרי רק שאח"כ התנה שלא תהיה אשתו וזה אינו יכול להתנות שאחר שנעשית אשתו צריכה גט ממנו דלא שייך אישות לזמן וז"ב כשמש ודו"ק היטב. איברא דגוף דברי ר"ת שחידש דלא שייך יאוש לחצאין יש להסתפק אי דוקא לענין יאוש אמר כן ולא בהפקר דיאוש אינו הפקר גמור. ולפענ"ד מצד הסברא אין נ"מ דכל שאינו מבורר החלק מה נ"מ בין יאוש להפקר הא מכל מקום ל"מ הפקר שאינו מבורר ההפקר. אמנם לכאורה היה נראה דטעמו של ר"ת היא דהא יאוש ל"מ כל שעדיין ברשותו וא"כ כל שלא נתייאש רק מחציה א"כ החציה השניה שלא נתיאש מקרי עדן רשותו ול"מ יאוש דעדן היא ברשותו דהא החלק השני מי שמוצא הוה שומר עליה והוה כאילו הוא ברשותו של הבעלים ולפ"ז בהפקר דמועיל אף שהוא ברשותו כמ"ש הקצה"ח סי' רס"א שוב מועיל אף בחציה. ובזה יתיישב קושית האחרונים על ר"ת מהך דכריתות בהוזמו עדים דשם מתורת הפקר הוא כמ"ש הקצה"ח שם אבל פשטת הענין נרא' דאין חילוק ודו"ק. והנה בדברי הקצה"ח שכתבתי למעל' דאף בלי תנאי כפול מחויב לקיים דיבורו מצד שכירות כתבתי בתשובה אחת שהקשה אותי חכם אחד דאם כן היכא מוכח בסוכה דף מ"ב ממעשה דר"ג ור"י דמתנה ע"מ להחזיר שמה מתנה דהא מחויב מצד שכר פעולה וכתבתי שם ליישב וכעת מצאתי בא"מ סי' ל"ח סוף ס"ק וא"ו שכתב דלר"א ס"ל בהך מעשה דר"ג שלא היה מצד מתנה ע"מ להחזיר רק מתורת שכר פעולה ודבריו תמוהים דא"כ קשה לדידן היכא מוכח משם דמתנה ע"מ להחזיר שמה מתנה וצ"ע:

לש"ב הרב הרריף מוה' יעקב שלמה היילפרין בענין חזקת חניות.

מכתבו הגיעני אור ליום ד' חיי כ' חשון שנתרט"ז ע"י ציר בגוים שולח והנה שאלתו הוא בדבר אשר ב"ק פמארין בשוק הי' בנוי ועומד משנים קדמוניות בירה הנקרא ראהטהויז באם השוק ובבירה הי' בנוי שבע חניות קבועים בשורה אחת הפתוחות כלפי חוץ וע"פ החניות אלו הי' משוכה אכסדרה הנקרא פאטשינע אשר לה רק ב' פצימין אחת מקצה החנות הראשונה מקצה מזה ואחת מקצה החנות הראשונה מקצה מזה ויותר אין עוד שום מפסיק וע"כ היתה משותפת לכל החניות ובהפאטשינע הלז לא הי' קבוע תשמיש לבעלי החנויות אף לא הי' תריסין לפתוח לה כלל כ"א הי' עבור העוברים והשבים והנכנסים והיוצאים רק לפרקים אולי הי' אחד מניח את שלו שם לפי שעה והפאטשינע הלז היתה רחבה ב' אמות ואחורי הפאטשינע הלז הי' דרך מפסיק ואחרי הדרך הי' בנוי עוד שורה של חנויות כפולות מצד אחד הי' פתוחים לצד אותו הדרך ומצד השני הי' פתוחות חניות לשוק להדיא ונמצא שהי' ס"ה שלשה שורות של חניות א' הפתוחה לשוק להדיא וב' הפתוחה לדרך המפסיק מעבר השני והג' הקבועה בשורה הפתוחה ג"כ לדרך הנ"ל והאכסדרה דהיינו הפאטשינע שם סביב וכשתי שנים כאשר רצה שר העיר לתבוע מהם הוספה על שכר הקצוב שהי' נותנין לו בעלי החניות מדי שנה בשנה שכל החנויות והראהטהויז שייכים להשר התאמצו בעלי החניות לקראתו והחליפו את משכורתו לבלתי תת לו מאומה בטענה שגם החניות והבירה בנוי על קרקע של רבים ואין לזר חלק בזה ובא הדבר לפני ערכאות ועשו כתב לבל יתפשרו עם השר כי עם בידיעת כלם וכאשר אשתקד בעוה"ר נשרפה העיר והאש שלטה גם בבירה וחניות האלו הנה השר זכר את אשר עשו עמו והלך והרס את היסודות של הבירה והחניות לבל יהי' שם ושארית שם להחניות והנה באו כל אחד מבעלי החניות והתנפלו לפניו לבקש את נחלתו וכ"א בפ"ע חפש לו את זכותו אשר הי' לו אצל השר ולא השגיחו אז על הכתב שנעשה ביניהם שלא יעשה אחד בלי חברו כי הי' פשוט בעיניהם שהכתב לא נעשה רק אם יבואו בפלילים לחיזוק החנויות אבל לא כאשר נשרף בעוה"ר אבל השר לא השגיח עליהם ואז נתייאשו מזה אבל קצת מהעניים אשר כל מחייתם מזה לא הניחו והפצירו והרבו בקשה ותפלה להשר עד כי הבטיח להם לבנות חניות אבל למען לנקום נקם לא חזר לבנות כמו שהי' בראשונה על מקומם כ"א מקום כל החניות כלם הניח פנוי והיינו שורות של החנויות כפולות להדי השוק הניח לרוחב השוק ושורה של החניות הקבועות בשורה הניח לחלל הבירה והיינו שסתם הכותל שהי' פתוחים בו הפתחים ובמקום שהי' החניות הוא חלל הבירה רק להלן מאותו הכותל והוא על המקום שהי' מקודם הפאטשינע ומפני שהיתה רק ב' אמות הוסיף עוד כשלשה אמות מן ההפסק מקדם דרך ר"ה והנה כעת שלשה חניות לע"ע ולהפצרת וזעקת השלשה בעלי החניות נעשה עמהם קאנטראקט ועוד הבטיח לבנות עוד שלשה חניות למלאות השורה והנה עתה אלו שהחזיקו בהחנויות החדשות האלו המה מאותן שהחזיקו מקודם בהחנויות הבנויות להשוק להדיא ובאו בעלי החנויות שהי' להם לפנים חזקה באותן החנויות הקבועות בבירה להשיב להם החניות האלו. זהו תורף המעשה והטענות. והנה מעלתו דן והביא דברי המסגרת השלחן סי' ק"מ שכתב באות ל"ד שכ"א זכה לפי מקומו שהי' לו בשוק הישן והרי גם כאן הי' להם חזקה שיהי' ראשונה להדי השוק שלא יעמוד לנגדם שום חנות אחר ובפרט שאם ירצה השר יוכל לבנות בחלל הבירה ומה זו מקומם של המחזיקים כעת כאשר הי' מקודם להדי השוק וא"ל דאכסדרה הי' להראשונים חזקה וא"כ נבנית על מקומם והחניות בנויות גם כן לאכסדרה דז"א דאכסדרה יש לה דין רה"ר והביא מב"ק דף י"ט ובתוס' שם ובסמ"ע סי' שצ"א ס"ק ט"ו ט"ז דהוה רה"ר אף שכל אחד מניח חפציו שם מכ"ש כאן שלא הי' מיוחד להחנויות ולפרקים מניח אחד איזה דבר דמקרי רה"ר וא"ל שזכו בד"א של פני הפתח דהרי אכסדרה זו לא הי' רק שני אמות וגם הי' פ"פ לרה"ר ובכה"ג אין לו ד"א כמבואר סי' קע"ב סי' ז' וגם דמי למ"ש בש"ע סי' קע"א ס"א בהג"ה וכן רבים היושבים ובסמ"ע שם נדחק בלשון וכן דאדרבא כאן יכול למחות וכתב מעלתו דכאן עיקר שיכול למחות מפני שלא יהי' שמו עליו כי מקודם הי' שני ועכשיו שלישי וגם ברישא לכך א"י למחות מפני שאין שיעור לבהכ"נ ואף אם יחלק שמו עליו וא"כ שוה בטעמים מה שא"י למחות ומה שיכול למחות ולכך כתב וכן וא"כ גם כאן יש להם טענה שרוצים להחזיק כמו שהי' מקודם ראשונים להדי השוק באין מעצור להנכנסים והיוצאים גם כעת הוא כן ומה שהי' ביניהם כתב הנה מלבד שבועה בכתב שיש כמה עקולי ופשורי אף גם בשבועה אזלינן בתר אומדנא וע"ז לא נתפשרו ולא באו באלה ובשבועה וגם כיון שכ"א הלך ובקש לעצמו אם כן כל דעברו על השבועה אין השני מחויב לקיים כמבואר ביו"ד סי' רל"ו ועוד כיון שבשעת הכתב הי' כל בעלי החנויות בזה וכעת אף שיבנה לא יהי' לכלם חנויות שוב נתבטל כל התקנה וגם מתחלה לא חתמו שנים מאלו המחזיקים חדשים באותו כתב זהו תורף דבריו שאלת חכם אינו חצי תשובה רק כלו תשובה. אמנם יש לי להוסיף כיון דלא הי' להם חזקה בקרקע שהרי דנו על הקרקע עם השר גם כן והיינו מטעם שהוא רה"ר א"כ כל שנשרף דינו כנפל והו"ל כקונה ב' אילנות בתוך של חברו דמבואר בב"ב דף פ"א דאם מתו אין לו קרקע וה"ה כאן כיון דגוף הקרקע לא הי' שלהם רק שבהחניות הי' להם חזקה כל שנשרף דדינו כנפל כמבואר בחו"מ סי' שי"ב ס"ז הרי הפסידו חזקתם ועיין בחו"מ סי' קע"ג ס"ג בהג"ה לענין באר ואף דמבואר בסי' רי"ד דהקונה עליה ע"ג הבית ונפלה חוזר ובונה אותה משום דקרקע הבית לעליה משתעבד וה"ה כאן אבל זה אינו דשם עכ"פ מכר לו המוכר העליה ושעבד לו הבית שיהי' משתעבד להעליה אבל כאן מי שעבד לו ואף שהשר בנה ע"ג קרקע אבל כל שנפל אזדא לי' כנ"ל ברור. והנה אח"כ עיינתי בכנה"ג סי' ק"מ שמשם העתיק המסגרת התקנות ומצאתי כתוב בהגהות הטור אות צ"ו מה שהעתיק המסגרת בשמו וראיתי שם באות צ"ז שכתב בשם מהר"א גאליקו שאם הבית שהי' לו חזקה נשרפה או נהרסה וחזר ובנאה הכותי שפשוט הוא שהחזקה של ראובן. והנה לכאורה זו סתירה למ"ש דנשרף אזדא ליה אבל ל"ק דש"ה שהכותי חזר ובנאה והרי הקרקע היא שלו ואם כן כל שחזר ובנאה הרי מחזיק להבונה החזקה בשלו אבל כאן שהשר גופא אין לו בהקרקע במה יחזיק להראשונים שהי' להם חזקה ועוד שכבר נתיאשו מהחזקה ואבדו חזקתם ואף דל"מ מחילה בחזקות אם נימא דדין קרקע יש להם כמבואר בכנה"ג אות קל"א מ"מ כאן אין להם אלא שיעבוד בעלמא על הקרקע כיון דהקרקע אינו שלהם בודאי מועיל מחילה ודו"ק ועיין אות ק"ו שם ודו"ק ועיין בשו"ת שמן רוקח ח"ב סי' ב' באו"ח:

בש"ק פ' חיי הגיעני מכתב מהרב מוהר"א אבד"ק פמאהרין נ"י ומש"ב החריף מו"ה יחיאל מיכל נ"י היילפרין ומו"ה שמואל זיינוויל חיים טארניר אודות הדין הלז. וזה אשר השבתי להם מכתבם הגיעני תמול שני כתובים וקראתי אותם ונפלאתי מאוד עליהם כי מלבד כי המכתבים הם כפתרון בלי חלום כי לא הציעו כלל המעשה המסודר וגם לא הציעו הטענות שטענו הצדדים ומה השיבו המחזיקים וגם לא ציירו המעשה כפי מה שהי' מקודם וגם לא כתבו שום ד"ת והזו מגדר אנשי תורה אשר יכתבו מכתב בלי שום ד"ת ולא מ"מ מהיכן הוציאו הדין וכי אין דין בישראל המבלי אין טוש"ע ויתר החיבורים למצא מקום להשיב זולת לכתוב בדרך גוזרי גזירות ויאמינו לי כי לולא את מעלתו הרב האב"ד נ"י וש"ב החריף נ"י הייתי גוער בגערה כי המבלי אין דין בישראל וכתבו אלי בדרך סתום אמנם כל אלה אם לא הייתי יודע הדבר מקדם אבל כבר קדמם הרב האבד"ק דינייב ושלח ציר מיוחד ובא הנה ביום ד' חיי העבר וכתב כי לפניו הקריבו משפטם ובאמת מצד הדין הוא כן כי כל הצדדים הם בעה"ב העיר והי' לו להרב בעיר למנוע מלישב על משפטם ושם הוצע לפני המעשה בפרטות והוא ברר הדבר כשמלה מפורשה שהדין עם המחזיקים וגם אני החזקתי בידו (כדבר האמור למעלה) ובלי ספק כבר ראיתם התשובה ואם לא ראיתם תראו להשיג התשובה ולא די כי אתם לא ישבתם על המשפט וכן ראוי לאנשים כמותכם להסתלק מן הדין שנוגע לבני העיר אף גם כי תכחדו ותעלימו הדברים ולא תציעו הטענות והדין כאשר הוא וד' יודע כי מרוב שיחי וכעסי דברתי עד הנה ומאוד נפלא הזה דרך תורה וכי לשוא עשו עט סופרים בטוש"ע ופוסקים ותשובות אם נמסר לגדול הדור שיפסוק כפי ראות עיניו מבלי שום לב ואני ממעמקי הלב מוציא מלים ולמה יהי' נקל בעיניו בלי לראות אחר מקור הדין ולהביט מצור חוצבו נקרת הדינים וידעתי כי אלהים נתן לו לב לדעת והוא חכם לכשירצה ואבקש לבלי יטרדני עוד בלי ד"ת כי אני אחוז בסבך הטרדות בענינים שונים והזמן יקר שבנמצאים ואם יברר מעלתו כי מעולם לא הי' הדין לפני הרב מדיניב נ"י אז אדע כי ערך שקר לפני עם חתימות רבות ובל"נ לא אשיב לו אבל אם באמת הרב ישב על מדין למה יעלים חנם דברי המדבר לכבוד התורה ולומדיה לשמה ולא להתיהר ולקנטר בהלכות או בדברי שיחותם:

והנה ביום ד' תולדות הגיעני מכתב מהרב מדיניב אשר התעו אותו הבע"ד והערימו לדון בפניו זה טוען כך וזה כך והוא חשב כי המה בע"ד והאמת שהי' שניהם בעלי המחזיקים רק כחשו למען ידעו אם הדין עמהם אבל גוף הטענות הם כאשר הוא באמת וכן בא לפני אחד מהמחזיקים והיא סיפר לי המעשה גם כן כי כן עשה בערמה למען דעת האמת. אמנם אם בענין הקרקע הם של בעלי חנויות עצמם או שהי' שייכים להעיר בכללות זה לא יכולתי להוציא מפיו כי הוא אמר ששייכים להעיר אבל בעלי החנויות הראשונים טענו שהם עצמם החזיקו בזה הקרקע והאדון בנה החנות ולפענ"ד אף לדבריהם לא החזיקו בקרקע אחרי כי האדון בנה על גבול שאינו שלו במה יזכו הם והרי גם עם האדון דנו בזה שאין הקרקע שלו. והנה כן הגיעיני ביום ההוא מכתב מהרב אבד"ק פמאהרין וכתב דהפאטשינע שייך להבית והרי יכול לבנות על הפאטשינע כמ"ש בשו"ת הגאון מוהר"ז ז"ל מבראד בענין הפור לייבין ובשו"ת פ"י ונטע שעשועים ובשו"ת גוא"י והנה הפ"י דהוא מג"ש שכוונתו לסי' ד' וכן בנט"ש גם כן מיירי ממיצר שהחזיקו בו רבים דזה אסור אחר אבל מפיר לייבין לא מיירי ובשו"ת הגאון מוהר"ז ז"ל יש איזה דבר אבל אינו ת"י. אך כ"ז אינו ענין לנ"ד דשם מי שיש לו בית שלו ויש לו פירלייבין ע"ז ששם יניח אדם איזה דבר אף שהי' מעבר לרבים אבל הם שלו אבל כאן אין החנות שלהם ושכרו אותם אצל האדון ואם כן ניהו שהם שכרו גם הפיר לייבין ע"ז שאם יניח אדם איזה דבר יצטרך לשלם להם אבל לא החזיקו בהפיר לייבין וגם טעות מעיקרא הוא דדוקא אם הי' נשאר חנות הי' להם חזקה באפאטשניע אבל כאן אין להם חנות ומה יגיע להם בפאטשינע ומה שציין משו"ת דברי ריבות ומבי"ט אשר הובא דבריהם בכנה"ג חו"מ סי' ק"מ אות ע"ו צ"ז דאף אם נשרף ונהרס הבית הרבה שנים מ"מ כל שנבנה אח"כ החזקה במקומה וכ"ש כאן דרק הגג נשרף הנה לא הבינו מ"ש בתשובותיו דשם הי' הקרקע משועבד להחנות ואם כן אף שנהרס מכל מקום נשאר הקרקע אבל כאן הקרקע אינו שלהם ועל מה יחול חזקתם ואדרבא בהפאטשינע עצמו אין להם חזקה לא הראשונים ולא האחרונים כי הוא מיצר שהחזיקו בו רבים ואם כן לכל מי שהשר משכיר הרי יוכל לשכור ואדרבא מצד מיצר שהחזיקו בו רבים ודאי אין להם חזקה לא לראשונים ולא לאחרונים ואם כן אין להם טענה כלל:

יום ו' עש"ק פ' בהעלותך שנת תרכ"א להרב המאוה"ג מו"ה נתן נ"י אבד"ק קילקיב:

מכתבו הגיעני בדבר ראובן שמת בלא צוואה והניח ד' בנות גדולות ובן קטן והוציא בע"ח עליהם שטרי עיסקא איך שקיבל אביהם מהם מעות בתורת עיסקא הנהוג מהם כתוב בו זמן פרעון והוא מת בתוך הזמן ומהם כתוב בלי קביעות זמן פרעון וגם א' שבא בתביעת מלוה בע"פ וב"כ נפטר הבן קטן וחזרה הנחלה והעזבון של המת להבנות לבד והעזבון ההוא אין שום קרקע רק מטלטלין וחובות שיש לו ביד אחרים המגיע לראובן מכח העסק ולאחר שהעריכו טענותיהם פסק מעלתו דאותן שטרות שכתוב שלא יאוחר מזמן פרעון שעדיין לא הגיע הזמן בודאי מחוייבין לפרוע דאף שהניח לו הברירה דהרי בכל הלואות לזמן ג"כ הברירה ביד המלוה לפרוע בתוך הזמן כמבואר בסי' ע"ד ואפ"ה גובין מהיתומים דכל שאינו נוטל בע"כ של לוה אמרינן חזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו והוסיף מעלתו לומר דהברירה הי' לענין הריוח דבתורת עיסקא העלה הנתיבות שם דאינו יכול לפרוע בתוך זמנו וצריך לתת הריווח ובזה בודאי מועיל הברירה שלו אבל מ"מ מידי תוך זמנו לא נפיק ול"מ בחצי מלוה אלא אף בחצי פקדון אף דבשטר כיס היוצא על היתומים קי"ל דחלק הפקדון אינו גובה דטעינן ליתמי נאנסו מכל מקום כל שיש מהעסק בעין וגם נודע שמאותו עסק הוא החוב בכה"ג גובה מהיתומים מה גם דכל עניני המסחר שלו הי' במקום מפורסם דשכיחי סהדי דבכה"ג גובה מהיתומים דאביהם ל"מ לטעון פרעתי כמבואר בב"ב דף ע' וכאן הרי מפורסם לב"ד וחשוב יותר מעדים ובדבר הניכר וידוע גובין אף מקען דהוה כשלא בפניו ואפ"ה גובין כמבואר בסי' ק"י ואף שכ"י לא נתקיים מכל מקום הוה כניכר וידוע כיון שכל העיר ועכ"פ רוב העיר יודעים ומכירים חתימתו הוה כנתקיים וגם ל"מ לדעת הרדב"ז ח"ג סי' תק"י דכל שיש גדולים וקטנים לא שייך אין נזקקין דהוה כאפטרופס שלהם ע"ש ואף דהטור וש"ע לא פסקו כן עכ"פ לענין קיום הכ"י כיון שלגבי הגדולים נתברר הוה כאילו נתברר גם לגבי הקטנים ולענין השטרות שהם בלי זמן פרעון רק אימת שירצה הביא מחלוקת הפוסקים אם בכ"י נאמן לומר פרעתי והביא מתשובת השיב ר"א דבזמן הזה כיון שבדיניהם מקפידין מאד לבל להניח שטר פרוע אפילו כת"י כמ"ש רב"א סי' ל"ו ובפרט במת פתאום לא טענינן ליתמי שום טענה לנגד כת"י יעו"ש סי' י"א וכאן יש אומדנות והוכחות הרבה שבודאי מגיע להם והביא דברי התשב"ץ בח"ב סי' רמ"ב וכ"כ בח"א סי' ל"ב שיש לעשות פשרה ע"ש ומכ"ש בכאן שיש לראות לעשות פשרה כמבואר בחו"מ סי' י"ב דיכולין הב"ד לוותר במעות היתומים כדי להשקיט ממריבות וכ"כ הרמ"א בסי' ק"י ומכ"ש בכה"ג דיש יתומים גדולים גם כן יש ליתן גם לבעל מלוה ע"פ זה תו"ד. והנה כל מ"ש בזה הם דברים נכונים אבל מ"ש בשם הרדב"ז לפענ"ד דברי הרדב"ז תמוהים דמ"ש דכל דיש גדולים הגדולים יכולין להביא ראיה ואם כן לא שייך הטעם דאין נזקקין לפענ"ד יש לחוש דשמא יתפשרו עם הגדולים ויעשו קנוניא ואח"כ יגבו הגדולים מהקטנים שלא כדין ומה"ט אין מורידין קרוב לנכסי יתומים ואף דאפטרופוס מוקמינן להו כמבואר סי' רפ"ה אבל כאן יש לחוש שמא יעשו קנוניא והב"ד לא ידעו מזה וגם מ"ש דהוא כשותפין בנכסים ונוטל כל חלקו ממנו ואח"כ הולך ומקבל מאחרים דנכסים ערבאים אבל כ"כ דיש לחוש שיעשו קנוניא וגם מ"ש כיון דאינו יכול לגבות מן הקטנים הוה כאשתדוף דגובה מהנך דלא אשתדוף במחכת"ה ל"ד דאטו היתומים חייבים הנכסים נשתעבדו וכל דיש לחוש שמא לא נתחייבו למה יגבה והא יש לחוש דאינם חייבים כלום וש"ה דידענו שנתחייבו רק דאשתדוף אבל כאן ל"ש חיוב כלל ולא שייך אשתדוף ומ"ש דאחיהם הגדול הוה כאפטרופוס כ"כ דזה אי אפשר דאחיהם לא יעשה אפטרופוס דאין מורידין קרוב וגם יש לחוש לקנוניא ע"כ לפענ"ד ברור דלא כרדב"ז ועיין בשו"ת מהר"ם פדוואה סי' נ"ז דהא דמוקמינן אפטרופס לקרוב היינו בתורת נאמנות ואפטרופסות והיורש רוצה שיהי' אפטרופס הא לא"ה לא ומכ"ש בנדון דידן דלא עשאוהו אפטרופוס להיות אפטרופס מאליו זה לא שמענו וגם מ"ש דהוה כשותפות לא ידעתי אטו היורשים מחוייבים רק מצד הנכסים ואם נוכל לומר שמא יש להם טענה שפרוע הוא וכדומה מי יוכל לומר שנתחייבו בערבות ודלמא מורו היתירא ועושים קנוניא וכמ"ש גם במ"ש מעלתו שאף שהרשות בידו לפרוע בתוך זמנו שוב לא שייך החזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו הנה יפה כתב מעלתו בזה ואני מוסיף דעכ"פ השטר לא הי' לו להניח בזה דאף למ"ד דבכת"י יוכל לטעון פרעתי היינו משום שלא חשו להניח כת"י אבל זה כשפרעו בזמנו שאז הי' מחוייבים לפרוע אמרינן דפרע ולא חש על כת"י אבל כשהוא בתוך זמנו רק שרצה לפרוע אז יהי' באמת ראיה מהכ"י שלמה הניח הכת"י ומסתמא לא רצה לפרוע ויניח הכת"י ובכה"ג ודאי שייך לומר אם פרע לא הי' מניח הכת"י בידו ודו"ק ויש להאריך בזה ועכ"פ דינו אמת ויפה כתב בכל מ"ש שוב ראיתי בב"י סי' ק"י שכתב בשם הרשב"א שאין נזקקין ביש יתומים גדולים וקטנים אין נזקקין אלא לגדולים ולא לקטנים ולקטנים אין נזקקין כלל ע"ש והרדב"ז לא ראה זאת וסמך על תשובת הרשב"א אחרת שאם יש ליתומים אפטרופסין מקבלין והגדול הוה כאפטרופס וזה אינו דדוקא אפטרופוס אבל אחיו הגדול אינו כאפטרופס דלא כרדב"ז. שוב ראיתי בשו"ת מהר"ם אלשיך סי' קכ"ז שכתב בהדיא דאף שנזקקין לנכסי גדולים אפ"ה לנכסי קטנים אין. נזקקין וע"ש שהביא הרבה ראיות לזה ועיין שערי משפט סי' ק"י ס"ק ד' שלא ראה דברי הרדב"ז אלו ולדינא מסיק גם הוא כמהר"ם אלשיך וכן קי"ל בשו"ע סי' ק"י דמעמידין אפטרופס על נכסי הקטנים והא מתשובת הרא"ש מוכח דלא אמרינן דהגדולים הוה כאפטרופסים וברי לי שאילו ראה הרדב"ז זאת לא הי' נתלה בקורי עכביש לסמוך ע"ז נגד הרא"ש וטור המפורשים והרי לפנינו הרשב"א בעצמו וכתב דאין נזקקין לקטנים:

היה אצלי הרב החריף מו"ה משה מ"ק סטאניסלאב והקשה אותי בהא דאמרו בב"ק דף ע"א גנב וטבח ביוה"כ וכו' אמאי ניהו דקטלא ליכא מלקות מיהא איכא וקי"ל דאינו לוקה ומשצם והקשה למה לא אוקמא כר' יצחק דס"ל דחייבי כריתות אינם בני מלקות כדאמרו במכות דף י"ג והיא קושיא גדולה. והנה לכאורה יש לומר כיון דרבי סתם דלא כרבי יצחק דהרי משנה מפורשת אלו הן הלוקין הבא על אחותו וכו' נמצא דיש מלקות בחייבי כריתות ואם כן איך אפשר לאוקמי סתם מתניתין כר' יצחק. אבל באמת אכתי קשה דבמגלה דף זיין אמר רב נחמן מני ר' יצחק היא דאמר מלקות בחייבי כריתות ליכא. הרי דמוקי סתם מתניתין כר' יצחק. אמנם נראה דשם רצה ליישב הא דאמר רבא אמרי בי רב תנינא והיינו דקשיא להו מאי אשמעינן ר' יוחנן הא מפורש במשנה וכבר נודע מ"ש המהרש"א בחולין דף כ' דאף אנן נמי תנינא היא קושיא. וע"ז אמר ר"נ דאינו קושיא כ"כ דשפיר אשמעינן ר"י דהי' יוכל לאוקמי כרבי יצחק ואינו מפורש במשנה אבל לפי האמת ליכא לאוקמא סתם מתניתין כרבי יצחק. ובלא"ה שם במגלה מוקי מני מתניתין ר' נחוניא בן הקנה היא ועיין בפ"י שם שתמה באמת היאך אפשר לאוקמי כר' נחוניא בן הקנה הא לא קי"ל כן וכתב דלפי המסקנא לא צריך לאוקמי כר' נחוניא בן הקנה ע"ש. ואם כן לפי המסקנא ל"צ לאוקמי כר"י ועיין כתובות דף ל"ה אי כר' יצחק קשיא ממזרת אף דבודאי אי אפשר לאוקמי כר' יצחק וצריך לומר דעדיפא מיניה מקשה. עוד הקשה בהא דאמרו שור הנסקל אסורי הנאה נינהו ולאו דמרא קא טבח וע"ז הקשה למה לא מקשה איך שייך דגנב שור הנסקל הא אין זכיה באיסורי הנאה ואמר דמזה ראיה מה שחידש ר"ת דמחיים לא נאסר. והשבתי דזה אינו דא"כ מאי פריך הא לאו דמאריה קא טבח הא לר"ת לא נאסר מחיים ואני בילדותי הקשיתי כן על ר"ת ומצאתי בשו"ת תפארת צבי שהקשה כן. ולפענ"ד י"ל דלפי מ"ש הר"ת בסנהדרין דף פ' דהא דאמר מכרו אינו מכור היינו משום דאסור לענות דינו ומצוה לסוקלו. ועוד דאין לו מכר דאין לו בעלים והלוקח אינו יכול לזכות בו יותר משאר אדם אם כן שפיר תקשה לאו דמרא נינהו. ובזה מיושב הגירסא מאי דאמר ולאו דידיה קא טבח ועתו"ח שמחקו. ולפמ"ש אתי שפיר דהכוונה היא שאינו של הבעלים דאין הלוקח יכול לזכות יותר מאחר. ומה שהקשה הוא למה לא פריך על גוף הגניבה דהיאך קנה לה יש ליישב דהכוונה הוא כמ"ש הר"ן בע"ז לענין ע"ז וחמץ בפסח דזכייתו ואיסורו באין כאחד ה"ה כאן ודו"ק:

ראיתי בהגהת מיימוני פי"ב מאישות שכתב בזה"ל ונ"ל דפועל נמי דרשינן שהוא בכלל ולא עבדים לעבדים ומשום ה"ט יחזור וא"ת יאסר כיון שיכול לחזור שרי עכ"ל. ולכאורה אין טעם לדבריו. אמנם לפענ"ד כיון כוונה עמוקה וזה רבות בשנים שאמרתי זאת על מה שחידש המהרי"ט דאם רוצה להשכיר עצמו לאחר שוב אינו יכול לחזור דהרי נעשה אח"כ גם כן עבד לעבדים ואני הקשיתי לשאול מב"מ דף ע"ז. אמנם גוף הסברא אמרתי דבאמת לכך יכול לחזור דאם אינו יכול לחזור שם עבד עליו אבל כל שיכול לחזור אף שאינו חוזר אין שם עבד עליו דדוקא עבד ממש שאינו יכול לחזור בו ואף עבד עברי עד שש אינו יכול לחזור זה הוה עבד אבל פועל כל שיכול לחזור שוב אין שם עבד עליו ומש"ה אף שהשכיר עצמו לאחר מכל מקום אין שם עבד עליו וז"ש בב"מ דף יו"ד כל כמה דלא הדר ביה והיינו שבאמת אינו מדת הדין שיכול לחזור רק דאל"כ יהי' עבד לעבדים ולכך כל שיכול לחזור בו שוב אין שם עבד עליו וז"ב וכעת ראיתי שכוונתי לדעת רבן של ישראל ר"ת דזה כוונתו דכל שיכול לחזור שרי להשכיר והיינו דאין שם עבד עליו. ובזה אני אומר מה שנחלק ר"ת עם רבינו אליהו אי חייב להשכיר עצמו בשביל מזונות אשתו ור"ת אוסר ובשערי משפט סימן צ"ז ס"ק ג' האריך מ"ט לא יהי' חייב להשכיר עצמו ולפענ"ד נראה כיון דמה שרשאי להשכיר אף דנקרא עבד הוא מטעם שיכול לחזור בו ואין שם עבד עליו ולפ"ז היאך יהיה חייב להשכיר עצמו הא כעת אין לו לשלם לבע"ח וא"כ כשישכיר עצמו ע"מ לשלם שוב גם בשכירות שייך שעבודא דרבי נתן ויהיה האדון השוכר מחוייב לבע"ח ואם יחזור בו ולא יהיה לו לשלם ישאר חייב לזה וא"כ מה נ"מ בהיותו חייב לזה או לזה וזה לפענ"ד הטעם של הרמב"ם שכתב דאין העבד רשאי להשכיר עצמו לפרוע לב"ח דהא ע"כ אין לו מה לשלם ואם כן לעת עתה הוא נוטל מזה כדי לשלם לזה ואף דפועל יכול לחזור בו אף שאין לו מה לשלם כמבואר בחו"מ סי' של"ג היינו באם בשעת מעשה לא היה בדעתו להיות נ"ח והיה סבר שכשיחזור בו יחזיר להאדון מעותיו ואח"כ אירע שאין לו מה לשלם אפ"ה יכול לחזור בו אבל כאן שכל ההיתר מה שמשכיר עצמו הוא בשביל שאין לו מה לשלם וכדי שלא יהיה עבד יוכל לחזור בו וא"כ למה יעשה כזאת לבלתי שלם לאותו ששכרו וז"ב. ובזה נראה לפענ"ד דצדקו דברי רבינו אליהו שכתב שאדם חייב לעשות מלאכה ולפרנס את אשתו דהרי נחשב מורד ממלאכה ור"ת נדחק בזה. ולפמ"ש יש לומר דניהו דבשאר חוב אינו יכול לכפותו לעשות מלאכה משום דלי בני ישראל עבדים אבל בבעל לגבי אשתו דשניהם משועבדים זה לזה הוא לפרנסה והיא מחוייבת לעשות מלאכתו שוב הו"ל כשני שותפין דכיון דמשעבדי זה לזה לא חשיב עבד וא"י לחזור בהם כמבואר בחו"מ סי' קע"ו ואם כן שפיר נקרא מורד ממלאכה ודו"ק היטב. ובזה מיושב היטב מה דקשה לי טובא דבחו"מ סי' צ"ז סט"ו כתב המחבר דאין כופין אותו להשכיר עצמו והוא מהרא"ש שכ"כ ר"ת בתשובה ואם כן סתם כדברי ר"ת והרמ"א לא הגיה כלום אלמא דלא קיי"ל כרבינו אליהו ואלו בסי' ע' ס"ג בהג"ה באהע"ז כתב הרמ"א דחייב להשכיר עצמו כפועל והיינו כשיטת רבינו אליהו וע"ש בט"ז שהביא בשם תשובת מיימוני שכתב שכל רבותינו שבצרפת הסכימו לרבינו אליהו והדברים סותרין זה את זה וכעת לא ראיתי מי שעמד בזה כי אני כותב פה בקרית חוצות ומחוסר ספרים ולפמ"ש אתי שפיר דדוקא בבעל ואשה דהוי כשותפין ולא שייך עבד לעבדים לכך סתם כרבינו אליהו אבל לענין בע"ח שפיר הוה עבד וכמ"ש הסמ"ע בטעמו ודו"ק. הן אמת שלפמ"ש בשערי משפט דיש לחלק בין אם הב"ד כופין או שאדם בעצמו חייב א"כ כאן שפיר כתב דאין ב"ד כופין אבל בא"ע כתב שחייב להשכיר עצמו. אך באמת לפמ"ש בטעם הדבר מבואר דאינו מחויב גם כן להשכיר עצמו וע"כ מחוורתא כמ"ש דהש"ע חילק בין בעל ואשתו ובין בעל חוב וכמ"ש אף דר"ת והרא"ש חלקו על רבינו אליהו גם בבעל לגבי אשתו מכל מקום בש"ע הכריע כן ודו"ק. הן אמת דמ"ש הט"ז בשם מהר"ם שכל רבני צרפת פסקו כרבינו אליהו לפענ"ד המהר"ם לשיטתו שכתב דפועל לא מקרי עבד וכמ"ש הש"ך בחו"מ סי' של"ג בשמו ואם כן דלא נקרא עבד שפיר קי"ל כרבינו אליהו אבל אם נימא כר"ת דפועל נקרא גם כן עבד שוב אסור מיהו לפמ"ש כיון דיכול לחזור שוב לא מקרי עבד כ"כ ויכול להשכיר עצמו. ומ"ש הרא"ש בתשובה סי' ע"ח בשם ר"ת דשכירות נקרא מכירה הנה לפמ"ש הנימוק"י הובא בש"ך חו"מ סי' שי"ג וכ"כ הריב"ש דשכירות ליומא ולזמן לא נקרא מכירה אם כן שוב יכול להשכיר עצמו ודו"ק. והנה במ"ש לתמוה על ר"ת לענין בעל לגבי אשתו דלא שייך עבד לעבדים משום דשניהם משועבדים זה לזה והוי כשותפים נתישבתי די"ל כיון דקי"ל דאשה יכולה לומר לבעלה איני ניזונית ואיני עושה אם כן שוב לא שייך עלה תורת עבד וכמ"ש בטעם דפועל יכול לחזור דכל דיכול לחזור בכל פעם לא שייך עבד ה"ה בזה ושוב הוא הוה עבד דהוא א"י לומר צאי מעשה ידיך במזונותיך בע"כ דידה ועיין ב"ש סי' ס"ט וגם דעכ"פ צריך להשלים מה שיחסר לה ושוב מקרי עבד אבל היא יכולה לומר איני ניזונית ואיני עושה ואף דצריכה לעשות מה שעושה עושה לבעלה זה לא חשיב מלאכה רק חובת אשה לבעלה וז"ב ופשוט. ובזה יש ליישב קושית התוס' בכתובות דף ס"ד דפריך והאמר רב איני זן ואיני מפרנס יוציא והקשה בתוס' תקשה לשמואל גם כן דאמר עד שנכפהו להוציא נכפהו לזון וא"כ למה לא נכפהו לזון ולפמ"ש יש ליישב דבאמת לשיטת רבינו אליהו מיירי כאן באין לו ממה לזונו וצריך להשכיר עצמו למלאכה ולפ"ז לר"ת דא"י לכפותו להשכיר עצמו למלאכה לכך ס"ד דהש"ס דמוסיפין לה על כתובתה וע"ז שפיר פריך לרב נכפהו לגרש אבל לשמואל ל"ק דנכפיה לזון הוא דוקא כשיש לו וא"צ להשכיר עצמו למלאכה בזה כופין אותו לזון אבל באין לו וצריך להשכיר עצמו למלאכה בזה אין לכופו ולכך לא פריך רק לרב ודו"ק היטב:

היום היה אצלי הרב החריף מוה' שמואל יצחק שור נ"י מ"ק זלאזיטץ והקשה אותי בהא דאמרו במכות דף כ"ב ולחשוב נמי שבועה שלא אחרוש ביו"ט ומשני מי קא חלה עליה שבועה והא הוא מושבע ועומד מהר סיני וע"ז הקשה דהא בנדרים דף ח' כתב הר"ן בהא דאמרו מנין שנשבעין לקיים המצות ופריך מושבע ועומד מהר סיני הוא וכתב הר"ן שם דניהו דאמעיטא מקרבן מקרא דלהרע או להיטיב ממלקות לא אימעוט כדאמרו בשבועות דף כ"ה דניהו דאמעיטא מקרבן מלתא דליתא בלאו והן ממלקות לא אמעוט וא"כ גם כאן קשה דלחשוב שלא אחרוש ביו"ט מ"מ בל יחל איכא. והשבתי דיש לחלק דבנדרים דהשבועה חל לקיים המצוה וא"כ שוב שייך בל יחל דהא יש חלות לשבועה אבל שם בלא אחרוש ביו"ט דלא חל השבועה כלל דכל דאסרה תורה חרישה שוב ליתא לשבועה כלל דהרי נשבע שלא יעבור על מה שאסרה תורה וע"ז אין מקום שיחול השבועה ושוב לא שייך בל יחל כלל דהא ליתא לשבועה כלל ואף דמידי דליתא בלאו והן חל בל יחל כמ"ש בשבועות דף כ"ה וכמ"ש הר"ן היינו אם נשבע שיאכל איסור וזה יש חלות שעובר על שבועתו רק מדרבנן אמעיט אבל בנשבע שלא יחרוש ביו"ט זה אין לו חלות כלל דהתורה אסרה ולא שייך שבועה כלל וא"כ לא חל השבועה כלל כנלפענ"ד. מיהו מלתא דליתא בלאו והן משמע דגם בלאו ליתא והיינו שנשבע שלא לאכול איסור ובזה גם כן אמעיטא רק מקרבן אבל במלקות איתא וא"כ גם שלא אחרוש ביו"ט ג"כ איתא למלקות וא"כ אכתי קשה דלחשוב שלא אחרוש ביו"ט ויחול על בל יחל. אך נראה דהא מלתא דליתא בלאו והן לא אימעט ממלקות היינו כגון דמשכחת לה ע"י כולל ואם כן יש חלות ללאו והן לכך חייב מלקות ולקרבן הוא דלא חייל אף שיהיה ע"י כולל הקרא לא מיירי לענין קרבן אבל למלקות חל ע"י כולל וכיון שמשכחת לה דחייל ע"י כולל לכך מקרי איתא בלאו והן דהיינו ע"י כולל ואם כן כאן בהס"ד דלא ידע מכולל דאח"כ פריך ולחשוב שבועה שלא אחרוש בחול וביו"ט א"כ שוב לא חל אף למלקות וז"ב. שוב נזכרתי שכבר כתבתי בזה במחברת כת"י שהחילותי לכתוב שם כתבתי להרב המאוה"ג המנוח מוה' שמשון חמיידיש ז"ל אבד"ק זלאזיץ יעו"ש שכתבתי בסוף תירוץ נכון דהוה קל על חמור ע"ש. ומה שהקשה מעלתו בהא דפריך בפסחים דף מ"ז אחרישה לא לחייב דחזי לכיסוי דם צפור וע"ז הקשה דהא במכות פריך הש"ס ולתני זורע ביו"ט וא"כ מנ"ל דחייב משום חרישה רק דחייב משום זורע ולא שייך הואיל אזריעה. הנה כבר קדמו בטעם המלך הלכות שמטה ויובל יעו"ש כמה קושיות עד"ז. ולפענ"ד נראה דהנה בשבת דף ע"ג פריך הש"ס מכדי מכרב כרבא ברישא לתני חורש והדר ליתני זורע ומשני תנא בא"י קאי דזרעי ברישא והדר כרבי והיינו דהזריעה קשה בא"י וצריך לכסות וזה מקרי חרישה ולפ"ז כל שצריך לכיסוי דם צפור שוב אינו חייב משום זורע דאינו מועיל בלי חרישה ודו"ק. והנה בגוף קושית מעלתו על הר"ן נראה לפענ"ד דבר חדש דהנה יו"ט עשה ול"ת שביתה ממלאכה ולא יעשה מלאכה א"כ ניהו דעל חרישה ביו"ט חל בל יחל דלא אמעט רק מקרבן אבל לא ממלקות אבל על מצות שביתה שהוא כולל כל מלאכות פשיטא דלא חל בל יחל שמצות שביתה היא כל מלאכות וחמור יותר מבל יחל דאינו רק לאו אחד ואף דהוה עשה ול"ת הא עשה דשביתה חל על כל מלאכות והוא עשה חמורה שכולל כל המלאכות וזה אינו רק בלאו ועשה אחת ושפיר הוה מושבע ועומד מהר סיני ולא מצי לחול ודו"ק:

להרב מוה' מנחם מענדיל לנדא ליאס.

מכתבו הגיעני אשר כתב בהא דאמרו במנחות דף צ"ג לענין סמיכה ותנופה שאם לא סמך ולא הניף כאילו לא כפר וכפר ובסמיכה פסק הרמב"ם כן פ"ג ממעה"ק ולענין תנופה השמיטו רבינו וע"ז כתב דסמך על הת"כ פ' מצורע פ"ד הלכה ה' הנה גם שם גרס הק"א כאילו לא כיפר וכיפר גם מ"ש דהתוס' במנחות דף צ"ג הקשו על ש"ס זבחים דלמה לא הביאו מתנופה ודחיק ליה תירוצו של התוס' וע"כ סמך על גירסת הת"כ הנה כבר כתבתי דבתו"כ ג"כ מגיה הק"א דר"ל כאילו לא כיפר וכיפר. הן אמת דדברי הק"א בפירושו תמוה דמ"ש דבזבחים מפרש דלא כפר קמי שמיא באמת מפרש כן הש"ס לענין סמיכה ולענין תנופה לא מפרש כן והתוס' במנחות הקשו דלמה לא הביא הש"ס ראיה מתנופה דשם לא אפשר לפרש כפירוש הראשון וכתבו דיש לפרש לא הונף מחיים ע"ש ועכ"פ אי אפשר לומר בענין אחר. ומ"ש עוד דבמנחות פליג ר"ע וריב"נ לענין מתנות הראש וי"ל דמה דס"ל להש"ס בתנופה כאילו לא כיפר וכיפר אתי כריב"נ דכמו דס"ל במתנת הראש אף דכתיב לכפר אפ"ה הוה שירי מצוה וכיפר ה"ה בתנופה אבל הרמב"ם דפסק כר"ע ממילא גם בתנופה אינו מכפר אינו נכון דהוא סתם גמרא דתנופה אינו מעכב ועיין יומא דף ה' דאמר ר"י דפליגי בסמיכה ורנב"י אמר דפליגו בתנופה וכתבו התוס' ישינים דמר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי וע"כ דגרסינן בת"כ גבי תנופה גם כן לא כיפר וכיפר וגם לענין סמיכה כפי הנראה היה הגירסא בתו"כ פ' ויקרא פרשה ג' היו"ד כאילו לא כיפר והת"כ הגיה כאילו לא כיפר וכיפר ע"ש ובילקוט פ' ויקרא מצאתי שהיה הגירסא בזבחים ויומא כאלו לא כיפר ולא כתיב וכיפר וזה בודאי ט"ס וע"כ הנכון שהרמב"ם סמך עצמו על מ"ש בפ"ג ממעה"ק שלענין דינא לא נ"מ שהרי כיפר באמת: ובדרך אגב אומר מה שנשאלתי מהרב המאוה"ג מוה' מנחם נחום נ"י אבד"ק סכאטשיב בשנת תרכ"ד יום ג' אמור בהא דאמרו במנחות דף ק' אבוה דר' אבין נמי מתניתא קאמר קסבר לילה אין מחוסר זמן ופירש"י לכך מקדש לי' כ"ש להקומץ אלא שאין עבודת הלילה כשרה ולפ"ז למאן דפסק דלילה מחוסר זמן ליתא למתניתא דר' אבין ולפ"ז יקשה לרבינו דפסק פרק ג' ממחוסרי כפרה ה"ד דלילה מחוסר זמן ופסק בפ"ג מפהמ"ק הלכה כ"א כהך דר' אבין וא"כ סתרי אהדדי. והנה יפה הקשה ויגעתי ולא מצאתי מי שיתעורר בזה ובאמת דרבינו פסק דלילה מחוסר זמן ואעתיק מ"ש על הגליון הרמב"ם פ"ז מבכורות הלכה י"ג על מ"ש הכ"מ דבזבחים אמרו ליל שמיני נכנס לדיר להתעשר וא"י למה השמיטו רבינו וכתבתי על הגליון בזה"ל הוא בזבחים דף י"ב ועיין פ"ג ממח"כ הלכה ד' דרבינו פסק דלילה מחוסר זמן וכ"כ פ"ב מחגיגה הלכה ה' ועיין לח"מ שם ולכך השמיט רבינו ובזבחים שם קאי אליבא דמ"ד דלילה אין מחוסר זמן כמ"ש התוס' שם וגם העין משפט שם שגה בזה וצע"ג עכ"ל שם עה"ג. ועכ"פ קושיתו חמורה והנראה בזה דהנה בחגיגה דף ט' אמר ר"פ לדברי האומר לילה מחוסר זמן והקשה הט"א דהא ר"פ בעצמו אמר בזבחים דף י"ב לילה לאו מחוסר זמן וכתב לחלק דבאמת לילה לאו מחוסר זמן והיינו דחשבינן לילה כמאן דליתא ולא הוה דיחוי כיון דלילה טפילה ליום וכיון דביום חזי להקרבה אמרינן דהלילה כמאן דליתא ואינו חשוב דיחוי אבל לגבי ראה ב' בלילה מכל מקום לא יצא לשעה שראויה לקרבן ואי אפשר לומר דחשבת לילה כמאן דליתא דא"כ לא שייך שיביא ב' קרבנות ואינו טפילה ליום ע"ש ולפ"ז כאן גם כן באמת לילה מחוסר זמן רק לענין זה חשבינן לילה כמאן דליתא וטפלה ליום ולכך מקדש הקומץ אמנם לפ"ז שוב יקשה דהו"ל לרבינו להביא הך דנכנס לדיר להתעשר דע"ז אמר ר"פ דלילה לאו מחוסר זמן וגם הרמב"ם ביאר בפ"ג מפהמ"ק הנ"ל דכ"ש מקדשין שלא בזמנן ולפמ"ש הט"א בכה"ג לא שייך שלא בזמנן דהלילה טפלה ליום ולא מקרי שלא בזמנן לזה. אמנם העיקר נראה דאין התחלה לקושיא דלא שפיל למסקנת הגמ' דאח"כ הקשה הא ימים מחוסרין זמן כי מטי ליליא דבי שמשי לקדוש ולפסול וכו' מר זוטרא אמר אפילו תימא בשלא קדם וסילק נעשה כמי שסדרו הקוף ופירש"י ואין שלחן מקדשו אפילו בזמנו ע"ש ולפ"ז ס"ל להרמב"ם דלהמסקנא נדחה וא"צ לומר דר"א ס"ל לילה לאו מחוסר זמן רק דלילה מחוסר זמן רק דכאן לא נתקדש כלל ואם כן שפיר פסק הרמב"ם דכ"ש מקדשין שלא בזמנן דלילה באמת מחוסר זמן. איברא דלפ"ז צ"ב מה מקשה הש"ס במנחות דף צ' ואמאי התם נמי נימא גזירה שמא יאמרו מפקידין בכ"ש ומה קושיא והא נעשה כמו שסדרו הקוף וצ"ל דהגזירה היא שהם לא ידעו דנעשה כמו שסדרו הקוף שזה חידש הש"ס אבל ההמון לא ידעו ולא יבינו זאת ויהי' אומרים מפקידים בכ"ש. איברא דלפמ"ש רש"י ביומא דף כ"ט ע"ב דל"ד לקומץ שנקמץ בלילה דלאו מחוסר זמן הוא אם כן שוב צ"ל דלילה לאו מחוסר זמן אבל באמת א"צ לזה דבתוס' ישינים שם כתבו דשאני קמיצה דלא בעי כהונה דמקמיצה ואילך מצות כהונה ע"ש וגם בתוס' שלנו כתבו דמיירי שנתכוין לקדש ע"ש אבל לעולם לילה מחוסר זמן הוא ואם כן לא קשה על הרמב"ם ועיין במהרש"א ובהגהת הב"ח ז"ל. איברא דלפ"ז כיון שסובר רבינו דלילה מחוסר זמן וא"כ צ"ל דנעשה כמי שסדרו הקוף וא"כ ע"כ כשמגיע זמנו אין השלחן מקדשו עד שיסלקנו ממנו ויחזור ויסדרנו כמ"ש רש"י ביומא דף כ"ט ע"ב ד"ה נעשה וא"כ היה לו לרבינו בפ"ה מתמידין ומוספין הי"ב להזכיר שצריך לחזור ולסדרו וגם קשה דהא כיון דנעשה כמי שסדרו הקוף שוב לא נפסלה כמ"ש רש"י שם בד"ה אינו קדוש לקרב ואילו רבינו כתב שם דנפסל הלחם. הן אמת דיש גירסות שונות בזה ברמב"ם ועיין כ"מ ולח"מ שכפי הנראה לא ראו דברי רש"י הלז שאח"כ הוגה מפירוש רש"י ישן כמ"ש המהרש"א. ובלא"ה דברי רבינו נאחזים בסבך שם והרמב"ם שם כפי הנראה כתב בהדיא דא"צ לחזור ולסדרן. אמנם אחר העיון נראה דרבינו לא פירש כרש"י דצריך לחזור ולסדרו וס"ל דכל שנעשה כמו שסדרו הקוף לא נפסל אבל הן מתקדשין מאיליהן כשמגיע זמנם ורש"י לשיטתו דס"ל דל"ד לקומץ משום דאינו מחוסר זמן ולכך הוצרך לפרש דכאן שהוא מחוסר זמן לא נתקדש וצריך לחזור ולסדרן אבל רבינו ס"ל דכל שצריך כהונה ולא סדרו הכהן לא נפסל ולכשיגיע זמנו הרי מתקדש מאליו כיון שהוא על השלחן ובאמת הגירסא ברמב"ם לא נפסל הלחם ואתי שפיר הכל ודו"ק היטב ועיין תוס' יו"ט מ"ש בדברי הרמב"ם אלו וכלם לא העירו מזה דנעשה כמי שסדרו הקוף ות"ל מ"ש נכון:

והנה בהא דאמרו במנחות דף צ"ה כיון דאפיה בתנור אפסלה בלינה הקשו התוס' במנחות דף נ"א והתוס' ישנים ביומא שם דהא כ"ש אין מקדשין אלא בזמנן ובברכת הזבח במנחות דף ע"ב האריך להקשות הא אין כ"ש מקדש אלא מדעת וא"כ ל"ח כיון שאינו מקדש שם. אמנם נראה דבר חדש דהרי אסור להכניס חולין בעזרה ואם מתכוין שלא לקדש וכן שלא בזמנן למה יכניס לעזרה והא הוה עדן חולין ואסור להכניס לעזרה וז"ב דע"כ מקדש להו ושוב נפסלו בלינה. איברא דלפי מה דאמר זעירי במנחות דף ע"ח דאין הנסכים מתקדשים אלא בשחיטת הזבח ופירש"י דאף שנתנו בכלי שרת מכל מקום יכול לשנותו לזבח אחר וא"כ באמת יוכל לכוין שלא לקדש ומכל מקום חולין בעזרה לא הוה דהרי הם צריכים לקרבן ולא נתקדשו אלא בשחיטת הזבח ושתי הלחם הי' קרבין על הקרבן והיא קושיא גדולה וצריך לומר דקושית הש"ס היא מלחם הפנים דהי' בפ"ע וכל שנתכוין שלא לקדשם הוה חולין בעזרה וא"כ שוב ע"כ דמקדש ואפסלא בלינה וז"ב ובזה מה יקר לשון רש"י שם שכתב בד"ה אפסלא בלינה והאי כיון דאקדיש מאתמול בתנור אפסלא בלינה קודם שיסדרנו על השלחן. ולכאורה זה קאי על לחם הפנים דמסדר על השלחן ולמה לא פירש על שתי הלחם ג"כ וכבר דקדקו זאת האחרונים והארכתי בזה בתשובה ובחידושי ולפמ"ש אתי שפיר דקושית הש"ס היא דוקא על לחם הפנים דבשתי הלחם לא שייך חולין בעזרה ואינו מקדש שלא בזמנן ושלא מדעת וז"ב. ומה מאוד יגיל לבי במה שכתב רש"י אח"כ בד"ה במקום זריזין ולא בעזרה אלא בחוץ יאפוהו כהנים זריזים שלא יחמיץ וכבר נודע קושית האור חדש להנו"ב דהא שתי הלחם חמץ תאפנה ולפמ"ש אתי שפיר דעל שתי הלחם לא קשה כלל וכמ"ש ודו"ק. ובזה מיושב היטב מ"ש הרמב"ם פ"ד מתמידין ה"ח שאין אפיית שתי הלחם דוחה שבת ויו"ט שנאמר לכם ולא לגבוה והקשה הגאון מוהרא"פ הובא בטעם המלך פ"ב מיו"ט ה"ט דלפי מה דקי"ל דאין צרכי שבת נעשין ביו"ט לא צריך לטעם לכם ולא לגבוה דהא בשתי הלחם לא שייך הואיל כמ"ש התוס' בפסחים דף מ"ז ועוד למה לא כתב רבינו זאת בפ"ה ה"ז אצל לחם הפנים וכבר כתבתי בזה הרבה ולפמ"ש אתי שפיר דהא בכהאי גוונא שיתכוין שלא לקדש שוב שייך הואיל דיכול לשנותן ויביא אחרים תחתיהן דהא אינן מתקדשין אלא בשחיטת הזבח ואף דנימא דאסור מדרבנן משום גנאי אבל מדאורייתא שייך הואיל ולכך הוצרך לומר משום לכם אבל לחה"פ דע"כ מוכרח לקדשן דאל"כ הו"ל חולין בעזרה ושוב ל"צ לטעם דלכם ודו"ק. ובזה מיושב היטב קושית התוס' במנחות דף נ"א בהא דאמרו בדף ע"ב שם דרבי ס"ל דשתי הלחם לא אפי להו דאי אפי לה מאתמול אפסלא בלינה וע"ז הקשו דאם כן למה לי קרא דהא א"י לאפות מאתמול ולפמ"ש אתי שפיר דה"א דיאפה מאתמול ויתכוין שלא לקדש ולכך צריך קרא שמותר לאפות בשבת ודו"ק. ובזה יש ליישב דברי רבינו שפסק דאפייתן בפנים ואינו דוחה שבת יקשה קושית הש"ס דאפסלא בלינה ותירוצא דר"ש אדחי לה ועיין בלח"מ ותוס' יו"ט ובבה"ז בדף ע"ב שם בשו"ת הגאון הקדוש מהר"י טעמרילס והבה"ז שם. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת יכול לאפות ע"מ שלא לקדש רק דהוה חולין בעזרה ולפ"ז זהו למאן דס"ל חולין בעזרה דאורייתא אבל הרמב"ם פסק הכנסת חולין בעזרה לאו דאורייתא ועיין מלמ"ל פ"ב משחיטה וא"כ ל"ק קושית הש"ס דפשיטא דבמקדש לא דחינן משום איסור דרבנן לאפות בפנים ודו"ק:

יום ד' בהר כ"ז למב"י שנת תרכ"ד היה אצלי הרב המופלג מו"ה יעקב באמבאך נ"י נכד הרב בעל מנחת יהודה ז"ל והקשה במ"ש התוס' ביומא ד"ה נהדר ונקמצה שהקשו דנוקי כגון שהקטיר הקומץ בלילה ולהכי תצא לבית השריפה וע"ז הקשה דהא התוס' הקשו שם ד"ה אלא ת"ל דקרב קודם תמיד של שחר וכתבו דדוקא בהקטרה קודם תמיד של שחר הוא דמפסל ע"ש וא"כ אי אפשר לומר דמיירי כשכבר הקטיר דאם כן שוב פסול משום דהקדים לתמיד של שחר יפה הקשה. והנה יש לומר דקושית התוס' כאן היא לפי מה דכתבו שם בשם ר"י דאינו רק למצוה וא"כ מה דנפסלה שפיר הקשו דנימא דמיירי לאחר שהקטיר ודו"ק. הן אמת דקושית התוס' לפענ"ד ל"ק דע"כ לא אמרינן דהקריב קודם תמיד של שחר דוקא ביום שראוי להקריב הקרבן תמיד לכך הקדים קודם לתמיד פסול אבל בלילה דאינו ראוי להקרבת התמיד מנ"ל דפסול ובפרט בקדשים דהלילה הולך אחר היום מנ"ל דמפסלא דהא זה שייך להיום שעבר וצע"ג. שוב האיר ד' עיני ומצאתי בתוספות מנחות דף מ"ט שכתבו ושמא משום דלא מטא זמן התמיד לא איירי קרא בהכי ע"ש ונהניתי שבראשית ההשקפה אמרתי כן ועיין מלמ"ל פ"א מתמידין ה"ג ומה שהקשה עוד על מה שהקשו התוס' דלמה לי קרא על שנשחט קודם פתיחת ההיכל ת"ל משום דהי' קודם תמיד של שחר וע"ז הקשה מהא דאמרו בדף ס"ב שם דמחוסר פתיחה כמחוסר מעשה דמי ואם כן אי לאו דנשחט קודם שנפתח לא היה פסול דאין מחוסר זמן לבו ביום כדאמרו שם לפענ"ד זה אינו דלפ"ז לר"ח דאין מחוסר זמן לבו ביום יהי' כשר כנשחט קודם התמיד וזה אינו דזה נלמד מקרא. אך ז"א דדוקא בדבר דלא גלתה התורה שיהי' לזה קדימה הוא דאמרו דאין מחוסר זמן לבו ביום אבל לענין קדימה לתמיד דהתורה גלתה דתמיד קודם היאך אפשר לומר דאין מחוסר זמן לבו ביום וזה ברור ופשוט אך לפ"ז יש לומר דמ"ש התוס' דזה אינו רק למצוה היינו דוקא משום דאין מחוסר זמן לבו ביום רק דהתורה גלתה בזה אמרינן דזה דוקא למצוה. ובזה יש לישב כמה הערות שבתוס' בכמה מקומות ועיין מלמ"ל שם ודו"ק. והנה במ"ש למעלה בדברי הש"ס במנחות דף צ"ה כעת נראה לי דברים חדשים דהנה במ"ש הקשה אדם הקשה כברזל מאי קושיא דלמא עשרון לא מקדש תנור מקדש אלא אי קשיא הא קשיא ואפייתן בפנים אלמא תנור מקדש ואין דוחות את השבת אפסלא בלינה והוא תימה דמה קשר יש זה לזה והלא זה קושיא חדשה. אמנם נראה דהנה כבר נודע מחלוקת אביי ורבא אי הזמנה מלתא היא או לא ואנן קי"ל כרבא דהזמנה לאו מלתא היא וכבר נודע שיטת ר"ת דאדרבא כל דהזמנה לאו מלתא היא בעי עבוד לשמה דלא סגי בהזמנה ולפ"ז נראה לי דמה דנחלקו אי עשרון מקדש היינו משום דבעי כוונה לשמה ולכך עשרון מקדש כדי שיהי' הזמנה לשמה וע"ז אמר דלמא עשרון לא מקדש דאינו רק הזמנה אבל התנור שהוא מעשה רב זה מקדש וע"ז שפיר פריך דכל דאמרת דהתנור מקדש א"כ אפסלא בלינה. אברא דבאמת צריך ביאור כיון דהזמנה לאו מלתא היא אם כן אימא דגם תנור אינו מקדש ומה דאופין בפנים הוא רק להזמנה בעלמא ואי דלא אכפת לן כפירש"י או לשיטת ר"ת אדרבא צריך יותר להזמין אבל מכל מקום לא מקדשה. אמנם נראה דלפמ"ש הרז"ה וכן קי"ל באו"ח סי' מ"ב דהזמנה לגוף הקדושה מלתא היא אם כן שפיר מקשה דלחם הפנים שהיא גוף קדושה שוב נפסלה בהזמנה. ובזה מיושב היטב הקושיא דלתכוין שלא לקדש ולפמ"ש יש ליישב דכל דהזמנה מלתא היא א"כ הרי הזמין במה שהביא לפנים להתנור וא"כ נתכוין להזמין לקדשה ושוב נתקדשה ונפסלה. ובזה מיושב היטב דברי רש"י הנ"ל התמוהין דשתי הלחם דהן אינן גם כן גוף קדושה והרי שתי הלחם אינן מתקדשות רק עם הקרבנות ושוב הזמנה לאו מלתא היא ולא נתקדש ולא נפסל בלינה וז"ב. ובזה יש ליישב גם דברי הרמב"ם הנ"ל ע"ד שכתבתי למעלה ואין להאריך:

להרב המאוה"ג מו"ה נתן הלוי אבד"ק קילקיב:

מכתבו הגיעני ואשר שאל אם מותר לומר לגוי להחם חמין בשבת לצורך תינוק שנולד היום הנה הדבר פשוט דמותר כמ"ש מעלתו דלפמ"ש התוס' שבת דף קכ"ט ע"ב דכל האמור בתוכחה מותר לעשות בשבת לחיה משום דאין בו מלאכה דאורייתא ויש צער ואם כן ה"ה אמירה לעכו"ם במלאכה דאורייתא דגרע מאיסור דרבנן ע"י ישראל כמבואר בסי' שכ"ח סעי' י"ז ועיין ט"ז ומ"א שם ס"ק י"ב ובגליון כתבתי דמיושב בזה קושית הט"ז ס"ק ז' על הה"מ ומהתימה על הט"ז שהה"מ נרגש בזה בעצמו וכתב שלא התירו רק מן העכו"ם ודו"ק וגם על הרא"ש ל"ק דיש לומר דכל שאפשר ע"י עכו"ם לא הותר ע"י ישראל ולכך אסרו עמיץ ופתח ודו"ק. אמנם מ"ש מעלתו דנראה שהתוס' בעצמם סותרים זה לזה דהרי בדף קכ"ג כתבו דאסובי ינוקא לא והיינו לפופי דאל"כ יקשה דר"נ אדר"נ וע"כ דלא ס"ל דאסובי מיירי ביום השני דאל"כ לא יקשה דר"נ אדר"נ כמ"ש הרא"ש באמת ליישב כן דר"נ אדר"נ וא"כ ע"כ מה שאסר אסובי אף ביום ראשון ע"כ דאף איסור דרבנן אסור ולפופי דשרי משום דאורחיה בהכי ואם כן שוב אין ראיה שמותר ע"י עכו"ם אף שבות וכן הקשה על רש"י דבדף קכ"ט כתב דאסובי אסור אף ביום ראשון דאסובי לא והיינו לפופי ואילו בדף קמ"ז גבי אין מעצבין דמוקי בחומרי דשדרה כתב דביום ראשון שרי אף דזה חמור מאסובי. והנה יפה העיר בזה ועל דברי התוס' אין תימה אם סותרין כמ"ש המהרש"ל דרבים הי' בעלי תוס' ועל דברי רש"י כבר הרגיש בזה הגאון מוהראו"ו ז"ל בחבורו על הש"ע סי' ש"ל וגם בדברי רש"י נמצא שיש סתירות וחזרה כ"פ כמ"ש המהרש"א בקידושין דף מ"ד. אך לפענ"ד נראה ליישב דאין סתירה כלל דהנה התוס' הקשו למה הביא ר"נ מאין עושין אפיקטיזין שהוא תקוני גברא ולא הביא מאין מעצבין שהוא תקוני ינוקא ודמי טפי ונדחקו בזה. אמנם באמת אתי שפיר דהרי באמת אם נימא דאסובי היינו כמו לפופי רק דמיירי ביום שני א"כ על יום ראשון אין ראיה מאין מעצבין דמיירי ביום שני וע"כ ר"נ דמיירי ביום ראשון הוצרך להביא ראיה מאפקטוזין דאסור בשביל דהוה תיקון ה"ה בתינוק דמחזי כמתקן אסור אף ביום ראשון. ומיושב היטב מה דלא מוקי דברי ר"נ דאוסר ביום שני כמ"ש הרא"ש דהא אם כן הי' לו להביא ראיה מאין מעצבין דמיירי גם כן בקטן וע"כ כמ"ש ועיין ברא"ש פרק כל הכלים ומ"ש בהגהות הגאון מהר"י פיק ז"ל ולפמ"ש אתי שפיר. ובזה מיושב מה דקשה לי טובא מה דלא פריך על ר"נ אמר רבה ב"א אמר רב סוף מפנין גם כן ממשנה דאין מעצבין כמו דפריך על רבב"ח אמר ר"י בדף קמ"ז ולפמ"ש אתי שפיר דרב מיירי ביום ראשון וכדדרש מקרא דביום הולדת א"כ שפיר מותר ללפף ול"ק מאין מעצבין דאפשר דמיירי ביום שני וכמ"ש רש"י בדף קמ"ז אבל רבב"ח אמר ר"י דמיירי ביום שני שהרי אמר לפופי ביומא שבתא שרי ולא הביא מקרא דפרשה תוכחה ש"מ דמיירי ביום שני דאין ראיה מקרא ואפ"ה התיר וע"כ פריך מאין מעצבין והוצרך לאוקמא בחומרי שדרה ודו"ק היטב כי בזה מיושב היטב כל הסתירות שברש"י ותוס'. ובזה יש ליישב דברי הטור שפסק בסי' ש"ל דאסובי ינוקא דהיינו שמיישרין איבריו שנתפרקו מחמת צער לידה דמותר דוקא ביום לידה ולכרכו בבגדיו שלא יתעקמו איבריו שרי לעולם והקשה הב"ח תרי תמיהי א' דאסובי ינוקא שרי לר"ש והלכה כר"ש לגבי ר"נ ולמה פסק הטור כר"נ ועוד למה לא הביא הך דחומרי שדרה דאסור וכדמוקי בדף קמ"ז המשנה דאין מעצבין ולפמ"ש יש לומר דבאמת פסק הטור כר"נ ואף דהלכה כר"ש לגבי ר"נ אבל כאן באמת הא רב וגם ר"י לא שרו רק לפופי ומשמע דאסובי אסור ואם כן פשיטא דאסובי אסור כר"נ ור"נ ור"ש באמת פליגי ביום שני ור"ש ס"ל דגם ביום שני אורחיה והיינו דס"ל דהאמור בפרשת תוכחה מותר דהוא לפופי גם אסובי בכלל וגם ביום שני ולא קאי על ביום הולדת ור"נ סבירא ליה דדוקא ביום הולדת הוא דשרי ואסובי היינו לפופי ולכך לא שרי רק ביום לידה דאז הוה אורחיה משא"כ ביום שני ורב ור"י מסייעי ליה דנקטי רק לפופי ולא אסובי דהוה רבותא טפי. ובזה מיושב מה דלא נקט חומרי שדרה דזה כ"ש מאסובי דאסור ביום שני מכ"ש בחומרי שדרה וביום ראשון כיון דהוה בכלל האמור בפרשה תוכחה גם חומרי שדרה מותר. ובחידושי אמרתי דבאמת מה שהקשיתי דלמה לא פריך על רב מהך דאין מעצבין לכאורה יש לומר דרב תנא הוא ופליג אבל על ר"י לא שייך תנא הוא כמו שכתבו התוס' בכתובות דף ח'. איברא דלכאורה יקשה כיון דרב הביא מקרא אפשר בכהאי גוונא יש לומר דר"י ס"ל כרב ואף דר"י לא מחשיב לרב כתנא כמו שכתבו התוס' בכתובות דף ח' שם מכל מקום כל שהקרא מסייעו שפיר יש לומר דס"ל כוותיה אמנם באמת ר"י ס"ל דהלכה כסתם משנה וא"כ שפיר מקשה מסתם משנה ואף דרבב"ח אומר בגיטין דף פ"א דס"ל דלא אמר ר"י הלכה כסתם משנה כאן מקשה על ר"י גופא ואליבא דמאן דס"ל דהלכה כסתם משנה ס"ל לר"י. ובזה יש לומר דלפי מה שהביאו בש"ס שבת דף ס"ו דר"ז אמר משמיה דרבב"ח ולא משמיה דר"י דלפופי מותר שוב לא קשה קושית הש"ס דרבב"ח בודאי מצי סבר כרב ולא קשה מהמשנה ולכך השמיט הטור הך דחומרי שדרה ודו"ק היטב. ולענין דינא הדבר פשוט דכיון שעכ"פ יש צער לתינוק דודאי מותר שבות דאמירה לנכרי ועיין מג"א ריש סי' ש"ז ודו"ק ובפרט במקום שיש חשש פיקוח נפש ועיין רד"ק יחזקאל סי' י"ז דכתב דמה דאמור בפרשה תוכחה היא סכנה ע"ש ואם כן בודאי שרי כנלפענ"ד ודו"ק. אחר כמה שנים נדפס ובא הפלאה שבערכין להגאון מוהר"י פיק ז"ל על הערוך ובאות א' אסובי האריך בענין זה ולא נפניתי כעת לעיין אם העיר במה שכתבתי:

תמול הי' אצלי הרב הה"ג מו"ה שמואל אהרן נ"י אבד"ק קארטשין והקשה אותי במ"ש התוס' ביבמות דף מ"ט ד"ה הכל מודים שכתבו דאפילו למ"ד נכרי ועבד דהוה ממזר מהם מכל מקום אין ממזר מיבמה כיון דעומדת לחלוץ כמו ליבם הוה בת תפיסת קידושין וע"ז הקשה דאם כן אשת איש שזינתה שעומדת להתגרש למה יהי' ממזר הא הוה כמו שומרת יבם שעומדת לחלוץ. והנה אף שהדמיון כמו זר דאשת איש אינה עומדת להתגרש ועיין בתוס' זבחים דף ב' ובב"ש סי' קמ"ז מכל מקום לפענ"ד דברי התוס' בעצמם לכאורה אינם מובנים ולפענ"ד כוונתם דהנה לפמ"ש המהרי"ט דמחזיקין מאיסור לאיסור וע"כ בשומרת יבם יש להחמיר יע"ש בראשונות סי' פ"ב א"כ ה"א דשייך ממזרות כמו באשת איש ולזה כתבו כיון דעומדת לחלוץ כמו לייבם א"כ שוב לא שייך מחזיקין מאיסור דהא עומדת לחלוץ והוסר מעליה שם אשת איש ודו"ק ואם כן אין מקום לקושיתו ודו"ק. והנה עוד אמר אלי בהא דאמרינן קידושין דף נ"א קידושין שאין מסורין לביאה דלא הוו קידושין ופירש"י דלא ראויה לביאה ובעינן כי יקח איש אשה ובעלה והקשו התוס' מ"ש מחייבי לאוין דלא ראוי לביאה ואפילו הכי תפסי קידושין ואמר הוא ע"פ מ"ש התוס' בכתובות דף נ"ו דאין קידושין לחצאין דקידושין על מנת שלא תהא עליו שארה כסותה ועונתה אינן קידושין ולפ"ז כל שאינה מסורה לביאה שוב אין קידושין לחצאין ולפ"ז למה דמחלק הש"ס בגיטין דף מ"ג הכא שייר בקנינו הכא לא שייר בקנינו א"כ בשלמא ח"ל דא"א לבא עליה א"כ לא שייר בקנינו שוב לא שייך אין קידושין לחצאין אבל במקדש אחת משתי אחיות דראויה לביאה אם הי' מפרש שוב הוה קידושין לחצאין ולכך לא מועיל ודפח"ח. ובזה יש ליישב קושית הא"מ סי' מ"א דא"כ בהך דאיבעיא בגיטין דף מ"ג מי שחציו עבד וחציו בן חורין שקדש ב"ח וכו' והא עבד לא שייר בקנינו וע"ז הקשה דמכל מקום הוה קידושין שאין מסורין לביאה דחציו עבד אסור בב"ח דאתי צד עבדות ומשתמש בב"ח ולפמ"ש אתי שפיר דכל דלא שייר בקנינו שוב לא אכפת לן בקידושין שאין מסורין לביאה ודו"ק. איברא דיקשה לפ"ז לדידן דקי"ל קידושין שאין מסורין לביאה הוו קידושין וכאביי מ"ט יש בדבר דמכל מקום אין קידושין לחצאין אך באמת אין ענינו לכאן דשם לא אמרו התוס' רק דהוה מתנה עמ"ש בתורה ותנאו בטל אבל בלא תנאי שפיר מצי להיות קידושין חלין בלי ביאה וז"פ וברור. והנה בתוך הפלפול שפלפל בא בדבריו דברי התוס' חולין דף ק"ג דכתבו דרבי יוחנן ס"ל דלא אמרינן כולל ולא מוסיף והוא תמוה דהיאך שייך שהאמורא ור"י לאו תנא הוא ולא סבר כולל ומוסיף ואנן לא קי"ל כר"ש ובאמת ביבמות דף ל"ד מוקמינן דס"ל סתם משנה כר"מ והרי ר"י ס"ל הלכה כסתם משנה ומיהו שם מוקי כר"ש ג"כ ע"ש אבל גוף הדבר דחוק ולפענ"ד דר"י לשיטתו שהוא חיבר הירושלמי וס"ל דר"מ ור"ש הלכה כר"ש וכ"כ במבוא התלמוד לר"ש הנגיד:

היה אצלי הרב מו"ה יצחק תאומים נ"י אבד"ק ווילקאטש ושאל אותי במה שהאריכו הפוסקים שיוצא ידי קידוש בתפלה והרי צריך לומר יצ"מ בקידוש והרי בתפלה ליכא יצ"מ ואמר שבתוס' רי"ד הנדפס מחדש תמה באמת למה לא תקנו יצ"מ בתפלה. והשבתי מבלי עיון דהנה צלותא גואל ישראל והיינו על העתיד והרי כיון שמתפללין על העתיד ואז לבן זומא לא יזכירו יצ"מ כלל ולחכמים אינו רק טפל ולכך בתפלה לא מזכירין יצ"מ רק בקידוש היום דהוה הודאה לשעבר מזכירין יצ"מ ושאני יו"ט דמזכירין יצ"מ בתפלה שהרי המועדים נתקנו על מה שעבר כנלפענ"ד וראיתי ברש"י שפירש יצ"מ בקידוש היום בין על הכוס בין בתפלה וזה תמוה דבתפלה ליכא יצ"מ ומ"ש הוא העיקר:

ראיתי בפר"ח או"ח סימן פ"ג שהביא דברי הב"י שכתב דאף דספק דרבנן לקולא היינו בדיעבד ולא לכתחלה ובפר"ח תמה עליו מכמה מקומות והנני יוסיף לתמוה דהרמב"ן בשורש השני כתב דלכך ספק דרבנן לקולא אף דאיכא לא תסור משום דמחלו חז"ל על גזירתם כדי שלא ישוה לד"ת ע"ש אם כן מוכח דגם לכתחילה מותר והדבר מבואר ודברי הב"י צ"ע ולפענ"ד יש לומר דהרמב"ם כפי מה שהוא ס"ל דספק מה"ת מותר רק מדרבנן אסור אם כן אם נימא דגם ספיקא דרבנן לכתחלה אסור אם כן מה בינם לשל תורה ולכך מחלו חז"ל אבל לשיטת הרמב"ן ודעימיה דספק דאורייתא מה"ת אסור א"כ שוב יש לומר דספק דרבנן לכתחלה אסור מדרבנן והיכר שיש בין דאורייתא לדרבנן בדיעבד וגם הרי הרמב"ן דחה דלא שייך לא תסור א"כ שוב יש לומר דספק דרבנן לכתחלה אסור ולא צריך הבדל כלל:

בענין א' אומר מת ואחד אומר נהרג.

הנה הב"י מקשה למה כתב הטור בשם הרא"ש והלא היא משנה מפורשת אחת אומרת מת ואחת אומרת נהרג ר"מ אומר הואיל ומכחישות זו את זו הרי אלו לא ינשאו ר"י ור"ש אומרים הואיל וזו וזו מודים שאין קיים הרי אלו ינשאו ולפענ"ד נראה דהנה הח"מ הקשה הא להרמב"ם הו"ל הכחשה בחקירות והעדות בטל וכתב הב"ש דבעדות אשה הואיל ועד אחד סגי א"כ עכ"פ אחד אומר אמת שאינו חי וסגי בזה ע"ש ובזה נראה לפענ"ד דזה דוקא בעדים אבל בצרות כיון שאין אחת מעידה לחברתה וכיון דאנן לא ידענו איזה מהן אומרת אמת אם כן שוב הו"ל הכחשה בחקירות וא"ל דעכ"פ אחת אומרת מת דא"כ תנשא חברתה בעדות זו ואנן לא ידענו מנו שוב אין נאמנות וזה סברת ר"מ ור"י ור"ש אומרים דכל הטעם דאין צרות נאמנות היא משום דשונאת אם כן זה שייך אם היתה אומרת אחת לא מת אבל כיון ששניהם אומרות שאינו חי אם כן ע"כ דנאמר ששתיהם משקרות וכל אחת רוצה להכשיל חברתה והרי כל ששתיהן יודעות שמת את מי תכשיל וע"כ שאומרים אמת ולפ"ז ממשנה אין ראיה דבמשנה ודאי לא שייך הכחשה בחקירות דהא באמת הב"ש כתב עוד דכאן לא מקרי הכחשה בחקירות כיון דמת אין העד מדקדק לדעת הסבה שמת ובאמת זה דחוק לומר דהעד לא ידקדק כל שכוון להעיד ודאי יודע איך מת. אך לפענ"ד נראה דזה דוקא בעדות כשרים בודאי שייך הכחשה בחקירות דהא הוה תורת עדות ואף דגם עד אחד כשר בזה היינו משום עגונה אחשביה רבנן גם עד אחד שיהי' עליו תורת עדות כשני עדים אבל נשים ובפרט צרות דאי אפשר לומר שיהי' תורת עדות רק משום עגונה הקילו אם כן לא שייך הכחשה בחקירות דאטו תורת עדות ע"ז ורק דמהמנינן להו דבעגונה הקלו ואם כן גם מה דמכחישין זה את זה לא שייך לומר הכחשה בחקירות וז"ב. ומעתה בנשים ודאי דמהמני כל ששתיהן אמרו שעכ"פ לא חי אבל בעדות בודאי כל שיש הכחשה הוה הכחשה בחקירות ולכך הוצרך הרא"ש לחדש דכאן ל"צ רק עד אחד וכמ"ש ודו"ק:

והנה בגוף הקושיא דלמה כתב הטור בשם הרא"ש דהא היא משנה מפורשת וביותר קשה על הריא"ז שכתב הדין להיפך מהמפורש במשנה הי' נראה לי דבר חדש דהנה כבר הבאתי קושית הח"מ דלהרמב"ם הו"ל מת ונהרג הכחשה בחקירות. אמנם לפענ"ד נראה דבר חדש דבצרות המכחישות לא שייך כלל הכחשה בחקירות דהנה זה ודאי דאדם לגבי עצמו נאמן יותר משני עדים כמ"ש הרשב"א בקידושין והובא במהרש"א יבמות ובפ"י כתובות דף כ"ב דאדם נאמן לגבי עצמו נגד חזקה ורוב ולפ"ז נראה לפענ"ד דל"ש כאן הכחשה בחקירות דכיון דצרה אינה נאמנת לגבי חברתה רק לגבי עצמה א"כ לגבי עצמה נאמנת ואף דלגבי מי שנשאה יש הכחשה נראה לפענ"ד ע"פ מ"ש ראב"ד הובא ברא"ש סוף פ"ק דמכות דל"ש גבי בע"ד עדות שבטלה מקצתה דלגבי עצמו אינו מתורת עדות רק מתורת בע"ד ובבע"ד לא שייך עדות שבטלה מקצתה ודוקא במעיד על אחרים הוא דשייך עדות שבטלה מקצתה דעכ"פ תורת עד עליו ולפ"ז כאן דעל צרה אינה מעידה כלל ולגבי עצמה לא שייך דהוה הכחשה בחקירות דהא שתיהן אינם מעידות לגבי האחרת רק על עצמן ועל עצמן אינם בגדר עדות והו"ל כל אחת ענין בפני עצמה ולא שייך הכחשה בחקירות ולכך סברי ר"י ור"ש דהואיל ומודים שאינו קיים ינשאו אבל בעדים שמכחישים זא"ז הוא דהוה הכחשה בחקירות ולכך קמ"ל הרא"ש דגם בזה לא מקרי הכחשה ומטעם שכתב הב"ש והריא"ז באמת ס"ל להיפך. איברא דלפ"ז צ"ב מה דאמר ר"מ הואיל ומכחישות זא"ז הרי אלו לא ינשאו והיאך שייך בזה הכחשה דהא כל אחת בפ"ע אינה מתורת עד כלל רק דלגבי עצמה היא בתורת בע"ד וצ"ל כיון דלגבי מי שירצה לנשאה צריך לדון מתורת עדות שוב הו"ל הכחשה בחקירות. איברא דעדן צ"ב כיון דצרה אינה מעידה על חברתה אם כן אמאי לא תהיה נאמנת כל אחת לגבי עצמה ואף למי שירצה לנשאה דהא עכ"פ לא שייך בזה הכחשה דהא אינה מעידה כלל וכל אחת אינה בתורת עדות כי אם בגדר בע"ד ובבע"ד לא שייך הכחשה וצריך לומר דסברת ר"מ היא כך דע"כ לא חידש הראב"ד דבבע"ד אינו בגדר עדות היינו אם יש עדים ורק שנימא דאדם קרוב אצל עצמו ופוסל העדים וע"ז חידש דהוא בגדר בע"ד ובמקיימי דבר ולא בעושי דבר והעדים נשארו כשרים אבל כאן דכל אחת היא בגדר בע"ד והבע"ד מכחישים זא"ז והיאך אפשר שינשאו שתיהן והרי אחת בודאי שקר היא ולא נודע מי השקר וז"ש הואיל ומכחישות זא"ז הרי אלו לא ינשאו לא מתורת הכחשה בחקירות רק דעכ"פ אחת מהן משקרת ולא נודע איזה מהן וא"כ אי אפשר לומר שינשאו שתיהן ואחת מהן לא נודע מי ומי היא המשקרת. ובזה נראה לי לפרש מה דאמרו ביבמות דר"י אמר אפילו תימא ר"מ דכל לא מת בעדות אשה לאו הכחשה היא ועיין רש"י ותוס' שם ולפענ"ד הכוונה דקאי דוקא לגבי צרות וכמ"ש התוס' אך מטעם אוחרא דבאמת לא שייך הכחשה דכל אחת היא בפני עצמה ובגדר בע"ד ולא שייך הכחשה רק דטעמו של ר"מ כיון דעכ"פ אי אפשר להנשא שתיהן א"כ איזה מהן תנשא ולפ"ז זה כששתיהן אומרות שאינו חי רק שמחולקין באיזה מיתה מת דאז שתיהן רוצות להנשא וזה אי אפשר אבל כשאומרת לא מת א"כ אין אנו צריכין לדון רק על אחת שאומרת מת ולא שייך בזה הכחשה דהא הוא בגדר בע"ד ומה איכפת לה בהכחשת השנייה וזה ברור כשמש. ובזה מבואר דברי הירושלמי דר"י וכו' ור"א מודה ר"מ בראשונה מה בין ראשונה לשנייה ראשונה לא עשו בה דבר זו אצל חברתה כלום אמר ר"א מודה ר"ש ור"י בעדים מה בין עדים מה בין צרה לא עשו דברי צרה אצל חברתה כלום ולא נודע הכוונה. ולפמ"ש אתי שפיר דהוא הדבר אשר דברתי דזה לא מקרי הכחשה דהוא בגדר בע"ד וכן בראשונה בלא מת לא עשו אצל חברתה כלום והיא רק אומרת לעצמה ולגבי עצמה היא בגדר בע"ד ובבע"ד לא שייך הכחשה כלל וכמ"ש. ובזה גלותי היום חרפת הרא"ש והטור והש"ע שכתב הנו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' מ"ו דכלם לא ראו דברי הירושלמי דמודה ר"י ור"ש בעדים ע"ש שהאריך ולפמ"ש אתי שפיר דהרי חזינן דבש"ס דילן אמרו גם כן דר"י ס"ל דכל לא מת לא הוה הכחשה ופירשתי דהוא משום דלגבי צרה אינה מעידה ואפ"ה מסיק הש"ס בקושיא דאשה אומרת מת מיירי אף בצרות ואפ"ה מקרי הכחשה ואסיק הש"ס בקשיא אם כן נסתר סברא זו והרי בהך ברייתא משוה עד אומר מת ועד אומר לא מת לאשה אומרת מת ואשה אומרת לא מת אלמא דלא ס"ל סברא זו לחלק בין עדים לצרות וא"כ ממילא לא קי"ל דמודה ר"י ור"ש בעדים ולכך לא פסקו כן הרא"ש והטוש"ע דש"ס בבלי היא עיקר ובפרט דחזינן דגם בש"ס דילן רצו לומר סברת הירושלמי אם כן ע"כ לא אוקמינן כהך ירושלמי דבירושלמי לא הביא הך ברייתא ודו"ק היטב כי הוא ענין נכבד ועטרה לרא"ש. ובזה מיושב גם כן מה שמקשה שם על חלוקו של הב"ש דגם עד אחד סגי בעגונה והוא הביא דברי הירושלמי שם דנחלקו רב ור"י בזה והלכה כר"י. ולפמ"ש אתי שפיר דהרי אמרו שם בירושלמי חיליה דרב מן הדא ר"י ור"ש אומרים הואיל וזו וזו אומרים שאינו קיים הרי אלו ינשאו וע"ז אמר בירושלמי דלא שמע מה דאמר ר"א מודים ר"י ור"ש בעדים ע"ש ולפ"ז הרי סברא זו נדחה ממה דבש"ס דילן לא ס"ל סברא זו וא"כ נשאר סברת רב קיימת מהך דר"י ור"ש דקיי"ל כוותיהו ואם כן ממילא מבואר חלוקו של הב"ש אמת דזה לא מקרי הכחשה בחקירות וזה ברור כשמש. ואחרי שזכיתי לתרץ דברי הרא"ש והב"ש ולבאר דברי הירושלמי אמרתי ליישב מה שנתקשה הנו"ב שם דרב דמחלק בין כת אחת לשתי כתות וקשה דמה מועיל מה שכת אחת היא דהא הו"ל עדות שאי אתה יכול להזימה דהרי כבר הוכחשו ולא נגמר הדין על פיהם ולא זכיתי להבין כיון דעכ"פ ע"פ השתי כתות בצירוף נגמר הדין א"כ ודאי גרמו להעניש עפ"י עדותם מלקות ומיתה וממון א"כ שפיר חייבים והרי מבואר במכות דגם הנטפל להעדות חייב אף שבלי עדותו הי' מחייבין מכ"ש כאן דבלי צירוף לא היינו מחייבין ומה גם בשתי כתי עדים דעכ"פ אחת אמרה מקודם וא"כ הראשונה בודאי רצו לחייב וגם השנייה עכ"פ בצירוף עדותם היינו מחייבין ומה בכך דלא נודע על מי משתיהן נגמר הדין עכ"פ בצירוף שתיהן נתחייב ושתי הכתות רצו לחייבו וזה ברור כשמש ולא נצטרך לדחוקי' דרב ס"ל דלא בעי עדות שאילה"ז דזה לא מצינו כלל וחס וחלילה דרב יחלוק ע"ז והדברים כפשטם וז"ב. ומה שהקשה על הב"ש מדברי הסמ"ע סי' למ"ד ס"ק ט' שכתב דאף שבועה לא מצי מחייב והרי שבועה ודאי סגי בע"א ואפ"ה כל שהוכחשו בטל כל העדות וה"ה בזה לפענ"ד כיון דשבועה מביאה לידי ממון דהיינו כשאינו רוצה לשבע נגדו חייב ממון והרי לממון לא מועיל עדותו דהו"ל הכחשה ואם כן כל שלא מצי מחייב ממון כשלא ירצה לשבע שוב גם שבועה לא יוכל לחייב וז"ב. ועיין בסי' מ"ז שם מ"ש הרב הגאון מוהר"י הכהן להשיב והוא דחה דבריו אבל א"ש בפשיטות דכל שע"א אין לו כח רק על השבועה לבד אבל אם לא ירצה לשבע לא יתחייב ממון שוב גם שבועה א"י לחייב והרי דעת הרמב"ם בנסכא דרבי אבא דע"א כל שלא נשבע כנגדו הוה נאמנותו כשנים והרי זה אי אפשר לומר דהנאמנות כשנים דהא לממון אין לו כח דהוכחש מהשני שוב גם גבי שבועה בטל ואם כן דברי הסמ"ע נכונים ואין סתירה לדברי הב"ש מזה ודו"ק ועיין בית מאיר מה שכתב בזה ולפענ"ד מ"ש מחוור. עוד יש לי לומר דבר חדש דמצרות אין ראיה לעדים דהנה לכאורה יש לומר דהוה הכחשה בחקירות אבל הב"ש חידש דיש לומר דסגי בעד אחד ולפ"ז נראה לי דכאן לא יועיל דהנה טעם דע"א דמועיל הוא מטעם דמלתא דעבידא לגלויי ולפ"ז יש לומר דאחד סמך על חבירו דזה שאומר מת סמך כיון דאחד אמר שנהרג וכן להיפך עכ"פ אינו חי ושוב לא נשאר אף אחד ולפ"ז זהו בעדים אבל בצרות דודאי אינה סומכת על חבירתה דיודעת שמתכוין להכשיל ושוב סגי עכ"פ בע"א ודו"ק היטב. ובזה נראה לי לפרש מ"ש בירושלמי מה בין עדים לצרה צרה לא עשו דברי צרה אצל חברתה כלום והיינו דלא השגיחה וסמכה על דברי חברתה ולפ"ז צ"ל מה דר"מ אמר הואיל ומכחישים זא"ז והיינו שסמכה עצמה על חברתה דאם היתה מתכוונת למה הכחישה דבריה מוטב היה לה לומר שמת כמו שאמרה היא ומדשינתה ע"כ שאמת דוברת וסמכה עליה. ובזה יש לומר מה דאמרו בש"ס דילן כל לא מת לא הוה הכחשה היינו משום דזה ודאי לא השגיחה על חברתה דהא חברתה אמרה לא מת וסברה דלהכעיסה היא אומרת כדי שלא תנשא ואם כן ע"כ שהיא אמת אומרת דלא היה לה על מי לסמוך ולפ"ז שוב אין ראיה מהירושלמי דהרי הש"ס אסיק בקשיא ע"ד שכתבתי למעלה ודו"ק היטב:

ודרך אגב אזכיר מה שכתב לי החתן החריף מוה' שמואל ז"ק נ"י בהרב המאוה"ג אבד"ק טרעספאלי בשנת תרכ"ד א' תשא י"ד אדר ראשון לענין צרתה דקי"ל דאף בנישת לאחר אינה מעידה כמ"ש הרמב"ם פ"ז מגירושין איך הדין אם האשה המעידה כבר היתה נשואה להאיש הבא להעיד עליו שמת שגרשה ונשא אחרת אי שייך לומר דמקרי צרתה דמתקנאת כיון שזו האשה נשאת לאותו האיש או דלמא כל דלא היתה בצוותא חדא ל"ש צרתה ואף דבצרתה אף שנשאת לאחר אינה מעידה היינו כיון שהיתה עמה פ"א אבל כאן לא היתה בצוותא חדא וכתב לפשוט מדברי הרשב"א בחידושיו לגיטין דף כ"ג בהא דאמרו דבח"ל כיון דאי אתי בעל ומערער לא משגחינן ביה להמנה והקשה הרשב"א הא סוף סוף הא אהני דאפקה מבעלה ודיה בכך וכתב דהיא לא קפדה באפוקי דמידע ידעה לכשתצא זו תכנס אחרת תחתיה ולא קפדא אלא בקלקולא של זו ע"ש ולפ"ז יקשה למה בצרתה שנשאת לאחרים מביאה לה גיטה כאן יקשה הא סגי לה דאפקא מהאי וא"ל דיודעת שתכנס אחרת תחתיה הא בזה לא אכפת לה דכבר היא נשואה לאחרים וע"כ דגם בזה היא נקראת צרה ולא סגי לה בזה דהא תכניס אחרת תחתיה. הנה לפענ"ד אין ראיה דהרמב"ם לא כתב דאפילו צרתה שנשאת לאחר רק בא"י דאינה נאמנת אבל בחו"ל דנאמנת אפשר דבצרתה שנשאת לאחר אינה נאמנת בזה ובלא"ה כיון דהאמינו בחו"ל אף צרתה שלא נשאת לאחר מכ"ש ששייך להאמין אותה שנשאת לאחר דאדרבא יש לומר דבזה לא אכפת לה כלל ויהי' יציבא בארעא וכו' וזה לא אמרינן ולא נקראת צרתה דאינה מתכוונה להכשיל כלל והרשב"א לא הקשה רק בצרתה שלא נשאת לאחר דבזה חזקה דהן שונאות וע"ז כתב דמתכוונת לקלקלה אבל בצרתה שנשאת לאחר פשיטא דמהימנא וז"ב ופשוט. ודרך אגב אזכיר מה דכתב הרמב"ם ביבמתה אפילו היתה אחותה וכתב הה"מ שכן מבואר בירושלמי אבל רש"י פירש שמה סופה להיות צרתה והמלמ"ל פי"ב מגירושין הי"ז האריך בזה דגם רש"י מודה להרמב"ם משום לא פלוג ע"ש ולפענ"ד לפמ"ש הט"ז באהע"ז סי' קי"ט ובאו"ח סי' ער"ה לחלק דלא שייך לא פלוג רק בדבר אחד רק שיש חילוק בין מקום למקום אבל מה שמחולק בין איש זה לאיש זה לא שייך לא פלוג והארכתי בזה בתשובה והבאתי דבתוס' ריש נדה דף ג' ד"ה מרגשת מבואר כדברי הט"ז ולפ"ז לא שייך לא פלוג בענין זה דבאשה כזו שהיא אחותה לא גזרו כלל וז"ב ודו"ק. ובזה יש להאריך בכל הפלפול שפלפל המלמ"ל שם משום לא פלוג וצריך לומר דתלוי בזה אי צרות שאינן מעידות הן ודאי שונאים ואף לענין תרומה אינן נאמנות א"כ יש לומר דמשום לא פלוג עשו עכ"פ כספק אבל אם נימא דצרות ודאות גם כן אינו רק משום ספק אם כן משום לא פלוג לא שייך לגזור כלל ודו"ק היטב ועיין רמב"ם וראב"ד בפ"ז מתרומות מה שנחלקו בזה:

והנה מדי דברי זכר אזכור במה שראיתי בספר אחרון שהביא בשם שו"ת פמ"א שחידש דע"א שמעיד בטביעה במים שאין להם סוף דאף אם נשאת תצא וכתב הטעם דכל הטעם דהקילו בעד אחד הוא משום תק"ע וכל דעכ"פ לא תוכל להנשא שוב לא שייך תק"ע ושוב הדרן לאיסורא דאורייתא דא"נ ובאמת זה אינו סברא כ"כ דניהו דלכתחלה לא תנשא היינו משום שחשו שמא יצא לחוץ אבל ע"א נאמן. אך נראה דבר חדש דהנה כבר אמרו בגיטין דף ס"ז דדיבורא מקרי ואמרי מעשה לא קעבדי והקשו בתוס' מהא דחכם שהתיר את האשה וכתבו דדיבור שנגמר מעשה על ידו זה חשיב כמעשה ע"ש ולפ"ז ע"א דנאמן רק מטעם דדייקא ומנסבא או דעבידא לגלויי ולפ"ז זהו כשתנשא עי"ז אבל בע"א בטביעה דלכתחלה לא תנשא שוב לא יבא מעשה על ידו ושוב אינו נאמן דהו"ל דיבור בעלמא ושאני שני עדים דנאמנים בכ"מ אבל בע"א דא"נ רק מטעם דעבידא לגלויי וכדומה ולפ"ז כל שלא תנשא לכתחלה אף הוא יוכל לומר שקר. ובזה מיושב בהא דע"א וע"א לא תנשא לכתחלה ובדיעבד לא תצא והרי כל דלכתחלה לא תנשא שוב אין ע"א נאמן. ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דהמתיר בא בתחלה וחשב שתנשא שוב הוה דיבור דאתי לידי מעשה. ובזה נתבאר היטב החילוק שבין באו בזאח"ז לבאו בב"א ועיין בתוס' כתובות כ"ב ד"ה א"ה מ"ש בתרוצם שם לחלק בין דאורייתא לדרבנן ע"ש ואינו מובן החילוק ולפמ"ש א"ש ודו"ק ובשלמא בשני עדים דיבורם ודאי חשיב כמעשה כל שמעידים בתורת עדות משא"כ בע"א דכל שאינו בא לידי מעשה הוה רק דיבור בעלמא וגדולה מזו חדש הט"ז באהע"ז סי' י"ז לענין עד אחד בקטטה והארכתי בזה בכמה תשובות מכ"ש בזה דלכתחלה לא תנשא. ובפשיטות נראה לי כיון דהטעם דע"א נאמן או משום דעבידא לגלויי או דדייקא ומנסבא א"כ כל שלכתחלה לא תנשא לא שייך מלתא דעבידא לגלויי דכל שלא תנשא מה חשש יש בזה וגם דייקא ומנסבא לא שייך דהא לא תדוק כלל שהרי בלא"ה לא תנשא וגם לא שייך מלתא דעבידא לגלויי דבאמת עפ"י רוב כל שנטבע במים שאין להם סוף בודאי מת רק דאנן חיישינן שמא גליא אשפלהו אבל העד לא יחוש לזה וחושב שבודאי מת שם ולא יתגלה הדבר ושוב לא נאמן ובזה א"ש כל מה שכתבתי בזה ודו"ק:

והנה במ"ש למעלה יתיישב מה דחידש דו"ז הגאון בים התלמוד דף צ"ח דלכך מקיימין שטר שלא בפני בע"ד משום דשטר לא חשוב מוציא דכעת אין מוציאין ממון עדיין ואף שיבא לידי גבייה אח"כ מכל מקום כעת לא מקרי מוציא וכעין מ"ש התוס' חולין דף צ"ו לענין סימנים דמחזירין השטר ע"ש והנה גוף הסברא לכאורה נכון וכעין זה כתב המהרי"ט בשניות חלק אהע"ז סי' ט' דלכך אמרינן בשטר מגו להוציא דאינו כעת עדיין מוציא ע"ש. אמנם קשה לי אדרבא בכה"ג שאינו מוציא כעת שוב הוה רק דיבור בעלמא ומקרי ואמרו אך לפמ"ש אתי שפיר דבאמת כיון דאתי לידי גוביינא עי"ז כבר כתבו התוס' דלא שייך מקרי ואמרי מכ"ש במה שמקיימין השטר כדי שיבא לידי גוביינא ואם כן לא שייך מקרי ואמרו וז"פ. אמנם אי קשיא הא קשיא דמה פריך הש"ס בכתובות דף כ' ומגבינן ביה הא תרי ותרי נינהו ומה קושיא והא לא שייך חזקת ממון דכעת אנו דנין רק על הקיום והרי מש"ה מותר לקיים שלא בפני בע"ד דלא חשוב מוציא וה"ה בזה דלא מקרי מוציא ומה שייך חזקת ממון לזה אמנם נראה דזה אינו דהא בכאן העדים האחרונים אומרים שהי' אנוסים ורוצים לפסול השטר ואין אנו דנין על הקיום בלבד שגם האחרונים אומרים שהחתימה אמת רק שאומרים אנוסים הי' שפיר שייך לומר חזקת ממון אלים. ובזה נראה לפענ"ד שיש לדחות ראית הרי"ף גבי הא דאמרו בדף כ"ב שם תרי ותרי נינהו ופירש הרי"ף דחזקת ממון אלים והביא ראיה מהך דאמרו ומגבינן ביה ולפמ"ש אתי שפיר דשם אנו דנין רק על דייני הקיום והקיום אינו בא להוציא ממון רק על קיום השטר אנו דנין וא"כ לא שייך חזקת ממון כמ"ש ודו"ק היטב:

ל"ק בורשטין להרב מו"ה יהודה ליב האביר חתן הרב הצדיק מוה' יוסף ז"ל מקאליש אב"ד דשם ומשנהו הרב מוה' מאיר לנדא נ"י:

בדבר השאלה שנשא איש אחד מ"ק בורשטין אשה מ"ק סטאניסלאב ומקום הנישואין הי' בכפר באם הדרך ובשנה הראשונה שאחר הנישואין דר הזוג ב"ק סטאנסלב כי אכלו שם אצל אבי האשה מזונות שפסק להם שני שנים מזונות ובמשך שנה אחר החתונה מחלו הזוג את המזונות אשר הי' מגיע להם עדן עוד שנה מזונות ונסעו לבורשטין וקבעו להם דירה בכאן ערך שלשה שנים אבל בתחלת קיץ העבר עזבה האשה את בעלה בלי רשותו ונסעה לה לבית אביה ואין רצונה להשיב הנה באמרה כי לא תדור בבורשטין מפני חמותה שגורמת קטטה בינה לבין בעלה והבעל מכחיש זאת ואומר אדרבא אם נתהווה קטטה ביניהם אשתו בעצמה היא הגורמת ואין לאמו אשם בדבר זה והבעל טוען כי ב"ק סניסלאב אין בידו בשום אופן לדור כי המעות שיש להם עולה הרווחים שלשה רייניש מ"כ לשבוע ולכל היותר ארבעה ובבורשטין צריך ג"כ עשרה רייניש מ"כ אבל אמו מחזקת אותו על המותר ובסטאניסלאב אין מחזיק בידו כי אמו לא תתן לו אף פ"א ואבי האשה אין ביכולתו להחזיק אותם ועוד כמה טעמים שיש לו שאינו רוצה לדור בסטאניסלב רק ב"ק בורשטין וע"ז נחלקו הדיינים אם לכוף את האשה או לכופו והארכתם בטענת זה מול זה והנה אין הזמן מסכים עמדי להאריך אבל הדין פשוט דאין ביד האשה לכופו וגם האיש אינו יכול לכופה כמ"ש הב"ש ס"ק ז' ומ"ש הדיין השני דלא נחלקו בש"ע הר"ת עם שאר הפוסקים רק על תחלת מקום דירתם שזה מייפה כח הבעל וזה מיפה כח האשה אבל כל שכבר קבעו דירתם במקום אחד בזה יפה כח שניהם שאין לכוף את אחד מהם לשנות מקומו. הנה אינו כלום ומה בכך שקבעו כבר דירתם מכל מקום אנן מסופקים אם יוכל כל אחד מהם לחזור בו ולומר שאינו יכול לדור שם בזה המקום מפני שינוי אויר וכדומה או שאין מצוי לו כל הדברים כמו במקום אחר והרי בצערא דגופא ל"מ מחילה כדאמר ר"י בדבר שבממון תנאו קיים ופירש"י אבל בעונה דהיא צערא דגופא ל"מ מחילה ועיין מלמ"ל פ"ו מאישות הלכה יו"ד ובגליון המלמ"ל ציינתי שם דבטור חו"מ סי' קנ"ה ובש"ע שם מבואר דדעת הרבה פוסקים דבהיזק קוטרא ובה"כ ל"מ מחילה דהו"ל צערא דגופא ועיין בכתובות דף ע"ו דחכמ"א מקבלת היא על כרחה ומצאתי בירושלמי פרק לא יחפור ה"ג דמרגיש בזה דאמר אתיא דרשב"ג כר"מ דאמר ועל כלם אמר ר"מ אעפ"י שהתנה עמה יכולה שתאמר סבורה הייתי שאני יכולה לקבל ועכשיו איני יכולה לקבל ועיין בנימוק"י שכתב פרק לא יחפור דלא קי"ל כר"מ וכרשב"ג ומחילה בפירוש מועיל ועכ"פ מבואר מחלוקת גדול דלדעת הרבה פוסקים בצערא דגופא אינו מועיל מחילה ומכ"ש כאן דלא מחלה ולא מחל הוא בפירוש ועיין בשו"ת מהרי"ק שורש יו"ד שמביא גם כן הך דקוטרא ובה"כ וא"כ עכ"פ בסתם לא מועיל מחילה ועיין בשו"ת נוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' ס"ז ושם גם כן מיירי בקבעו להם מקום ואפ"ה נחלקו בזה. אמנם בגוף הדין הדבר ברור דאינה יכולה לכוף לבעל ועדיפא מזו דהבעל יכול לכופה דמלבד דאין כאן הבדל גדול בין עיר בורשטין לעיר סטאניסלאב ואם נאמר דעיר שיש לה קרייזאמט הוא גדולה באמת גם בבורשטין ידעתי שהי' השר העיר רוצה לקחת הקרייזאמט מבערזאן לשם זה רבות בשנים וגם אין הבדל גדול כל כך ואם אתה אומר שיש הבדל בין עיר בינונית לקטנה אף אתה תוכל לחלק בין קטנה לקטנה שבקטנות ואתה נותן דבריך לשיעורים ומה גם כי לא הבינותי גוף הענין דע"כ לא נחלקו שם רק אם שינוי האויר וגדלות העיר היא הגרם המריבה שיש בינותם שזה רוצה לדור בעיר גדולה שיש לה אויר גדול ופירות טובות וכדומה וגם בהך דנוב"י הי' שם המעשה כן וגם בהך דנחלקו התה"ד והריב"ש נחלקו בכה"ג שאין לו פרנסה כלל בעיר הזאת ורוצה ללכת למקום אחר אשר לא נודע לו אבל כאן אטו אינה רוצית בשביל העיר והלא היא מתרצית בעיר בורשטין ולא עוד הרי מחלה שנה מזונות ורצתה לדור בבורשטין אבל כל עיקר הסיבה היא בשביל חמותה וא"כ מה ענינה לסי' ע"ה הנ"ל וגם התה"ד והריב"ש מודים בזה דשם אולי רצתה לדור בעיר הזאת שטוב לה מצד העיר באויר ושאר ענינים אבל כאן עיקר הוא בשביל חמותה ובזה כ"ע מודו דיכולה לדור בבית אחר וחמותה לא תבא אליה ופשיטא דבשביל זה לא יעזוב הבעל מקומו אשר ממנה יצא לחם ואמו היא גבירה ללכת ולנוע על כנפי רוח לדור בסטאניסלאב ולא ימצא מחייתו ולפענ"ד הירושלמי פרק לא יחפור הנ"ל אזיל לשיטתו שמפרש בס"פ הפועלים הובא במלמ"ל דס"ל דר"י נחלק על ד"מ גם בעונה וא"כ גם כאן רבנן דר"מ ס"ל דמקבלת על כרחה דגם בצערא דגופא יכולה למחול ודו"ק:

תמול הי' אצלי הגביר מו"ה צבי הירש נ"י מגאליגא והקשה אותי בהא דאמרו בקידושין דף ס"ט אקדמתיך טהרית לבניך ופירש"י קודם שנשאת אשה וע"ז תמה דכל שלא נשא אשה ישראלית אין רבו מוסר לו שפחה כנענית. ואמרתי דבדברי דוד מהט"ז פ' משפטים הרגיש בזה והביא מזה ראיה דניהו דאין רבו מוסר לו שפחה אבל באם רצונו של עבד מותר לישא שפחה ע"ש ובאמת שגם הריטב"א כתב כן והובא במלמ"ל פ"ד מעבדים יעו"ש בהמגיה שרמז לדברי הט"ז. אך אכתי קשה ל"ל לרש"י לפרש כן והלא כשנשא ודאי רבו מוסר לו שפחה ולמה אמר אקדמתיך ולומר דכל שנשא אשה תלוי רק ברבו והעבד אין לו רשות לישא זה ודאי אינו דיהי' הסברא להיפך וזכורני שכבר כתבתי בזה וא"י מקומו. אמנם כעת נראה לי דהנה מה שחידש הט"ז וכבר קדמו הריטב"א דאם רוצה יכול לישא שפחה א"כ איך הדין דכל שנשא כבר אשה ישראלית אם יכול לישא ברצונו שפחה דיכולה הישראלית לומר אין ברצוני שתשא ותהיה צרתי בצדי אמנם יש לומר דכל דרבו יכול לכופו אם כן אדעתא דהכי נשאת לו דהא רבו יוכל לכופו אך לפ"ז אם נשא אשה בטרם שמכרוהו ב"ד ואח"כ מכרוהו ב"ד בזה בודאי יכולה הישראלית לעכב דהא לא ידעה שמכרוהו ב"ד בגניבתו ולפ"ז י"ל דרש"י הכי כוונתו דהוא נשא אשה קודם שמכרוהו ב"ד והוא משיא לו עצה שיתנה עם האשה כשירצה לישא עוד אשה שיהיה רשאי וא"כ ז"ש אקדמת טרם שנשאת הייתי משיא לך עצה שתתנה עם אשתך הישראלית שתהיה מותרת לישא אשה אחרת ואף אם ימכור הב"ד היית יכול לישא שפחה וטהרת לבניך ודו"ק היטב. עוד נראה לי כוונה אחרת בזה דהנה כבר כתבתי שיטת הריטב"א דברצונו יוכל לישא שפחה אף טרם שנשא אשה אך לכאורה לאיזה צורך כתב רש"י כן אך נראה דהנה לכאורה צריך להבין שיטת הריטב"א הנ"ל דהרי יכול הרב לטעון שיפסיד לו זכותו שהרי כשרבו מוסר לו שפחה הוולדות שלו ואם ישא ברצונו יוכל לשחרר ולטהר בניו כמ"ש אקדמתיך וא"כ הפסיד לרב אך ז"א דטרם שנשא אשה אסור לרבו לתת לו שפחה כנענית וא"כ לא הפסיד לו כלום וז"ש טרם שנשאת ודו"ק היטב:

ג' תזריע י"ז למב"י שנת תרכ"ו ענין מחילה בכתובה.

עיין ח"מ וב"ש סי' ס"ו מ"ש אף דהמרדכי פסק דבשט"ח מהני מחילה אף כשתפס שטרא ובכתובה לא מהני משום דמצי לומר משחקת הייתי בך ע"ש והוא דחוק ולפענ"ד נראה ליישב הדין דהנה המרדכי פ"ק דסנהדרין מביא ראיה דמחילה ותפיס שטרא לא מהני והביא ראיה מהמוכר שטר חוב לחברו וחזר ומחלו מחול ועיין באהע"ז סי' ק"ה ס"ק ובח"מ וב"ש שם ואני כתבתי בהגהות נקרא בשם ש"י למורה דהבעל עיטור הובא בש"ך חו"מ סי' ע"ו ס"ק ע"ד מיישב זאת דלעולם בתפיס שטרא ל"מ מחילה ושם שאני דהרי מכר השטר להלוקח וא"כ אינו בידו ולכך מועיל מחילה ולא מקרי תפוס שטרא ולפי"ז י"ל דהרמ"א הכריע דלכך לא מהני מחילה בכתובה דכל דהכתובה בידה מה מועיל מחילתה בע"פ ושאני כל שטר שמכר דשפיר מועיל מחילה ולכך בכתובה לא מהני מחילה בע"פ אבל כל שכתבה לו התקבלתי הרי מחלה לו ובטלה השטר כתובה שנתן לה. ובזה נראה מה שנחלקו בכתובות דף נ"ז בין מחלה בתחלה או בסוף דלא נודע הטעם ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כל הטעם דלא מהני מחילה בכתובה משום כל דתפסה הכתובה בידה הרי לא אתי ע"פ ומרע לשטרא ולפ"ז זהו כשכבר נתחייב בכתובה דהיינו בסוף ביאה אבל כל שלא נתחייב עדיין הוה המחילה קודם שנעשה כתובה מועיל אף מחילה בע"פ וז"ב. ובזה יש ליישב דברי הרמב"ם שדעתו דאפילו בכתבה לו התקבלתי ל"מ והקשה הב"ש מהא דאמרו כל לגבי בעלה ודאי מחלה ואיך מועיל מחילה ולפמ"ש יש לומר דסברת הרמב"ם היא כל דתפסה הכתובה מה מועיל כתיבת התקבלתי ומדלא החזירה הכתובה אמרינן דלא מחלה בלב שלם וגם הכתיבה ל"מ ולפ"ז שם דמכרה הכתובה לאחר שוב אין ראיה מדלא החזירה הכתובה שהרי מכרה וכמ"ש הבעל עיטור ואם כן שוב מועיל מחילתה וז"ב ודו"ק:

ראיתי ונתון אל לבי מה שחידש הקצה"ח סי' קפ"ח דלכך אין גט לאחר מיתה דנפקע רשותו וכאילו מכר לאחר טרם שנתן השליח שוב אין כח לתת לאחר מיתה דנפקע רשותו ולפ"ז אם נימא עדיו בחתומיו זכין לו וזכה למפרע מהראוי שיועיל שטר מתנה לאחר מיתה ע"ש ונפלאתי שלמה לא הביא דברי הש"ס גיטין דף ס"ו מתקיף לה ר' אבא אי מה מתנה ישנה לאחר מיתה אף גט לאחר מיתה ומשני הכא השתא בשלמא מתנה איתא לאחר מיתה. אבל גט לאחר מיתה מי איכא ולדברי הקצה"ח מתנה שוה לגט דמכל מקום פקע רשותא ולפמ"ש המהרי"ט סי' ע"ד דמתנת שכ"מ חל שעבודא מחיים וזכה לאחר מיתה אם כן מתנה לא דמי לגט ומה דאמרו בגיטין דף ט' אין שטר לאחר מיתה היינו היכא דלא רצה להקנות ולא לשעבד רק בשטר ובזה אין שטר לאחר מיתה. אמנם בתשובה בשואל ומשיב הבאתי דברי הרשב"א דא"צ שעבוד מחיים יעו"ש בסי' מ"ה שביארתי הדברים באורך ועיין בקצה"ח סי' ר"נ שלא הזכיר כלל דברי המהרי"ט האלו ועכ"פ דברי הש"ס בגיטין דף ס"ו הנ"ל תמוה ולא נודע הקושיא וגם התירוץ ועיין מהרש"ל ומהרש"א אמנם לפענ"ד נראה בטעם דאין גט לאחר מיתה דהו"ל טלי גיטך מע"ג קרקע דלא מהני והיינו אף שנתן להשליח מחיים הרי כיון דמת נפקע רשותו וא"כ גם השליחות בטל והו"ל כטלי גיטך מע"ג קרקע ובזה מבואר היטב מה שנחלקו המקשן והתרצן דהמקשן ס"ל כמו דמתנה חל מחיים ולאחר מיתה ולא נפסק הרשות כמו כן בגט מהראוי לומר כן וע"ז אמר הכי השתא מתנה איתא לאחר מיתה והיינו דאף דנפסק הרשות כל שנתן מחיים מועיל אבל גט ליתא לאחר מיתה דהו"ל טלי גיטך מע"ג קרקע ולא מועיל כנלפענ"ד דבר חדש ואף דבנתן לפקדון לא מקרי טלי גיטך מע"ג קרקע כמ"ש הב"ש סי' למ"ד בשם המהרש"ך היינו משום דבתחלה בא ע"י נתינה אבל כאן דנפסק הרשות הו"ל כטלי גיטך מע"ג קרקע וזה ברור ודו"ק. עוד נראה לי לפרש מה שנחלקו המקשן והתרצן דהמקשן ס"ל דמתנה חל על לאחר מיתה אף שנפסק הרשות ה"ה גט וע"ז אמר דשאני מתנה דאיתא לאחר מיתה לפעמים כגון בכור דמתנה קריה רחמנא ואינו זוכה עד לאחר מיתה לכך חל כל מתנה לאחר מיתה משא"כ גט דלא חל לאחר מיתה ודו"ק:

יום א' עקב י"ד מנחם אב תרי"ט פה לאבין סמוך ללבוב.

נסתפקתי במי שאכל ודרכו לשתות אחר הברכת מזון משקה שיהיה כוס של ברהמ"ז וגם בבקר מניח הקאפע על כוס ברהמ"ז וקרה ששתה הקאפע ובטרם בירך ברכה אחרונה נסתפק אם כבר בירך ברהמ"ז או לא ואם לא בירך ושתה בתוך האכילה שוב א"צ לברך ברכה אחרונה ומה לעשות ומקום הספק דאף דספק שאר ברכות הוא דרבנן וא"צ לברך מ"מ כיון דכתב המג"א בשם מהר"ש חיין דבהמ"ז כל שספק אם בירך צריך לברך אף ברכה רביעית שהוא בודאי דרבנן מטעם שלא יהיה זלזול לדרבנן אם קרה כאחת ולפ"ז גם כאן כיון שבהמ"ז בירך שנית שספק בהמ"ז מה"ת ואם כן גם הספק דרבנן אם נימא שלא לברך אז יהיה זלזול או דלמא דלא דמי דשם הספק שוה לדאורייתא ודרבנן דכל שמברך השלשה ברכות הראשונות שהם דאורייתא ואתה מברך מספק שמא לא בירך עדיין א"כ אי אפשר שבירך ברכה רביעית ואם נימא דלא יברך יהיה זלזול אבל כאן הוא להיפך דכל שמברך בהמ"ז הוא מחשב שלא בירך עדיין ואם כן שוב לא צריך לברך ברכה אחרונה על הקאפע שעדיין היא בתוך אכילה ולא שייך זלזול דאמרינן דמחשבינן שלא בירך וגם יש לומר דהוה תרתי דסתרי וצ"ע בזה כי אני כותב בספר בלי עיון. ועוד יש לעיין דהנה בספק ברכה אף דהיא דרבנן מ"מ אתחזיק חיובא דכבר אכל או שתה דבר שנתחייב בברכה ועיין כו"פ סי' ס"ט ובשעה"מ אבל כאן הא אם היה בתוך אכילה לא אתחזיק חיוב והוה ספק דרבנן גרידא ודו"ק:

הנה תלמידי החריף ושנון מוה' ישראל אלימלך אמר לי שקרה לו שהתפלל ערבית ושכח לומר משיב הרוח ונזכר בבקר אח"כ והתפלל בפני העמוד כדי שהתפלה בקול רם תעלה לו לשל תשלומין. ולפום רהיטא אמרתי לו שלא כהוגן עשה שהרי בתפלה בקול רם היה צריך לומר ברכת כהנים ואיך יעלה לו לתפלת ערבית שאין נשיאת כפים בלילה והוה הפסק שלא מעין המאורע ביום דקי"ל דלא יצא. והנה במ"א סי' ק"ח ס"ק א' העתיק בשם הכנה"ג ורדב"ז דיצא במה שהתפלל בקול רם אבל משם אין ראיה דיש לומר דמיירי להיפך ששכח בשחרית ויצא במה שמתפלל מנחה ושם ליכא נשיאת כפים אבל להיפך לא שמענו והוא השיב דהרי אם שכח ער"ח משיב הרוח מתפלל ערבית שתים ואומר יעלה ויבא וא"כ הוה הפסק ואפ"ה יוצא. אמנם יש לחלק דשם עכ"פ באותו היום נתחייב ביעלה ויבא והוה כמו דאמרו בשבת דף כ"ד יום הוא שנתחייב בד' תפלות אבל כאן בלילה ליכא נשיאת כפים ואיך יפסיק בדבר שאין מקומו ואף דביום יש נשיאת כפים הא דוקא בשחרית ולא במנחה ומכ"ש במה שמתפלל בתשלומין. והנה עיינתי בפר"ח והעתיק דברי הכנה"ג ורדב"ז אף לענין תפלת ערבית שמתפלל בקול רם בשחרית וכן הוא ברדב"ז ח"א סי' שס"א ומג"א העתיק קע"ו ולפנינו הוא בסי' שס"א וע"כ אמרתי דמזה ראיה למ"ש היד אהרן סי' ק"ח הובא בבה"ט שם ס"ק ח"י דלענין תפלת תשלומין לא אכפת לן בהפסקה שמפסיק בדבר שאין זמנו כעת יעו"ש ומדברי הרדב"ז הנ"ל ראיה ברורה לדבריו ודו"ק היטב:

להרב מוה' יעקב שענבערג אבד"ק זאלין.

מכתבו הגיעני ביום ג' וארא שנתרט"ז בדבר טו"ת שבין האחים הגבירים מוה' יחזקאל חיים ליסטינא ור' צבי אלימלך ליסטינא שנעשה ביניהם כתב שותפות בדבר הסאפארינדרוג עבור חיל הצבא במשך ששה חדשים או שנה תמימה היינו מן ערשטן דעצעמבער שמנה מאות וחמשה וחמשים עד לעצטען נאוועמבר שמנה מאות וששה וחמשים יהי' בשותפות מה שיתנו שחת ושבולת עבור החיל הצבא ונעשה בח"ח ובשד"א ות"כ בפ"מ הכל אשר לכל כפי המבואר בכתב השותפות ביניהם והנה זה כמה שנים אשר מחזיקים השותפות ביחד וזה דרכם בעת הליסטאציע יעשו כתב שותפות ביניהם ואף בעת שהיה מחלוקת ביניהם דרכם היה כי יעשו ביניהם כתב ע"י אמצעי והשלישו טראטין לתוקף קיום השותפות והנה היה ליסטאציע כעת ולא יכלו לבוא לעמק השוה לסיבת המחלוקת וכל אחד הלך על הליסטאציע לקחת העסק לעצמו וקודם הליכתם עשה אחד אפערט על שם אשתו כדי שהעסק ישאר לעצמו והאמצעי אשר ביניהם לאשר לא ידע ממסירת האפערט ברוב דברי' פעל כי חתמו עצמם שניהם על כתב שותפות אשר היה מוכן בידו והנה הליסטאציע נתקלקלה ואשת האחד נשארת מוחזקת בכח האפערט שלה ועתה רוצה זה להיות הליפערונג לו לבדו באמרו כי בעסק הלז צריך הוצאות ושחדים בחשאי והוא תמיד נצרך להשלים חלק שותפו יען כי השני בעת הפאסונג למניעת נתינתו בעת הצורך כבר הגיע בזה להיזיקות רבות כי הוכרח לתת שבולת ושחת לחלק שותפו בעת היוקר והוא החזיר לו ביגיעות רבות בשעת הזול ואם זה היה בהיות הקאנטראקט על שניהם מכ"ש כשיהיה על שם אחד לבדו וע"ד כתב השותפות אשר ביניהם טוען שלא היה שום קנין ושבועה ביניהם רק דברים בעלמא ושקר ענו בו בעת השותפות שקבלו בח"ח וק"ג א"ס רק שהאמצעי כתב כן לאשר היה לו נוסח כזה כאשר כתב גם כן שהשלישו טראטין ע"פ הנוסח שהיה לו מקודם כי בזה דרכם היה בהשליש טראטין וגם טוען כי כל כוונתו היה רק לדחותו לבל יקלקל העסק ובכוון לא חתם עצמו רק בהשמטה הנכתבת לבריף כאשר לוטה פה ההעתק ושותפו מחזיק בכתב השותפות וגם טוען שיבא לידי הפסד רב כי כבר קנה שחת המצטרך לחלקו. הנה האריך מעלתו דהדין עם המוחזק והביא דברי הט"ז והש"ך דהשבועה אינו מחזיק הקנין וא"כ הוה קנין באסמכתא דלא קנה כאן הוי אסמכתא דכל שאין הדבר תלוי בידו והוא ביד אחרים יש בו משום אסמכתא לא ידעתי מה הוא ענין אסמכתא בכאן דעיקר השותפות הוא דאם יקבלו העסק יהי' בשותפות ואם יתקלקל העסק גם לו גם להשני לא יהיה וכל שיקבל העסק מה מניעה יש בזה שלא יהיה השני שותף ולא ידעתי ציור כלל לאסמכתא בזה וגם באמת השבועה מחזיק הקנין כמ"ש הסמ"ע וכמ"ש בגליון הש"ע שכן הוא בטור עה"ת ובחבורי יד שאול סי' רל"ט הארכתי בזה וגם מבואר בש"ע סי' קע"ו סעיף ג' דיכולים השותפים להקנות זה לזה אפילו בדבר שלא בא לעולם ועיין בסמ"ע סי' ר"ט סעיף ח' בהג"ה וכאן בודאי שייך טעם זה דירא שחבירו לא יקח העסק לעצמו ואגב דרוצה לקנות מקנה וגם בלא"ה כבר הביא בעצמו דברי רמ"א סי' ר"ז סעיף ט"ו דאם צוה לכתוב בשטר שקנה ממנו בב"ד חשוב מהני ומה שהוא נתן טעמים אחרים בזה ליתא והדברים פשוטים דכל שידע שיכתוב כן בשטר ואנן לא נדע אם כיון בזה לאסמכתא או לא ממילא גמר להקנות שהרי נוקי השטר בחזקתו שהיה בבד"ח ממילא אף הוא גמר להקנות וגם נראה לפענ"ד כיון דכבר היה מחלוקת ביניהם ועשה אפערט ואח"כ חתם עצמו על הכתב בודאי גמר בלב שלם להקנות שהרי כבר עלה בדעתו שלא יהיה בשותפות ואח"כ נתרצה בלי ספק שירא ממנו שלא יקלקל הליסטאציע:

והנה א' יתרו י"ג שבט שנת תרט"ז הגיעני תשובה מהרב מו"ה יעקב שענבערג נ"י והשיב על קצת פרטים וארשום כאן מ"ש על מ"ש דלא שייך כאן אסמכתא משום דאגב דבעי למקני גמר ומקני וע"ז כתב דניהו שכן הוא דעת ר"ת אבל ברמ"א בסי' קע"ו סעיף ג' בהג"ה כתב הרמ"א דיש חולקין והש"ך החזיק ביד החולקין אלו דל"מ אף קנין ויכול לחזור בו להבא וגם בסי' ר"ז סי"א גבי ערבון מבואר דלא מועיל ולא כשיטת ר"ת ובסעיף י"ג אף דהעתיק הרמ"א דברי ר"ת מכל מקום כתב יש חולקין גם בסי' ר"ט כתב דיש חולקין. והנה בכל מה שהאריך לא הועיל אבל מ"מ דברי ר"ת הוא כן ואיך יכול להוציא מידו ול"ש בזה מוחזק דאף דעל שם אשתו נעשה הקאנטראק מכל מקום לא נקרא מוחזק ומעשים בכל יום שאחד כתוב על הקאנטראקט ובכ"ז לא נקרא הוא מוחזק טפי משאר השותפין שלא נכתבו בהקאנטראקט ככל שעשו כתב השותפות ומה גם דהוה ספק חרם ושבועה ועיין ש"ך יו"ד ס"ס קע"ז. ומה שבקש להודיעהו מה שנתעוררתי בסמ"ע הנה כוונת פשוטה דבסמ"ע סי' קע"ו לא כתב כלל הטעם דמגו דבעי להקנות רק משום דגופין בעולם וגם הש"ך אולי אם הי' מרגיש טעם זה המבואר לקמן סי' ר"ט לא היה נוטה להיש חולקים כי יש שני טעמים שיהיה מועיל. ומ"ש על גוף הדבר שכתבתי דלא שייך אסמכתא בכאן דמה המונע מלתת לחברו חלקו והארכתי בזה וע"ז כתב שכן דעת רש"י פא"נ דף ע"ג אבל כל האחרונים כתבו דכל שאינו בידו ותלוי בדעת אחרים לא שייך אסמכתא כמ"ש המח"א בהלכות אסמכתא הנה במח"כ עשה עצמו כאלו לא ידע אבל באמת אני אומר לכל הראשונים והאחרונים דוקא באם הוא מחייב עצמו לתת לאחר דבר שלא היה בידו ותלוי ביד אחרים אבל כאן מה שהתחייב עצמו באם שיחזיק על שמו הליסטאציע יהיה חבירו שותף מה אסמכתא שייך בזה והלא אם לא יחזיק על שמו לא יהיה לו ולא לחברו ועיקר האסמכתא שסבר שיעלה בידו ולכך לא גמר להקנות אבל כאן הוא מקנה כשיחזיק על שמו יהיה זה שותפו ואם לא יקבל הליסטאציע על שמו לא יהיה חייב והרי כל השותפין בליסטאציע הוא כן ואחד כתוב בהקאנטראקט ואחרים הם שותפים ולא שמענו בזה שום אסמכתא. גם מה שהבאתי דברי הטור על התורה פ' תולדות בשם אביו הרא"ש ז"ל וע"ז כתב דאין ראיה משם דשאני ירושה דהיא ירושה ממילא והרי הרא"ש ס"ל כר"ת דהאומר שדה זו אני מוכר לך מועיל ובשדה סתם משום דאינו מברר המקח וכאן הוה כמברר המקח ושבועה מחזיק הקנין בזה אבל בדבר שלב"ל דאין הקנין נתפס בו ל"מ אף שבועה הנה מה אעשה שלא ראה דברי הטור שם שכתב מפורש דאף במלוה ע"פ שאינו נתפס קנין אם מכר מלוה ע"פ שיש לו על אחרים ונשבע שהשבועה מחזק גוף הקנין ע"ש ואם כן מבואר דלא כסמ"ע. גם מ"ש שמצא בריטב"א גבי תהא במאמינו שכתב בהדיא דבעי צירוף קנין וכאן לא היה קנין הנה מלבד שגם כאן כתב בקנין וכבר כתבתי שכל שכתב כן וחתם ע"ז ל"צ עדים וממילא גמר להקנות ולא שייך אסמכתא. ולפענ"ד ראיה ברורה מהא דמבואר בסי' דף ז' סט"ו דכל דהשלישו בדיניהם משכונות לא שייך אסמכתא משום דדינא דמלכותא דינא וע"כ אין הכוונה שע"י דינא דמלכותא דינא ישתנה הדין רק שעי"ז גמר ומקנה דאל"כ לא ישתנה הדין בשביל דינא דמלכותא כמ"ש הש"ך בסי' ע"ג וסי' שפ"ח ע"ש באורך והנה מדי דברי בעניני אסמכתא ארשום מה שנתהווה מעשה שאחד נתקשר בחיתון עם אשה אחת והניחו לקיים ובאם לא תקיים יחזירו להחתן הנ"ל הסך שהשליש הוא וגם הסך מה שהשלישה היא והנה לא קיימה השידוך ולא הביאה הסך הנדוניא שקצבה ואמרתי לעיין אם שייך אסמכתא בזה. והנה בשולחן ערוך סימן ר"ז סעיף ט"ז מבואר שהקנס שעושים בשידוכים לא הוה אסמכתא משום דהוה בושת בזה ומיהו קנין בעי והש"ך שם ס"ק כ"ד ובסי' של"ג ס"ק מ"ט האריך דלא צריך קנין וראיתי בקצה"ח בסימן ר"ז שהאריך לחלוק על הש"ך דבאמת לא שייך חיוב בושת בשידוך דבושת דוקא בעי שיהיה בגופו והמבייש בדברים פטור כמבואר בהחובל דף צ"א ובש"ע חו"מ סי' תכ"א ורק שכל שנתחייב בקנין אלא שהוא אסמכתא בזה מצרפין הבושת שיסלק האסמכתא ע"ש שהאריך ולפענ"ד נראה דהא ליתא דמה שכתב דאפילו רקק בבגדיו פטור כל שאינו מעשה בגופו לפענ"ד זה דוקא בבושת שמגיע לגופו לבד בזה כל שאינו עושה מעשה בגופו פטור אבל בשידוכים דהבושת מגיע להנפש השכלי שזה יותר גרע מהזיק בגופו וא"כ פשיטא דאף שלא עשה מעשה בגופו ודאי חייב וכבר אמרו ששאלו לחכם מהו הבושת א"ל השכל ושאלו מהו השכל וא"ל הבושת והיינו כי הרגשת אדם בדבר המבייש הוא שלימות שכלו וכל פרי השכל ותולדתו שיגיע למדת הבושת ועיין בחוט המשולש חלק רביעי הנספח לשו"ת תשב"ץ בסי' ל"ה שהאריך בזה ולפ"ז בשידוכים שמגיע פגם להנפש וזה ליתא במחילה והמבייש פני חבירו ברבים אין לו חלק לעוה"ב והיינו אף שלא עשה לו שום דבר בגופו כמו התם שאמרו לדוד שבא על א"א וא"כ בזה פשיטא דלא צריך קנין כנלפע"ד ברור. ובזה מיושב מה שהאריך בשו"ת עבוה"ג סי' ע"ד והובא בק"א להמקנה סי' נו"ן דאין חייב על הבושת כי אם במתכוין לבייש ועיין בק"א שם. ולפמ"ש אתי שפיר במה שמבייש הנפש חייב אף שלא נתכוין לבייש כנלפענ"ד ובלא"ה בת"ח חייב אף המביישו בדברים ליטרא של זהב כמ"ש הרמב"ם פ"ג מחובל ובסי' תכ"א שם וע"ש בב"י וא"כ מכ"ש שמה שהשלישו לקיום השידוך שבודאי חייב ובלא"ה הרי הב"ש בסי' נו"ן ס"ק י"ד כתב דכל שהשלישו שטרות א"צ קנין ע"ש ומכ"ש כשהשלישו מעות דאין צריך קנין כנלפע"ד ברור ועיין יבמות דף ק"ד כל דבר שהוא מעשה באיש ופירש"י ורקיקה לאו מעשה באיש וצ"ע דהא רקיקה רצתה התורה שיתבייש ולמה לא תרוק בפניו וצ"ל כיון ששם הוא בושת לנפש שלא רצה להקים לאחיו שם בישראל א"צ שיהי' רקיקה בגופו. ומ"ש שכיון שטוענת שאין לה לסלק כל כך בזמן הלז שוב אין שייך בושת על שאחרה הזמן הנה מלבד שזה שקר גמור שהיא עשירה מה גם שגם בעבר הזמן המוגבל בכה"ג שהוא בדד ואין לו מי שישמשנו שאין לו בן ובת ולא אחות ואז בזה בודאי הזמן היא עיקר:

והנה אח"כ ביום ו' עש"ק תולדות שנת תרח"י מצאתי בתורת חיים בסנהדרין דף כ"ח וכ"כ בפרק החובל דמה דאמרו הסוטר לועו של ישראל כאילו סוטר לועו של הקב"ה שהמכה חבירו הכה ופצוע אינו רק בגופו אבל המביישו חמור יותר דמבייש הנשמה דבבשת וקללה מרגשת הנשמה שהיא אצולה מהשכינה ולכך הוה כסוטר לועו של השכינה ע"ש שהאריך בזה ומזה ראיה ברורה למ"ש למעלה דאף דבדברים לא שייך בושת היינו במה שאינו נוגע רק לגופו אבל מה שמבייש הנפש והנשמה זה אף בדברים בלבד חייב ות"ל שקיימתי כן מסברא דנפשאי ת"ל:

להרב המאה"ג מו"ה שבתי ראפפורט אבד"ק דאמברווא:

ע"ד שכתב שהובא לפניו כמה וכמה בתי תפילין ש"ר מסופרים שמתגוררים שם וראה אשר השיני"ן אינן מקמטים אף לא ע"י דפוס רק לוקחים עור מחותך תבנית שי"ן ומדבקין על עור הבתים משני הצדדים ע"י דבק ולמען לא תתפרד השי"ן ברבות הימים ע"י משמוש הידים ותפול השי"ן מהבית לוקחים עוד חתיכת עור חלק ומדבקים משני הצדדים ברחבן למען יכסו על השי"ן מימין ומשמאל וגם בעד העור חלק הזה נראית השי"ן בולטת והנה האריך מעלתו בענין דבק חיבור ובענין בית החיצון שאינה רואה את האויר ובאמת כבר ביארתי לעיל דעתי שאף בפנים בעינן בית החיצון רואה את האויר וכמ"ש:

הנה בש"ק העבר הקשה אותי הרב מו"ה ישכר מ"ק סקאהל מ"ש הש"ך בסי' מ"ו ס"ק ק"ט דלא מקרי עד המסייע כיון שיוכל להיות שנתקיים התנאי וע"ז הקשה כיון דהמלוה אמר שלא היה תנאי א"כ מודה שלא נתקיים התנאי דכל האומר לא לויתי כאילו אומר לא פרעתי דמי שוב עד המסייע פוטרו. והשבתי כיון דגוף עדות העד אינו מסייעו דיוכל להיות שנתקיים התנאי ורק בצירוף הודאת הבע"ד והרי אף עד הצריך שבועה אינו עדות דצריך שיהיה ע"פ עדותו בלבד ועיין בח"מ סי' ל"ה ס"ק ג' וא"כ שוב ל"מ עד המסייע וכענין זה כתב הרמב"ם פ"ח משבועות לענין משביע עדי קנס דפטור דצריך צירוף הבע"ד דאם היה מודה בקנס היה פטור ה"ה בזה ודו"ק. והנה החריף מו"ה יעקב יוסף ווילנר הקשה על דברי הש"ך בחו"מ סי' נ"ח ס"ק כ"ג שכתב דעפ"י ע"א אתרע שטרא מסי' ל' ס' ח' תבעור' ר' בשטר והביא שני עדים אחד אומר בניסן פרעו מנה ואחד אומר בתשרי והקשה למה לי צירוף השני הלא מהראשון כבר אתרע השטר. והשבתי לו דשם רק פגמו ממנה אבל לא אתרע השטר לגמרי כי איננו מעב"ד רק שפרעו מנה לכך צריך צירוף השני ודו"ק:

הנה למדתי בירושלמי כתובות פרק אעפ"י ה"ב איזו אשה ואיזו פלגש ר"מ אשה יש לה כתובה פלגש אין לה כתובה ר"י אומר אחת זו ואחת זו יש לה כתובה אשה יש לה כתובה ותוספת כתובה פלגש יש לה כתובה ואין לה תוספת ע"כ. והנה תמהתי בראשית ההשקפה דהרי ר"מ ור"י הלכה כר"י והרי הרמב"ם פ"ד ממלכים פסק דפלגש אין לה כתובה ולענין כתובה לא נחלק ר"מ רק לענין קידושין. ולפענ"ד נראה דר"מ ור"י אזלו לשיטתם דר"מ ס"ל כל הפוחת לבתולה ממאתים ולאלמנה ממנה הר"ז בעילת זנות וא"כ מכ"ש כשאינו נותן לה כתובה ומה גם דר"מ ס"ל כתובה דאורייתא וא"כ ס"ל לר"מ דזה חילוק שבין אשה לפלגש דפלגש שהיא בלי קידושין כדאמר ר"י בסנהדרין דף כ"א וכמ"ש הרמב"ם שם ואם כן לא שייך בעילת זנות דהא היא בלי קידושין ולכך מותר בלי כתובה אבל אשה צריך להיות לה כתובה דאל"כ הוה בעילת זנות אבל ר"י ס"ל דיכול לפחות וא"כ אין הכתובה תלוי בבעילת זנות ולכך ס"ל דזו וזו בכתובה שאין הכתובה תלוי בקידושין רק לפי תנאו וא"כ יכול ליתן שניהם כתובה רק בת"כ דזה תלוי באישות ופלגש שאינה אשה אין לה תוספת כתובה ובזה מבואר מה שסמכו הירושלמי שם ובפ"מ הרגיש בזה ולא השיב אבל לפמ"ש תלוי זה בזה לפי שר"מ ס"ל דהוה בעילת זנות ולכך זה ההבדל שבין פלגש לאשה משא"כ לר"י ולפ"ז לפי שיטת הרמב"ם דפסק כר"מ דכל הפוחת הוה בעילת זנות וא"כ לכך פסק כר"מ דפלגש בלי קידושין ובלי כתובה דהכתובה תלוי בקידושין וז"ב ועיין ב"ש סי' ס"ו מה שהאריך בשיטת הרמב"ם דפסק כר"מ. ובזה מיושב מה דהזכיר רבינו פלגש בלי קידושין ובלי כתובה והקשה הלח"מ דלאי זה צורך הזכיר כתובה דעיקר תלוי בקידושין ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דמה שפסק כר"מ היא משום שהכתובה תלוי בקידושין ואם הוה בעילת זנות צ"ל כתובה וא"כ לכך פלגשים בלי כתובה ובלי קידושין ודו"ק וזה שכתב רבינו דפלגש אסורה להדיוט משום דכיון דהוה בעילת זנות אם אין לה כתובה ואם לא יקדש הוה בעילת זנות לשיטת רבינו לכך לא הותרה פלגש להדיוט אבל למלך דהותר פלגש אף בלי קידושין שוב הוה פלגש בלי קידושין ובלי כתובה. והנה הלח"מ האריך שם דרבינו סותר עצמו דפסק בפ"א מאישות דהבועל אשה לשם זנות לוקה והרי בפ"ב מנערה כתב דוקא במופקרת ע"ש ולפענ"ד נראה דבאמת דווקא במופקרת שייך לא תהיה קדשה וכשאירע במקרה אינה נקראת קדשה ולכך משלם קנס אבל משום גדר גדול גדרו בה דאם נימא דמותר לבעול שלא בקידושין תהיה אח"כ מופקרת וע"כ לוקה כל הבועל בזנות אבל במפתה ובאונס דהתורה אמרה שמשלם קנס א"כ לא שייך החשש דהרי משלם קנס ולכך אינו לוקה אבל אם נתיר לבעול לשם זנות בלי קידושין שוב תהיה מופקרת והתורה אמרה לא תהיה קדשה והיינו שתהיה נעשית קדשה ומצינו באדר"נ שגם התורה גדרה גדר בדבר שקרוב לבא וכן הוא במדרש רבה פ' נשא שלכך אסרה תורה לנזיר חרצנים וכן חיבוק ונישוק בערוה הכל משום גדר וז"ש אל תחלל את בתך להזנותה והיינו שתבא להיות זונה ולא תהיה קדשה וזה ברור. ובזה נראה דלכך מלך מותר בפלגש שהרי אשתו של מלך אסורה להבעל לעולם וא"כ לא שייך שתהיה מופקרת ואדרבה היא רק משומרת אל המלך לבדו לכך מותר המלך בפלגש אבל הדיוט אסור בפלגש שלא תבא להיות קדשה ודו"ק היטב ולכך מפותה משלם ממון דאם משלם ממון שוב לא תהיה בכלל קדשה דהרי משלם ממון אבל בבועל בעולה שאינו משלם קנס שוב לוקה כדי שלא תבא לכלל קדשה כנלפענ"ד דבר נכון והרמב"ם דקדק וכתב הבא על אשה לשם זנות והיינו במקום דליכא קנס שכבר היא בעולה וא"כ אם נתיר זאת תהיה נעשית קדשה אבל אם משלם קנס שוב לא תהיה מופקרת ולכך משלם קנס כדי שלא יפרצו ודו"ק. וראיתי בישועת יעקב סי' כ"ו דהביא ראיה דפלגש בקידושין ממה דאמרו בירושלמי ביבמות דאשת חמי' אינו תורה דהרי דוד נשא רצפה בת איה וא"כ מוכח דהוי בקידושין דאל"כ אינו אשת חמי' דאנס אשה מותר בבתה. ולפענ"ד לק"מ דכל דלמלך הותר פלגש שוב הוה כאשתו ממש ושפיר דייק דאשת חמיו אינו תורה דאל"כ מהראוי לאסור. ובזה מיושב גם כן קושית המזרחי שהקשה דהיאך אמרו דאבשלום התיר ג"ע והא פלגש בלי קידושין ולפמ"ש אתי שפיר דכל דלמלך הותר פלגש הרי היא כאשתו גמורה ועיין לח"מ מה שכתב בזה ולא דבריו דברי ודו"ק:

אמרתי לרשום מה שאירע מעשה פה"ק לבוב באשה אחת שנתגרשה מבעלה והיה סכסוכים על הגט והבעל טען שלא גרשה כדת ואח"כ כשראה שלא יכול לה בזה התעולל עלילות ברשע והביא עדים שחזר וקדשה והוגבה העדיות לפני שלשה דלא בקיאי וגבו העדות שלא בפני האשה והובא לפני ואמרתי דלא מועיל הגביית עדות הנ"ל וכשנשמע לפני הב"ד הנ"ל דלא בקיאי חזרו והוגבו בפני האשה והאשה הכחישה אותם ויצא הדבר בערבוב אח"כ הביאה האשה לפני ב"ד אחר שני עדים שהעידו שבאותו יום הי' אתה בבית ולא זזו ממנה כרגע ושקר הדבר והנה גם זה הוגבה שלא בפני המקדש מפני כי אבי האשה חבש אותן העדות בבית האסורים שהעידו על בתו שקבלה קידושין והנה מזה לא שמעתי ולא ידעתי אבל ראיתי אח"כ ההיתר שניתן לה שהיא מותרת להנשא לכל גבר דתצביין. והנה אירע מקרה שהאשה הלז נשאת למלמד אחד מפה והנה אז השמיעו הדיינים הראשונים קול רעש כי האשה ספק מקודשת. והנה רבים שאלו ודרשו ממני להגיד דבר חק ומשפט והנה אמרתי לעיין בזה והנה בתחלה אמרתי לעיין אף אם נחליט דהו"ל תרי ותרי ממש לכאורה תרי ותרי הו"ל ספיקא דרבנן ומהראוי לאוקמא אחזקת פנויה והנה בש"ע אהע"ז סי' מ"ז ס"ב מבואר דשנים אומרים נתקדשה ושנים אומרים לא נתקדשה וכו' לא תנשא ואם נשאת תצא וכתב הב"ש דלא אמרינן תרי ותרי ננהו ואוקמא אותה בחזקת פנויה משום דמ"מ ספק דרבנן הוא ותצא וכתב כן בשם התוס' ואמרתי כוונתו למ"ש התוס' בכתובות דף כ"ו ד"ה אנן דמחמרינן בדרבנן אמנם בתשובת הרמ"א בסי' י"ב מבואר בהדיא דבתרי ותרי מוקמינן על חזקת היתר לבעלה ובשו"ת נודע ביהודה מהד"ק חלק אהע"ז סי' ע"ב כתב דתימה גדולה היא דנעלם מהרמ"א דברי התוס' בקידושין דף ס"ו וכתובות דף כ"ג וטוש"ע אהע"ז סי' מ"ז דאם נשאת תצא מטעם דעכ"פ ספיקא דרבנן הוא ומחמרינן. ולפענ"ד אין קושיא מכל אלה דשם לא שייך להעמיד על החזקה דכל דיש תרי ותרי שוב החזקה גופא בספק דשמא היא מקודשת ולגבי עדים ל"ש חזקה וכל דתרי ותרי ספיקא דרבנן הוא א"כ מדרבנן לא שייך להעמיד אחזקה נגד השני עדים אבל שם דאף לגבי אותן העדים שהעידו שזינתה עכ"פ היה לה חזקת היתר מקודם שזינתה ושפיר מוקמינן אחזקה דגם אותם העדים שמעידים שזינתה מודים שהיתה לה חזקת היתר משא"כ בזה דכפי אותן העדים שאומרים שנתקדשה לא היה לה חזקת פנויה בעת הזאת ואין לומר דעכ"פ היה לה חזקת פנויה מקודם דזה אינו דהא כל שפשטה ידה לקבל הקידושין אתרע חזקת פנויה וכמ"ש התוס' בדף כ"ג שם וכבר ביאר המהרי"ט בריש קידושין בחידושיו על הרי"ף גבי נתן הוא דגם מדאורייתא לא שייך להעמיד על חזקת פנויה וכבר ביארתי הדברים בתשובה באורך וא"כ אין משם ראיה. ובזה מיושב היטב קושית המהרש"ל ומהרש"א בכתובות דף כ"ו במ"ש התוס' דספיקא דרבנן היא ותצא ולא שייך לאוקמא אחזקה וע"ז הקשו דא"כ בתרי ותרי דמוקמינן גברא אחזקתיה כמ"ש בתוס' דף כ"ב קשה דמכל מקום יפסול מדרבנן ומהרש"ל כתב דלפסול האדם ולאחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזקינן והדבר תמוה דכאן דאמרינן תצא א"כ ע"כ מחזקינן בחזקת רשע ויש לי לדחוק דדוקא בקרוב לו וקרוב לה דאמרינן דלא ידעה אבל כל שמכחשת בפירוש דהיא מרשעת גמורה במה שנשאת שלא כדין ל"ח אבל לפמ"ש אתי שפיר בפשיטות דחזקת כשרות דאדם שהיה לו מכבר לא שייך לומר דמחמרינן מדרבנן. איברא דלפ"ז לפמ"ש המהרי"ט בפ"ק דקידושין דדוקא להנשא לכתחלה הוא דמחמרינן מן התורה אבל בדיעבד כל שנישאת לא תצא דניהו דלא שייך חזקת היתר אבל בחזקת איסור אינו א"כ יקשה אמאי בתרי ותרי אף בנשאת תצא וצריך לומר דניהו דמן התורה לא חיישינן אבל מדרבנן שפיר חשו ודו"ק. אמנם באמת גוף דברי רמ"א מה שהפליא הנודע ביהודא וכתב שבוש לומר שנעלם מהרמ"א דברי התוס' והש"ע הנ"ל דמדרבנן תצא בתרי ותרי באמת שמצינו רב קדמון דכתב בהדיא דלמ"ד תרי ותרי דרבנן אינו רק דלא תנשא לכתחלה ומנו הריב"ש ז"ל סי' רס"ו שכתב כן בהדיא דלמ"ד תרי ותרי ספיקא דאורייתא שנים אומרים נתקדשה ושנים אומרים לא נתקדשה אף בנשאת תצא ולמ"ד תרי ותרי דרבנן לכתחלה לא תנשא הרי לך רב קדמון שכתב כן בהדיא ומצאתי בספר עצי ארזים סי' מ"ז שהעיר על דברת הש"ע דהריב"ש לא כתב כן ע"ש שמבואר שיטת הריב"ש וא"כ עכ"פ דברי הרמ"א נכונים. ומעתה בנ"ד עכ"פ להריב"ש והרמ"א מותרת בתרי ותרי בדיעבד. אמנם לפענ"ד נראה אף להש"ע שהחזיק בשיטת התוס' דתצא הנה באמת כאן מלבד דלפמ"ש המהרש"ל כאן אי אפשר להחזיקה במרשעת אף גם נראה לפענ"ד דבאמת כיון שקבלו הדיינים הראשונים שלא בפני בע"ד ואף אם נימא דבדיעבד מועיל שקבלו שנית בפני בע"ד מה שיש בזה עקולי ופשורי ואם אמרתי לבאר זאת יאריכו הדברים וכבר הארכתי בזה אמנם מלבד כ"ז בכה"ג ודאי לא החמירו מדרבנן שעכ"פ הו"ל כתרומה דרבנן כיון דבאמת בעי לגבות עדות בפני בע"ד והו"ל כתרומה דרבנן דהקילו ואף דמהב"ש נראה בסי' מ"ז דשאני אישות דהחמירו מכל מקום המעיין בב"י אהע"ז סי' ג' יראה דהר"ן תפס לו החילוק שבין תרומה דאורייתא לדרבנן ומשמע דלא מחלק בין אישות לתרומה ועיין בספר ב"מ סי' י"ב שם וגם כיון דלגבי אישות החמירו א"כ אדרבא חומרתו קולתו ושוב בעי לגבות בפניו דאישות כד"נ דמי ואין לומר דגם העדים אחרונים העידו שלא בפני בע"ד דזה אינו דכבר כתב הרמ"א דכל שהראשונים העידו שלא בפניהם גם האחרונים כשרים אף שהעידו שלא בפניהם ע"ש בסי' מ"ב וגם אם נימא דאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד אינו רק מדרבנן מכל מקום הם אמרו והם אמרו ועכ"פ שוב לא מחמירין מדרבנן והמעיין בתשובת הרמ"א יראה דכל הדברים שכתב שם שייכי בנ"ד וגם כיון דעכ"פ הו"ל ספיקא דרבוותא אי מחמירין להוציא מדרבנן לפענ"ד אין להוציא מספק ובלא"ה נראה לפענ"ד כיון דעכ"פ הב"ד האחרון שהוא יותר מוסמך מהראשון הורו לה ונתנו לה ההיתר בכתב שמותרת להנשא א"כ עכ"פ אין לך נשאת בטעות יותר מזה והרי דעת הרשב"א וכן העתיק הרמ"א סי' י"ז סעיף נ"ח דנשאת בטעות שהורו לה ב"ד מותרת להנשא ואף דהט"ז והב"ש תמהו על הרשב"א באמת שכדאי הרשב"א לסמוך עליו וכבר הארכתי ליישב קושייתם. אמנם אף לפמ"ש המהרי"ק וכן קי"ל בסי' ל"א לאסור מכל מקום נראה לפענ"ד כיון דמדאורייתא הו"ל תרי ותרי ומוקמינן אחזקת' רק דרבנן החמירו א"כ הרי אמרו ביבמות דף צ"ד אשתו דבמזיד אסורה מדאורייתא בשוגג גזרו בה רבנן אחות אשתו דבמזיד לא אסור מדאורייתא בשוגג לא קנסו רבנן וא"כ כאן דאינו רק איסור דרבנן פשיטא דלא גזרו בשוגג וכ"כ בא"מ סי' ל"א ס"ק י"ב כעין זה ע"ש וע"כ מכל אלה נראה לפענ"ד דפשיטא דאין להוציאה מתחת בעלה ומותרת להיות תחת בעלה והמחמיר יחוש לעצמו ובאמת שהדברים ק"ו דמה התם בנשאת בטעות שמתירין אותה להנשא לראשון מכ"ש בזה שאין מוציאין אותה מתחת בעלה. איברא דלשיטת הריב"ש הנ"ל דס"ל דוקא לכתחלה לא תנשא אבל אם נשאת לא תצא יקשה קושית התוס' בדף כ"ג בהא דפריך מ"ש רישא ומ"ש סיפא דהא שאני רישא דהו"ל חזקת פנויה משא"כ בסיפא ואולי יש לומר דמשמע ליה דמה דאמר בסיפא שנים אומרים נתגרשה קאי על אותה האשה שנחלקו תרי ותרי שזו אומרים נתקדשה וזו אומרים לא נתקדשה שעדים אומרים שנתגרשה בשביל ספק ושנים אומרים לא נתגרשה וע"ז שפיר ק"ל דמ"ש רישא ומ"ש סיפא דלא שייך לאוקמא בסיפא על חזקת אשת איש דהא יש ספק על גוף החזקה. מיהו אכתי קשה דא"כ מה משני אביי בע"א ואם מוקי דסיפא היא בפ"ע היה לו לשנויי בתרי ותרי ואולי יש לומר דס"ל להריב"ש דע"כ לא שייך לאוקמא אחזקת פנויה רק במחולקים אם נתקדשה לגמרי אבל שם משמע ליה דמיירי בשנים אומרים נתקדשה שזרק לה הקידושין וקרוב לה ושנים אומרים שהיה קרוב לו דלא שייך לאוקמא אחזקת פנויה כיון שזרק לה קידושין וכמ"ש התוס' שם ובזה עכ"פ חיישי מדרבנן ואמרינן דתצא ודו"ק:

שוב ראיתי בעצי ארזים שם שהביא בשם המשפטי שמואל סי' קי"ז שדעתו להקל בכל תרי ותרי דמוקמינן אחזקה וגם מדרבנן מקילינן והוא חולק ע"ז והנה ספר משפטי שמואל אינו ת"י אבל המחבר ידעתי שהיה גדול הדור והדפיס ספרו טרם שיצא לאור עולם הב"י וכמ"ש בצ"ץ סי' יו"ד והפליג בשבחו וע"כ עכ"פ להוציא מתחת בעלה אין להוציא ובפרט שהריב"ש ס"ל כוותיה והרמ"א בתשובה וכמ"ש ודו"ק. והנה לכאורה היה נראה לי דבר חדש דהנה בש"ך חו"מ סי' פ"ז ס"ק ט"ו האריך לחלוק על תה"ד ודעתו דבתרי ותרי אמרינן סליק תרווייהו הכתות כמאן דליתנהו ואני הארכתי בזה בתשובה ואמרתי דהקדמונים נחלקו בזה הרי"ף עם הפוסקים לענין תרי ותרי שהעידו על אחד לפסלו ואמרתי דנחלקו בזה אי אמרינן כמאן דליתנהו ונשאר האדם בחזקת כשרותו ואם אמרינן כמאן דאיתנהו שוב מפסל מספק ולא מועיל חזקה דתרי נאמנים נגד חזקה והארכתי בזה ולפ"ז גם כאן אם נימא דכמאן דאיתנהו לתרווייהו שייך למפסל דתרי נאמנים נגד חזקה אבל אם נימא דכמאן דליתנתו וסליק עדותן תו נשאר חזקת פנויה עליה על מקומה ולפ"ז נראה לפענ"ד דאף אם נימא כמאן דאיתנהו זה דוקא אם נחלקו בספק קרוב לו או קרוב לה דעכ"פ פשטה ידה לקבל קידושין א"כ ע"כ אי אפשר לסלק עדותן דאף אם נימא כמאן דלתנהו היינו במה שנחלקו אי קרוב לו או קרוב לה אבל עכ"פ שניהם מודים שפשטה ידה לקבל הקידושין ושוב אתרע חזקת פנויה אבל כל שמכחישין העדות ואומרים דלא התחיל כלל הקידושין לפענ"ד נראה דבזה אם נימא כמאן דליתנהו שוב חזקת פנויה על מקומה ומעתה יש לומר דע"כ לא כתבו התוס' דלא שייך חזקת פנויה דתרי ותרי ספיקא דרבנן רק באופן דהעידו דהכת אחת אומרים קרוב לה והאחרת אומרת קרוב לו כמ"ש שם דבכהאי גוונא אתרע החזקת פנויה אבל בלא נתקדשה סתם שלא התחילו הקידושין גם התוס' מודים דבכה"ג לא אמרינן דמדרבנן תצא ואף דמדברי התוס' בדף כ"ו נראה דאף בכהאי גוונא מחמירין בתרי ותרי מכל מקום לפענ"ד בזה דברי הריב"ש יותר נכונים לפענ"ד וא"כ הש"ע דכתב דגם בזה אמרינן תרי ותרי ספיקא דרבנן ותצא זה צ"ע ואפשר דלא קי"ל כוותיה. והנה בהא דנחלקו בסוגיא בכתובות שם בדף כ"ו בתרי ותרי כתב רש"י ואי קשיא תרי ותרי נינהו אוקי תרי להדי תרי ואוקמינן על חזקה קמייתא דמסקינן עפ"י עד ראשון שהוא נאמן דהא אכתי אין עוררין דקול לאו עוררין הוא וכתב הר"ן בשם הרמב"ם דכפי הנראה מדבריו חזקת אבהתיה לא מהני להו ואזיל לשיטתו דס"ל דלא מהני חזקת אם לולד כמ"ש גבי עובדא דינאי ועל זה הקשה הרמב"ן דלפ"ז כיון דעיקר חזקה זו מכח עדות בא ולא עדיפא מעדות גופא וכי אתו בי תרי ופסלי אין כאן חזקה כלל דאטו אי אתו בי תרי ואמרו כהן הוא ואסקינהו ואתו בי תרי ואמרו בן גרושה הוא מי נימא אוקי גברא בחזקת כהן הא ודאי לא כיון דלא אתחזיק אלא מפומא דהני סהדי והביא ראיה לזה דכל דחזקה באה מכח עדים לא שייך לומר דמחזיקין שהוא כן וא"כ מכ"ש בזה ובאמת שהוא תימה רבה וכאיש גבורתו ומ"ש הר"ן דאפשר דחזקת אבהתיה מהניא ליה לאצטרופי גבי סהדי הוא דוחק דרש"י כתב בהדיא דאוקמא אחזקה קמייתא עפ"י עד הראשון ומשמע דחזקת אבהתא ל"מ. אך לפענ"ד נראה דהנה באמת הא דהאמינה תורה לשני עדים אף שלפעמים משכחת לה שישקרו ולפעמים נמצא שהוזמו ולא הי' כלל באותה מעשה ורק משום דעפ"י רוב שנים לא משקרי והלכה התורה בכל התורה כולה בתר רוב ועפ"י רוב ואולי גם מיעוט המצוי אינו דשני עדים ישקרו והוא מיעוטא דמיעוטא דל"ש כלל ותדע דאם לא כן נילף מזה דאזלינן בתר רוב וע"כ דעדיף יותר מרוב ועכ"פ דבר ברור ודאי אינו ולפ"ז כיון דכל עיקרו לא בא רק מחמת תורת נאמנות העדים כל שבאו תרי ומכחישים אותם לא שייך לומר דתרי האמינה תורה דכל הטעם הוא מחמת דעפ"י רוב לא משקרי והרי כשם שיש לזו חזקה זו כמו כן לאלו האחרים וא"כ כל שנסתלק האמנת העדים שוב לא סמכינן ע"ז ולא שייך להחזיק עפ"י עדותן דהא אתרע לה תורת הנאמנות אבל כאן דכל שהיה לו חזקת אבהתא רק שיצא עליו קול שפסול א"כ כל שבא העד ואמר דכשר הוא אטו האמינו לו בתורת עדות הא אין עד אחד נאמן לענין כהונה וע"כ משום דכל שאינו רק קול לא שייך להאמין לקול דאטו קול מידי מששא אית ביה וכל שבא עד אחד ואמר דכשר הוא נשאר בחזקתו הראשונה כמו שהיה וא"כ אז בעת שהעיד העד לא היו מאמינים לו מחמת עדות רק בשביל שהדבר בודאי הוא כן ודבר ברור שאויבים מפקו לקלא וא"כ מה בכך דאתו תרי ואמרו דב"ג כל שבא עד ומעיד כדבריו שוב נתחזק העד הראשון ומוקמינן כמו שהיה בעת שהעיד העד הראשון ולא שייך בזה תרי ותרי דלעד הראשון לא נתנו נאמנות מתורת עד רק משום שבודאי הוא כן ובכה"ג נאמנים הם יותר משני עדים דהרי יש שני עדים המכחישים מוקמינן אחזקה שהיה אז בעת שהעיד הראשון דהיה דבר ברור שהוא כן וכמ"ש ודו"ק היטב. עוד נראה לי בזה דהנה ביאור ענין דכתב רש"י דחזקת האם לא מהניא לולד דהנה התב"ש כתב בסי' י"ח ס"ק כ"ט וחידש דיש שני מיני חזקות יש חזקה דנתברר לנו שהדבר היה כן ואתחזיק בחזקה זו ויש חזקה שנהגו בה דבר היתר אף שלא ידענו מפני מה נהגנו כן וזה דאמרו בכתובות דף כ"ה גדולה חזקה וכו' הרי אתם בחזקתכם במה הייתם אוכלים בקדשי הגבול ופירש"י שאי אפשר לשנות הדבר ולהוציא מחזקתו ולכך בדבר שנהגו היתר מותרין גם כעת אבל קדשים אסרו להם שלא נהגו בה היתר. ומעתה נראה לפענ"ד דזה סברת רש"י דכל שיש תרי ותרי וא"כ אתרע לה החזקת כשרות שהיה לה מקודם ורק דאי אפשר להוציא הדבר מכמו שהיה וא"כ לגבי אז שכבר נהגו בה היתר והיתה בחזקת כשרות אף שזה החזקת כשרות חלף הלך לו מכל מקום אי אפשר לשנותה ממה שהיתה ונהגו בה היתר ולכך אי היתה באה לפנינו לא היינו אפשר להוציאה ממה שנהגנו בה עד הנה דאף דחזקת כשרותה אבדה מספק מכל מקום נשארה בחזקה זו שנהגו בה היתר אף שלא ידענו למה אבל בינאי שמתחלת לדתו נולד ספק ולא התחלנו לנהג היתר והחזקה נאבדה והלכה לה א"כ שפיר פסול הוא ולפ"ז מיושב קושיות התוס' דשם מאן דמכשיר בה בשביל חזקתה הברורה מכשיר גם בולד דחזקת כשרות הברורה מועיל גם לולד ולפ"ז גם כאן בשלמא בכל תרי ותרי הוה כלא ידענו החזקה ולא התחלנו לנהוג בו היתר ול"מ משא"כ כאן דבעת שבא העד הראשון נהגנו בו היתר על פי עדותו ומוקמינן עכ"פ בחזקה זו דאי אפשר להוציאו ממה שנהגו בה היתר אף שלא ידענו ליה וזה ברור כשמש והסברא ברורה דכל דאתרע החזקה קמייתא עכ"פ אי אפשר להוציא ממה שנהגו בו היתר ואף דתרי ותרי נחלקו אי ספיקא מדאורייתא או ספיקא דרבנן היינו דלא אזלינן בתר חזקה קמייתא אבל למה שנהגו בו היתר ס"ל לרש"י דאין משנין מכמו שהיה. אחר שכתבתי כ"ז לאחר זמן רב מצאתי בשו"ת מהראנ"ח ח"ב המכוונה מים עמוקים סי' מ"א שהעיר גם כן בדברי הריב"ש אלו דמשמע דס"ל דתרי ותרי ספיקא דרבנן היא אם נישאת לא תצא ע"ש דף מ"ה ע"א ועיין כנה"ג בחו"מ סי' ל"א בהגהות הטור אות ח' ועיין שו"ת רדב"ז ח"ד סי' נ"ז ודו"ק היטב:

והנה לא נתנני הזמן לתת עין על דבריו אבל במרוצת דבריו משמע דס"ל גם גבי ממון שייך לומר תרי ותרי ספיקא דרבנן אבל במהרש"א בכתובות דף כ"ו מבואר דבממון לא שייך זאת וצ"ע. והנה אגב ארשום בקצרה במעשה שהיה בשו"ב שהי' בעיר אחת רבות בשנים אחר כך כי נתפרצו רבים מבני עמינו הנה בא שו"ב אחד ורצה שיהיה מסייע וישחוט גם כן והנה השו"ב לא רצו ויד בני העיר מהיראים והמשלימים וכת החסידים עמם מבלי להניחו והוא הלך וחתר צדדים אחרים עד שהלך בערכאות והשיג משם רשיון שישחוט וכראות זאת האנשים היראים לומדים וחסידים התאספו בלילה אחת וקבלו עדות מהאנשים אשר עמדו בבית המטבחים ובתוכם הי' גם פסולים להעיד וגם נוגעים כי היו משרתי הפאכט והעידו כי עשה שהייה בשחיטה ולא ידע כלל ואמר דשהייה כשר והנה העדות היה בלילה ושלא בפני בע"ד ובכ"ז ד' היה בעוזרם ובאו לעמק השוה ונשאר השו"ב הקודמים על מעמדם ונתחייבו לתת להאיש הלז איזה סך וברבות השנים פרקו השו"ב הקודמים עול ולא רצו לתת לו ובפרט כי זכינו ומצאנו חן בעיני המלך החסיד יר"ה ויתנשא מלכותו וביטל הפאכטין הוא חפש בחפש מחופש והשיג רשיון מקירה אשר יוכל לשחוט כאוות נפשו ובלבד שיורה לו המורה אם מותר לו לשחוט והנה הרב נתן לו הורמנא שישחוט ועי"ז לא רצו השו"ב להיות עוד שו"ב ועפ"י סבות וגלגולים רבים קבלו שו"ב אחרים. והנה הרב המורה הנ"ל הלך וקבל עדות שהעידו ששחט כהוגן והנה גם הוא קיבל שלא בפני בע"ד אמנם נסתפקתי כיון דתרי ותרי הם א"כ הדבר תלוי במחלוקת הרי"ף והרז"ה ור"ת בתרי ותרי אי מוקמינן גברא אחזקת כשרותו וכמבואר באורך בר"ן פ"ב דכתובות. אמנם לכאורה נראה דכאן לא שייך חזקת כשרות דאטו מעידים העדים שהוא פסול שעשה עבירה כמו התם שפסלוהו בגזלנותא אבל כאן אף שהעידו שנתעלף ועשה שהייה אבל חזקת כשרות לא אבד ואין לומר כיון דפסול לשחוט והוא שחט אח"כ הו"ל פסול דזה אינו דבזה לא נפסל דאפשר דהוא לא הרגיש העילוף ומן הסתם הוא כן דלא חשוד שיעשה כן במזיד ובערמה דמלבד דעמדו אצלו אנשים שידע שעומדים ומצפים לראות איזה קלקול למען יוכלו להעביר קול במחנה העברים אף גם דחזקה אומן לא מרע אומנתו ובפרט בדבר שחייו ודמו ודם זרעותיו תלוי בו וע"כ או שיש לו עילוף או שמחמת פחד ובהלה נרתע וא"כ עכ"פ חזקת כשרות לא שייך בזה אמנם לפ"ז שוב אין מקום לפסלו בשביל זה דהו"ל כשוגג ועיין סי' קי"ט וגם אין לפסלו בשביל שהלך בערכאות ולדמותו למסור הנה בש"ע סי' ב' איתא שני דעות במסור אי פסול והמחבר בסי' קי"ט סתם דמסור כשר ואף להבה"י והתב"ש שכתבו דאם רגיל בכך פסול שחיטתו הנה באמת זה דוקא כשמסר ממון של ישראל ביד גוי או שמסר אנשים לגוי אבל כאן הוא לא בא רק להשיג רשיון שהוא מותר לשחוט א"כ לא מקרי מסור ובפרט כי גם במסור גופא דעת הפ"מ ח"ב סי' ג' דאינו פסול לעדות ולשבועה עד שיכריזו עליו ובאמת שדבריו תמוהים וכמ"ש בתשובה וכעת אוסיף לתמוה מהך דפסלו אותו לשחיטה עכ"פ יש סניף להקל בזה:

והנה גוף פסולו של השו"ב באמת אין בו כדאי דגוף הגב"ע היה בלילה וגם נגבה שלא בפניו ואף דהוה כבע"ד אלם דהי' יריאים שלא ישמע בין החיים מפני מוראה ואף גם דאפרושי מאיסורא שרי כמ"ש המאירי ועיין בשו"ת נו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' ע"ב מכל מקום בלילה ודאי ל"מ. והנה גם הגב"ע שנגבה להכשיר היה ג"כ שלא בפניו אבל כבר כתב בשו"ת הרמ"א סי' י"ב דבכה"ג שעדות הראשון נגבה שלא בפניו גם הגב"ע להכשיר יוכל להיות שלא בפני בע"ד ועכ"פ לא יפסל בזה ע"ש וא"כ עכ"פ הגב"ע השני כשרה יותר משום שהיה ביום וגם גוף הגב"ע הראשון אני הייתי במנין ונגבה מאחד ממשרתי הפאכט הנקרא ארביטאהר והוא מגולח זקן ומלבד שנודע שזה מקלי הדעת ומגולח זקן אף גם דעכ"פ נוגע הוא בודאי שהפאכטירס רוצים בהשו"ב הישינים שעי"ז ירבו הקונים שמהשו"ב החדש לא ירצו ליקח ועיין ברדב"ז שנסתפק אי משרתי הבית יכולים להעיד ועיין תומים סימן ל"ג מכ"ש בזה ואפשר כל העדות בטל כיון דנמצא אחד מהם פסול ואף דנוגע דעת הרבה פוסקים דבטל כל העדות מכ"ש שהוא פסול והוא פוחז וריק ומגולח זקן ומתחלה לא עשינו רק למגדר מלתא ויש כח ביד טובי העיר שלא ירשו לשחוט כי אם מי שמוחזק להם בכשרות ובפרט כי בא באלמות וכבר כתבתי שאף שאינו נקרא מסור אבל רשות ביד טובי העיר לפסלו משחיטתו באותה העיר ובזה גופא אמרתי אז דלכך מותר לגבות עדות בלילה ושלא בפני בע"ד דבשלמא אם היינו רוצים לפסלו מאומנותו צריך תורת עדות גמור אבל כאן שלא רצו לפסול רק באותה העיר למגדר מלתא שלא יבא כל אחד וירצה לקפח פרנסת משועבדי הקהלה בזה א"צ לתורת גב"ע גמור. והנה חכם אחד אמר שאף שנדון אותו כשגגה מכל מקום צריך להעבירו עכ"פ על חדש או שנים כמ"ש השמ"ח סי' ב' סי"ט. ואני אמרתי דזה אינו דבאמת מלבד שכבר עבר אז מאומנתו ולא שחט כלל זה כשלש שנים בערך אף גם דבאמת אני הייתי רוצה לעשות ביניהם שזה יקבל עליו באלה ובשבועה גמורה שלא יקרב לזבח שום גסות וגם דקות מלבד עופות בסכין של השו"ב שיעמידו לו וא"כ אין לך העברה גדולה מזו וכדי בזיון וקצף ובפרט כי ניכר הדבר שהיה בשגגה שאיך אפשר שבאותה שעה שנכנס ע"פ תקיפות לשחוט ורבים עמדו עליו ככסלא לאוגיא מיימינים ומשמאלים שירצה לקלקל במזיד ומסתמא אומן לא מרע אומנתיה אף כי בישראל מוחזק לכשר ושוחט במקום שרבים רואים ועומדים עליו איך יעלה על דעת שיעשה כזאת במזיד אין זה אלא מעשה הדיוט ושוטה ורשע שבעת שעומד על כור הבחינה יעשה כזאת ע"כ שאף שנימא שעשה כזאת עשה בשגגה או שקרה לו עילוף וכדומה א"כ די בהעברה קלה אף כי בהעברה כזו ובפרט שרצה לקבל עליו דברי חברות ע"כ על כל הדברים האומרים רציתי לעשות פשר ולבא לעמק השוה אבל רבים מהיראים למראה עינים כפם פרושות השמים ובלבבם יקבצו עמל ואון דומים מפני שנאה וקנאה אולי יקרא שמו על זה ע"כ יעצו להשו"ב שיעמדו בעקשותם ולא ירצו לבצוע ע"כ ד' יודע כי לא יכולתי לעשות כי אף אם אביא עול צוארי בזה ידעתי כי יתקלקל הדבר אח"כ ואמרתי ד' הטוב בעיניו יעשה ועיין בק"א להמקנה סי' כ"ט שהביא ג"כ דברי הריב"ש הנ"ל והאריך בזה ואין הזמן מסכים לעיין בזה:

נשאלתי מהרב מו"ה צבי פרענקיל נ"י חתן הצדיק מהר"מ ז"ל מ"ק פרעמישלאן ע"ד השו"ב מו"ה יהודה ליב שהיה עליו זה כמה שנים ערעור שהעלים מעות השחיטה וגם אסר על עצמו בשבועה ואלה וחרם שאם יתברר שאחד העלים הפאכט ומעות השחיטה יאסר שחיטתו כנבלה ואח"כ הודה שהעלים וע"ז נחלקו הרבנים הגאונים יש אוסרין ויש מתירין וגם אני נשאלתי ולא רציתי אז לגלות דעתי וכעת נגבה עדות עליו שלא פתח כלל פתח הבטן והכשיר העגל אף שלא בדק הריאה וכדומה עוד איזה דברים מכוערים בענין שחיטה ובדיקה אך כפי הנראה היה שלא בפניו ולא שלחו לו כלל שיבא שם. והנה לכאורה אין בגב"ע זה ממש אמנם באמת לפמ"ש המאירי בפרק הגוזל בתרא הובא בשטה מקובצת שם בדף קי"ב שהסכימו חכמי ברצלונה שלענין איסור מקבלין עדות שלא בפני בעל דין כגון שבאו עדים שלא בפניו שנתקדשה לפלוני או שנטמאו טהרותיו שזכות הוא לו להפריש מאיסור ואפילו היה נראה לדיין שיש צד רמאות אל יקל בכך הנה לפ"ז בענין איסורים יכולים לקבל אפילו שלא בפניו כדי להפריש מאיסור אך לפענ"ד היה נראה דזה דוקא במקום שאינם רוצים לפסול את האדם עי"ז כמו התם שאין בו רק להפריש מאיסורא לדעת שהאשה זו כבר נתקדשה ואסור לקדשה שנית או שנטמאו טהרותיו ואסור לאכלם אבל במקום שרוצים לפסול אדם פשיטא דהוה כד"נ ואסור שלא בפניו וכן מבואר בתשובת הרא"ש כלל מ"ו סי' א' דלאסור אשה לבעלה בעי שיתקבל העדות בפניו ולא הוה עדות כלל והאריך בזה הרמ"א ז"ל בתשובה סי' י"ב ובשו"ת זקני מהרש"ל סי' ל"ג ע"ש באורך ועיין בשו"ת הרב מוהר"ר בצלאל אשכנזי סי' ה' דדוקא היכא דליכא אלא לאפרושי מאיסורא הוא דמקבלין שלא בפני בע"ד ולא היכא דפתיך ביה דררא דממונא ע"ש ועיין בשו"ת הרדב"ז ח"ד סי' נ"ז שהביא דברי המאירי ודייק דכל דנשאת לא מקבלין ע"ש ומכ"ש הכא דפתיך ביה דררא דממונא שיפסיד אומנתו ויש בו ד"נ שיפסלו אותו וזה הוה כד"נ ועיין שו"ת רדב"ז ח"א סי' ע' שיש קצת סתירה למ"ש בסי' נ"ז ע"ש ועיין בשו"ת נודע ביהודה מהדו"ק חלק אהע"ז סי' ע"ב בהיתר הד' שרצה להחזיק בסברת הגאון מו"ה הירץ מבריסק ז"ל שבשו"ת הרמ"א שם דאין להתיר עכ"פ עי"ז שקבלו שלא בפני בע"ד והוה כמו דין מרומה ובאמת סברא זו דחויה דפשטת לשון הרא"ש משמע דאין בעדותן ממש כל שקבלו שלא בפני בע"ד וכן החזיק בפשיטות הכנה"ג בחו"מ סי' כ"ח בהגהת הטור עכ"פ זה מורה שבודאי הי' מעשים מכוערים וא"כ עכ"פ יש להעביר השוחט עד שיקבל עליו דברי חברות דאין זה נפסל לעולם ובלא"ה לפי מה דמביא הגאון מו"ה הירץ מבריסק ז"ל דתקנת הגאונים כשמקבלין עדות מן הקטטות שאין לעדים להיות לפני בע"ד כדי שלא יעשו קטטות ע"ש א"כ כאן דבודאי יש קטטות גדולות ובפרט שאחד אמר שאינו רוצה להעיד משום שהשו"ב יש לו אשה ובנים וסוברים דמצוה קא עבדי א"כ יוכל להיות דבפני השו"ב ודאי לא ירצו להעיד אבל גם זה אינו מועיל דהא בד"מ אינו מועיל זה מכ"ש בד"נ אבל כ"ז לפסול על ידו אבל להעבירו משוחט על איזה חדשים בודאי ראוי ונכון דעכ"פ ניכרים הדברים שהשו"ב הוא מקלי הדעת ואין בו יראת שמים והרי גם מה שהעלים מהשחיטה אף שהודה מעצמו ולא נפסל כמ"ש הב"ח סי' ל"ד מכל מקום לאו מידת חסידות הוא ולא נאה שיהיה שו"ב כזה בקהלה נאה וחסודה ובפרט מה שקיבל באלה ובשביעה וע"כ אי לדידי צייתי יעבירו את השוחט הנ"ל על איזה חדשים ויקבל עליו דברי חברות וכאשר יראו הב"ד שקנסו אותו כראוי וקבל עליו דברי חברות יוכלו להחזירו. ומ"ש שהרב האב"ד רוצה לפסול את השו"ב השני אינו מן הדין ומהתימה על הנוב"י שהחזיק בדברי הגאון מוהר"ר הירץ הנ"ל ובאמת זה נדחה מהלכה וגם מה שהביא דברי המאירי הוא תימה דלענין לפסול או לאסור האדם זה לא מוזכר בדברי המאירי וכמ"ש גם מ"ש בהג"ה שם שמצא שו"ת הרשב"א בב"י סי' שפ"ח דגם ד"מ שוה לד"נ מהתימה שבמאירי שם יש מחלוקת הפוסקים בזה ועיין בכה"ג סי' כ"ח בהגהת הטור ס"ק ע"ג וצ"ע שלא הזכיר שו"ת הרשב"א הנ"ל ע"ש ודו"ק. וע"כ על דעתי העצה היעוצה שיחזרו ויקבלו העדות בפני השו"ב וכמ"ש בש"ע סי' כ"ח דחוזרין ומגידין והט"ז הסכים שם לזה דלא כמהרש"ל ע"ש ואף אם יאמר השו"ב אחר שהם מפשפשים אחריו לפסלו א"צ לבא לפניהם וכמ"ש בכנה"ג שם ס"ק צ' מכל מקום יבחרו להם ש"ב הרב החריף מו"ה יעקב שלמה נ"י היילפרין וישלח אחריו ויתרה בו שאם לא יבא לפניו אז אבד זכותו ואנחנו נקיים כמו מי ששלחו אחריו ולא בא ואם יבא לפניו ויברר בעדים ששקר העידו עליו אז ברצות ד' נשים עין ולב עליו וביני לביני אסורים לאכול משחיטתו גם מה ששאל כי יש שם שו"ב אחר ושמו מו"ה יעקב נ"י והרב בראותו כי מוהרי"ל רבים ממאסים בו ע"כ גזר שהשו"ב ר' יעקב לא ילך למקולין לשחוט בלתי השו"ב השני ור"י טוען שזה אי אפשר שילך אתו שהוא יחשוב עליו תואנות להשני ויוציא עליו ש"ר כאשר עשה כן עשה לו כעדות הרב מו"ה יעקב שלמה היילפרין שכן עשה להטריף בהמה חנם להכעיס לר' יעקב ואח"כ הודה והרב האב"ד רוצה לפסלו על כי הולך לבדו למקולין. הנה באמת אין מקום לפסלו כי יוכל לומר דמית עלי כאריה ארבא ובפרט כיון שהוא פסול אין ראוי לו לילך למקולין עד כי יבורר חזקת כשרותו. והנה אח"כ הגיעני מכתב מפרעמישלאן וכתבו ששאלו להרב מו"ה יעקב שלמה נ"י מדוע לא קיבל עדות בשלשה מומחין כמבואר בסי' כ"ח סכ"א והשיב כי די בג' הדיוטות וע"ז צווח שלא ראה ולא ידע דין מפורש בש"ע. והנה באמת טח עיניהם מראות דמ"ש מומחין לא ככל מומחין דעלמא רק מומחין שיודעין לקבל העדות ולדעת איזה עד פסול או כשר וכמבואר בב"י במקור הדין בשם הנימוק"י בשם תשובה להרי"ף והטעם משום דב"ד בתר ב"ד לא דייקי ע"ש וכ"כ הכנה"ג בהגהת הב"י אות קכ"ג. אך בגוף הדין בראשית ההשקפה תמהתי דהא לדין א"צ רק שיהיה שלשה הדיוטות וחד מהם דגמיר וסביר וכמבואר בטוש"ע סי' ג' והרי בלי ספק דיינים צריכים לקבל עדות ואיך כשרים אם אינם ראוים לקבלת עדות וחפשתי בתומים ובכל הבאים אחריו ולא מצאתי דבר אמנם בכנה"ג שם דבר מזה והנה מ"ש בשם מהר"ח בסאן לחלק בין לכוף את האדם לדון בפניהם ובין לקבל העדות הנה לא הבינותי דאפכא מסתברא דלכוף לדין גרע יותר ומסתבר יותר דיהיה בשלשה מומחין וגם החילוק השני בין כשאינם בעיר או כשישנם בעיר זה ג"כ לא מסתבר דאפכא מסתברא דכשהם בעיר בודאי יכולים לקבל שנית בפני מומחין וע"כ יותר מסתבר כמ"ש הר"א די בטון דלהרא"ש בנוית סגי בחד דגמיר וסביר וע"ש ס"ק קכ"ה שכתב בשם בני שמואל דגם הרי"ף מודה דבדיעבד בחד דגמור וסביר סגי ומדברי הרא"ש ז"ל נראה דבדיעבד אף בג' הדיוטות ממש סגי וא"כ איך לא יבושו לדבר בשער כי רי"ש לא ידע הדין מפורש בש"ע ונהפוך הוא כי הם לא ידעו הדברים בטעמים ושרשם שאלמלא כן היה עומד לפניו דברי הש"ע כהר גבוה שכלפי לייא שגוף הדיינים סגי בחד דגמיר וסביר ולקבלת עדות צריך שלשה. אמנם הן רבים עתה עמי הארץ אשר זה דרכם כסל למו וילכו לקושש דברי הש"ע עפ"י פשטותם ועתה ילחכו את כל הנכתב בש"ע עם בה"ט וזה תפארת להם מן ההמונים אשר יחשבו כי מצאו מציאות גדולות והם בחשיכה יתהלכו ומה גם כי לפענ"ד כאן שלא קבלו העדות לדון ע"פ כי אם לשלחו אלי וליתר חכמי הדור וא"כ מותר לקבל אפילו הדיוטות כמ"ש רבינו ירוחם שמותר לקבל אפילו שלא בפניו ע"ש ובב"י שהביאו וה"ה בזה ואף דיש לומר דלא דמי דשם כל ששלחו להב"ד הגדול א"כ אף שלא ירצה לבא יכולין לשלח עכ"פ הגב"ע משא"כ כאן אבל זה אינו דהרי גם שם יש לחוש כל שקבלו שלא בפני בע"ד דלמא בפניו לא הי' מעידין כי לא יכלו לשקר ולהעיז נגדו כל כך ואפילו הכי מקבלין מכ"ש בזה דאין חשש גדול כ"כ רק דלמא מקבלין עדות שאינם כשירים כל כך ובאמת מן הסתם כל ישראל בחזקת כשרים הם ובפרט כי כותבין שמות העדים וא"כ אם יוכלו לברר אח"כ פסול על העדים יבררו וא"כ אין חשש כל כך וע"כ צדקו דברי הרי"ש נ"י. ומ"ש הרב האב"ד כי האנשים הם פסולים אם יבררו עליהם שהם פסולים אז יפסלו וכל זמן שלא יבררו עליהם פסולם הם כשרים. אחר שכתבתי כ"ז מצאתי בדברי המהרי"ט חלק חו"מ סי' מ"ו שכתב בהדיא דלקבלת עדות סגי בשלשה הדיוטות וכמ"ש למעלה ולשיטת הרא"ש אף לכתחלה סגי בשלשה הדיוטות רק חד דגמיר וסביר ובקצה"ח סי' ע"ט ס"ק ז' האריך לחלוק על המהרי"ט אבל אילו הי' רואה כל התשובות האלו שהביא הכנה"ג הי' רואה שאין סתירה מדברי הרי"ף ומכל מקום גם הוא העלה דבחד דגמיר וסביר סגי ואף דמה שהביא המהרי"ט שם מחליצה לא הזכיר דברי הנימוק"י שבעי שידעו הלכות חליצה ועיין באהע"ז סי' קס"ט אבל לענין קבלת עדות הדין דין אמת. אחר זמן רב מצאתי בתומים סי' ג' ס"ק ב' דהקשה גם כן על המחבר דסתם דבעי שלשה מומחין ובסי' ג' לא כתב כן ע"ש שמחלק בין קבלת עדות לשאר דברים ונפלאתי מאוד דהיאך אפשר דיהי' דיין ולא לבעי קבלת עדות ותמהני שלא ראה דברי הכנה"ג והמהרי"ט הנ"ל ודו"ק. ודרך אגב ארשום במה שנתבאר שם דבפני יחיד מומחה לא מועיל הודאה ויכול לחזור בו. וקשה לי טובא דא"כ בהא דאמרו בב"ק דף ע"ה דפגע בר"י וש"מ מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור ומשני דחוץ לב"ד הוה וקשה הא בלא"ה לא מקרי הודאה דהי' רק בפני ר"י בלבד ולא מקרי הודאה וגם לענין מודה בקנס הדין כן דכל הטעם דחוץ לב"ד לא מועיל משום דיכול לחזור בו א"כ הוא הדין בהודה לפני יחיד מומחה וצ"ע שלא ראיתי בהחפזי מי שיעורר בזה. שוב מצאתי בהה"מ פ"ד מהלכות חובל שהרגיש בזה ע"ש ושמחתי ועיין חו"מ סי' ל"ח שנראה ממרוצת דבריו בס"ק ב' שלפסול האדם אינו כד"נ ויש לדחות ודו"ק:

אחר שנים רבות ר"ח אדר ב' שנת תרי"ג עש"ק פ' פקודי מצאתי בשו"ת הרדב"ז ח"ד סי' ר"ה שהאריך בשליח שהביא גט והי' ספק פסול לעדות האם ינתן גט זה או לא והאריך שם לבאר מה ספק פסול לעדות אם ששנים העידו שעבר עבירה פלונית ובאו שנים והכחישו הנה אם יש לו חזקת כשרות והלך בדרך טובים עד עתה פשיטא דמוקמינן גברא אחזקתי' ונפלאתי איך כתב כן בפשיטות במה שנחלקו אבות העולם בשנים שהעידו על אחד שהוא פסול ושנים העידו שהוא כשר דדעת הר"ח והרז"ה דהוא כשר להוציא ממון על פיו והרי"ף והרמב"ן דעתם דאינם יכולים להוציא ממון על פיו ובש"ע חו"מ סי' ל"ד סכ"ח סתם המחבר כשיטת הרי"ף וסייעתו והרמ"א לא הגיה דבר ואין לומר דשם שאני משום חזקת ממון משום דזה אינו דחזקת אשת איש אלים עפי ובסי' מ"ז באהע"ז מחמרינן אפילו בספק קידושין מכ"ש בספק גירושין גם מ"ש כיון דשליח פסול בעבירה שיהי' פסול לשליחות הגט אינו רק מדרבנן ובדרבנן תרי ותרי הוה ספיקא דרבנן ולקולא הנה אמת נכון הדבר דבדרבנן אזלינן לקולא וכן כתב בתומים סי' ל"ד ס"ק כ"ז ואילו ראה דברי הרדב"ז אלו הי' שמח ומ"ש הרדב"ז דספיקא דפלוגתא דרבוותא הוה ספק חסרון ידיעה אמת שבשו"ת פני משה הספרדי חולק בזה ועיין תומים שם שחוכך גם כן. משום ספק חסרון ידיעה אבל באמת אנן מצרפינן תמיד ספק פלוגתא דרבוואתא ועיין ש"ך סי' נ"ז ביו"ד גבי ספק דרוסה ובכמה מקומות ועיין בתורת השלמים בסוף ספרו בכללי הספיקות ועיין מלמ"ל פ"ו מהלכות עדות הלכה ו' שאתי עלה מטעמא אוחרא דבכה"ג לא שייך לאוקמא אחזקה דבשביל החזקה לא ישתנה הדין ע"ש ובתשובה הארכתי לבאר דבריו ועיין פ"ו מהלכות שכירות במלמ"ל וגם מ"ש הרדב"ז דגניבת הערבי דאורייתא עיין יש"ש ב"ק ובשו"ת זקני בשער אפרים סי' ב' והדברים עתוקים ואכ"מ הלכתא גברותא איכא למשמע משו"ת הרדב"ז הנ"ל ולא עת האסף פה. והנה אחר זמן רב מצאתי בשו"ת חינוך בית יהודה סי' קט"ו לענין קבלת עדות שפלפל בזה ואין הזמן מסכים לעיין בדבריו:

והנה בשנת תרי"ז יום א' סליחות הגיעני תשובה מ"ק יגאלניצע בשוחט אחד שנתקבל עליו עדות שלא בפניו שקרה כמה פעמים עניני שאלות והכשיר טריפות גמורות וגם קבל עליו בשבועה שלא לשחוט עד שיבדוק השו"ב השני את סכינו ונמצא שעבר על זה והשבתי כי אף שאי אפשר לפסלו מצד הדין מכל מקום בצירוף השבועה ודאי הוא פסול כי ניכרים הדברים שהוא קל וגם מ"ש דברגלים לדבר יש לפסול כבר כתבתי בזה בתשובה לעיר ישן ותמצא בחיבור החדש דף מ"ב. ודרך אגב אזכור במה שחידש הש"ך בחו"מ סי' מ"ו ס"ק ט' דאם העדים אומרים אין זה כת"י ואין כת"י יוצא ממקום אחר דמ"מ בעל השטר נאמן מן התורה מטעם חזקה דלא חציף אינש לזייף והקשו בתומים ואחרונים דהרי אם יבואו עדים ויאמרו דאכל חלב היו נאמנים. ולא נאמין לזה מטעם דלא חציף לעשות בפרהסיא והוא הדין כאן העדים מעידים שחציף וזייף ולמה לא יהי' נאמנים:

והנה בשמנה לאדר שני תרי"ט הי' אצלי הרב מו"ה אברהם קאמפף נ"י וטען דכאן העדים נעשו בעלי דברים שהרי הבע"ד טוען יש לי ראיה בידכם שאתם חתמתם על השטר שלי והם טוענים שלא נעשו עדים א"כ הם לגבי טענת בע"ד ג"כ בעלי דברים ולכך אינם נאמנים שהרי לבעה"ד בעל השטר יש לו חזקה דלא חציף לזייף והם בעלי דברים ואינם עדים כלל ואינם נאמנים ולכאורה יפה טען ולפענ"ד הי' נראה דזה דוקא אם כל אחד אינו מעיד רק על כת"י בלבד שאינו כת"י אבל אם כל אחד אומר אינו כת"י וגם כת"י חבירו אינו א"כ הו"ל לגבי כתב חברו עד וכל אחד נעשה בע"ד ועד על השני ושפיר הקשו דיהי' נאמנים לומר שחציף וזייף ודו"ק ועיין קצה"ח סי' מ"ו ס"ק יו"ד והי' מקום להאריך ולא נפניתי כעת:

שלום וכ"ט אל כבוד ש"ב הרב החריף מו"ה מאטיל פארליע נ"י:

מכתבך הגיעני היום ובדבר אלמנה אחת שהי' לה מעות יתומים ונשאה ונתנה בהם ולותה עוד מעות מאחרים. והנה לאחר הלואה מאחרים בנתה לה בית גדול בחדרים רבים והקדישה בבית חדר אחד להיות בהכנ"ס לאנשים וחדר אחד שיהי' בהכנ"ס לנשים והתנית שמקדישה עד זמן עשרה שנים ואח"כ הרשות בידה לחזור בה ולעשות מה שתרצה ונתנה כתב התחייבות לאיזה אנשים שיתפללו שמה משך עשרה שנים וזה שתי שנים שעברו מזמן הנ"ל באו בע"ח ונגשו אותה ואין בידה לשלם החובות אשר עליה ונתנו אותה בבית השולדענהויז ואם תוכל למכור כל הבית אזי תוכל לפרוע כל החובות אבל בהיות שבהמ"ד בתוכו אי אפשר למוכרו. עתה נפשו בשאלתו אם תוכל למכור כל הבית. והנה האריך אם בהכנ"ס יש לה קדושת הגוף או קדושת דמים ודעתו דאף אם הוא קדושת הגוף מכל מקום הרי כיון שלא היה רק משך עשרה שנים ואח"כ הוה ברשותה לחזור לא הוה רק כקדושת דמים וע"ז הביא דברי התוס' גיטין דף מ"ם שביארו ההבדל בין קדושת הגוף לקדושת דמים דזו חוזרת ביובל ע"ש הרי דכה"ג לא הוה רק קדושת דמים. ובזה יישב קושית הקצה"ח סי' קי"ז מאצטלא דפרסוה אמיתנא. והנה מה שיישב קושית הקצה"ח כיון לדעתי שכבר כתבתי בקונטרסי לקונמות. ואפס קצה נדפס בחבורי יד שאול סי' רכ"א ס"ק י"ט. אמנם אני כתבתי דשם לא הי' יכול להקדישו רק לזמן. ובזה הבאתי דברי הכפת תמרים שכתב כעין זה. אבל מה שרצה לחדש דכל שהתנה לזמן הוה רק קדושת דמים אבל במחנה אפרים הלכות צדקה סי' י"ב נראה שלא סבירא ליה כן אבל מ"מ לענין דינא מסיק דמועיל תנאי. והנה מ"ש דמועיל שאלה עיין ר"ן בנדרים דף פ"ה דנחלקו הרשב"א והר"ן בזה וזה הוה כמסרה ליד גזבר דהרי כבר התפללו בבהמ"ד וזכו בה וכל מ"ש בפרט זה אינו נכון. אמנם מ"ש שיכולה למכרו לנכרים הנה לפע"ד זה אי אפשר דלפי דברי הרמב"ן דהוה תשמישי מצוה והר"ן גם הוא דעתו דהוה קדושה שנים דהבהכ"נ יוצא על הדמים והדמים אח"כ יצאו לחולין וכאן כיון שמכרה לנכרים והדמים יצאו לחולין לבע"ח הרי נפקע קדושה בכדי וזה לא אמרינן מה גם כיון דבהכנ"ס חקוק עליו שמות קדושים ומוכרח לקדרם וזה אי אפשר לעשות ועיין שו"ת נוב"י מהד"ת חלק א"ח סי' י"ז בזה וע"כ לפענ"ד קשה הדבר להתיר בתוך משך הזמן והרי בתוך הזמן לכ"ע פדאן חוזרות וקדושות כנלפענ"ד ודו"ק:

בין המצרים מהרה יזרח אור לישרים וקרן התורה בכבודה ירום כבוד הרב המאה"ג החריף ושנון האברך מוה' יעקב נ"י כעת אבד"ק הרומליב. יקרתו הגיעני תמול על הב"ד והביאה הב"ד עוד מכתבים הרבה הנחוצים למעשה ובכ"ז הקדמתי להשיב למכתבך. אודות אשר שאל שאלה באחד שנתקוטט עם אשת איש ובתוך הקטטה אמר לה שהי' זונה ושאלו ממנו מאין הוא יודע זה והשיב שהוא בעצמו זינה עמה. ואחר שעבר זמן מה מת בעלה של האשה והלך זה ונשאה ושאלו אותו על ככה והשיב ששקר הגיד בתחלה ולא אמר כן אלא לבזותה על בעלה ונסתפקת אי שייך שויא אנפשא חתיכה דאיסורא במקום דשייך לומר אין אדם משים עצמו רשע. נפלאתי הלא איש אתה ולמה לא הבאת דברי זקני הח"ץ ז"ל סי' ק"נ שהעלה הלכה זו כמ"ש ומראיה זו מיבמות והדבר א"צ לאריכות. אמנם מ"ש דלא שייך שויא אנפשא חתיכה דאיסורא דהוא מתורת נדר ונדר לא חל על ל"ת לדעת הרבה פוסקים. הנה לכאורה דבר גדול דבר. אמנם לפענ"ד נראה כיון דקי"ל דמתלי תלי וקאי ואי פקע הראשונה קיימא אחרינא וכדאמרו בשבועות דף כ"ז ולפ"ז לאחר שמת הבעל ופקע איסור אשת איש שוב חל איסור נדר דהרי עדיין לא חזר בו ולא אמר אמתלא ושוב מקרי חל הנדר דמתלי תלוי וקאי ושייך שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא. והן נסתר מחמתו מ"ש עפ"י דברי הט"ז אהע"ז סימן קנ"ב דכל דלא חל עתה לא שייך שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא ע"ש דל"ד דשם כעת היא מותרת לגמרי אבל כאן גם כעת יש חלות דהרי נ"מ לקברו בין רשעים גמורים ומקרי חלות הנדר. ומה שהארכת בדברי הראב"ד פח"י מא"ב. לפענ"ד דברי הראב"ד יתפרשו לשיטתו דכתב הרא"ש בכתובות דף י"ט בשם הראב"ד וכן הוא בש"ע חו"מ סי' מ"ז דכל שלא נתקבל הודאתו תיכף לא מקרי הודאת בע"ד והרבה הארכתי בזה ואכ"מ ולפענ"ד נראה דלא שייך שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא בזה דכל האיסור הוא בשביל שאמר שזינה עם האשה ונאסרה על בעלה והרי על הבעל אינו נאמן לאסרה דאין אשה נאסרת אלא עפ"י עדים או בקינוי וסתירה וכדאמרו בכתובות דף ט' ע"ש גבי דוד והרי בח"מ וב"ש סי' י"א כתבו דכל דלא נאסרה על בעלה כגון באונס גם לבועל לא נאסרת דלא שייך כשם שנאסרה לבעל ומקורו מכתובות ט' התם אונס הוה ולפ"ז כאן שלא נאסרה על בעלה שוב לא נאסרה על הבועל ולא שייך שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא ודו"ק:

להמופלג מו"ה חיים הויפמאן נ"י.

אשר שאל בדין המבואר בחו"מ סי' שט"ז במשכיר בית לחברו ורצה השוכר להשכירו לאחרים לא ישכירנו לאחד שבני ביתו מרובין משלו וכן מבואר בפשיטות בסי' קנ"ד ס"ב. והנה מצינו ראינו בשו"ת מהר"ם מרוטענבורג סי' רצ"ז ס"כ דיכול להשכיר לאחד שבני ביתו מרובין באופן שישומו כמה עולה ההיזק מחמת שבני ביתו מרובין וכן יתן השוכר להמשכיר וחתום על התשובה הנ"ל ר' חיים ולא הביא שום ראיה לדבריו גם הר"ם בר' ברוך בעצמו בסי' תתר"ב וסי' תרע"ט שדיבר מדין שוכר שמשכיר לאחרים מסתם קא סתם שאין השוכר רשאי להשכיר למרובין משלו ולא הביא משום דין שומא נראה מזה דדין שומא הדרא וראה זה דבר חדש הוא. הנה מ"ש מעלתו דמ"ש המהר"ם בר ברוך סי' רצ"ז בשם ר' חיים שישומו כמה עולה היזק מחמת שבני ביתו מרובים שלא נזכר בשום מקום ובסי' תתר"ב ותרע"ט בשו"ת מהר"ם שם לא נזכר כלל מדין שומא. לא ידעתי למה חרד כל החרדה הזאת ובאמת מ"ש שיכול להוסיף דיורין הנה במרדכי פרק האומנין כתב המהר"ם בעצמו בסי' שנ"ז שיכול להוסיף דיורין ואח"כ הביא דברי הרמב"ם שאין יכול להוסיף ואף שבסי' שמ"ה לא ס"ל כן ע"ש וגם בפ' חזקת סי' תקנ"ח כתב ג"כ להיפך. הנה על מ"ש בפ' חזקת כתב הב"י סי' שי"ב בסופו דלא קי"ל כן וכל דבריו דחוים ובאמת שסותר למ"ש בסי' שנ"ז בב"מ ועיין בד"מ סי' שט"ז ובשו"ת מהרש"ל סי' ט"ז מ"ש הרמ"א ומהרש"ל שם. ועכ"פ ראינו שמהר"ם בר ברוך בעצמו פוסח בזה על שתי הסעיפים. וע"כ לפענ"ד דברי ה"ר חיים שהוא בן הא"ז כמ"ש בחתימתו ובשו"ת הרשב"א ח"א סי' תקע"א מוזכר ה"ר חיים הנ"ל הם כהחכם יודע פשר שיכול להוסיף דיורין רק שישומו ההיזק והפסד. ובאמת יש לומר דגם הרמב"ם מודה בזה רק שלא הזכיר זה מה שלא נזכר ראיה בש"ס לזה אבל לדינא מודה בזה ובזה יתיישב מ"ש הרמ"א בסי' של"ג ס"ב דאף שהוא מלאכה כבידה כל שמוסיף בשכרן יכול הבעה"ב לחזור בו וא"צ לשלם וכן הוא בסי' של"ה בהג"ה ואף דבנתיבות מקשה מסי' שט"ז לפענ"ד גם שם הדין כן רק שהמחבר כתב שם לשון הרמב"ם והרמב"ם אינו כותב רק מה שמוזכר בש"ס כדרכו ולכך לא העתיק הרמ"א זאת כי המרדכי לא מיירי רק בפועל אבל אה"נ דיכולין להוסיף וישומו כמ"ש ר"ח בן א"ז וזה ברור ופשוט ולפענ"ד דתלוי בשני הדיעות שבסי' של"ג בהג"ה שם ולפמ"ש הש"ך בסי' של"ג שם אין חולק ע"ז:

שלום וכ"ט אל כבוד הרב המופלג מוה' אליעזר גרעהר מ"ץ ד"ק קאלבסיב.

מכתבו הגיעני ואני בקרית חוצות מחוסר ספרים וגם הגיעו הימים אשר יחשוב האדם עם קונהו ומעלתו שואל דבר חמור בנידון שאלתו אשה אחת סמוך לזקנה חדל ממנה אורח זה חמש שנים וזה שלשה שנים בכל עת שבודקת עצמה מוצאת מראה אדומה ואינה יכולה לטהר עצמה והנה מאד תמהני שלא הודיע מעלתו אם יש לה ווסת קבוע ומה מרגשת בעת ווסתה ואם יש לה איזה כאב בעת שמגיע זמן ווסתה ובאמת לא ידעתי מה שרצה מעלתו להתיר ע"י בדיקת שפופרת מלבד שהרמב"ן אוסר בפירוש וגם בדיקת השפופרת קשה מאד וגם ברואה דם מחמת תשמיש לא התירו ע"י שפופרת לבעלה הראשון ואף להמקילים הוא לפי שרואה דם מחמת תשמיש אינו רק מדרבנן דהו"ל כווסת שאינו קבוע ואף שכאן ג"כ רואה שלא בהרגשה יש לחוש אולי הרגשת עד הוא וגם אם תמיד ראתה כן והרי בשעת ווסת בוודאי צריכה להרגיש. אמנם מלבד כל אלה מה ענין גילדיני אדר לזה הא הגילדני אדר הוא בבית הרעי ומה ענינו לבדיקת השפופרת. דרך כלל לפענ"ד צריך מעלתו לשאול ולחקור אם היה לה ווסת ומה היה באותן הימים של הווסת ואם באותן הימים שאינו זמן ווסת ראתה דם והיא משונה מדם שרואית בזמן הווסת ותסע לעיר גדולה ל"ק קראקא או לטארני במקום שיש שם רופאים גדולים יהודים ומילדת יהודית מומחית ואז אם יאמר שהיא מחולי גילדני אדר אז נחכם לה ומ"ש מעלתו דהרי הגילדני אדר אינה מוציאה דם תמיד שיש שקורין בלינדע. הנה זה אינו נקרא גילדיני אדר. ואם כוונתו שיש שנסתמין מלאחרי' וראתה מלפניה. הנה זה צריך חקירת הרופא היהודי. ומ"ש שהבעל רוצה לגרשה הנה הבעל חייב ברפואתה ואינו יכול לגרשה ונסתחפה שדהו ועיין שו"ת נוב"י מהד"ק סי' סמך ובס"ס מ"ו:

ראובן היה לו בית אצל בית שמעון רק הבית של ראובן היתה נמשך באורך לסמטא יותר מהבית של שמעון כי שמעון לא היה לו ממה לבנות באורך בשוה עם בית של ראובן וקצר בנינו אך שהקרקע היתה שלו ונמשך בשוה עם אורך בית ראובן רק שנשארת בלי בנין וזה שלשים וחמש שנים נשרף בית של ראובן ובנה ביתו מחדש ועשה בית בתוך אורך ביתו ופתח חלון גדול לתוך גבול שמעון לאותה קרקע שעמדה ריקנית וראובן דר בזה הבית לערך עשרים שנים ומת והניח הבית לשני בניו ודרו היורשים בהבית הנ"ל חמשה עשר שנים ומת אח אחד והניח יורשים אח"כ עמד אח היורש עם יורשי אחיו ומכרו זה הבית לאיש ושמו אפרים שמואל ונמצא זה חלון עומד שם שלשים וחמש שנים ושמעון דר ג"כ בבית שלו כמה שנים ומת ומכרו היורשים לאיש ר' צבי ור' צבי הנ"ל דר שם לערך עשרה שנים ומכר לבנו ר' משה אלעזר וזה ב' שנים עמד ר' משה אלעזר הנ"ל והאריך בנינו בשוה עם אורך הבית של ר' אפרים שמואל הנ"ל והניח נגד החלון שיעור הרחקה כד"ת. ועתה עמד עם ר' אפרים לדין ורוצה לסתום החלון הנ"ל ואמר שעשה שלא כדין ראובן הנ"ל שמת זה ט"ו שנים והביא עדים ואמרו שמקודם שריפה לא היתה שם חלון ועוד עד אחד אומר שבעת שעשה ראובן הנ"ל החלון צווח שמעון ועמדו לדין ופסק הרב שאסור לו לעשות חלון אך אפשר שהתפשרו אח"כ הצדדין או שנתנו לו מעות או שמחל שמעון לראובן ואפרים שמואל הנ"ל טוען שלקח מהיורשים ומוטל על הב"ד לטעון בעד היורשים שמסתמא לא עשה בגזל והתפשר עם שמעון. ע"כ תורף השאלה:

תשובה זו השאלה היא מ"ק מאגריב והדיין ר' משה יעקב בא אלי ושאל אותי היאך הדין. ואמרתי לפענ"ד הדין עם ר' משה אלעזר הבא מכח שמעון דהנה אם לא היה מביא רמ"א ע"א שמעיד שהיה לו דין עם ראובן אנן טענינן ללוקחי שמעון מה ששתק היה בשביל שהיה שמעון ע"ה ולא ידע דזה אין לו חזקה דבשביל שראובן עשה החלון בשעה שהיה מצר שמעון פנוי ולא אכפת לו ואף דהנתיבות כתב דבחלון קבוע גם הרא"ש מודה מכל מקום אטו מאן דלא ידע לזה לא גברא הוא וגדולה מזו מצינו בתוס' ב"מ דף ט"ז דכל שיש מ"ד דס"ל מתנה יכול לומר טעיתי וסברתי כזה וא"כ ניהו ששמעון בעצמו אם לא היה טוען שטעה לא טענינן ליה אבל בשביל לוקחי שמעון אנן טענינן ליה כן וא"כ שוב אין לו חזקה ואף שרמ"א הנ"ל הרחיק ד' אמות יכול לומר לא הייתי יודע הדין אבל אילו היית יודע הדין לא הייתי מוחל וא"כ הוה חזקה בטעות וא"כ אף שכעת הביא ע"א שתבע שמעון לראובן בדין מכל מקום יוכל לומר דלמא באמת היה הדין עם שמעון ומה שלא סתם החלון אולי היה ראובן מסרב לשמוע הפס"ד של הרב ולא נתפשר עמו ובא בהמשך הזמן עד שמתו וא"ל דהא גם מראובן יש לוקחים וא"כ טענינן להלוקחים של ראובן שאולי נתפשר כמו שטוענין בעד לוקחי שמעון וכעין מ"ש הפוסקים דיתומים מיתומים טענינן לזו כמו לזו ועיין בסי' ק"ח ובמלמ"ל פ"ו מערכין לענין הקדש מהקדש מכל מקום נראה לפענ"ד דכיון דזה מביא עד אחד שתבע אותו לדין והרב פסק שהדין עם שמעון וא"כ אף שלא נאמין לע"א מכל מקום עכשיו יותר מסתבר למטען בשביל לוקחי שמעון ממה שנטעון ליורשי ולוקחי ראובן משום ששמעון עכ"פ יש ע"א וטענתו יותר טובה וטענינן דלמא ראובן סירב לקיים הפסק ונמשך הדבר ולא נתפשר ומה גם שאם היה נתפשר היה לו לשמור הכתב ואף שלאחר ג' שנים לא מזדהר בשטר מכל מקום כיון שכבר היה להם ד"ת והיה לו פסק מהרב היה לו לזהר בשטרו וגם עכ"פ טענת לוקחי שמעון יותר טובה כנלפענ"ד בלי עיון בספר:

שלום וכ"ט לכבוד תלמודי החריף ושנון מוה' שמואל ביק נ"י.

תמול בלילה מסר לי אביך מכתב זה ונפשך בשאלתך אודות גיסך שמכר חמצו והבית שמונח בתוכו החמץ בכסף וגם כתב שטר אמנם בחוה"מ נזכר שלא חתם השטר ואתה אמרת שיחתום אז השטר והוא לא חתם וע"ז כתבת דלדעתיך כיון דהשטר הוא שטר ראיה שוב מועיל אף שחותם עצמו אח"כ נקנה למפרע. הנה לא הבינותי דאם נימא דלא מועיל בכסף לגבי נכרי כמחלוקת הפוסקים מה יועיל שיחתום השטר אח"כ מי יודע אם היה בדעתו למפרע להקנותו וגם אם היה בדעת המוכר להקנות סוף סוף הנכרי לא סמך ע"ז עד שיהיה לו שטר כתוב וחתום וע"כ כל אריכות דברים לא יועילו וגם מ"ש כיון דהיה גם קנין סטימתא בודאי מועיל. הנה לכאורה אדרבא מגרע גרע כיון דכתב שטר גלי דעתיה דבשטר בעי להקנות וכעין דאמרו גלי דעתיה דבנפילה בעי לקנות ועיין מחלוקת הפוסקים בזה בטוש"ע חו"מ סי' רס"ח. אמנם בגוף הדין הנה לא מבעיא אם היה כתב ידו בעצמו ואף שלא חתם כתב ידו בעצמו אף בלי חתימה מועיל לדעת הרבה פוסקים ועיין בחידושי רשב"א בקידושין דף ס"ה ובנימוק"י ביבמות פ"ג גבי וכלן שהיה בהם ספק קידושין ועיין בב"י סי' ק"ל באהע"ז ובב"ש שם. אמנם אף אם נימא דלא מועיל בלי חתימה ובפרט אם אינו ניכר שהוא כתב ידו מכל מקום נראה לפענ"ד דכאן מועיל דהרי באמת הוא עשה כל אשר מוטל עליו לעשות והקנה בכסף ושטר ואף ששכח לחתום שמו הא שכחה מקרי אונס ועיין מג"א סי' ק"ח דשכחה הוה אונס ועיין ווי העמודים לבן השל"ה זלה"ה ואף דמבואר בש"ע סי' תמ"ח דאף שוגג או אונס לא מועיל הנה זה כשלא מכר כלל אף שהיה שוגג או אונס לא מועיל אבל כאן דבאמת מכר וכתב שטר ורק ששכח לחתום שמו בזה אנן סהדי דלא הערים ולא רצה להערים דמה אכפת לו אם הי' חותם בכה"ג בודאי מועיל ובפרט כעת שהוא לאחר פסח שאינו רק קנס וכאן לא שייך קנס וכעין שכתב הש"ך ביו"ד סי' ל"ט לענין בדיקת הריאה ע"ש ומ"ש מעלתו שבמקור חיים כתב דאם לא חתם שמו לא מועיל. אמנם יש לומר דוקא אם לא חתם שם הקונה אבל כל שכתב שם הקונה רק שלא חתם המוכר שמו נראה לפענ"ד דמועיל דהא הנכרי שמחזיק השטר יוכל לתבוע אותו בדיניהם ובדיניהם י"ל שזה מכר לו ונתן לו זדאטיק וזה אם יכפור יצטרך לשבע וא"כ שפיר קנה כנלפענ"ד וליתר שאת יוכל לערב עם רוב חמץ היתר ובודאי מותר כעין מ"ש הפ"י בתשובה ח"א סי' י"ג י"ד ואני הוספתי בזה דלא שייך כאן דין אין מבטלין איסור לכתחלה דכל הטעם הוא כמ"ש התוס' בפסחים דף למ"ד דא"כ כל אחד יבטל את האיסור וכאן לא שייך זאת דהא הי' יכול לעשות בהיתר והרי כתב שטר והי' יכול לחתום שמו ולמה יעשה באיסור וגם חשש הערמה שכתב הירושלמי ולכל הפירושים שפירשו הירושלמי לא שייך כאן דהא כל שיכול לעשות בהיתר והרי חזינן דרצה למכור והקנה בכסף ובשטר בודאי השכחה שחשב שחתם שמו זו הוה אונס גמור ובודאי מותר לאח"פ. אברא דכ"ז שייך כשנזכר לאחר פסח אבל כל שנזכר בתוך הפסח ולא שפך החמץ הוה מזיד גמור ואסור גם לאחר פסח. אך נראה כיון דאתה אמרת לו שיש להתיר החמץ ע"י שיחתום שמו א"כ הוה כשוגג בהוראה וסמך עליך ועיין מג"א סי' שי"ח ס"ק ג'. ועוד נראה להוסיף דאף אם נימא דכתב ידו בלי חתימה אינו מועיל היינו דווקא בשאר דברים כיון דיכול להכחיש ולומר דאינו שלו ונדמה לשלו אבל בחמץ דאנן סהדי דלא ישקר ואדרבא ניחא ליה דימכור חמצו בודאי סגי בדיעבד אף כשלא חתם שמו וגם כשהוא כת"י אחר והוא צוה לו לכתוב ג"כ מועיל בזה ועיין ד"מ אהע"ז סי' קל"א. ויותר ממ"ש כאן הארכתי בזה במקום אחר וע"כ נראה לפענ"ד דודאי מותר בדיעבד ועכ"פ בעירב ברוב היתר בודאי מועיל ודו"ק:

שלום וכ"ט אל כבוד הרב המאור הגדול מעוז ומגדל וכו' מו"ה שמואל נ"י ראב"ד ומו"ץ ב"ק ראוונע:

מכתבו הגיעני תמול ואני יושב פה בקרית חוצות לשאוף רוח צח ולשתות מי מעיין הקשה למעיין ומחוסר ספרים ובכ"ז אמרתי להשיב בקצרה בדבר שאלתו וז"ל בנידון הגט אשר ניתן ב"ק קלעוואן מאיש מלוצקא שגירש את בת ר' גרשון מפה ומקודם הי' פירוד ביניהם כמה שנים ולא יכלו לבא לעמק השוה ובקהלתינו יש שני אנשים אשר הם מלויצקא והמה ריעיו ומיודעיו של המגרש ונגמר בין ר' גרשון ובין חתנו המגרש שיתוועדו בקלעווען ושמה יתפשרו ור' גרשון יביא מפה גם את השני אנשים הנ"ל לקלעווען ושם יהא גמר וכן עשו והאנשים הנ"ל עסקו בזה ולא עלתה בידם שלא יכלו להשוות א"ע ובאו לפני הרב דשם ונתפשרו שר' גרשון יתן לחתנו הנ"ל שמנים רו"כ ויגרשנה וכן עשו וכששאלו המסדר על שם אביו אמר כי שמו זלמן ולתורה שלמה זלמן והרב כתב בהגט זלמן דמתקרי שלמה זלמן וכשנשע המגרש לביתו שלח מביתו אגרת להרב מקלעווען אשר הגט פסול מחמת ששם אביו הי' זלמן זאב ושלח תיכף הרב האגרת לכאן להזהיר אותה שלא תנשא עד ינח לאור משפטה ושלחתי האגרת להרב ד"ק לויצק שיכתוב לו תוכן הדברים היאך הי' אביו נקרא ועולה לתורה וגם התחלתי לחקור בכאן אצל האנשים הנ"ל וגם מקלעווען אם בכיון עשה המגרש זאת ודיבר עמהם קודם הגט שעושה רק בכוונה לקלקלה או אמר להם תיכף אחר נתינת הגט כשקיבל המעות או שלא נודע ממנו שום דבר עד אחר שבא לביתו ואחר החקירה נתברר שאמר לבעל האכסניא תיכף בערב אחר קבלת המעות שהגט הזה פסול ותצטרך גט אחר מפני שאביו הו"ל שמו זלמן וואלף וכן אמר לשני האנשים מפה תיכף אחר הגט ושאלתי אותם אם דיבר עמהם מזה קודם הגט ואמרו שלא דיבר עמהם ולא ידעו מזה כלל רק תיכף אחר הגט אמר להם אך לפי דעתי מפני היראה מר' גרשון אמרו כן כי הוא עשיר ותקיף ומחמת שאחד מהאנשים הנ"ל כבר גירש אשתו ועשה רעה כזאת לזאת היא בדעתינו שבודאי הוא יעץ אותו ודיבר עמהם מקודם. ומהרב דלויצק ששלחתי לחקור שם הי"ל אגרת ותוכן דבריו שבפי כולם היה נקרא זלמן לבד אך שאמו של המגרש אומרת שהיא ועוד כמה אנשים שכבר מתו זה מקרוב הי' קוראין אותו בשני השמות ועלייתו לתורה היאך הי' אביו בעצמו עלה לא יוכל להתברר כי זה זמן רב שמת והמגרש עולה תמיד בן שלמה זלמן רק שהש"ץ אמר שזה מזמן קרוב אמר לו שיקראהו בן זלמן זאב והש"ץ אינו זוכר אם זה הי' קודם הגט או אח"כ. אכן גוף הענין הוא אמת אשר הי' לאביו עוד שם זאב כי הובא לפניו כתב אחד אשר ניתן לאבי המגרש הנ"ל על התחייבות מחמיו וכתוב שם זלמן זאב ועוד כתב צוואה מה שצווה מוה' זלמן הנ"ל קודם מותו והתחלת הכתב הוא אני זלמן וואלף וחתימתו מחמת שלא היה יכול לכתוב כלל אין האותיות נכרות לגמרי רק בהקיום נכתב רק זלמן אך שכמה אנשים אמרו לו כי היה לאביו שם וואלף אך אינן זוכרין כלל אם קראוהו קצת בשני השמות כי רובם וכמעט כולם קראוהו רק זלמן לבד ועלייתו לתורה לא יוכל להתברר כן הוא תוכן הדברים מהמו"ץ מלויצקא. ולפענ"ד הגט פסול. והנה מ"ש מעלתו לצדד בשינוי השם לא ידעתי דמה שקראו שם הנשתקע הא באמת הי' כמה אנשים שקראו אותו זלמן וואלף וגם הוא בעצמו כותב אני הח"מ זלמן וואלף הלזה יקרא נשתקע. וגם מ"ש מעלתו משום גילוי דעתא נכון הוא אך לא מטעמיה דבאמת גילוי דעתא בגיטא לאו מלתא היא ועיין בב"ח ובספר בת עיני להגאון החסיד אבד"ק זלאטשיב האריך הרחיב הדיבור בזה בתשובתו בסוף ספרו ללעברטוב וגם אני הארכתי בזה בתשובה ולא נפניתי כעת כי ספרי אינם תחת ידי. אך לפענ"ד נראה דאף אם נימא דגילוי דעתא בגיטא לאו כלום הוא אף שגילה דעתו קודם נתינת הגט וכתיבתו היינו משום דזה לא הוה רק גילוי דעת בלבד והוה דברים שבלב ול"מ נגד המעשה הגט שעושה אח"כ והנה כבר נודע מ"ש הרשב"א בקידושין דהא דדברים שבלב לא הוה דברים היינו היכא שסותר להמעשה שעושה אבל אם אינו סותר להמעשה אז הוה דברים שבלב דברים ע"ש. ולפ"ז כאן דהגט ששינה השם הוא כחספא בעלמא וא"כ כל שגילה דעתו שמשנה השם והגט יהיה פסול א"כ אין המעשה סותר להדברים שבלב ושאני כל הדברים שבלב שמוזכר בקידושין דף נ' ובכמה מקומות דשם המעשה סותר לדברים שבלב עד"מ שמכר קרקע א"כ המעשה שמכר סותר לדברים שבלב שלו אבל כאן אין המעשה סותר ואדרבא כתב בגט שינוי השם כדי לקיים הגילוי דעת שלו וע"כ נראה לפענ"ד ברור דהגט פסול כנלפענ"ד:

ישאו הרים שלום לדייני ישראל הרבנים המופלגים הנקובים בשמותם הרב המאוה"ג המפורסם וכו' מו"ה דוד נ"י והרב המופלג מו"ה צבי נ"י ולעילא מנהון כבוד יד"נ הרב הגאון הגדול וכו' המפורסם מו"ה מאיר צבי נ"י וויטמאיר האבד"ק סאמביר. יקרתם נמסר לי ע"י הישיש מוהרצ"ה הנ"ל אור ליום ב' שבועות. והנה אם כי אני יושב פה קרית חוצות לשאוף רוח צח ולשתות מי מעיין הקשה למעיין וחסר ספרים עקרים בכ"ז לא יכולתי מלט משא הפצרת מוהרצ"ה הנ"ל לבלי לענות על ריב אשר יש חלול השם בדבר. והנה עברתי על הטו"ת אשר ערכו לפני ועל הכתבים ופסקים כאשר רשמתי הכל אשר לכל בכת"י וחתימתי. והנה טרם יהיה כל שיח מאוד מאד יפלא בעיני והיטב חרה לי על המופלג מו"ה יוסלי מ"ק חירוב אשר אף לו יהי כדבריו איך מלא לבבו לעשות מעשה ולצוות לשכור העסק מחמת שיש לו כח הרשאה מר"מ נגד ר"צ ואם הוא בא בשכרו איך עשה מעשה אולי טעה ואין אדם רואה חוב לעצמו ומה יעשה אח"כ אם יתברר שטעה הכי יוכל להשיב את אשר הוסיף ע"ז חמשה אלפים ר"כ וע"ז אני קורא מ"ש במשלי רש עושה כף רמיה ויד חרוצים תעשיר שאינו דבר והפוכו ופירשתי דהנה העשיר כשעושה כף רמיה יכול להשתכר לעצמו אבל העני כשעושה כף רמיה הוא אין לו מה לשקול והוא מכרו ליד איש חרוץ והוא מתעשר עי"ז וזהו שקובל שלמה בחכמתו רש עושה כף רמיה ויד חרוצים תעשיר היינו שהוא פועל יוצא לשלישי והכף רמיה שהרש עושה היא תעשיר להחרוץ כמו כן אני אומר על ר"י הוא עשה כף רמיה במח"כ ע"י קבלת סך מועט ונתן אצבע בין שיני ר' יצחק משה לשכור העסק והוסיף הוספות גדולות בכל שנה. והנה באמת לא יחרוך רמיה צידו כי ת"ל יש דין בישראל והיטב אשר דברו הרבנים המופלגים והרב הה"ג מוהמצ"ה נ"י ויפה השיגו עליו בטענות נצחיות. אמנם לאשר לא יהי' דברי ריקם אמרתי לכתוב פלפלת כל שהוא. והנה ר"י הנ"ל חגר בעוז מתניו ויתאמץ לעלות במרכבת רבינו משה ז"ל הובא בש"ע סי' קנ"א וסי' ר"ה דמי שהוחזק להיות גזלן א"צ למסירת מודעא וע"ז תמך יסודתו שר"ד הוא גזלן וא"צ למסירת מודעא והנה מקודם אבאר דברי רבינו התמוהים דא"כ היאך קאמר בב"ב דף מ"א ולרב ביבי דמסיים בה משמיה דר"נ קרקע אין לו מעות יש לו מא"ל רב ביבי מימרא הוא ומימרא לר"ה לא ס"ל ולמה לא משני דהוחזק בגזלן שאני וכבר נאמרו בזה דברים רבים. ולפענ"ד נראה דהנה בהא דלקח מסקריקון וחזר ולקח מבעה"ב כתב רשב"ם בדף מ"ז ד"ה לקח דמיירי דלבעה"ב לא נתן דמים דאם נתן דמים גם הסקריקון בעצמם אם הי' קונים מנגזל הי' מועיל כדר"ה ע"ש והנה לרב ביבי מצי מיירי שגם לבעה"ב נתן מעות רק דאמרינן דמיראת הגזלן הוכרח להסכים שהסקריקון הוחזק לגזלן ידוע ולפ"ז ע"ז שפיר קאמר ר"ב דקרקע אין לו אבל מעות יש לו והיינו אף שנתן מעות להבעה"ב וה"א דקנסינן ליה ויפסיד מעותיו בשביל שלקח מסקריקון קמ"ל דמעות יש לו אבל הקרקע אין לו לפי שהי' מוכרח להקנות לו. ובזה שפיר מקשה על ר"ה דלר"ה בתלוה וזבין זביניה זביני וניהו דהסקרוקון הוחזק לגזלן אבל הבעה"ב לא הוחזק בודאי לגזלן רק דאמרינן דשתק מיראת הסקריקון אבל פשיטא שלר"ה בזה אמרינן דהסכים באמת ולא מחמת יראת הגזלן. ובזה מיושב היטב קושית התוס' בב"ב דף מ"ז ד"ה ור"ב שהקשו דהא ר"ב פליג ע"ש ולפמ"ש דהא ר"ב סתם אמר דקרקע אין לו והנה לענין אם לא נתן להבעה"ב רק להגזלן בזה לא פליג ר"ה אבל אם נתן להבעה"ב בזה פליג ר"ה ונמצא שפיר אמר ור"ב מסיים שמשמע שניהם ובאחד פליג ר"ה ובאחד מסכים ודו"ק היטב:

והנה בגוף דברי רבינו מ"ש שהרי הוחזק בגזלן לפענ"ד נראה דסברתו הוא כך דהנה מ"ש ר"ה תלוה וזבין זביניה זביני והיינו מטעם דאמרינן דגמר ומקני. והנה באמת אין זה דבר ברור רק שאנן אמדינן דעתו דכל דמקבל מעות בלי ספק גמר ומקני. ובזה נראה לפענ"ד לפי מה דאמרו בב"מ דף וא"ו גבי ספק מלוה ישינה יש לו עליו וכתבו התוס' דדוקא בספק אמרינן דיש לתלות בספק מלוה ישינה אבל גזלן ודאי כגון כופר בפקדון לא תלינן להכשיר משום ספק מלוה ישינה ע"ש וביאור הדברים דדוקא אם יש ספק שמא הוא חשוד תלינן בספק מלוה ישינה להכשיר אבל כל שהוא ודאי גזלן לא תלינן בספק מלוה ישינה וא"כ גם אנן בדידן מה דתלינן דגמר בלבו להקנות הוא דוקא כל שאינו רק ספק כמו בחמסן דיהיב דמי ולא משמע להו לאנשי שיהיה מקרי גזלן ועיין ב"מ דף ה' ובחו"מ סי' ל"ד דכל שמשמע להו לאנשי דהוא עבירה פסול אבל בחמסן אף דהוא פסול כיון דלא משמע להו לאנשי שוב תלינן דהוא גמר ומקני אבל כל דהוחזק בגזלן לא יצא מגדר גזלן ומה"ת לומר דגמר ומקני וזה ברור כשמש. ובזה הנה מקום אתי ליישב הך דסי' קנ"א ס"ד ששם כתב הרמ"א הדיעה השניה של הרא"ש וכאן סתם כדעת הרמב"ם ועיין סמ"ע וט"ז ונתיבות ולפמ"ש א"ש דבאמת הך דגמר ומקני אינו דבר ברור וכמ"ש ולכך לענין מסירת מודעא כל שהוחזק בגזלן ודאי לא צריך מסירת מודעא וגם הרא"ש אפשר דמודה לזה אבל שם דמיירי לענין חזקה דאדרבא חזקת ג"ש הוא חזקה גמורה רק דבגזלן ל"מ חזקת ג' שנים וא"כ כל שלקח אח"כ בדמים ויש ספק שמא גמר ומקנה בזה חולק הרא"ש והטור וס"ל דהוה חזקה דג' שנים חזקה גמורה ודו"ק היטב. עכ"פ יהיה איך שיהיה הנה באמת לפי דעת הט"ז גם כאן חולק הרא"ש וכוותיה הכריע הרמ"א בסי' קמ"א ואף לדעת הסמ"ע אפשר בנדון דידן ודאי צריך מסירת מודעא ואף את"ל דעיקר כדעת הרמב"ם מ"מ לפמ"ש בעי שיהיה גזלן מבורר אבל בנדון דידן שסירב לעמוד לדין אין זה מקרי גזלן ומלבד כל ההתנצלות שהאריכו הרבנים בתשובה דר"ד לאסור בכלל אף גם יפלא מאוד דאם סירב עצמו לדין מקרי גזלן א"כ בעוה"ר רוב ישראל יהי' נקראים בשם גזלנים ולא ניחא למרייהו דלימא הכי והוחזק בגזלן היינו גזלן ממש דומיא דגוזל את החנית ואני תמה על הרבנים שהוצרכו לראיות דזה לא מקרי גזלן והדברים פשוטים וברורים שזה לא נקרא גזלן וע"כ הדבר פשוט דר"ד זכה בדין ור' יוסיל שהשיא את ר' יצחק משה לשכור לא יפה עשה וע"ז בודאי נאמר אשר לא טוב עשה בעמי' זה הבא בכח והרשאה. והנה ראיתי בדברי הרבנים בתשובתם שהביאו בשם המערער שהקשה בהא דאמרו אגב אונסיה גמר ומקני שהקשה דלמה לו לגמור בלבו דע"ז א"א לאנסו ולגמור בלבו די לו שיגמור בפה אבל לא בלב וכתב דרוצה להשתמש במעות ועי"ז מוכרח לגמור בלב ומזה הוציא דין חדש לנדון דידן ומעלתם יפה דחו דא"כ כל שנותן השטר בלבד ל"מ וזה אינו ויפה כתבו אלא שלכאורה דברי רש"י מורין כן שכתב אגב יסורין ומתן מעות. אך לפענ"ד היה נראה דהנה נסתפקתי היאך הדין בתלוה וזבין דזביניה זבינא היאך הדין אם המאנס רוצה לחזור בו וזה אינו רוצה לחזור אי נימא כיון דעשה שלא כדין במה שאנסו לא יהא חוטא נשכר או לא. ולכאורה נראה דתלוי בהא דנחלקו הפוסקים סי' רכ"ז ס"ד לענין אונאה אי המאנה יכול לחזור בו דלא יהא חוטא נשכר או דאף המאנה יכול לחזור בו. ולפענ"ד נראה דכאן בודאי לא יכול לחזור דהרי זה גמר ומקנה בשביל שקיבל מעות וא"כ איך יוכל לחזור בו הא גמר ומקנה זה החפץ וזה רוצה לקנות המעות ולא דמי לשם דזה שנתאנה בודאי יכול לחזור וממילא גם המאנה יכול לחזור דבודאי מן הסתם היה המתאנה רוצה לחזור ולא הוה מקח אבל כאן כשם שזה תלוהו על החפץ גם זה רצה לקנות המעות דצריך למעות ונגמר המקח ומעתה ע"כ דרצה לגמור בלב המקח בשביל שרצה במעות וא"כ שוב ע"כ מוכרח להקנות בלב שלם דאל"כ דלמא יחזור בו המאנס וזהו דהוסיף רש"י מתן מעות ובש"ס לא אמר רק אגב אונסיה. ולפמ"ש אתי שפיר דאל"כ מי הכריחו לגמור בלב וע"כ מחמת המעות הקנה בלב שלם ובזה ממילא ל"ק קושית התוס' דאל"כ למה לי יקריב ולפמ"ש אתי שפיר דשם דאין כאן מעות רק אונס יסורין הוא דלא גמר בלב והא דבאמת מועיל בקרבן הוא משום דניחא ליה דתהוי ליה כפרה או דמצוה לשמוע דברי חכמים וכמ"ש הרמב"ם בפ"ב מהלכות גירושין דאנן סהדי דנתרצה בלב שלם כל דהוה מצוה. אברא דלפ"ז צריך ביאור דא"כ מה מקשה הש"ס מגט והא שם לא הוה רק יסורים בלבד. ודלמא לא גמר ומגרש בלב שלם וכפי הנראה מרש"י שהרגיש בזה וכתב דכל דלא מפסיד מידי בודאי גמר בלב שלם ע"ש. אבל לפמ"ש יש לומר דדוקא בשביל שצריך להמעות גמר ומקנה. וע"כ נראה דרש"י כיון כוונה עמוקה דבאמת זה נהנה וזה לא חסר קי"ל דכופין על מדת סדום וא"כ לכאורה בתלוה וזבין כל שנותן לו מעות מקרי זה נהנה וזה לא חסר. אך זה אינו דשם לא חסר כלל וכאן באמת זה רוצה בגוף החפץ רק שהוא מכריחו למכור לו א"כ עכ"פ חסר מקרי רק דמוכרח להקנות לו עכ"פ כל שזה מאנסו אמרינן דע"י יסורים ונותן לו מעות דלא מפסיד מידי בזה בודאי גמר להקנות לו כיון דע"כ זה מכריחו ומוכרח לעשות בודאי גמר ומקנה בלב שלם וכל כה"ג מקרי זה נהנה וזה לא חסר ואף דבאמת חסר שרוצה בגוף החפץ כל שעכ"פ גוף החפץ מוכרח למכור ע"י יסורין וזה עכ"פ אינו מפסיד מכיסו זה מקרי זה נהנה וזה לא חסר וגמר ומקנה בלב שלם. ובזה אתי שפיר כל הסוגיא לפירוש רש"י. ועכ"פ יהי' איך שיהי' מיושב קושית המערער בטוב וע"כ נראה ברור דהדין עם ר"ד כמ"ש הרבנים בתשובותיהם ובפרטות הרב הגאון מוהרצ"ה בתשובתו האריך הרחיב הדיבור ולולא כי אני עוסק ברפואות וגם חסרון הספרים הייתי מאריך הדיבור אבל הדין דין אמת כמ"ש מעלתם ולא הניחו מקום ללון על דבריהם הנאמרים באמת ויוסף איננו צודק בדבריו ומאוד חרה אפי כי גם אותי הטעה בדבריו וכתבתי לו לפי דבריו לפי שאמר לי שהוא דיין אבל כעת אני רואה שהוא הדיין והוא המסית להרב המאוה"ג מחירוב אשר ידעתיו לאיש ירא אלקים ולפענ"ד ראוי שיחזור בו. והנה עוד לאלקים מילין במ"ש רשב"ם דאונס יסורין ומתן מעות ובש"ס לא מוזכר רק אגב אונסיה. ולפענ"ד נראה דהנה המערער הקשה למה לו לגמור בלבו ע"ז לא יוכל לאנסו. ולפענ"ד נראה דהנה באמת מחמת יסורין הוכרח לתת החפץ למי שרוצה לתלותו וא"כ כל שנותן לו מעות הרי הוא מתחסד עמו ונותן לו מעות והרי יכול לתלותו ולקחת בחזקה בלי מעות ולכך מה שנותן לו מעות או שטר על המעות וכדומה זה מקרי וויתור נגדו ולכך אף הוא מתרצה בלב שלם להקנות לו בלב שלם וז"ב בכוונת הרשב"ם דהיסורים ומתן מעות שניהם גם יחד גורמים ההקנאה בלב שלם. איברא דלפ"ז קשה מה מקשה מגט מעושה הא שם לא הי' מעות וצריך לומר דכל שזה אינו מפסיד דהגט יש בו שתי ענינים להתיר הקשר מה שנאסרה לאחרים וגם שאינה אשתו וא"כ כל ששונאתו ואין לו שום ענין ממנה מה שמתיר לאחרים למה לא יגמור בלב שלם כיון שאין לו חפץ ושאני תלוה וזבין דרוצה שיהי' החפץ שלו וזה אנסו ולכך בעינן שניהם יסורים ומתן מעות אבל גט מה אכפת ליה במה שמתירה לאחרים כל שאין לו חפץ בה דהיא שונאתו בלא"ה וכן בסקריקון מה נ"מ לבעה"ב במה שזה לקח מסריקון הא בין כך ובין כך לא יהי' שלו ויהי' ביד סקריקון לכך גמר ומקנה למי שלקח מן הסקריקון וז"ב. אברא דלפ"ז צריך ביאור במ"ש הרמב"ם דאם הוחזק להיות גזלן אף שלקח אח"כ בדמים אמרינן דאין צריך מסירת מודעא כלל ולא גמר והקנה והרי אדרבא כל שכבר לקח ממנו בחזקה מהראוי לומר דמה שנותן לו דמים והוה כמוותר אצלו בזה דהרי כבר לקח מידו ולמה לא יועיל ומהראוי לומר דגמר ומקנה. אמנם נראה דכיון דבעי תרוייהו יסורים ומתן מעות כמ"ש הרשב"ם א"כ כעת שכבר לקח ממנו ואינו מיסרהו עוד ולא נשאר רק מתן מעות סובר הרמב"ם דלמה יגמור בלב והיסורים כבר חלפו והלכו שהרי הוא בידו כבר וז"ב לדעתי. ובזה יש ליישב מה דהקשו מהא דאמרו דר"ב פליג אדר"ה ולשיטת הרמב"ם יש לומר דלא פליגי. ולפמ"ש אתי שפיר דשם דלקח מהסקריקון ואח"כ מבעה"ב א"כ למה לא יגמור להקנותו בלב שלם אחרי שלבעה"ב אין חפץ בו שבין כך ובין כך ישאר ביד הסקריקון וא"כ מה מפסיד בזה ושפיר יש לומר דגמר ומקנה כנלפענ"ד ועכ"פ הדין דין אמת וכמ"ש:

שלום וכ"ט לש"ב הרב המאה"ג מעוז ומגדול מוה' נתן נ"י ראב"ד ומ"ץ ד"ק טאמשוב.

מכתבו הגיעני תמול בש"ק עם הרבה מכתבים הנחוצים ונתתי למע"ל משפט הקדומה אמנם בלי פלפול ע"ד ס"ת שנמצא בשם אלוקיך נדבק יוד ל"ק ונשאר אפס קצה היוד וניכר היוד עדיין לתינוק דל"ח ול"ט עבור הקוץ ותג שמאלי והדבוק נראה כמו שחרות מפחם שנפל מן נר והעביר אחד הדבוק בידו ואמר שעשה בקלות מאד באשר שנראה לו בבירור שבא מפחם הנר ובהסרת הדבוק נשאר שחרות מעט כמו כתם שחור מעט והאריך מעכ"ת בפלפול וסברא ויפה פלפל אבל לדינא הס"ת כשר ולא מיקרי ח"ת ויעיין בחיבורי יד שאול סי' ער"ו וימצא הדבר בזה. גם בגוף הדין של הרמ"א בשם הר"י אכסנדרי וכאן עדיף מיני' ואין להאריך שהס"ת כשרה ומפני כי הוא עיו"ט ועלי עוד לכתוב ענינים בענין גט ע"כ אקצר וד' שנותיו יאריך כנפשו ונפש ש"ב הדו"ש באהבה ויקבל חג הבע"ל בשמחה:

שלום וכ"ט אל כבוד הרב החריף השנון מו"ה שלום מרדכי נ"י כעת אבד"ק פאטיק:

מכתבו הגיעני והנה אני טרוד מאוד והב"ד הביאה כמה מכתבים ואמרתי לרשום בקצרה במה שהבאת במקום שבעלי תשובה עומדים ומפלפלים אי עסקא דהיינו פלגא מלוה ופלגא פקדון אי בכור נוטל פי שנים. הנה לפענ"ד יש חילוק בין אם באמת הי' עיסקא עד"מ שנעשו שותפים בעסק אחד אז אף שיכול להחליף אותה אבל עיקרו הוא בא מהפרגמטיא הלז ובזה נקרא מוחזק אבל שטרי עסקות שלנו שנעשה עצה"ע אבל אינו מיוחד להיות עושה בהם עסק מיוחד והלוה יכול לעשות מה שירצה וגם למשתי בי' שכרא אז אף החלק פקדון אינו נקרא מוחזק וז"ב. ובזה מיושב שלא יסתרו דברי הרדב"ז בח"ג סי' תקס"ד ובחלק שלשה מאות תשובות סי' רי"ד וזקני בשו"ת פ"י ח"ב חלק חו"מ סי' ק"ד הרגיש קצת בזה אבל גם הוא לא סיים הדבר ועיין רש"י קידושין דף מ"ז שכתב מלוה להוצאה ניתנה דפירש שרשאי להוציאה בהוצאה ואינו מחוייב להעמידה בעיסקא והיינו כמ"ש דאף שהוא ע"ד עיסקא מכל מקום להוצאה נתנה ויכול לעשות מה שירצה ועיין קצוה"ח סי' ס"ז ס"ק ב' מה שדייק מדברי רש"י הלז וכבר קדמו במח"א בהגהותיו על הרדב"ז. ולפמ"ש הדבר מבואר עכ"פ בנדון דידן ודאי נקרא ראוי ול"מ המכירה בכסף. אך בגוף הדין לפענ"ד יפה הרגיש מעלתו דלמ"ד דקנה הכל גם כאן קנה ובזה יישב דברי התוס' בב"מ דף ע' ולפמ"ש לא צריך לזה דבעיסקא גמור ודאי דמקרי מוחזק ולא נקרא דבר שאינו ברשותו. אך לפענ"ד נראה דכ"ע מודים בזה דע"כ לא נחלקו בקני את וחמור או במעות עם שאר דברים דוקא בדברים נפרדים אבל כאן ששניהם ביחד ואינו מבורר מה חלק הפקדון ומהחלק המלוה וכיון שחלק הפקדון נקנה באג"ק וכסף ה"ה חלק המלוה. אך לפמ"ש גם חלק הפקדון נקרא א"ב. אמנם נראה דבר חדש לפמ"ש הח"ץ ז"ל בתשובה דמועיל במטבע קנין אודייתא אף שהוא שקר א"כ כאן כיון שחלק הפקדון נקנה בכסף ואג"ק עכ"פ הודה שהשטר הוא של הלוקח ושוב מועיל דזהו גופא אודייתא ובשלמא אם כלו מלוה ל"מ קנין אג"ק שהרי לא גלה דעתו מתורת אודייתא רק מתורת קנין ובזה כ"ע מודים דל"מ ועיין בסי' רס"ח בחו"מ וכאן כ"ע מודים אבל כיון שחלק הפקדון נקנה אג"ק ממילא מועיל לענין חלק המלוה ג"כ מתורת אודייתא ואף שכתבתי שכאן גם חלק הפקדון הוה א"ב מכל מקום אדרבא כיון שלא הי' אפשר עכ"פ הקנין אג"ק מורה שהודה ששייך לזה הלוקח ומועיל מתורת הודאה ומה שלא הקנה בתורת הודאה אפשר מפני שלא ברור שחלק הפקדון יהי' ג"כ כמלוה לכך הקנה בתורת אג"ק וכמ"ש ודו"ק. ומ"ש ע"ד הלב"ש גם אני הארכתי בזה לדחות דברי הלב"ש:

אל כבוד הרב החריף המופלג בתורה מוה' יהושע נ"י ב"ק טולטשין במדינת רוסלאנד.

מכתבו נמסר לי היום ואני אחוז בסבך הטרדות ובכ"ז כיון שדבר נחוץ ארשום לדינא. הנה בשאלה הראשונה בשינה שם אביה של המתגרשת הנה הביא דברי עבוה"ג שמכשיר בזה ואף שהצ"ץ והכנסת יחזקאל האריכו להשיג בזה כבר כתבתי בהרבה תשובות שמצאתי לגאון קדמון בעל העיטור ז"ל הובא בגט פשוט סי' קכ"ט ס"ק מ"ג וגם בדברי הרא"ש נסתפק שם בזה ע"ש ועיין בפסקי מהרא"י סי' קל"ח וסי' קצ"ז דנראות קצת סותרות זה את זה בענין שינוי והאריך בזה בשו"ת מהראנ"ח ח"א סי' י"א ועכ"פ בשעת הדחק כמו זה שהמומר הלך למרחוק בודאי כשר הגט אף שנשתנה וכ"ש שלא נשתנה לגמרי ששם יעקב נכתב כמו שנקרא ורק שהוסיף שם יחזקאל והעולם אינם מרגישים כ"כ דהוא נקרא יחזקאלס ונראה כאלו נקרא חזקאל וע"כ לפענ"ד הגט כשר בדיעבד. ומ"ש לענין תיקון עירובי העיר ע"י דלתות אי סגי כשראויות לנעול או בעי דוקא ננעלות ממש הנה מ"ש בשם משכנות יעקב וספר עומק הלכה אינם תחת ידי אמנם בשו"ת ש"ב הגאון בעל בית אפרים הוא האריך הרחיב הדבור בזה. והנה אף שהלכה כדברי המיקל בעירוב והי' סגי בראויות לנעול מכל מקום עכ"פ ראויות לנעול בעינן והרי כאן אי אפשר לנעול אפילו שעה אחת כי העכו"ם לא יניחו אותו לנעול והרי הוא דרך מעבר לרבים וכאן ודאי אתו רבים ומבטלי מחיצתא ובפרט שיש כמה פרצות חוץ לעיר הרחבים ט"ז אמה והולכת כן חוץ לעיר עד מעבר השני ע"כ קשה לסמוך בזה על דלתות כיון שאינן אפילו ראויות לנעול ולא סגי במה שיכול לנעול כל שאינו רשאי לנעול וכעין דאמרו יכול אתה אבל אינו רשאי כנלפענ"ד:

א אשר שאלוני השו"ב המופלגים דפה יצ"ו הנה בנדון סרכא שלא כסדרן הצריכה מיעוך ותחתיה יש כמו נצרר הדם קודם נפיחה וכשנופחין הריאה הלך הנצרר הנ"ל והי' כלא הי' הנה תליא במחלוקת התוס' ורש"י דהנה איתא בגמרא פלוגתא אי מדמין ריאה לשמנה שרצים ומסיים בגמרא אלא ל"ש ופירש"י ל"ש וכשרה דק"ל אדומה כשרה מדר' נתן ותוס' מפרשים ל"ש וטריפה ומה שאמרינן לקמן אדומה כשירה מדר' נתן היינו שמתלבנית ע"י נפיחה והרא"ש לא רצה לפרש כן כהתוס' כי כל מידי בריאה כשהיא נפיחה משערין ע"כ פירש הרא"ש כר' אפרים דכאן מיירי כשיש מכה בדופן כנגד המראה ולפי פירוש הרא"ש יכולין להכשיר בכאן כי כשמתלבנית ע"י נפיחה אין עליה שום ריעותא: ב ובנידון סרכא קצרה מבשר הריאה עד שהבשר תחתיו מקמט דעתי לפסוק כהנוב"י להכשיר באם עדיין מקמיט אחר הסרת סרכא ודוקא בקמט מחמת חולי מצטרף לת"ר אבל בקמט מברייתא אינו מצטרף לת"ר: ג ובנדון נחלק בדרי האוני שאינה נחלק לשנים ברחבה ויוצאת ממנה סרכא שלא כסדרן אפילו מחלק הקטן לא הוי תר"ל ומהני מיעוך: ד ובנידון בשר בלוי שיש תחתיה ריעותא כגון נגלד פורתא וכדומה פסקינן כהט"ז דלא מטריף רק כשיש תחתיה ריעותא המטריף דאין בשר בלוי ריעותא להצטרף לתר"ל לדעתו רק באם יש בשר בלוי כגון בשר שהרופא גררו בודאי ריעותא גמורה מקרי להצטרף לת"ר: ה ובנידון קרום חדש על הריאה צריך לקלפו ולנפחו ואם לא יוכלו לקלפו בנחת וקלפו בחוזק ומחמת הקליפה נפתחו הקרומים דעתי להכשיר: ו ובנידון נחלק בעבי' כגון הארוכה ועבה שנחלק הר שלה מסכים אני להכשיר כפי המנהג מקדם בכאן:

והנה בשנת תרכ"ד ב' שמות ח"י טבת הי' שאלה יתרת מקמא וסירכא מינה ובה והכשרתי ואף דהתב"ש כתב בסי' ל"ז ס"ה דבועה על יתרת בדרי דאונא דטריפה כיון דרבא סבר להטריף חשוב ריעותא. אמנם באמת הלב"ש חולק עליו והביא ראיה מחסרון בפנים דל"מ ריעותא ואף דבמ"ע כללי תר"ל אות ג' מבואר כהתב"ש הנה לפענ"ד נראה דאף אם נימא דחסרון בפנים הוה ריעותא וכמ"ש בתב"ש סי' ל"ו ס"ק מ"ה מכל מקום זה דוקא שם דאף דאנן מכשירין אבל ריעותא מיהא הוה דהרי חסר לפנינו רק דלא חשיב חסרון בפנים וא"כ מידי ריעותא לא נפיק אבל כאן יתרת מקמא דלמאן דמכשיר הוא משום דקים להו לחז"ל שכן נמצא בבהמות וכמ"ש הש"ך סי' י"ז וכל הני חווי ברייתא הכי אית להו א"כ למאן דמכשיר אין כאן ריעותא כלל וא"כ לא שייך תר"ל כנלפענ"ד ועכ"פ ביתרת בדרי נראה לפע"ד ברור דבזה בודאי לא חשיב תר"ל וכמ"ש וצ"ע בכ"ז מיהו בעובדא דידי לא הוה ריעותא דסרכא מינה ובה לא מקרי ריעותא:

שלום וכ"ט אל כבוד הרב הגאון וכו' מו"ה אלי' נ"י אבד"ק דראהביטש:

יקרתו הגיעני תמול והנה בדבר שאלתו אשר זה כמה שנים איש אחד משם ושמו אליעזר בן עקיבא נשא אשה מכפר הסמוך לשם והי' איש הנ"ל חלים בבריאותו בשעת החתונה וגם לאחר החתונה כמה שנים והי' יודע בטיב מו"מ וגם ללמוד גמרא ומעט פוסק וזה איזה שנים יצא עליו קצף מאת השם ונשתגע האיש הנ"ל ר"ל ומתחלה הי' מרה שחורה ואחר זה יצא מדעתו מכל וכל ושגעון שלו הי' שיצא יחידי בלילה והי' בורח מביתו וגם שהי' מקבץ אבנים הרבה מאשפתות ונתן לתוך חיקו וגם בלילה לא רצה לשכב על שום משכב וגם לא רצה להתפלל ולהניח תפילין וגם עשה לעצמו צלמים ר"ל וזה לערך שנה אשר היקל לו מעט מחליו הנ"ל וישן בלילה על משכב כשאר אנשים גם מביט לפעמים באיזה ספר אבל לא עזב הרבה דברים מקדם וגם עתה אינו רוצה להתפלל ואינו נוטל ידים לא בשחרית ולא לאכילה גם לוקט לפעמים אבנים מן השוק ומניחם תוך חיקו אבל מאותן שלשה דברים המנויים בש"ס חגיגה היינו מקרע כסותו ולן בבהק"ב ויוצא יחידי בלילה הנהו דברים לית ביה כעת אבל חוץ משגענות שלו אשר הוא נוהג בהם יודע בטיב לדבר עם האנשים כאחד הבריאים בלשון צחות ולא שום שטות בשעה שמדבר עם האנשים והנה אשתו הנ"ל היא מיללת ודופקת על ביתי יום יום אשר זה יותר משמנה שנים שהיא עגונה חיה גם אמרה בפירוש שאם לא נתיר לה גט פטורין מבעלה הנ"ל תהא מופקרת ואביה וכל משפחתה יראים מאוד מזה כי המה אנשים כשרים והאשה הנ"ל היא רכה בשנים וגם כעת האנשים מרננים אחריה והנה שני הדרכים הן להיתר והן לאיסור הם קשים עלי כגידין לכן אמרתי אציע הדברים לפני כבוד הדרת גאונו. הנה מעלתו לא ראה שכבר דברו בזה גדולי עולם ונתחבר בזה חיבור יקר ונקרא בשם אור הישר שמה נקבצו כל דברי מעלתו ונוסף עליהם כהמה וכהמה ולבאר הדברים תקצר היריעה וכבר כתבתי בזה בתשובה אחת ל"ק האראדענקא ולא עת האסף בזה. אמנם כעת עיינתי והנה כבר נודע מ"ש הב"י בסי' קכ"א המחלוקת הגדול דר"ש ודעימיה סוברים דאינו נקרא שוטה רק אותן ג' דברים המנויים בריש חגיגה דף ג' ע"ב ודעת הרמב"ם בפ"ט מהלכות עדות השוטה פסול לעדות לפי שאינו בן מצות ולא שוטה שהוא מהלך ערום ומשבר כלים וזורק אבנים לבד אלא כל מי שנטרפה דעתו ונמצאת דעתו משובשת בדבר מן הדברים אעפ"י שהוא מדבר ושואל כענין בשאר דברים הרי זה פסול ע"ש והנה מלבד דלא נודע מקור דברי רבינו וכבר דברו בזה בב"י וכ"מ וכל גדולי עולם אף גם דלא נודע למה לא הביא הרמב"ם דברי הש"ס חגיגה ובירושלמי תרומות פ"ק שהביאו השלשה דברים ומחלוקת ר"ה ור' יוחנן והוא לא הזכיר כלל מזה ואין דרכו של רבינו להשמיט ובכ"ז לא השיבו הגאונים כלום. ולפענ"ד אומר אני באימה וביראה שלדעתי השמיט הרמב"ם זאת דהנה מה דאמרו הלן בבה"ק והיוצא יחידי בלילה ואמרו שם לעולם דעביד דרך שטות והלן בבה"ק אימור כדי שתשרה עליו רוח טומאה והיוצא יחידי בלילה אימור גנדריפס אחזיה ועיין ברש"י שני פירושים והנה הרמב"ם השמיט הא דאמרו בגיטין דף ס"ו אימור שד הוא ומשני דחזי בבואה וכו' והרמב"ם השמיט כל זאת והה"מ והכ"מ ובב"י סי' ק"כ האריכו ע"ד השמטה גם הרשב"א בתשובותיו ח"א סי' תי"ג תפסו בזה אבל האמת יורה דרכו שהרמב"ם הלך לשיטתו דלא האמין בשדים ובכל אלה אמנם יראתו קודמת לחכמתו ולא רצה לומר שאינו מאמין בזה וע"כ תפס לו עיקר כדברי ר' ישמעאל ע"ש בש"ס וכן הרי"ף לא הביא כ"ז והנה גם כאן הוא לא חשב דברים אלו שיהי' במציאות וע"כ השמיט זאת ולא רצה להביא ותפש בפשיטות שוטה מה שהוא לפי היקש השכלי וע"כ כתב ששוטה הוא מי שנטרף דעתו באחד מהדברים ודעתו משובשת שזה מצד היקש השכלי. והנה מ"ש רבינו דהשוטה פסול לעדות לפי שאינו בן מצות הנה הלח"מ תמה דלמה צריך לטעם זה ת"ל שאינו בן דיעה ע"ש. ובאמת אני מוסיף לתמוה דשוטה בני מצות ניהו והגדולים מוזהרים עליהם כמ"ש בשו"ת מהרי"ל סי' קצ"ו ועיין תב"ש סי' א' ס"ק י"ט שהחזיק בזה. ובאמת שכן נראה מהש"ס ריש פרק מי שהחשיך ועיין בב"ש סי' רס"ו ועכ"פ חרש ושוטה בני מצות נינהו והרמב"ם כתב להיפוך דאינו בן מצות. וע"כ נראה דבאמת מצד שאינם בני דיעה אם הי' ב"ד מלמדם ומזהירם הוה כקטן עומד ע"ג ומזהירם ואז הי' כשרים וא"כ אפשר דמטעם דלאו בני דיעה הי' כשרים אך באמת זה אינו דהא עכ"פ בשעת ראיית העדות הי' פסול. אך נראה דמטעם דלאו בני דיעה הי' עכ"פ העדים כשרים שנצטרפו עמו לא הי' פסולים מטעם נמצא אחד מהם קרוב או פסול דהא אינו פסול בעצם רק מטעם דאינו בן דיעה וא"כ עכ"פ לא מפסל לאחריני אבל מטעם שאינו בן מצות הוה פסול בעצם ופוסל אחרים גם כן. אמנם אכתי קשה היכן מצינו דאינו בן מצות והרי הוא בר מצות וכמ"ש המהרי"ל הנ"ל והביא ראיה ברורה דאי כבהמה נחשב למה כשר שחיטתו כשאחרים עומדין ע"ג ומזהירו וע"כ דבן מצות הוא רק שחסר דעתו וכל שאחד עומד ע"ג ומזהירו הרי הוא כשר וא"כ דברי הרמב"ם תמוהים. אמנם נראה באמת לאו בן מצות הוא דהתורה פטרה אותם מכל מצות וכמו דפטר להו מראייה ומכל מצות האמורות בתורה. ובאמת צריך ביאור אמאי כתב המהרי"ל דהן בר מצות. אמנם הכוונה לפענ"ד כיון דהשוטה יכול להיות דיתפקח וישתפה אח"כ א"כ בר מצות הוא לכשישתפה ואינו יוצא מגדר בר מצות רק שכעת הוא פטור שאינו בן דיעה ולפ"ז זהו לכל מצות אבל מצות עדות כיון דבעת ראותו העדות לא הוה בן דיעה ואינו בן מצות מה בכך שיוכל לבא לידי מצות מכל מקום הוה פסול בשעת ראיה וכ"ש אם בשעת הגדה ג"כ אינו בן דיעה מה יועיל מה שיוכל לבא לכלל דעה מכל מקום הרי תחלתו בפסול פסול ואף דבד"מ כל שהיה קרוב ונתרחק כשר היינו משום שאינו אותו האיש שהיה מקודם אבל מה שפסול מחמת שלא היה בן דיעה בשעת ראייה בודאי פסול וז"ב כשמש ודברי הרמב"ם נכונים. ובזה נראה לפענ"ד מה דהרמב"ם לא כתב רק לענין עדות משום דבעדות הוא דפסול דאינו בן דיעה בשעת הגדה ובעת ראיה ודו"ק כי הם דברים חדשים. והנה מעלתו הביא דברי המהרי"ט חלק אהע"ז סי' ט"ז דהביא ראיה דכל דמסברי ליה וסבר לא הוה בכלל שוטה מהא דאמר רבא בב"ב דף קנ"ה דמסברי ליה וסבר הוה זביניה זבינא והביא דברי התורת גיטין סי' קכ"א שכתב דמשם משמע להיפך דהא אמר שם והאי דהוה שדי קשייתא חוצפה יתירה והרי דאי לא הוה תלי בחוצפה יתירה לא הוה ראיה ממה דמסברי ליה וסבר וע"ז כתב מעלתו לדחות דשם דהוה פחות מבן עשרים ולכך צריך לתלות בחוצפה יתירה. והנה לכאורה צדקו דבריו אך לפ"ז קשה הא הר"ש והריב"ש בתשובה הובא ביתה יוסף סי' קס"א מביאין ראיה מהך דב"ב דאמרו האי משום דחזי ביה שטותא יתירתא והרי שם היה תוך זמן וא"כ לכך גם בדבר אחד נמי סגי. אמנם באמת הדבר נכון דשם אמרו ולא היא התם משום שטותא יתירתא והיינו דלעולם תוך זמן כלאחר זמן ורק משום שטותא יתירתא וא"כ שפיר הוכיחו משם דסגי בדבר אחד אבל בפחות מבן עשרים והיינו דעוד חסר לו ולא היה אף תוך זמן שפיר היה צריך לתלות בחוצפא יתירתא דאל"כ לא היה מועיל אף דמסברי ליה וסבר. שוב ראיתי בתבואת שור סי' א' שכתב בס"ק מ"ה ראיה דסגי בפ"א ולא בעינן דיתחזק בתלתא זימני מהך דאמר רבא בהך דשדי קשייתא דזביניה לאו זביני אף שלא היה רק פעם אחת וע"ז כתב דא"ל משום דהיה תוך זמנו דזה אינו דעכ"פ הפוסקים בב"י סי' קכ"א מביאין ראיה מהך דקמייתא דחזו שטותא יתירתא ולפמ"ש אין ראיה דשם דאמרינן ולא היא א"כ ס"ל דתוך זמן כלאחר זמן שפיר אין לדחות משום דהוה תוך זמן אבל כאן נתבאר דהיה פחות מבן עשרים והיינו שלא הגיע אף לתחלת שנת עשרים ואף אם נדחוק דפחות מבן עשרים היינו שהוא בתוך עשרים ותוך זמן כלפני זמן אך כיון דאמרו שם דרבא לאו בפירוש אתמר רק מכלל' אתמר ודחי שם דלא היא א"כ לית ראיה דיש לומר דתוך זמן כלאחר זמן ס"ל לרבא ולכך הצריך רבא למתלא משום חוצפא יתירתא. ובאמת המעיין בנדה דף מ"ה ימצא דרבא ס"ל תוך זמן כלאחר זמן ע"ש. שוב ראיתי דדברי התב"ש תמוהין דמ"ש בהך דשדי קשייתא דיש לומר משום דהוה תוך זמנו דהרי שם היה פחות מבן עשרים והרי רבא ס"ל בדף קנ"ה ע"א שם דבבן י"ח שנה סגי. אברא דקשה למה לא הביא התב"ש ראיה מהך דלעיל מיניה דחזו ביה שטותא יתירתא דשם קאי בתוך זמן לכל מר כדאית ליה וא"כ כל דחזו ביה שטותא יתירתא פ"א סגי. מיהו באמת אין משם ראיה דשם כיון דלא ס"ל דתוך זמן כלפני זמן א"כ שפיר סגי בפ"א וכמ"ש. ובלא"ה נראה דאין ראיה דחזו שטותא יתירתא משום דשם הוה כמאבד מה שנותנים לו יש לומר דזה באמת הוה שטותא יתירתא וכבר כתבו הפוסקים וכן משמע בחגיגה שם דמאבד מה שנותנים לו בודאי גרע יותר משאר דברים המנויים שם וא"כ אפשר דבזה סגי בפ"א וע"כ דברי התב"ש תמוהים ומעתה שוב דברי המהרי"ט דחויים וכמ"ש התורת גיטין ואין לדחות כמ"ש מעלתו דהוה תוך זמנו דהא פחות מבן עשרים היה והרי רבא ס"ל דבן י"ח סגי וגם גוף הדברים לומר דתוך זמנו מסייע להשטות לא נהירא לפענ"ד דבאמת כל דלא מקרי שוטה בחד זימנא מה בכך דבעינן בן עשרים הא זה לאו מחמת שטות הוא רק דלא נתיישב עוד בהוויות עולם ולבו נוטה אחר המעות וכמ"ש הרמב"ם פכ"ט מהלכות מכירה וא"כ שוב כל דלא הוה שוטה בפ"א אטו משום דהוא בנכסי אביו מחשב לשוטה בשביל זה והרי בנכסיו יכול למכור ורק תקנה תקנו שלא ימכור פחות מבן עשרים וגם בספר אור הישר נמצא שם תשובת הגאון בעל זכרון יוסף שהביא דברי המהרי"ט ודחה דאין ראיה ממהרי"ט דהוא לא אמר רק גבי חליצה שוב ראיתי דברי התוס' ד"ה אתמר ולפי הגירסא ישינה נדחה כל דברי המהרי"ט דמסברי ליה וסבר אינו ראיה לחשבו כחכם בשביל זה כמ"ש שם ע"ש ועיין בתשובות זכרון יוסף שבאור הישר שם ויש להאריך בכ"ז אבל לדינא בודאי אין לקיים דברי המהרי"ט הנ"ל ודו"ק:

שלום להחריף ושנון מוה' דוב טעבלי קאצינעלינבאגין נ"י מ"ק יאנישק ברוסיא.

מכתבו הגיעני מגלה עפה ואני עמוס הטרדות בדבר אשר חידש על מ"ש הר"ן הובא בש"ע או"ח סי' תקי"ז בנכרים שהביאו בצים דלא סמכינן על הרוב דהוה דבר שיש לו מתירין וע"ז כתב מעלתו כיון דהביצים גם בחול יש לחוש שמא בנבלה וטריפה רק דסמכינן על הרוב וא"כ אין המתיר עתיד לבא גם אח"כ בחול רק מכח רוב ושוב לא שייך דבר שיש לו מתירין דלא שייך עד שתאכלנו באיסור דגם למחר צריכין לבא מצד רוב והאריך בדברי הצ"ץ באם יש שני איסורים אחד הוה דבר שיש לו מתירין והשני לא יש לו מתירין אי שייך דבר שיש לו מתירין יע"ש וכאן כ"ע גזרו והאריך בזה. הנה במחכ"ת דבר זר הוא דבאמת המתיר עתיד לבא בחול דאזלינן בתר רובא ולא שייך לומר דגם בחול צריכין לסמוך על הרוב א"כ גם בשבת נסמוך על הרוב אבל זה אינו דהרי אמרו בחולין דף י"א דאף לר"מ דחייש למיעוטא מכל מקום בדבר דאי אפשר מודה דאזלינן בתר רובא. א"כ בשלמא לענין שנחוש דלמא הביצה מנבלה וטריפה דא"א בזה שפיר אזלינן בתר רובא אבל בזה דשמא היום נולדו למה לנו ללכת בתר הרוב והא אפשר לאכול בחול ושפיר הוה דבר שיש לו מתירין ובלא"ה מה מדמה רוב בתולדה לרוב שבא במקרה וכעין זה כתב הרשב"א בחידושיו לחולין דף ט' דיש חילוק לענין דבר הבא בתולדה לדבר הבא במקרה ע"ש וה"ה לענין רוב דהביצה הרוב שהיא אינה מטריפה ונבילה זהו רובא דעלמא הבא בטבע התולדה דרוב אינן טריפות אבל כאן בא הרוב במקרה ובזה לא סמכינן על הרוב והוה דבר שיש לו מתירין וע"כ דברי הר"ן נכונים ועיין שב שמעתא שמעתא א' פ"ד גם מ"ש דהדבר תלוי אי הולכין בפ"נ אחר הרוב דאם גם בפ"נ הולכין אחר הרוב אף דהרבה ספיקות בפ"נ מותר ואפ"ה אזלינן בתר הרוב אלמא דהוה כודאי וא"כ גם בדבר שיש לו מתירין אזלינן בתר הרוב והוה כודאי הנה זה ודאי אינו דהרי רוב בכ"מ דאזלינן בתרא אפ"ה כל דיש לברר מחויב לברר א"כ בדבר שיש לו מתירין כל דיכול להמתין על אחר יו"ט הוה כמו דאפשר לברר ואף דבפ"נ הולכין אחר הרוב היינו משום דאי אפשר לברר ומיהו יש לומר דשאני כל רוב דעלמא דאינו רק ספק רק דהתורה אמרה ללכת בתר רוב וכמ"ש בשיטה מקובצת בב"מ גבי עשירי ודאי יעו"ש בסוגיא דתקפו כהן אבל בפ"נ ע"כ דהוה כודאי אבל זה אינו דהרי לשיטת הר"ש מפסליזא באמת קשה למה אזלינן בפ"נ בתר רוב דהרי רוב אינו ודאי וע"כ כיון שהתורה התירה ללכת בכל איסורין בתר רובא גם לענין פ"נ כן וא"כ כל דיש לברר ודאי צריך לברר וא"כ דבר של"מ הוה כמו דיכול לברר ולכך מחמרינן בדבר שיש לו מתירין וזה דבר חדש בטעם דבר שיש לו מתירין דיכול לברר ובזה ניחא מ"ש הרשב"א דבאם אין המתיר עתיד לבא בודאי לא שייך דבר שיש לו מתירין והיינו כיון דאינו ברור ההיתר שוב ל"צ לברר וכל שאין בידו לברר שוב א"צ לברר. ובזה יש ליישב קושית הצ"ץ סי' ס"ט דממנ"פ יתבטל ברוב ולפמ"ש יש לומר דאם לא חידש הרשב"א מה דאין המתיר עתיד לבא ואינו בידו אין צריך לברר הי' צריך לברר דניהו דהוה רוב עכ"פ ביכול לברר שוב הוה צריך לברר אבל כל שאינו בידו ואינו עתיד להתברר שוב א"צ לברר ולא הוה דבר שיש לו מתירין ודו"ק היטב כי יתיישב בזה הרבה דברים:

שלום וכ"ט אל כבוד הרב המופלג המושלם הנגיד מו"ה מענדיל פרענקיל נ"י חתן בנו של הרב הגאון מו"ה שמחה נתן עלינבערג ז"ל:

מכתבו נמסר לי היום יום ה' עקב תרכ"ג והנה אם אמנם אני יושב קרית חוצות ומחוסר ספרים וגם אני את הרב איני רב ובכ"ז אמרתי להשיב בקצרה אשר שאל וז"ל הנה בעירנו נולד מבוכה גדולה היות שהטבחים מוכרי בשר דקהילתינו הפקיעו השער מבשר ומוכרים ביוקר מכל סביבותינו וראינו שהדבר הוא נגד היושר והצדק ועלה בדעתינו לעשות קשר אמיץ לבל יקח שום איש מהטבחים בשר עד אשר ימכרו כפי המקח שבערי סביבותינו והרב דקהלתינו לא רצה להכניס עצמו בדבר ולפי דעתינו מנע הרב את עצמו מזה מחמת שהוא נוגע בדבר כי שכרו קצוב מאת הבהמות כשרות הנמכרים וירא לנפשו באם שיעשו איזה איסור יגרע שכרו ועי"ז היינו מוכרחים לעשות הקשר הנ"ל בלתי הסכמת הרב וקיבלו רוב אנשי עירנו עם רוב טובי העיר על עצמם לקיים זאת ורובם ככולם בדלו עצמם מלאכול בשר זה כמה ימים אך הרב דקהלתינו הרהיב בנפשו ואכל הוא עם ב"ב הבשר ועי"ז אין באפשרינו לכוף את הטבחים לשמוע לדברינו ולעשות עפ"י הד"ת כי קצת מאנשי עירנו גמרו בדעתם ג"כ לאכול הבשר באמרם באשר שהרב עם ב"ב אכלו מהבשר בודאי אין שום חשש בדבר ואם אמנם שהמה רק מקצת מן המקצת עכ"ז יתהרס עי"ז הבנין. והנה כל האנשים אשר חתמו את עצמם על הכתב איסור וגם רוב משאר בני עירנו מתרעמים על הרב עבור זה והרב יסד אבן פינתו על ב' טעמים. א' מחמת שנעשה בלתי הסכמתו. והב' מחמת שהאנשים החתומים לא הי' ביחד רק חתמו א"ע זה אחר זה. והנה אם אין להרב אב"ד שלכם אלא השני טענות שזכר מעלתו יפה השיב מעלתו והנני יוסיף דמ"ש מעלתו בשם הסמ"ע סי' רל"א ס"ק מ"ה בשם המהר"ם אלשקר יפה כתב אבל הש"ך חולק שם ע"ז ע"ש ומעלתו כתב בשם נקודות הכסף ולא ידעתי כוונתו אבל כוונתו להבאר הגולה שם אבל הבאר הגולה מעתיק דברי הכ"מ בשם הריב"ש והש"ך מזכיר זאת ודחה שנראה עיקר בהש"ס כהרא"ש וסייעתו. אמנם לפענ"ד בנדון דידן כ"ע מודו דכל דהרב נוגע בדבר בודאי רשאין בני העיר לעשות תקנה בלתי רשות הרב כי אדעתא דהכי לא קיימו הרב שיעשה דבר מה שהוא נגד תקנת בני העיר ואדרבא החכם ואדם חשוב מחוייב לשקוד על תקנת בני העיר. וגם גוף ראיית הש"ך ממה דפריך מבני העיר על בעלי אומניות ש"מ דדא ודא אחת היא אני תמה דהרי הרא"ש בעצמו כתב דבני אומניות מקרי לענין זה בני עיר וא"כ שפיר מקשה הש"ס דמשמע להו דמ"ש ורשאין בני העיר לא קאי על בני עיר רק על בעלי אומניות שהם הנקראים בני עיר וא"כ יפה הקשה לרבא וע"ז משני ה"מ דליכא אדם חשוב אבל כל בני העיר בודאי רשאין אף שלא מדעת הרב ואף דדעת הרא"ש אינו כן אבל עכ"פ אין קושיא על הרמב"ם ורמב"ן וריב"ש מזה ואדרבא לפענ"ד משם ראיה דהרי הברייתא אמרה ורשאין בני העיר ואם איתא דקאי על בני העיר ממש היה מהראוי לומר ורשאין כל בני עיר דלענין בני עיר צריך להיות כל בני עיר אבל אי קאי על בעלי אומניות והם הנקראים בני עיר לא שייך לשון כל בני עיר רק בני עיר והרי גם בבעלי אומניות צריכין להיות כלם ביחד לא אחד ושנים מהם כמבואר בש"ע שם כנ"ל והטעם השני שכתב שלא הי' ביחד יפה כתב מעלתו שכל שהסכימו יחד הו"ל כהי' ביחד וכפי הנראה כוונת הרב האב"ד למ"ש הרשב"א הובא בב"י חו"מ סי' ח"י כמדומה לי כי אינו לפני דבעינן הרוב מתוך כלם שיהי' ביחד אבל זה אינו ענין לכאן דשם לענין ב"ד שידונו ע"פ שכלם ועפ"י סברתם בעי שיהיה הרוב מתוך כלם אבל לא בענין התקנה. דרך כלל אם כל בני העיר ועכ"פ הרוב מפורעי המס והיינו באופן שיהיה רוב בנין ורוב מנין יכולים לעשות תקנה לבל יפקיעו השער ואין מיחוש בדבר אף שהרב האב"ד אינו מסכים ובפרט אם הוא נוגע בדבר אמנם בתנאי שיהיה כוונתם לשם שמים ולא לקנטור ומפני שאני מבחוץ ולא ידעתי ע"כ יראה מעלתו לדבר גם עם ב"ד הרב המופלג מוה' יעקב נאטנזאהן נ"י אם גם הוא מסכים שהתקנה היא טובה ונכוחה גם אני מסכים לכל האמור. ולפענ"ד הרוב יכולים לכוף המיעוט כיון דהוא טובה כללית וגם הרב האב"ד נכון שיסכים לתקנה זו ואל יפרוש מן הציבור. עוד אני מוסיף דלפענ"ד גם הרא"ש לא אמר שא"י לעשות תקנה בלתי הרב דוקא במידי דאיכא רווחא להאי ופסידא להאי אבל כאן אינם עושים שום פסידא רק שהם אינם רוצים לאכול מה שמיקרים השער וזה לא מקרי פסידא כי מניעת הריווח לא מקרי פסידא ובכה"ג יכולים לעשות תקנה לעצמן גם יש לי אריכות דברים במה דאמרו ולהסיע על קצתם דהיינו לפענ"ד הרוב על קצתם אבל רש"י לא פירש כן ואין אתי שום ספר וצ"ע. עוד יש לי לומר דבר נחמד בישוב קושית הש"ך דהנה יש לדקדק מה הלשון אומר ורשאין בני העיר להתנות מה לשון רשאין היה לו לומר ויכולין. אמנם נראה דהנה התוס' בקידושין דף ל"ג בהא דאמרו אין בע"מ רשאין לעמוד פירשו דלשון רשאי היינו מחוייב וכדאמרו במשנה אעפ"י שאינו רשאי ולפ"ז יש לומר דהרי הרא"ש כתב דבעלי מלאכה אחת נקראין בני העיר ולפ"ז יש לומר דלכך נקט לשון רשאין דבני העיר ממש הם מחוייבים לתקן המדות ושערים וכדומה כי הם מחוייבים להשתדל בצרכי העיר אבל בעלי מלאכות הוה לשון רשאין רשות שהם יכולים לעשות אבל אינם מחוייבים ולפ"ז שפיר מקשה הש"ס דניהו דבני העיר יש להם מעלה טפי היינו דלכך חייבים אבל בע"מ עכ"פ יכולין לשנות ולזה משני ה"מ היכא דליכא אדם חשוב דאז בני העיר מחוייבים להשגיח על תיקון העיר ובע"מ דשאין היינו שיכולין אבל כי איכא חשוב אז בני העיר עכ"פ יכולין לשנות אף דאיכא אדם חשוב ובע"מ אינן רשאין כלל ולאו כל כמינייהו דמתני כלל ומבואר שיטת הרמב"ם והרמב"ן ודעימייהו כנ"ל נכון וברור ודו"ק היטב:

שלום וכ"ט אל כבוד הרב המופלג בתורה וכו' מו"ה משה זאב מו"ץ ד"ק פיאטרע נ"י ומשנהו מו"ה זאב וואלף נ"י מו"ץ דשם:

מכתבם הגיעני היום ואני יושב בקרית חוצות לשאוף רוח צח ולשתות מי מעיין הקשה למעיין ומחוסר ספרים ובכ"ז מפני תקנת עגונות לא אחשה וזה דבר שאלתו מאשה הנעצבת בוכה על בעל נעוריה ואסורה בכבלי העיגון אשה מרת סאסיא בת ר' אהרן מקהלתכם שזה יותר משנה שבעלה ר' חיים ישראל בר' זאב הרחיק נדוד מאתה שלום בינו לבינה. אמנם כן מפני הלחץ זו דוחק הפרנסה רגלוהי מובילין יתיה למדינת טירקייא לעיר טאלטשא שהי' לו בשם אח שמו ר' אברהם שמחה בר' זאב והנה סוף שנה העברה השמועה באה עד לכאן ב"ק פיאטרא שר' חיים ישראל הנ"ל נטבע בשם בנהר טינא ועפי"ז באה האשה הנ"ל ובנו של רח"י הנ"ל לפנינו להורות להם נידון האבלות ומנענו אותם מלהתאבל עליו מדי יתברר היטב עפ"י דתה"ק להתירה מכבלי העיגון ואחר חג הפסח העבר כיתתה האשה הנ"ל רגליה בטילטולא דאיתתא עד לעיר טאלטשא הנ"ל והביאה לנו גב"ע משם בז"הל. במותב תלתא ב"ד כחדא הוינא ואתא לקדמנא ה"ר זלמן בר' יעקב ואחר הגיזום והאיום אמר לנו בזה"ל אחר ששאלנו אותו בתו"ע בואם לא יגיד ונשא עונו וז"ל מיך האט גידונגען ר' אברהם שמחה בר' זאב איך זאל שטיין בא דעם אורט פין דער טינא וויא זיין ברודער איז אריין אין איז דער טראנקען גיווארין אין אויף דעם פיפטען טאג לערך א שעה וחצי פאר נאכט האב איך דער זעהן וויא דער דערטרענקיניר איז ארויף גיקומין האב איך איהם תיכף אין אויגין בליק דער קאנט אז דאס איז דער ר' חיים ישראל בן זאב וואס דער ברידער האט מיך גידונגין איך זאל היטין דאס אורט אבער איך האב איהם ניט גיט גיזעהין ווארין ער איז אויף גיקומין אבער איילין ווייט פין מיר ניט מעהר איך ווייס קלאהר בלי ספק אז דאס איז גיוועזין דער דערטרענקינער ווארין איך האב מיך גיט צי גיקיקט אין דאס פנים זיינס איז גיוועזין גאנץ כל הפרצוף פנים בשלימות ווארין ער איז ארויף גיקימין מיט דעם פנים ארויף. כ"ז העיד לפנינו וחתם את עצמו יום ג' תשעה ימים בחודש אייר שנת תרכ"ג פה טאלטשא נאום זלמן בן יעקב במה"ק. באנפנא העיד לפנינו הר' זלמן בר' יעקב כ"ז וחתם את עצמו במסה"ק והמעשה הלז הי' בחודש אלול תבר"ך לפ"ק. נאום מאיר ישכר בהרב מו"ה ישראל יעקב נ"י הרב מקיליע ונאום יצחק אייזיק בהרב המנוח מו"ה אהרן איש הורוויטץ. ונאום שמואל דוד בהרב מו"ה אשר זעליג שו"ב מקיליע. ובעמוד השני מהגב"ע הנ"ל נכתב עוד העידו לפנינו כמה אנשים ה"ר יואל בר' יצחק וה"ר צבי יונה בר' יחיאל מיכל אז פינקט אויף דעם ארט וואס ער איז אראפ גיפאלין איז ער דארטין ארויף ווארין יענץ אורט הייסט אקעסיל גריב וועליכס אז מען פאלט אריין קען איז ניט אראפ טראגין וועליכס עס איז דארטין שוין מעהרירע דער טראנקין גיווארין נאר זענין פריר ארויף גיקימין האט מען זייא דער קענט הן בפרצוף והן בסימנים נאר דיא מענטשין האבין דעם נטבע הנ"ל ניט גיזעהין בפנים שלו תיכף אז מען האט איהם גיפינין נאר דער עדות דמעב"ל האט איהם זאריז גיזעהין אין מיר האבין נאר דער קענט בקומה אין אין דער בארד אין פיאות אין עס איז אוממעגליך אז זאל זיין חשד אז דאס זאל זיין איין אנדערער ווייל לזה המקום קען זיך ניט צי שלאגין קיין שום זאך סאדין אז מען פאלט נאר אהין אריין (אלו הדברים אין להם פירוש לדעתינו הרבנים מפיאטריא הח"מ) ער וואלט גיוועזין פריר ארויף גיקימין נאר דער טעליגראף גייט דארטין אריין פין א יאהר האט ער זיך דארטין פר האלטין והראיה די האנד איז איהם גיוועזין אזו וויא צי בלוט אין צי ריסין אז ער איז ארויף גיקימין. כ"ז העידו באליונ"ע. נאום מאיר ישכר בהרב הנ"ל. ונאום שמואל דוד הנ"ל. ונאום אייזיק הורוויץ הנ"ל. עוד נכתב אחורי הגב"ע הנ"ל בזה"ל. וה"ר זלמן העד הראשון לא ראה טביעת האיש הנ"ל רק שהכירו מקודם היטב ואח"כ. בהשגחתו הי' היטב כנ"ל רק זאת נודע שהנטבע הנ"ל הי' תמיד רוחץ א"ע בזה המקום ובשעת טביעתו הי' גר א' רואה את הנטבע שרחץ בזה המקום הנ"ל. כ"ז העתקנו אנחנו הח"מ מגוף גב"ע שהביאה לנו האשה העגונה הנ"ל מטאלטשא מהגר הנ"ל והנה האשה הנ"ל הגידה לפנינו עוד ששמעה בשם מהעדים שראו הטביעה וגם מהגר הנ"ל שעמדו שם בשעת הטביעה שיעור שתצא נפשו ועוד יותר אמנם דבר זה אינו מבואר כלל בהגב"ע וגם אין אנו מכירים שום חתימה מהגב"ע עכ"ל השאלה. לפענ"ד הדבר ברור דכיון שהאשה העידה בשם העדים שראו הטביעה ושהו עד שיעור שתצא נפשו וגם הגר העיד כן ולפ"ז במים שאין להם סוף שעמדו עד שתצא נפשו אינו רק חשש דרבנן ובמים שאל"ס מן התורה מותרת להנשא רק מדרבנן אסורה וא"כ אף שראו וידעו מהטביעה אינו רק חשש בדדמי וא"כ אינו רק ספק דרבנן ואף דספק דרבנן באתחזיק איסורא אזלינן להחמיר ועיין בסי' ק"י ביו"ד מכל מקום כאן כיון דמה"ת מותרת אזל ליה החזקה וכעין מ"ש הר"ש פ"ב דמקוואות דכל דאזל החזקה ראשונה שהי' טומאה מדאורייתא ועכשיו אינו רק טומאה דרבנן לא שייך לאוקמא על החזקה וה"ה כאן. ובלא"ה נראה דהרי הט"ז הקשה בספק אשתהי ג' ימים למה לא נוקמא בחזקת חיים עד השתא וכתב הב"ש דזה שאנו מכירים חזקת חיים שלו מהראוי לאוקמא על חזקתו ואותו שאין אנו יודעין לא שייך לאוקמא בחזקת חיים דאטו ליכא מת בעולם וכעין מ"ש הש"ך בחו"מ סי' קל"ג לענין רוב גנבי כן היא כוונת הב"ש דלא כשו"ת נודב"י ולפ"ז כאן שזה שאנו יודעין אזל ליה חזקת חי מה"ת שהרי שהו עד שתצא נפשו וא"כ יותר מהראוי לומר שזהו אותו האיש מלומר על איש אחר שלא אתרע כלל חזקת חי שלו וגם יש לצרף מ"ש מעלתו לצדד בהיתר וע"כ נראה לי דהדין אמת שהאשה מותרת להנשא:

שלום וכ"ט אל כבוד הרב המופלג ומופלא מו"ה יצחק אלעזר גרעהר דיין ומו"ץ ד"ק קאלבסיב:

מכתבו הגיעני היום והנה מ"ש על מה שהשבתי לו קודם ר"ה העבר מלתא מני אזדא כי אז הייתי בקרית חוצות ולא הי' שום ספר אצלי ועתה עיינתי קצת בזה. והנה במח"כ תמהני מ"ש מעלתו שיש מחלוקת בין הרמב"ם והרמב"ן אם מועיל בדיקת שפופרת בזה"ז כמ"ש בהגהמי"י והנה מאוד תמהני מי שמזדקק להוראה יכתוב כזאת שכפי הנראה מציאה מצא שבהגהמי"י מביא זאת והלא בטור ריש הסימן מביא דברי הראב"ד שהחמיר בזה וגם בסוף הסימן מביא דברי הרמב"ן לענין חררת דם אבל הב"י כתב שם ושם דאנן לא קי"ל כן וע"י בדיקת שפופרת מותרת וכן קי"ל ובש"ע השמיט דעת הראב"ד והרמב"ן הנ"ל ועיין בנדה דף ס"ה ע"ב בתוס' ד"ה וכלן שהביאו מהתוספתא דהבדיקה ע"י שפופרת מהני ע"ש וגם בש"ע נראה שאף שמחמירין לענין חררת דם אבל לענין שפופרת מתירין כמבואר בש"ע ס"ב בהג"ה וענין בדיקת השפופרת מבואר בש"ע שם ועיין בסדרי טהרה ובאחרונים כי רואה אנכי כי אינו בקי כלל בענין זה וע"כ ישגיח היטב שלא יקלקל ח"ו ולא ימהר בדבר ואם תמצא בראשו ח"ו או מן הצדדים או שלא תמצא כלל הכל יודיעני ומה טוב שיסע עמה לעיר גדולה במקום שיש רופאים גדולים למען תצא האשה מהמצודה ונקתה ותהיה טהורה לבעלה ולרב הטרדא דברי מעטים. שוב נזכרתי שבשו"ת נודע ביהודא מהד"ק סי' מ"ג מ"ד מ"ה פלפלו בדברי הראב"ד האלו אבל כלם הסכימו דלא קי"ל כהראב"ד ואפילו לדברי הראב"ד וכפי מ"ש הנו"ב בתשובה שם בנ"ד שהיא זקנה וחדל להיות לה אורח כנשים ואית לה חזקת טהרה ודאי מועיל בדיקת שפופרת:

שלום וכ"ט וגמר חתימה טובה להרבנים הגדולים החריפים ובקיאים ש"ב מוה' יחיאל צבי היילפרין נ"י אבד"ק אדעס והרב מוה' יעקב יחיאל מיכל נ"י.

מכתבם הגיעני כמו רגע. בדבר שאלתם במעשה שהיה שכיב מרע רצה לגרש את אשתו בגט כריתות בכדי לפטור את אשתו מזיקת יבם כי לא הי' לו זרע ר"ל ויען שהמגרש הוא כהן סדרנו גט על תנאי כמו שמבואר בהש"ע ואמר בלשון כמו שמבואר בהגט מקושר. אך למען לא יהיה אח"כ חשש שניתק מחולי לחולי אחר לפיכך אמר בזה הלשון אם לא מתי עד חמשים יום ועד בכלל לא יהיה גט ואם מתי ואם לא מתי הכל כד"ת. ובשעת שצויתי לבעל המגרש לומר כך שאל אותי על מה ולמה מגביל' זמן והשבתי לו שזה כפי הדין. ואח"כ קבלה האשה את הג"פ ותלה אותו במשיחה על צווארה ובתום יום החמשי' אחר חצות והיה ביו' ו' עש"ק תקף עליו החולאת ר"ל ושלחה אשתו אחרי ובבואי לביתו ראיתי שאינו זמן לכתוב גט אחר כי היה קרוב לעת מנחה וצוויתי שתתן לו הגט לפני עדי' והוא יתן לה פעם שנית לפנינו וירחיב לה הזמן באם לא מתי ואם מתי כנ"ל וכן עשה לפנינו וביו' שבת קודש יום אחד וחמשי' מסדר הגט הראשון הנ"ל שביק השכ"מ חיים לנא ולכל ישראל והגט היה בעת פטירתו אצלה תלוי על המשיחה. והנה עתה מורא עלה על ראשי כפי המבואר בהש"ע שאין להוסיף על התנאי ואין לבטלו עכ"ל השאלה. והנה אף כי הימי' האלה אשר יחשוב האדם עם קונהו וגם היום ברכי כשלו מצום בכ"ז למען תקנת עגונות אמרתי אכתוב בקצרה. הנה מ"ש בפשיטות דאין להוסיף על תנאי ולבטלו מאד תמהני בראשית ההשקפה דהרי בש"ע סי' ל"ח בסעיף ל"ז מבואר דיכול לבטל או להוסיף על תנאי והוא מתשובת הרא"ש והנה הב"ש ציין שכתב באריכות סוף סי' קמ"ד ועיינתי שם בס"ק ט"ו וראיתי שם דעל להוסיף על תנאי ולהחזיק הגט לא ערער כלל יעו"ש היטב רק על ביטול הגט מאריך שם ובבית מאיר מחזיק ג"כ דיכול להוסיף על תנאי ועכ"פ אף אם יהיה ספק בשעת הדחק נוכל לסמוך על הרא"ש והרמ"א והנה ראיתי באבני מלואים סי' ל"ח שם שכתב דזה דוקא לטעם הרא"ש דאתי דיבור ומבטל דיבור יכול להוסיף אבל להר"ן דמטעם קפידא אתינן עלה ל"מ גם להוסיף דיש לומר דקפידא היה בדבר דוקא על זמן זה ע"ש וא"כ גם בנדון דידן יש לומר דלהר"ן לא מועיל אבל באמת בנדון דידן לפענ"ד גם הר"ן מודה דהרי מעלתו כתב דבשעת שאמר לבעל שיאמר הלשון הזה שאל אותו החולה למה מגבילי' זמן ואמר לו שכן הוא עפ"י הדין א"כ ראינו דאדרבא הבעל לא רצה בהגבלת הזמן והדיין א"ל שכן הוא ע"פ הדין וא"כ אח"כ כשנתרצה לתת הגט ולהרחיב הזמן שוב נתרצה ולא שייך קפידא בזה כלל וא"כ בודאי מועיל ובפרט בריצוי שניה' דלדעת הרבה פוסקי' מועיל אף לבטל מכ"ש בהוסיף הזמן וז"ב וגם בתנאי באם ודאי יכול להוסיף ועיין ריש סי' קמ"ג שלשה דעות בזה ועיין ט"ז שם ובב"ש ס"ק י"ט שם וא"כ בזה לפענ"ד ודאי יכול להוסיף על תנאי ובפרט שנתן הגט מחדש ועיין בט"ז שם ובבית מאיר:

שלום להרבני המופלג השנון מוה' חיים קרייטניר נ"י.

מכתבו הגיעני בדבר שאלתו הגבאים באו וערערו על מקו' אחד בבהמ"ד הגדול דקהלתכם ואמרו שהמקו' הלז לא נמכר מעול' לא בבהמ"ד הלז ולא בבהמ"ד ישן גם בכל קב"י לא נמכר מקו' כזה רק המקו' הלז ניתן לאיש חשוב להתפלל שם שלא היה מקו' שם להתפלל וגם לא היה באפשרי שיקח מקו' בעד מעות ונתנו זט"ה רשות לתקן ספסל סמוך לארון הקודש וזה היה בבית המדרש ישן והאיש הנ"ל נפטר עשרי' שנה קוד' שהקי' הבהמ"ד הלז אבל זה אם אח"כ נתן האיש הנ"ל מעות בעד המקו' זאת א"י שום ב"א. רק בעת שנסתר הבית מדרש הישן לבנות אחרת הביאו אנשי קהל' להרב הגאון נ"י מ"ק טארנאפאל גם הרב דפה במא"ה לעיין בדבר לעשות תקנה לבנות הבהמ"ד ועשו כך בהסכמות כל העיר כל אשר היה לו מקו' בכותל מזרח בבהמ"ד ישן יתן ז' ריביל ובשאר מקומות יתנו ל"ד ריביל ומי שלא יתן כסף הנ"ל אזי מחליט המקו' אשר הוה לו בבהמ"ד ישן לבהמד"ר חדש ואין לו פ"פ ודו"ד על המקו' שלו ונכד של האיש הנ"ל אשר היה לו מקו' הלז סמוך לאה"ק העיד שתבעו לו הגבאי' הסך הנ"ל ולא נתן ע"כ קם המקו' לבית המדרש החדש עוד גם במפה החדש אין לה שם למקו' הנ"ל אך במפה הישן יש לה שם להמקו' ששייך לר' שמעון נתן זצ"ל נכתב מהרבני' הנ"ל ואב"ד רק יש עדי' נאמני' אשר זוכרי' שכך יצא הפס"ד כמ"ש בסמוך מהרבני' הנ"ל גם גבאי אחד זכר ג"כ והלוקח בא בשטר שבידו שלקח המקו' הנ"ל מר' יוקל הורוווטץ ז"ל וכתב שם שמכר לר' לייביש פ"ג המקו' בבהמ"ד אשר ירש מאבותיו. וע"ז ערערו הגבאי' והביא עדי' שזוכרי' שלא היה לר' יוקל הנ"ל ולאבותיו מקו' כאן. ועכשיו עשו הגבאי' ארון הקדש חדש ומעלות לפני ארון והמקו' הלז היא אצל המעלות וצר המקו' ואין נאה דבר זה כי אי אפשר לצייר על הכתב ע"כ חקרו על הדבר זה ונודע כי אפשר ליקח המקו' לבהמ"ד והאיש הלז הוא גבר אלם לא יכולין לדון עמו בכאן ע"כ בקשו ממני להריץ השאלה להגאו' אדומ"ר שליט"א. והנה אם אמנם בד"מ אין משיבין לאחד מהצדדי' ואולי מעלתו נוגע בדבר בכ"ז אמרתי יען כי רבי' הם נגד היחיד ע"כ אמרתי להשיב. הנה כל מה שהאריך מעלתו לפענ"ד אינו ענין לנדון דידן דבאמת זט"ה במא"ה יכולין למחול וע"כ לא שייך לומר רק בבני ר"ה כדמיירי בב"ב דף ס' דשם צריכין כל בני רה"ר למחול ואין כח ביד זט"ה במא"ה להיות מוחלים ושיהיה תקלה לבני רה"ר בזה בודאי בני רה"ר לא מחלו אבל בדבר שזט"ה יש להם רשות למכור יכול להיות שזט"ה מחלו וכבר כתבו התוס' בדף כ"ג דזט"ה במא"ה כיון שאינו מגיע על כל אחד רק פורתא מוחלין ע"ש בד"ה אחולו. אבל באמת דברי התוס' תמוהי' דהרי בהך דלקח חצר ובה זיזין וגזוזטראות ע"ז אמרו בדף סמ"ך דבני רה"ר מאן מחיל ובדף כ"ג ע"ז עצמו אמרו דבני רה"ר מצו מחיל וכפי הנראה הרשב"א בשטה מקובצת הרגיש בזה אבל אין הבנה לתירוצו ואין אתי ספרי שטה מקובצת ולא שום ספר כי אני יושב בקרית חוצות וכאשר הי' מעלתו בקיץ הלז אצלי ראה כי אני מחוסר ספרי'. אך לפענ"ד לק"מ דבאמת כל שאין אנו יודעין אמתת הדברי' טוענין לגבי הלוקח דלמא כונס לתוך שלו הי' או דרבי' אחולי אחיל גביה אבל שם בדף סמ"ך הי' הבעל דבר בעצמו ולא טעין שאחולי אחיל או כונס לתוך שלו וע"כ יפה השיב ר' אמי בני מבואה מחלו לך אבל אתה מי מחל לך דבני רה"ר לא מחלי ואנן לא טענינן רק לגבי הלוקח אבל לא לגבי בע"ד עצמו ואדרבא מסתמא לא מחלו רבים וז"ב ופשוט. אמנם אי קשיא הא קשיא דבדף מ"ב אמרו ואבע"א שאני לוקח דלא שדי זוזי בכדי ומשמע דלוקח עדיף מיורש והרי בדף כ"ג אמרו יורש תנינא לוקח אצטריכא ליה הרי משמע דיורש עדיף מלוקח. אך נראה דבגוף המכירה אם אינו של המוכר כלל דהוה טעות בגוף המקח בזה ודאי אמרינן דלוקח עדיף דלא שדי זוזי בכדי אבל אם גוף הלקיחה הי' כדין רק שיש פרט אחד שהוציא גזוזטרא נגד רה"ר בזה לוקח גרע מיורש דיש לומר דאף אם א"י להוציא הגזוזטרא ג"כ הי' קונה לא שייך לא שדי אינש זוזי בכדי. ובגוף הדין נראה לפענ"ד דהגבאים מקרו מוחזקי' דרבי' לגבי יחיד מקרי מוחזק כמ"ש המהרי"ק ואף דדברי המהרי"ק סותרי' אהדדי העיקר הוא כדברי המהרי"ק בשורש א' דמקרי מוחזקין וכמ"ש זקני הח"ץ ז"ל סי' י"ז ועיין ש"ך בחו"מ בסי' ד' וא"כ לו יהא שהוא ספק נקראין הן מוחזקין יהדין עמהם ודו"ק כנלפענ"ד ומפני כי אני טרוד מאוד ע"כ דברי מעטים:

ענין פסול עד זומם מפני מה הוא. נתתי לבי לעיין מפני מה פסול עד זומם לעדות ולשבועה והנה הרמב"ם פ"ו מהלכות עדות ה"ב כתב איזה הוא רשע כל שעבר עבירה שחייבין עליו מלקות והנה בלאו שאין בו מעשה דלא לקי לא נפסל כמ"ש בתומים ריש סי' ל"ד ולפ"ז לאו דלא תענה הו"ל לאו שאין בו מלקות כדאמרו דיש מכות אמנם בה"ד שם מנה רבינו רשע דחמס דפסול דהיינו גנב וגזלן וכתב וכן עד זומם שאעפ"י שהוזם בעדות ממון ושילם הרי זה פסול מן התורה לכל עדות. והנה ביאור דברי רבינו דבעדות שיש בו מלקות נפסל משום דעבר על לאו שיש בו מיתה ומלקות אבל בממון דגלי קרא דממונא משלם מלקי לא לקי א"כ ה"א דכל דשלמו שוב אינם רשעי' ואפ"ה מפסלי כנלפענ"ד בכוונת הרמב"ם בזה ועיין כ"מ דלא כתב כן ולפענ"ד מ"ש נכון. אבל אכתי קשה שלא נתברר הטע' למה באמת יהי' נפסל ועיינתי בש"ס סנהדרין דף כ"ז והנה נחלקו שם ר"מ ור"י דר"מ ס"ל דעד זומם נפסל לכל התורה ור"י ס"ל דה"מ בד"נ אבל בד"מ לא. ולכאורה רציתי לומר דזה טעמא של ר"י דבד"נ דחייב מיתה הו"ל רשע דעבירה שיש בה מיתה אבל בד"מ דאין בו רק ממון לא נפסל אמנם הש"ס שם תלי לה בפלוגתא דאביי ורבא אי בעי רשע דחמס והנה מהש"ס שם הוכחתי דיש פסול אחר דמה שהוא רע לשמים ורע לבריות אף שאינו חייב מלקות ולא רשע דחמס אפ"ה פסול ולכך ס"ל דעד זומם פסול דהוה רע לשמים דעכ"פ העיד שקר ועבר על לאו אף דלא לקי וגם רע לבריות שהפסיד ממון בעדותו וזה לא נתבאר כלל ברמב"ם דהוא דבר חדש דעד זומם מפסיל משום דהוה רע לשמים ולבריות. ובאמת אכתי צריך ביאור דלמה יפסל הא לא כתיב רק אל תשת ידך עם רשע להיות עד חמס ומנ"ל רע לשמים ולבריות אף דלא מקרי רשע. אך נראה דהרי דהנה העיקר לפענ"ד דהפסול הוא בשביל שחשוד לאותו דבר אינו דנו ומעידו וכאן הוא חשוד להעיד שקר ולכך פסול. ובזה רציתי לומר דר"מ לשיטתו דס"ל דהחשוד על הדבר לא דנו ולא מעידו אבל אנן קי"ל כרשב"ג דכשר להעיד בשל חברו כמבואר ביומא דף ע"ח ולכך בעי לריה"ג דיהי' חשוד לדבר חמור דחשוד על הקל. אך אכתי קשה דמכל מקום חשוד מעיד בשל אחר אך אחר העיון נראה לפענ"ד דהדבר נכון דבשלמא בחשוד בדבר לטובתו ולתוענתו א"כ שייך שפיר לומר דבשל אחרים אינו חשוד אבל כאן ממנ"פ אם אתה חושדו שקבל שכר ולכך העיד שקר א"כ תמיד ישקר ויקבל שכר ואם אתה חושדו שהעיד בחנם שקר מכ"ש דפסול בכל עדות ול"ש חשוד בשל עצמו וז"ב ועיין ש"ך יו"ד סי' קי"ט ס"ק ח"י ודבריו צ"ל דקאי על דבר שנקרא חשוד בשביל הנאתו רק שהוה רשע אבל בדבר שאינו נקרא רשע ע"כ הפסול בשביל שהוא חשוד לאותו דבר ובזה ל"ש דמעיד בשל אחר דגם כעת העיד לאדם אחר בשקר וז"ב מאוד:

ובזה מובן היטב המחלוקת דתלי הש"ס פלוגתא דר"מ ור"י בפלוגתא דאביי ורבא דלאביי אף שאינו רשע דחמס פסול משום קולא לחומרא ולרבא לא פסול אבל עיקר הפסול בשביל שחשוד לאותו דבר וז"ב ועיין קצה"ח סי' נ"ב משם מבואר ג"כ דהפסול הוא בשביל שהוא חשוד לאותו דבר. ואם חומה היא נבאר בזה מחלוקת ר"ה ור"ח דפליגי בתרי ותרי דהכחישו עצמם דר"ה ס"ל כל אחת באה בפני עצמה ומעידה ור"ח ס"ל בהדי סהדי שקרי למה לי והיינו דר"ח ס"ל דהם חשודים מספק דלא ידענו מאן נינהו החשוד ור"ה ס"ל דלא נקרא חשוד דאוקמא כל אחת בחזקת כשרות ובזה נראה לפענ"ד לפשוט הספק שנסתפק התומים בסי' ל"א ס"ק ג' אם רוצים העדים להעיד על אדם אחד שהוא פסול אי נאמנים לר"ה דהא כל הטעם דכל אחת מעידה משום דהוא בחזקת כשרות א"כ עכ"פ ספק הוא ואיך יוציאו מספק אותו האיש הכשרות ורצה לדייק מדברי התוס' בכתובות דף כ"ב דדוקא לר"ח לא יוכלו למפסל אבל לר"ה לא וע"ז כתב דאכתי קשה מנ"ל להתוס' כן והניח בספק ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת עד זומם דלאו רשע דחמס הוא ולאו רשע דעבירה שיש בה מלקות היא רק חשוד לבד ולפ"ז לר"ה דלכל עדות אחר מחזיקין להו בחזקת כשרות שוב אינם חשודים להעיד שקר ומדוע יפסלו אף אם ספק שמא עברו כל שאינו חשוד לזה לא נפסל ושוב יוכל לפסול אז מחזקת כשרות אבל לר"ח דס"ל דהם בחזקת סהדי שקרי מקרי כל אחת חשודים מספק ואינם נאמנים להוציא האדם מחזקת כשרות ואני תמה על התומים דאיך עלה על דעתו שלא יהי' נאמנים להוציא האדם מחזקת כשרותו הא הם נאמנים להוציא ממון וחזקת ממון לא אלים טובא יותר מחזקת כשרות אבל לפמ"ש הדבר נכון בטעמו וז"ב כשמש ובזה יש ליישב קושית התוס' דהב"ח והט"ז סי' ל"ד הקשו מ"ש בתרי ותרי דהעידו באדם אחד שהוא פסול ותרי מכחישים דפסול מספק ואילו בתרי ותרי מוקמינן כל אחת בחזקת כשרות ולפמ"ש לק"מ דשם כל שיש שמעידים המעידים בפסול נפסל מספק אבל בתרי ותרי לא אתרע חזקת כשרות דמכל מקום אינם פסולין לעדות כל שאינם חשודים בבירור וז"ב כשמש. ובזה נלפענ"ד במה שנסתפק הש"ך בסי' ל"א בשם חכמי בריסק אי בחד וחד נפסלו להעיד ביחד ולפמ"ש בודאי כשרין דבאמת כל הטעם דפסולים להעיד הוא משום דיש כאן בודאי כת אחת דפסולים וחשודים להעיד שקר אבל בחד בחד דלא נעשה חשוד עפ"י עד אחד רק בעי שני עדים וא"כ מה"ת מפסלו להעיד. ובזה יש לומר הא דמביא הש"ך ראיה מדברי הר"ן גבי תרווייהו באשת איש קא מסהדי דהר"ן כתב דפסולים אף לר"ה. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת בעדות אשת איש אם מזימין אותם אי אפשר לקיים כאשר זמם והו"ל כעדות בן גרושה ובן חלוצה דמקיימין במלקות וכיון שלוקין שוב נפסלו משום רשע דעבירה שיש בה מלקות ושפיר נפסלו אף בחד וחד ודו"ק היטב ואף דבעד אחד לא שייך הזמה מכל מקום לוקה בדבר שנאמן דעכ"פ תרווייהו באשת איש קא מסהדי וז"ב ודו"ק. ועיין נוב"י חלק אהע"ז סי' ע"ב. ובזה מיושב מה דהקשה בשו"ת בית יעקב סי' קפ"ד ובתומים סי' ל"א ס"ק א' בהא דאחד אומר שגבוה ד' מרדעות ואחד אומר שלשה מרדעות דעדותן בטלה ומצטרפין לעדות אחרת מאי לאו לממון וקשה הא שם לא הי' הפסול משנים רק מאחד ושפיר מצטרפין והיא תימה רבתי דנעלם מהם הש"ס במקומו ולפמ"ש אתי שפיר דשם בעדות החדש דודאי לא שייך ממון רק מלקות דהוה כמו בן גרושה ובן חלוצה דלא שייך כאשר זמם וא"כ הו"ל רשע דעבירה של מלקות ושוב נפסלו אף בחד ובזה יש ליישב דברי רש"י שם ולהצילו מקושית התוס' ואכ"מ להאריך ועכ"פ נתברר בו ענין נחמד ונעים ודו"ק:

והנה במ"ש למעלה דטעם דעד זומם מפסל משום דמקרי חשוד לאותו דבר הנה מלבד דלא נזכר ברמב"ם הטעם ומדברי הרמב"ם משמע דחד טעם הוא עם גנבים וגזלנים משום דהוא רשע דחמס אף גם דאכתי קשה היאך אמרו בש"ס דאביי ורבא נחלקו בפלוגתא דר"מ ור"י והא יש לומר דבעי רשע דחמס ושאני עד זומם דהטעם משום דחשוד לאותו דבר ולכך בד"מ לא חשוד על ד"נ דחמור ולא מקרי חשוד לאותו דבר וע"כ נראה לפענ"ד דא"י מידי פשוטו ועד זומם מפסל משום דהוה רשע דחמס ואדרבא אם מעיד שקר כדי שחבירו ירויח ממון בודאי אין לך רשע דחמס גדול מזה ואם נימא דלקח שכר כדי להעיד שקר א"כ בודאי עכ"פ רשע דחמס הוא ומכ"ש אם מעיד בחנם דהוה רשע דחמס דמה לי שגוזל לעצמו או שגוזל לאחר עכ"פ אמרינן כשם שחשוד לגזול ולגנוב כך יעיד שקר וז"ב כשמש. שוב חפשתי ומצאתי במלמ"ל פ"ד ממלוה הלכה וא"ו שהביא בשם מהר"י אשקפי שכתב דעידי רבית פסולים משום דהוה עבירה בענין עדות עצמו והוה כמו עדים שהעידו שקר דפסולים והמלמ"ל תמה דלא דמי לעד זומם שחושדים שהעידו שקר וכבר עשו עברה כזו משא"כ בזה שניהו שעשו עבירה אבל לא עבירה זו הנה מדבריו מבואר דעד זומם מפסל מטעם דחשוד לאותו דבר וגם כתב שם דיש לומר דעד זומם פסול משום דהוה רע לשמים ורע לבריות ות"ל שהרגשתי בכ"ז. אבל לפענ"ד נראה דהעיקר הוא דהוה רשע דחמס. וראיתי לתורת חיים בסנהדרין שם שהקשה דהיאך אמרו דרבא כר"י ס"ל דמקולא לחומרא לא אמר והא ברשע דחמס מודה רבא דהיינו באוכל נבלות לתיאבון דפסול אף דהוה מקולא לחומרא ע"ש שנדחק ולפמ"ש יש לומר דרבא באמת ס"ל דכל דהוה רשע דחמס פסול אף מקולא לחומרא רק דעד זומם לא מפסל לר"י משום רשע רחמס דס"ל דכל שמעיד בחנם אינו רק רשע כמו אוכל נבלות להכעיס אבל כל שאינו עושה לטובתו א"כ אינו פסול רק מחמת שחשוד להעיד שקר אם כן מקולא לחומרא לא הוה חשוד וזה ברור כשמש:

ובזה מיושב היטב הא דאמר הש"ס אליבא דר"י כ"ע לא פליגי והדבר תמוה דהא רבא ס"ל כר"י ורש"י כתב דאביי לא מצי סבר כר"י אבל בש"ס משמע דגם רבא לא ס"ל כר"י. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת משמע להו להש"ס אליבא דאמת דעד זומם מקרי גם כן רשע דחמס וא"כ ע"כ לאו אליבא דר"י אמר רבא רק אליבא דר"מ ס"ל לרבא דאף דעד זומם פסול משום דהוה רשע דחמס ורע לשמים ורע לבריות וזה עיקר הפסול של רשע דחמס לרבא ודו"ק. ובזה מיושב היטב הא דאמרו שם מה דעתיך כר"מ והא ר"מ ור"י הלכה כר"י ותמהני דהא שם העידו שגנב קתא והוה רשע דחמס והרי רבא ס"ל דרשע דחמס פסול מקולא לחומרא ע"ש בת"ח שהניח בקושיא ולפמ"ש אתי שפיר דלר"י בודאי דאף רשע דחמס לא פסול מקולא לחומרא דהרי רבא ס"ל דעד זומם מפסל משום רשע דחמס והרי לא מפסל לר"מ מד"מ לד"נ ע"כ דר"י ס"ל דאף רשע דחמס לא מפסיל מקולא לחומרא. עוד היה נראה לי דבאמת יש לומר דשם מיירי שהעידו שגנב מנכרי קבא דחושלא וקתא שהרי לא העידו ממי גנב רק שגנב בלבד ולפ"ז אם נימא דגזילת וגניבת גוי מן התורה וכמ"ש הכ"מ פ"א מגניבה ועיין שו"ת זקני ח"ץ זצ"ל סי' כ"ו שכתב ליישב קושיות הרש"ל דהתורה כולה לישראל נאמרה וכתב הוא דעיקר הטעם הוא לא בשביל גזילה שגזל מהעכו"ם רק דהתורה אסרה לישראל לגנוב ולגזול אלא ילמוד לעצמו מדת רחמנות ולא לעשות עול ע"ש. ולפ"ז שוב אינו מקרי רשע דחמס בגזלו לעכו"ם או גנבו די"ל דלישראל לא יעיד שקר והוה כמו מקולא לחומרא ודו"ק היטב. אחר שכתבתי כ"ז מצאתי בנוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' נ"ז סברא שכתבתי דעד זומם מפסל משום דהוה רשע דחמס ושמחתי. גם מ"ש דר"י לא ס"ל גם ברשע דחמס דמפסל גם בזה הרגיש שם והמעיין יבחין. ובגוף הקושיא כבר קדמם הת"ח וגם בכל הענין לא ראה דברי הת"ח שם. אך מה שהקשה מהא דמסיק הש"ס דסתם כר"מ מהא דכל שאין האשה כשרה לה והקשה דשם הוה רשע דחמס והוה לרבא פסול אף מקולא לחומרא לק"מ לפענ"ד דשם מיירי ע"כ בפסולי דרבנן כמ"ש התוס' בר"ה דף כ"ב במשנה שם וא"כ לא הוה רשע דחמס מן התורה והוה מקולא לחומרא וע"ש בכל פלפול וכי ע"פ מ"ש יש לסתור ולבנות בדבריו שם. והנה מ"ש שם בתחלת לתמוה על הרב השואל שם (שהוא לדעתו הגאון מוהר"ר צבי אבד"ק האמבורג ז"ל בעל תפארת צבי) דרשע דחמס פסול אף שאינו בר מלקות הנה אף שהדבר נכון מכל מקום הכנה"ג בחו"מ סי' ל"ד רצה לומר כהרב השואל וכבר תמה עליו הקצוה"ח סי' נ"ב גם מה שחידשו שם דלפסול לאדם בעי דרישה וחקירה דלא שייך נעילת דלת. הנה לפענ"ד לא משמע כן בש"ס דהרי העידו שגנב קתא ולא מצינו שחקרו ודרשו כל החקירות ואולי הש"ס מקצר בזה ותדע דהרי גניבות ל"ש מקרי ול"ש נ"ד והוה כמו גזילות וחבלות ובודאי בעי דרישה וחקירה וע"כ שהש"ס מקצר בזה. ועכ"פ ת"ל נתבאר הדברים בשרשן. והנה הרב השואל בנוב"י שם הקשה בהא דאמרו בסנהדרין דף כ"ו דהחשוד על עריות כשר לעדות וע"ז תמה דלאביי דס"ל דלא בעי רשע דחמס מה מועיל מה שהוא יצרו תוקפו דמכל מקום הוה רשע והנוב"י נדחק מאוד ולפענ"ד נראה לפמ"ש התוס' בסנהדרין דף ט' ע"ב ד"ה לרצונו דיצרו תוקפו חשיב כאניס א"כ ניהו דחייב מיתה או מלקות ולא שייך בזה יצרו תוקפו דהיה ליה ליתובי דעתיה ועכ"מ פ"כ מסנהדרין אבל עכ"פ לא שייך לומר דכמו דחשוד על עריות יעבור על עדות שקר דזה אינו דעדות שקר לא אלים כח היצר ואף שנרדף מהיצר לענין עריות ולא יכול ליתובי דעתא מכל מקום לענין עדות דלא אלים כל כך היצר יוכל לכבוש עדותו ולא יעיד שקר וז"ב לפענ"ד. והנה התוס' שם כתבו עוד תירוץ דיש לומר דברביעה באמת ג"כ יצרו תוקפו רק דלאותה רביעה מכל מקום פסול דחשוד על הדבר לא דנו ולא מעידו ולכאורה היא תימה דהא אנן לא קי"ל כר"מ וגם חשוד על הדבר מעיד לאחר וא"כ אמאי יפסול להעיד על אחר. אך נראה כיון דלר"י שם דלא ס"ל פלגינן דיבורא וסובר דכל שנאמן על אחר נאמן גם על עצמו וכמ"ש הנוב"י באורך בסי' ע"ב חלק אהע"ז שם ע"ש באורך בביאור דברי הרשב"א באני זניתי עם פלוני ולפ"ז כיון דמעיד על עצמו שוב נפסל מטעם דרשע הוא ולאותה עבירה שהוא חשוד לא דנו ולא מעידו. אך בפשיטות יש לומר דכבר כתבו התוס' והרא"ש בבכורות דף ל"ו ד"ה אימר דאף דלא קי"ל כר"מ מכל מקום לענין עדות דרחמנא אמר אל תשת רשע עד והוא אינו נאמן כל שחשוד לאותו דבר ועיין ש"ך שכתב בסי' קי"ט ס"ק ח"י ביו"ד דלענין ממון כל שחשוד לאותו דבר אינו נאמן להעיד וא"כ לכך אינו נאמן בזה וז"ב. והנה ראיתי לשארי הגאון בנתיבות סי' ל"א שכתב דלכך בע"א המוכחש מפי ע"א לא נפסל משום דכל הטעם דלא מהימן ע"א נראה מש"ס ריש ב"מ דטעמא דע"א לא דייק כל כך ואומר בדדמי ולכך נאמן כשמקחו בידו דמדייק וא"כ בשלמא כשהוכחש משני עדים לא שייך לתלות בדדמי ולהכשירו כיון דהוא חשוב כשני עדים אבל בע"א לא שייך לחשוד אותו דיש לתלות בדדמי ע"ש שהאריך. והנה דבר גדול דיבר בזה דעד אחד דאינו נאמן הוא רק משום דאומר בדדמי. ובזה נראה לפענ"ד דכל דהוה מלתא דעבידא לגלוי דמהראוי להאמין עד אחד ועיין שו"ת תשב"ץ ח"א סי' פ"ד שהאריך בזה ומשום דבזה וואי מדקדק הרבה להעיד כמו שהוא דדלמא יתברר הדבר לאשורו ואף דבחו"מ סי' ל"א מבואר דאף במלתא דעבידא לגלוי לא נאמן והיא מהריב"ש באמת שהתשב"ץ שם עיקר יסודתו לחלוק על דברי הריב"ש הלז אבל גם להריב"ש יש לומר דכל שיש לתלות בדדמי א"כ הוא חושב שבאמת הוא כן ואינו מדקדק כל כך. ובזה נראה לפענ"ד הטעם דבע"ד נאמן להכחיש העד וע"א בהכחשת בע"ד לאו כלום הוא ובהכחשת עד לעד אינו נאמן להכחישו לגמרי ועיין ב"ש סי' מ"ב ס"ק ז' שהאריך בזה ובאמת דעת הש"ך ביו"ד סי' קכ"ז דאף בהכחשת עד אינו נאמן הראשון כמו בהכחשת בע"ד ולפמ"ש אתי שפיר דכל גריעותא של העד אחד הוא דטוען בדדמי וא"כ בשלמא הבע"ד כל שמכחיש העד שפיר נאמן דהבע"ד בודאי מידק דייק בדבר שלו ויודע היטב משא"כ העד אבל עד נגד עד א"כ מה חזית דנימא דהראשון לא דייק דלמא השני לא דייק. ובזה נראה לפע"ד ליישב דברי הרמב"ם שכתב בפ"ט מהלכות אישות הלכה ל"א ע"א אומר מקודשת היא זו והיא אומרת לא נתקדשתי הרי זו מותרת אחד אומר מקודשת ואחד אומר אינה מקודשת הרי זו לא תנשא ואם נשאת לא תצא והיא תימה דלמה יגרע כשיש לה ע"א יותר ממה שהיא בעצמה הכחישה ועיין ראב"ד וה"ה וכ"מ שם ולפמ"ש אתי שפיר דבשלמא כשהיא מכחשת אמרינן דעד אומר בדדמי והיא יודעת בבירור אבל כשיש עד ומכחיש עד ועד"מ שזה אומר שזרק קרוב לה וזה אומר שהיה קרוב לו א"כ מה מועיל שהאשה מכחשת הא כשם דתלינן שלזה נדמה כן משום שהכחישו האחר כמו כן יש לחוש שגם לה נדמה כן ואטו יש לומר דהאשה תוכל יותר לדקדק מעד כל שראינו שנפל ספק בעצם הדבר ולכך לא תנשא אבל כל שנשאת לא תצא וזה ברור. אך עדן יש לדקדק דא"כ מה סיים הרמב"ם שהרי היא אומרת לא נתקדשתי ומה מועיל זאת וע"כ דהיא מדקדקת יותר וא"כ שוב לכתחלה לא תנשא והנה חתן דודי הרב הגדול החריף מוה' יוסף נ"ז נ"י ושמו המופלג מוה' ישראל נ"י אמר דאפשר דכיון הרמב"ם דבע"א מכחיש העד לא מיירי כלל שהיא מכחשת רק שאינה לפנינו ולכך לכתחלה לא תנשא כשיטת הב"ש דע"א גרע מהכחשת בע"ד אבל כל שנשאת הרי בזה גופא שנשאת הוה כהכחשת בע"ד שהרי מדנשאת ע"כ אומרת לא נתקדשתי. והנה אף שדבר חכמה אמר מכל מקום לא סלקא שמעתא כלל דאיך אפשר שהיא לא היתה שם דא"כ איך קבלו עד שלא בפניה וגם למה לא תנשא הא כל שתרצה להנשא ע"כ שאומרת לא נתקדשתי וא"כ למה לא תנשא לכתחלה. אך לפענ"ד נראה דיש לומר דכל שיש לה ע"א היא לא דייקא כל כך וסומכת על העד ולכך לכתחלה לא תנשא דאם נתיר לה להנשא שוב הוה נשאת ברשות ולא יהיה זה למכשול כ"כ וא"כ לא תדוק כ"כ אבל כל שנשאת תצא ע"כ שדייקה דאל"כ דלמא יתברר אח"כ שנתקדשה ושוב תצא מזה מזה וכל הדרכים בה ולכך נאמנת וז"ש הרי היא אומרת לא נתקדשתי ודו"ק היטב וע' מחנה אפרים הלכות עדות סי' ט' וע' באא"ז הח"ץ ז"ל סי' ק"ה. ודרך אגב אבאר מה דראיתי דבר תימה בקצה"ח סי' ל"ד ס"ק ג' שחידש דהגונב או גוזל מן הגנב אף דס"ל לר"ח דגזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחר ואכלו רצה מזה גובה רצה מזה גובה אפ"ה לא מקרי השני לא גנב ולא גזלן ומשום דלא גנבו מבית הבעלים רק מהגזלן ורק שיכול להוציאו מידו כ"ז שהוא בעין הוה דנגזל כל היכא דאיתא אבל אינו פסול לעדות ע"ש שהאריך ואני תמה מאד פה קדוש יאמר דבר זה דל"מ לדידן דקי"ל דלא בעי רשע דחמס דעכ"פ רשע מקרי אלא אף לרבא הוה רשע דחמס דהרי גנבו זה ואמאי לא יהי' גנב או גזלן ואף דאמעט דאינו משלם כפל היינו משום דבעינן וגונב מבית האיש ולא מבית הגנב אבל שלא יהי' מקרי גנב כלל זה אי אפשר ותדע שהרי אמרו בהדיא בב"ק דף ס"ט אין הגונב אחר הגנב משלם תשלומי כפל בשלמא לגנב ראשון לא משום וגונב מבית האיש ולא מבית הגנב אלא לבעלים ישלם אלא לאו ש"מ זה לפי שאינו שלו וכו' ומשמע דוקא לענין כפל ממעט אבל לא לענין הקרן דלא יהי' מקרי גנב זה אי אפשר כלל דלמה לא יהיה גנב וגזלן והרי אמרו בברכות דף ה' בתר גנבא גניב וטעמא טעים ועיין רש"י דאף הגונב מן הגנב טועם טעם גניבה ומאוד נפלאתי שהרי רש"י פירש בריש פרק הגוזל ומאכיל דברשותיה דמאריה קאי וזה שאכלו נעשה כגוזלו מבעליו הרי בהדיא דלר"ח הו"ל גזלן מבעלים אף השני ועיין בחולין דף קל"ד דנחלקו רב ור"א בדר"ח והרי שם משום מזיק ודאי אינו חייב דמזיק מתנות כהונה פטור וע"כ משום דהו"ל גנב ממש ואף דהתוס' הקשו באמת דבמה מיירי אי באינו בעין הא פטור ואי כשהם בעין הוא גם למאן דפליג אר"ח חייב ע"ש אבל עכ"פ כולהו ס"ל דר"ל השני גזלן דאל"כ למה יטול מהשני הא השני לא מקרי גנב וגזלן רק מזיק ומזיק מתנות כהונה פטור ואף דאם הוא בעין חייב אבל זה כשהוא מקרי גנב ואף אם נחלוק גם ע"ז ונימא דכ"ז שהוא בעין בתורת גזילה בעין הוא לוקחו מכל מקום הדבר פשוט דזה מקרי גזלן ממש וכן מבואר בשיטה מקובצת בב"ק ריש הגוזל ומאכיל בשם הראב"ד והמאירי דהשני הוה גזלן וגנב ממש ומהתימה איך נעלם ממנו כל זאת ודרכו בקודש לחפש אחרי גנזי מאמרות יקרות מרבותינו הקדמונים וגם מצד הסברא הוא פשוט ומה שכתב דא"כ למה באתבר ממילא משלם זוזא ולא נימא דהו"ל כאילו גנבו בכל שעה במחכת"ה מה זו סמיכה ופשיטא דכל שהוא בזה גזלן הראשון הרי הוא כגזילתו וגניבתו כמו שהיה בעת גזילה וגניבה ומה שמשההו ואינו מחזירו לא מקרי גזילה וגניבה חדשה והרי כבר נעשה גנב עליו וכעין שגזל יחזור ועיקר הגזילה היה בעת שגזלו אבל מי שגנבו מהגנב נקרא גנב חדש והרי גם המסייע להגנב מקרי גנב וכמ"ש הרא"ש בתשובה ובש"ע סי' שט"ו א"כ פשיטא דמקרי גנב ממש ועכ"פ לפסול לעדות פשיטא דפסול ובנתיבות לשארי הגאון ז"ל האריך ג"כ לחלוק עליו ועיין במשובב מה שהשיב בזה אבל תימה דלא העירו דבר מכל מה שכתבתי ומחוורתא כמ"ש וכן עיקר ועיין בסי' שמ"ח ס"ח בהג"ה דהשליח הוא עיקר הגניבה אף דכבר גנבם הגנב ולא ידעתי פשד דבר איך רצה הקצות החשן לחלוק על דברים ברורים:

והנה לכאורה צריך ביאור הא דאמר רצה מזה גובה רצה מזה גובה והלא ראוי לומר שלא יגבה רק מהשני דכל היכא דאיתא לאיסורא גביה קנסוה כדאמרו בקידושין דף נ"ו ובכמה מקומות וצריך לומר דבאמת כל דאיתא לאיסורא בעיניה ויכול לגבותו מהשני כשהוא בעין פשיטא דעיקר דינו עם השני אבל ר"ח לא חידש רק היכא דאינו בעין או שא"י לגבות מהשני דרצה מזה גובה וכל שאינו בעין ה"א דהשני אינו גנב כלל ולאו בע"ד דידיה הוא קמ"ל כיון דלא נתייאש הוה כגנב מבית הבעלים. ובזה יש ליישב הא דנחלקו רב ור"א אי הדין עם הטבח אי הדין עם הלוקח וכתבו התוס' דאין לפרש דרב ס"ל אף עם הטבח ור"א ס"ל דדוקא עם השני דליכא מאן דפליג דדוקא יגבה מהשני ולא מהראשון ור"ח אמר דיכול לגבות מהשני ג"כ אבל מהראשון פשיטא דגובה ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת בכל מקום פשיטא דגובה מהראשון דהוא עיקר הגנב אבל כאן דבאמת מזיק מתנות כהונה או שאכלן פטור ולשיטת הר"ן אף במכרו כל שמכרו בידים והפקיע המצוה בידים פטור אף דמשתרשי ליה וא"כ פשיטא דאינו יכול לגבות מן הטבח דהא הוא מכרו להלוקח ודוקא מהשני דאיסורא גביה בעין וקנסוהו כל היכא דאיתא לאיסורא גביה וגם לשיטת התוס' דס"ל דכל שמשתרשי חייב אבל פשיטא דמהראוי לקנוס השני טפי דאיסורא גביה בעין ולהראשון אין לו רק טענת דמים מה דקא משתרשי ועיין בחולין דף קל"א ע"ש. ובזה יש ליישב קושית התוס' לפירושם ג"כ ועיין בר"ן באלפסי ובחידושיו לחולין דף קל"ד שם ודו"ק היטב עכ"פ דברי הקצות החשן תמוהים לפענ"ד. ומ"ש בנתיבות דכל שעשה שינוי בגזילה גם הגזלן השני נתחייב במחכת"ה אדרבא ע"י השינוי יקנהו ואיך שייך שעי"ז נעשה גזלן והא אדרבא נעשה שלו וצריך לומר דגזילתו ושינוי באין כאחד וזה דחוק ומ"ש ראיה מתמורה דף ד' דכשעשה שינוי עבר על לא תגזול במחכת"ה לא ידעתי כוונתו דשם לא אמרו רק דשינוי מועיל ולא הוה כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אבל שיעבור על לא תגזול פשיטא דעובר בשעת גזילה ובפרט הגזלן הראשון ועיין משובב נתיבות שסתר כל דבריו בהשכל אבל לא הדגיש במ"ש. והנה הנתיבות הדפיס שנית חבורו וערב עוד דברים ועשה כעיסה בלוסה וגם העתיק מ"ש בראשונה והוסיף עליו ולבש בגדים אחרים ודבריו תמוהין ג"כ ואכ"מ להאריך ועיין מחנה אפרים הלכות גזילה סי' זיי"ן ועיין בשיטה מקובת כתובות דף ל"ד גבי הניח להם אביהם פרה שאולה מבואר גם כן דהשני מקרי גזלן דלא כמ"ש בקצוה"ח:

אחר ימים רבים נזכרתי שהקצוה"ח והנתיבות במחכת"ה אשתמיטתי' הא דאמרו בע"ז דף ע"א ב"נ נהרג על פחות משו"פ ולא ניתן להשבון והיינו בגזל מישראל דמחיל עליה וע"ז אמרו בסיפא בא אחר ונטלה ממנו נהרג עליו ולשיטת הקצה"ח דשני לא מקרי גזלן כלל אלא מזיק פשיטא דלא נתחייב מיתה רק על גזילה ובזה לא מקרי גזלן ואין לומר דגזלו מיד ישראל דהא השני לא גזלו וגם מיד הראשון לא גזלו דהראשון לא קנהו דמשיכה אינה קונה להס"ד וגם מזיק לא הוה דהא באמת פחות משו"פ אינו ממון וישראל מחיל ליה ורק דחייב על שצערו וא"כ השני למה חייב ואף דיש לדחות דזה באמת קושית הש"ס דהשני לא מקרי גזלן כלל וע"כ דקנהו הראשון במשיכה והוה של הראשון ושוב גזלו השני מיד הראשון דהא היה יאוש דהרי פחות משו"פ מחיל ליה אבל ז"א דעכ"פ הראשון לא קני ביאוש דבאיסורא אתי לידיה וא"כ השני לא מקרי גזלן מיהו יש לדחות כיון דהראשון לא קנה והרי עדיין ברשות ישראל והו"ל זה השני כאילו גזלו מיד ישראל וע"כ דגם השני מקרי גזלן ולפענ"ד הוא ראיה שאין עליה תשובה ודו"ק: והנה אחר זמן זמנים טובא מצאתי במהרי"ק סי' קכ"ו שכתב דלכך לוה בריבית פסול להעיד אף דאינו רשע דחמס דאין לוקח ממון שאינו שלו ומהרמב"ם פ"ו מעדות הנ"ל משמע דוקא אם לוקחין ממון שאינו שלהם הוא דנפסלים וכתב כיון שעבירת הממון בא ע"י הלוה ואי אפשר מבלעדו חשיב כרשע דחמס וז"ש מלוה הבאה בריבית היינו שעבירת לקיחת הממון של המלוה בא ע"י הלוה ולכאורה צריך ביאור דא"כ גם העדים והסופר והערב לפסלו דמחמתייהו הלוהו ואף דיש לחלק דשם יוכל להיות דהלוה וגם בלא הנהו משא"כ בלי לוה אי אפשר להיות מלוה בשום פנים אבל זה דוחק דסוף סוף כל שבאמת לא רצה להלוות רק ע"י סופר ועדים ומכ"ש ערב דקרוב לודאי שלא הלוה בלי ערב יפסלו. ובגוף הדבר אני תמה דברא"ש בסנהדרין מבואר שם דלכך לוה פסול כיון דמשום חימוד ממון שהיה צריך לוה הו"ל חימוד ממון והוה ליה רשע דחמס ואף דהרמב"ם כתב שלוקחין ממון שאינו שלהם אפשר דלאו דוקא הוא ובאמת שהנימוק"י רצה לומר דלוה בריבית אינו פסול רק מדרבנן ע"ש ובערב ועדים כיון שלא נהנו כתבו התוס' והפוסקים דאינם נפסלים מכ"ז מבואר דלא כמהרי"ק והמהרי"ק בעצמו כתב שם שלא היה לפניו אז פירוש מסנהדרין לעיין וכפי הנראה שגם פירש"י לא היה לפניו וברור דאילו ראה הוה הדר ביה והרי רש"י כתב בהדיא בדף כ"ה כיון דחימוד ממון מעבירו על דת לכך נפסל גם לוה בריבית הרי דלא כדבריו והמהרי"ק בעצמו הרגיש דהרי אוכל נבילות לתיאבון פסול אף שאינו לוקח ממון שאינו שלו וע"ז חלק המהרי"ק דדוקא לרבא דבעי גם ברשע דמלקות גם רשע דחמס סגי בצירוף רשע דחמס כל דהו משא"כ לאביי כל דאינו חייב מלקות בעי רשע דחמס גדול וכתב סמך לזה דהרי רבא מפיק ליה מקרא דאל תשת ידך עם רשע להיות עד חמס וא"כ ע"כ דלא בעי רשע דחמס גמור מקרא דלא יקום עד חמס נפקא ע"ש ובאמת שלכאורה דבר גדול דיבר. ובזה מדוקדק מה דנקט רבינו הקרא דלא יקום עד חמס ונתקשו הכ"מ והלח"מ ולדברי המהרי"ק אתי שפיר דלדידן דקי"ל לא סגי בחמס כל דהוא כל שאינו רשע דמלקות ולכך בעי שיקח ממון אחרים ולדברי המהרי"ק היה מקום לומר דעד זומם דנפסל הוא לפי שאי אפשר הלקיחת ממון של זה רק ע"י העד א"כ הוה כלוה בריבית אבל כבר כתבתי דברש"י ורא"ש אינו מבואר כן וגם בכל הפוסקים לא משמע כן ועיין מלמ"ל פ"ד ממלוה שהאריך בזה. אמנם אני תמה דמדברי רש"י לא מבואר כן דהרי בהא דפריך בדף כ"ז מהא דתניא אל תשת רשע עד אלו גזלנין ומלוי בריבית תיובתא דאביי ופירש"י אבל לתיאבון כגזלנין ומלוי בריבית דמיין ולדברי המהרי"ק באמת לא מקרי רשע דחמס כל שאינו לוקח ממון ורק דלרבא לכך נפסל אוכל נבילות לתיאבון כיון דבן מלקות הוא סגי בחמס כל דהו אבל עכ"פ לא הוה כגזלנים ומלוי בריבית וגם בהא דכתב רש"י בדף כ"ה גבי הא דאמר רבא לוה בריבית פסול משום דהוה כרשע דחמס דחימוד ממון מעבירו על דת ולדברי המהרי"ק לרבא א"צ רשע דחמס גמור ומרש"י משמע דבעי חמס גמור. ומיהו אי מהא לא איריא דיש לומר דרש"י רצה לפרש גם בריבית דרבנן פסול וא"כ בזה בעי שיהיה חמס גמור. ובזה הנה מקום אתי לפרש הא דפריך אח"כ והא רבא הוא דאמר לוה בריבית פסול והו"ל רשע והתורה אמרה אל תשת רשע עד והדבר יפלא למה לי כל אריכות דברים והא כיון דרבא אמר דפסול שוב פשיטא דפסול לעדות ולמה לו לתת טעם בשביל דהתורה אמרה אל תשת רשע עד ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת יש לומר דשם לא העיד רק לדידי אוזפן בריביתא ואולי היה ריבית דרבנן ולכך אמר והתורה אמרה אל תשת רשע עד והיינו דלרבא דדריש מקרא דאל תשת רשע עד וכתיב בתריה להיות עד חמס בחמס כל דהו סגי וא"כ שוב אף בריבית דרב' נפסל וכמ"ש אבל פשטת הלשון מורה שלא כמהרי"ק וגם תימה בהא דפסל ר"פ להני קבוראי ופירש"י דמשום שכר ממון עוברי' על ד"ת והו"ל רשע דחמס וקשה הא שם אינו לוקח ממון חברו ולאביי לא מפסל בכהאי גוונא ואין לומר דהוה בר מלקות דא"כ שוב לא היה צריך למפסל משום רשע דחמס וע"כ צ"ל כמ"ש בתשובה אחת לענין משאצ"ל דקבורה הו"ל משאצל"ג ולכך צריך לטעם דרשע דחמס וא"כ שם לא הוה חמס שאינו לוקח ממון חברו וזה תימה רבה למהרי"ק וגם גוף דבריו דחפש למצוא למה נפסל לוה בריבית אפשר לומר דבר מלקות הוא דאין בידו שיחזיר לו זה הריבית ושפיר פסול ואולי יש לומר דקשה ליה למהרי"ק רבא דפסל לוה בריבית ולדידיה בעי רשע דחמס ולזה הוצרך לחדש כיון דעל ידו בא הריבית אך לפ"ז לדידן לא צריך להאי טעמא. ובזה היה מקום אתי ליישב דברי הש"ס דפריך והא רבא הוא דאמר לוה בריבית פסול והו"ל רשע והתורה אמרה אל תשת רשע עד והקשיתי דלמה לו לסיים כל האריכות הלז ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לרבא לשיטתו דבעי גם רשע דחמס צריך לומר הא דלוה בריבית הוה רשע דחמס שעל ידו בא הלקיחת ממון וזה דחוק מאוד אבל יש לומר דלרבא סגי בחמס כל דהו וכמ"ש המהרי"ק משום דאי בחמס גמור למה לי קרא דאל תשת רשע עד ת"ל דכתיב לא יקום עד חמס ומעתה זה דפריך והתורה אמרה אל תשת רשע עד וכמ"ש ודו"ק היטב. ובלא"ה יש לומר דבאמת י"ל דמיירי בריבית דרבנן רק דכיון דהתורה אמרה אל תשת רשע עד כל שמדרבנן פסלו ומקרי ריבית והו"ל רשע והוא בכלל אל תשת רשע עד וכמ"ש המלמ"ל פ"ב מנערה באורך לענין אנוסה דרבנן כגון שניה ע"ש היטב ועכ"פ דברי המהרי"ק צע"ג:

שוב מצאתי בשו"ת זקני הגאון בעל מג"ש חלק חו"מ סי' י"ט שהאריך להוכיח דאבק ריבית גם כן איכא איסור על המלוה והנה מה שהביא מהא דפריך והא אנן תנן המלוה בריבית והרי המשנה מיירי בריבית דרבנן וא"כ לכך לא תני רק על המלוה הנה כן הקשה המהרש"ק בהגהת הט"ז בחו"מ סי' ל"ד וכבר כתבתי שם ליישב וכאן כתבתי גם כן בזה דלרבא בודאי אף בריבית דרבנן נפסל דלא בעי חמס כולי האי מיהו כל טעמו של המהרי"ק בשביל דלרבא הו"ל רשע של מלקות ורק דבעי עוד צירוף רשע דחמס לכך סגי בחמס כל דהו ולפ"ז ברבית דרבנן דאינו רשע דמלקות שוב בעי חמס גמור מיהו עכ"פ מדרבנן הוה רשע מהראוי לפסול עכ"פ מדרבנן וסגי בחמס כל דהו ודו"ק. ומ"ש עוד ראיה מהא דאמרו בקידושין דף וא"ו ואסור לעשות כן מפני הערמת ריבית ולישנא משמע דקאי אמקדש ולא על המתקדשת. הנה בראשית ההשקפה תמהתי דלפירש"י א"כ המקדש הוא המלוה ונותן לה בקידושין מה שקיבל ממנה ריבית פרוטה דהרחבת הזמן וא"כ להמלוה איכא איסור וע"כ לא כתב הרשב"א רק דלהלוה ליכא איסור רק על המלוה איכא איסור אמנם כוונתו לפירוש התוס' דפירשו דהיא חייבת לאחרים והלך זה ופייס להמלוה שימתין לה וא"כ זה הוה כמו האשה שהיא צריכה ליתן הפרוטה וא"כ שפיר מקשה אא"ז ז"ל דהא לא הוה רק רבית דרבנן ושרי להלוה ומכ"ש לזה המקדש אבל עכ"פ אין קושיא על הרשב"א דלפירש"י שפיר אמרו דאסור לעשות כן. ובזה מיושב מה שהקשה שם על הרמ"א דפסק ביו"ד סי' ק"ס סעיף י"ב דאסור לקדש אשה בהנאת מלוה כגון שהיא חייבת לו ומרוויח לה הזמן דמשמע דקאי על המקדש והרי על המקדש ליכא איסור. ונפלאתי בזה דהא בכהאי גוונא שמרוויח לה הזמן והוא הלוה לה בכהאי גוונא שפיר איכא איסור עליו. שוב ראיתי באהע"ז סי' כ"ח סעיף יו"ד שם הביא המחבר היה לו מלוה אצלה ואמר לה הרי את מקודשת לי בהנאת מחילת מלוה דמקודשת ואסור לעשות כן משום ריבית והרמ"א שם כתב היתה חייבת לאחרים ובא אחד ונתן פרוטה למלוה להרוויח לה הזמן וקדשה בזה הוה מקודשת ותמה הב"ש שם דאמאי לא כתב הרמ"א דאסור לעשות כן מפני הערמת רבית ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דבזה לא שייך הערמת ריבית דהא על הנותן ליכא איסור באבק ריבית והרמ"א העתיק כן להלכה בסי' ק"ס ס"א ושמחתי מאוד שזה כוונה אמיתית לפענ"ד ברמ"א ודו"ק ומה שהקשה מהא דאמרו בב"מ דף ע"ה ע"ב דהלוה אסור להקדים לו שלום והרי שם לא קצץ עמו ואינו רק אבק ריבית וע"כ דאינו רק אסמכתא בעלמא אף דיליף מקרא והרי על הלוה ליכא איסור בריבית דרבנן ומכ"ש בזה לפענ"ד ל"ק דניהו דאינו עובר אף מדרבנן מ"מ אסור לעשות כן דעכ"פ לפני עור שייך בזה וא"כ שוב אסור לעשות כן מצד רבית גם כן אף דאינו רק דרבנן וז"ב ולפמ"ש בהגהת מרדכי שם דמיירי שא"ל בפירוש בשכר מעותיך ועיין במלמ"ל פ"ה ממלוה הי"ב א"כ לא קשה כלל ודו"ק היטב. ובגוף דברי הפ"י שם בתשובה תמהני דכיון דעכ"פ אינו מפורש בתורה שוב לא הוה כנשבע לבטל המצוה וכמ"ש הר"ן בתשובה ומזה לא הזכיר כלל שם ומ"ש עוד שם דנכפהו לזה ליתן וזה לא יקבל ממנו ויקיים שבועתו כמו בנשבע ליתן מתנה לחברו והלה אמר א"א דזה יצא ידי שבועתו אף שזה אינו רוצה לקבל הנה באמת כן מבואר בר"ן ובחידושי רשב"א וריטב"א בשבועות דף כ"ה גבי מתנה לעשיר דאם נשבע ליתן אינו עובר אבל מה ענינו לכאן שם יכול זה לקבל וכאן שאסור לקבל א"כ הוה שבועת שוא דאי אפשר שבועתו להתקיים וז"ב ופשוט ומ"ש שם לתמו' על הרשב"א דכיון דעכ"פ אסור משו' לפני עור שוב אסור מן התור' להכשיל אף שאינו רק איסור דרבנן מ"מ התורה צותה שלא להכשיל אדם הנה כמה רב גובריה דהאי אילנא רבא לסתור בזה דברי הרשב"א דמה"ת מצווה שלא להכשיל באיסור וכל שאין איסורו רק מדרבנן א"כ ליכא מכשול ואף שמדרבנן אסור מכל מקום איך שייך לומר דעובר מן התורה הא התורה אמרה לפני עור לא תתן מכשול וזה עכ"פ מן התורה ליכא מכשול. הן אמת דלפמ"ש המלמ"ל פ"ב מנערה יש לומר דבכהאי גוונא שהתורה אמרה סתם לפני עור לא תתן מכשול כל המכשולות בכלל אף איסור דרבנן. אבל עכ"פ אינו מוכרח ואין כדאי בזה לדחות דברי הרשב"א. שוב נזכרתי מדברי התוס' בע"ז דף כ"ב שכתבו ראיה לפיר"ת דבאיסור דרבנן שייך לפני עור א"כ משמע דר"ת חידש זאת אבל בלי דברי ר"ת היינו אומרים דבאיסור דרבנן לא שייך לפני עור כלל אף מדרבנן אבל מדאורייתא משמע דלכ"ע לא שייך לפני עור באיסור דרבנן ואף אם נימא דר"ת ס"ל דגם מן התורה עובר אבל עכ"פ ר"ת הוא שחידש כן ומשמע מדברי התוס' דאינו מוסכם ומהתימה על הגאון הפנ"י שלא נזכר מזה גם מ"ש שם דאף לפני עור שייך לומר מוטב שיעבור בשב וא"ת על השבועה ולא בקום ועשה ואף איסורא זוטא. הנה לפענ"ד דכאן אינו עובר בידים על לפני עור דכל שהוא מוכרח לעשות כן משום קיום השבועה אינו מתכוין להכשילו רק שיתקיים השבועה ובכה"ג אקליש איסורא מאד ובכהאי גוונא אף בקום ועשה שרי כנלפענ"ד:

אחר זמן רב נתעוררתי שנית בדברי הקצה"ח הנ"ל שחידש דגזל ובא אחר וגזלו דרצה מזה גובה רצה מזה גובה דהוא מתורת מזיק ולא מתורת גזלן ותמהתי לעיל בזה וכעת מצאתי בהא דאמרו בכתובות דף למ"ד ע"ב ואי דלא מצי לאהדורי אמאי חייב ופירשו התוס' אמאי חייב ממון כיון דלא מצי לאהדורי אלא על הנאת מעי' וגרונו אתה מחייבו והרי הוא לא גזלו ולא מחייב על הנאה ואע"ג דאם גזל ובא אחר וגזלו ממנו חייב היינו לפי שהדבר הגזול ישנו בעולם בשעה שהשני גזלו אבל כאן בשעה שזה נהנה ממנו כבר אבוד הוא מן העולם שהוא במקום דלא אפשר לאהדוריה ואח"כ משני ל"צ דמצי לאהדוריה ע"י הדחק כתבו התוס' ד"ה ל"צ דכאן חייב על הנאת מעי' ואז קלב"מ ואף דזה אינו מרוויח כלום שכבר נמאס מכל מקום חייב על הנאה. הנה לכאורה מבואר דלא כהקצה"ח דהרי שם אי אפשר לחייבו משום מזיק שכבר נמאס ואפ"ה חייב וע"כ דהשני חייב מדין גוזל. אמנם יש לומר דחייב מתורת הנאה ולא מתורת גזילה והעירני לזה החריף מו"ה מאיר בראם נ"י ואחר העיון ראיתי דאדרבא משם ראיה להקצה"ח דהרי באמת בהך דמבואר בש"ע סי' רמ"ו גבי בא ואכול עמי דחייב לשלם לו הקשה המהרי"ט חלק אהע"ז סי' כ"א דלמה לא יוכל לומר הייתי מתענה כמ"ש התוס' בחולין דף קל"א גבי מתנות כהונה דל"מ משתרשי דיכול לומר הייתי מתענה וכתב המהרי"ט דלא דמי דשם מזיק מתנות כהונה פטור רק משום דנהנה דמשתרשי ליה וזה לא נהנה אבל כאן חייב משום מזיק אף שלא נהנה כל כך ולפ"ז כאן דמשום מזיק פטור שהרי לא שוה מידי א"כ אמאי יתחייב על הנאה הא יוכל לומר הייתי מתענה וע"כ דחייב על שגזלו אבל הקצה"ח סי' רמ"ו חולק על המהרי"ט וכתב דאף שיכול לומר הייתי מתענה מ"מ כל שאכל טפי עדיף ליה והביא ראיה מהך דכתובות דחייב על הנאה אף שתחב לו חבירו רק דמתנות כהונה דבעינן משתרשי ליה ולא סגי בהנאה לחוד לזה שפיר כתבו התוס' דכל שיכול לומר הייתי מתענה עכ"פ לא הרוויח משא"כ במקום דחייב על הנאה ולפ"ז הדבר תלוי במחלוקת המהרי"ט והקצה"ח הנ"ל דלהמהרי"ט ע"כ כאן מתורת גזלן חייב דמזיק לא שייך שאינו מרוויח כלום ולהקצה"ח חייב משום הנאה ואינו ראיה ובאמת שדברי הקצה"ח נראים דע"כ משום הנאה לחוד מחייבו דמחמת שגזלו לא שייך בזה דהא אחר תחב לו ואף שהיה מרצונו כיון שלא גזל במעשה רק במה שלא אהדריה זה לא חשיב גזילה ומחמת מזיק ליכא כיון דנמאס ואפ"ה חייב על הנאה וז"ב מאוד ועיין תוס' ב"ק דף ס"ט שכתבו דאסור לאחר להחזיק בו משום דהוא נצרך לגזלן שיקיים והשיב ולפ"ז שפיר דברי התוס' דדוקא כשהוא בעין חייב גם האחר דהרי הוא נצרך לזה אבל כל שהוא אבוד ואי אפשר לאחר להיות נהנה ממנו לא חייב משום גזילה רק על הנאת מעי' דדוקא כל שיכול להדר בשעת הדחק אבל כל שאינו יכול לאהדורי כלל לא מתחייב כלל ובאמת אם נימא דהשני הוה גזלן קשה דלמה לא יתחייב עכ"פ משום גזילה וע"כ דלא הוה גזלן. אמנם יש לדחות דכיון שהוא לא גזלו מה שלא החזיר זה ל"ה גזילה ולא הוה רק משום מזיק והרי לא הזיקו כיון דאין מגיע לו תועלת ודו"ק:

אחר שנים רבות בחוה"מ פסח שנת תרי"ב מצאתי דבר נפלא בירושלמי זרעים פ"ז מתרומות וז"ל על המשנה דהמאכיל את בניו הקטנים והעבדים לא הספיק לשלם עד שנשתחרר נותן היה לו נכסים שאין לרבו רשות בהן נותן היאך עבידא ראובן שגזל משמעון והאכילה ללוי יצא ידי גזילה בפלוגתא דר"ח רבה ור' ינאי דאתפלגין גזל מעורתו של זה ונתן לזה בשם ר"ח רבא מוציאין מן הראשון ואין מוציאין מן השני ר"י בשם ר"י מוציאין מן השני ואף ר"ח רבא מודה מכיון שנתנה ללוי יצא ידי גזילה ופירש מוהר"א פולדא שם דלפי המסקנא כ"ע מודו דיצא ידי גזילה ורק דלכך אין מוציאין משני דקנה השני בשינוי רשות. הנה מבואר משם דהשני הוא עיקר הגזלן ולא כהקצה"ח. הן אמת דדברי המפרש תמוהין דמ"ש דזו היא שנחלקו בריש פרק הגוזל ומאכיל היא תימה דשם מבואר דעיקר הגזלן הוא הראשון וכאן מסיק דהשני הוא עיקר הגזלן וגם מצד הסברא הוא תימה דאיך אפשר דיוצא ידי הגזילה כיון שלא השיב להראשון מה בכך שנתנה להשני ס"ס היא גזילה. אך לפענ"ד נראה דבאמת צריך ביאור הא הוה מזיק מתנות כהונה דפטור ואיך שייך לחייב הגוזל תרומה ואכלו וצריך לומר דמשתרשי ליה כמ"ש בחולין דף קל"א ולשיטת הר"ן כל דלא נתכוין לגזול חייב וכאן מיירי בשוגג ולא נתכוין לגזלה הו"ל כאנס המלך גרנו דחייב במשתרשי ולפ"ז זהו כשנהנה בעצמו אבל כל שנתנה לאחר ולא נהנה ולא משתרשי ליה שוב פטור הראשון דלא נהנה כלל והשני הוה הגזלן דגם השני לא ידע שהוא תרומה וזהו דנחלקו בתרומה ועורות ולא בשאר דבר והמפרש כתב דלאו דוקא ולפמ"ש דוקא בזה נחלקו דהו"ל מתנות כהונה ודו"ק ועיין במפרש שם דבעבדים יד עבד כיד רבו ולא שייך שינוי רשות ועיין בטוש"ע חו"מ סי' שס"א שלא מוזכר דין זה. ובגוף דינו של הקצה"ח עיין בטור וש"ע חו"מ סי' שמ"ח וסמ"ע ס"ק י"ד שם מבואר דלא כקצה"ח והשני הוה גזלן גמור. שוב ראיתי במלמ"ל פ"ו מהלכות ערכין ה"ב שכתב דעור של הקרבה לא שייך בכלל מתנות כהונה אבל אין הכרע בדבריו. אך גוף הדברים שכתבתי דהו"ל מזיק מתנות כהונה באמת לאחר שבא ליד כהן לא מקרי מזיק מתנות כהונה דהוה שלהם וכדאמרו בחולין דף ק"ל ע"ב מיהו יש לומר דהירושלמי קאי במתנות כהונה דהיינו באתי ליד כהן בטבלייהו מיהו הך דעורות שהזכיר הירושלמי ודאי תמוה דהעורות הן של כהנים לגמרי וכבר זכו בהן איברא דלפמ"ש המהרש"א בחידושי אגדות בפסחים דף נ"ז גבי הא דאמרו עמדו בעלים והקדישום לשמים ופירש"י דהיינו בעלי המשמר והמהרש"א פירש דהיינו בעלים ממש קודם שזכו בהו הכהנים דהכהנים לא זכו בהו עד אחר שהקריב כדכתיב עור העולה אשר הקריב ע"ש א"כ יש לומר דמשלחן גבוה זכו הכהנים גם בעור ושוב הו"ל מתנות כהונה אבל באמת דברי המהרש"א תמוהים שבזבחים דף ק"ג וברמב"ם פ"ה ממעה"ק הלכה כ' אינו מבואר כלל מזה וכן למדנו מדברי רש"י בחולין דף קט"ז ע"ב במשנה במ"ש בסוף הפסק דאין קדושה חלה על דבר שאינו ראוי למזבח כמו עור קדשים שהוא לכהנים ע"ש ומבואר דאינו קדוש כלל רק התורה זכתה לכהנים וכן נראה מדברי המלמ"ל פ"ו מה' ערכין ע"ש ודו"ק. ועיין במפרשי הים פרק מרובה אות ל"ז שמבואר שם כן בפשיטות וכבוד אבי מורי הגאון נ"י העירני ראיה למ"ש במפה"י מדש"י חולין הנ"ל ועיין זבחים דף פ"ו ובריש ג"ה דמבואר דהכל מעלה וע"כ דעור דאינו מעלה לפי שאין עליו קדושה והיא לכהנים כמו מתנות כהונה ובקדשים קלים לבעלים ומכל מקום גוף דינו של המהרש"א אפשר לקיים דהכהנים לא זכו עד שיקריב הקרבן דלפמ"ש התוס' בכריתות דף י"ג שיכולין לשאל על הקרבן כל זמן שלא היה זריקת דם כהלכתן א"כ לא מצו הכהנים לזכות בו דהא עדן יכול לשאל עליו ומדברי המהרש"א ראיה ברורה למ"ש הרשב"א בנדרים דף פ"ה דאם נשאלו הבעלים על מה שאסרו על עצמם בהנאה דמועיל ודלא כהר"ן בנדרים שם שחולק עליו דאל"כ למה לא יזכו הכהנים בעור תיכף מחמת דיכול לשאול עליו. אברא דגם להרשב"א קשה דהא עכ"פ דיכול לשאול מכל מקום לא חיישינן שישאל עליו וא"כ גם כאן לא חיישינן. אמנם נראה דיש לומר דבשלמא שם דזכו באותו דבר עצמו שיוכל לשאול שפיר אמרינן דמוקמינן על חזקתו אבל כאן הזכייה היא בעור והשאלה היא על הקרבן ואם ישאול על הקרבן פשיטא דהעור חוזר ובעלים דהעור אגב הבשר בא ובכה"ג שפיר יש לחוש דלמא ישאל על הבשר והעור ממילא נפקע. ובזה יש לומר דגם להר"ן כאן כשישאל על הקרבן ממילא העור נפקע ובזה גם הר"ן מודה דאף שזכו בהעור הכהנים מכל מקום כשישאל על בשר ממילא תפקע זכותם ודו"ק. הן אמת דדברי התוס' בכריתות הנ"ל תמוהים דמבואר מדבריהם דכל שלא נקרב ונזרק יכול לשאול והרי בבא ליד גזבר אין נשאלין על ההקדש וכבר הרגיש בזה במלמ"ל פי"א ממעה"ק ה"ד יעו"ש בסופו והארכתי בזה בכמה מקומות וכעת אני מוסיף דבקרבן משעה שהפרישו לקרבן מהראוי שלא יהיה יכול לשאול עליו והטעם דהנה זה רבות בשנים אמרתי בביאור דברי הש"ס פסחים דף כ"ג דמקשה והרי תרומה דתנן ולישראל בתרומה ופירש"י דיכול לשאול והתוס' הקשו שני קושיות חדא דלמה לא פירש דחזי לכהן ועוד מה ראיה דמותר בהנאה דלמא לעולם אסור בהנאה והא דמותר לערב משום דמצות לאו להנות נתנו ואמרתי בזה דבר חדש דהנה בשו"ת נו"ב מהד"ת חלק יו"ד סי' קנ"ד ביאר הטעם דלכך בבא ליד גזבר אין נשאלין משום דבאמת הדבר ספק אם חרטתו אמת דצריך להיות חרטה דמעיקרא וא"כ בשלמא כשלא בא ליד גזבר הוא נאמן על עצמו דאינו של הכהן אבל כשבא ליד גזבר שוב אינו יכול לשאול מספק ע"ש ולפ"ז אם תרומה אסורה בהנאה שוב הוא של הכהנים וא"כ גם בלא אתי ליד כהן למה יהיה יוכל לשאול עליו והא ההקדש מוחזק בו והוא אין לו חלק בו וע"כ צריך לומר דניהו דאינו שלו מכל מקום מועיל שאלה דאדם נאמן על עצמו אף שאינו מוחזק בו ואף שהכהן מוחזק בו יותר מכל מקום כל שבאמת מתחרט מעיקרא הרי הוא שלו א"כ קמי שמיא גליא ואדם נאמן באיסורים וכן עוררני אחד מהתלמידים דבר"ן דף פ"ה הנ"ל מבואר דבאוסר הנאה על עצמו וכן באוסר התרומה על הכהנים יכול לשאול ואיך מועיל שאלה והא איסורי הנאה אין להם בעלים וע"כ דמכל מקום נאמן אדם על עצמו ועכ"פ דברי המהרש"א יש להם מקום:

והנה במ"ש למעלה דברי הקצה"ח סי' ל"ד והנתיבות שם ובמשובב וכן הנתיבות בסי' שס"א האריכו במה דפריך בתמורה דף ד' על רבא דס"ל כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני מהך דגוזל עצים ועשאן כלים דקנה וע"ז הקשו דעל השינוי לא מצי קאי הקושיא דהא שינוי אף ממילא קני וא"כ לא שייך כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד כמ"ש התוס' לענין צורם בכור. והנראה בזה דהנה באמת צריך ביאור מנ"ל דשינוי ממילא קונה דהא באמת בשטה מקובצת בב"מ דף ק"ב מביא בשם הריטב"א דבאיסור אף דרוצה לקנות ל"מ זולת הגניבה דהתורה רבתה דקונה להתחייב באונסין ולפ"ז זהו לענין גניבה וגזילה אבל לענין השינוי מנ"ל דקונה ואף דהתורה אמרה אשר גזל כעין שגזל אך זה באם רוצה לקנות אבל בשינוי ממילא דלא רצה לקנות בשינוי מנ"ל דקני ואין לומר דלא שייך בזה איסורא לא ניחא ליה דלקני דהא כבר גזל ועבר על הגזילה וכל שאינו מחזיר ממילא כבר עבר דזה אינו דהרי באמת יש תיקון לגזילה במה שהשיב והנה אם שינוי קונה לא מהני התיקון דהשיב ואף דמשלם דמים אבל זה אינו תיקון להלאו ולא מקרי ניתק לעשה רק כשמחזיר גוף הדבר ודמים אינו רק שלא ילקה כיון דניתק לתשלומין אבל העשה אינו מתקן בזה וא"כ מנ"ל דקנה. וביותר יש לתמוה דהרי באמת כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד ל"מ והשריש המהרי"ט דבכהאי גוונא שאינו יכול לתקן הלאו מהני וא"כ כל דנימא דשינוי קונה שוב ל"מ לתקן הלאו וקני ומנ"ל דקני בזה ואם כן להס"ד דלא ידענו מאשר גזל שפיר מקשה דמהראוי לומר דלא מהני וממילא שינוי ממילא לא קני וע"ז מתרץ דהתורה רבתה מאשר גזל אפילו ממילא ודו"ק היטב ויתכן יותר ע"פ מ"ש הרשב"א בחידושיו ליבמות דף ק"ג לענין מצות לאו להנות ניתנו דאם היה ניתן להנות שוב לא היה יוצא דעי"ז יהיה נהנה ומהראוי שלא יהנה ולא יצא ע"ש וה"ה כאן מהראוי לומר שלא יקנה השינוי דממילא כדי שיוכל לתקן העשה ולא יהנו מעשיו דאם יועילו מעשיו שוב לא יתקן העשה וצריך לומר דהתורה רבתה מכאשר גזל כעין שגזל אף שינוי ממילא וא"כ בהקושיא שלא ידע מהקרא דאשר גזל שפיר מקשה דמהראוי שלא יועיל ושינוי ממילא לא יקנה. ודרך אגב אומר במה דאמרו בשבועות דף מ"א ולר' יוסי דאמר בדרבנן נמי נחתינן לנכסיו דתנן מציאת חרש שוטה וקטן יש בהם גזל מפני דרכי שלום ר' יוסי אומר גזל גמור ואמר ר"ח גזל גמור מדבריהם למאי נ"מ להוציאו בדיינים וביום ג' ויגש ז' חנוכה שנת תרכ"ג הקשיתי למה אמר ר"ח להוציאו בדיינים ובאמת בדרבנן לא נחתינן לנכסיו ולמה לא קאמר דנ"מ לענין שיהי' פסולים לעדות דהרי בסנהדרין דף כ"ה ע"ב אמרו תנא הוסיפו עליהם הגזלנים והחמסנים ופריך גזלן דאורייתא הוא ומשני לא נצרכה אלא למציאת חש"ו מעיקרא סבור מציאת חש"ו לא שכיחא אי נמי מפני דרכי שלום בעלמא ולפ"ז למ"ד גזל גמור מדבריהם שוב פסול לעדות ואף דאינו רק גזל מדבריהם ולא פסול לעדות זה אינו דהא במשנה חשיב פסולי עדות מדרבנן כמ"ש התוס' בסנהדרין דף כ"ד שם ודוחק לומר דמשום דמסתבר ליה דמציאת חש"ו לא שכיחא דמנ"ל זאת לר"ח והא במשנה מבואר דמציאת חש"ו מפני דרכי שלום וא"כ לר"י באמת הוה גזל גמור מדבריהם ופסול לעדות והיא קושיא גדולה ויקשה יותר ע"פ מ"ש התוס' בסנהדרין שם ד"ה א"נ דהקשו דהא למ"ד מפריחי יונים ארא הוא גם כן מפני דרכי שלום וכתבו דמפני דרכי שלום קאי למ"ד אי תקדמי' יונך ליון והיינו למ"ד ארא פסולים באמת ומשום דרכי שלום לא מפסלי וא"כ נ"מ טובא דלת"ק במציאת חש"ו אינם פסולים ולר"י פסולים. איברא דדברי התוס' תמוהים דנראה אדבריהם דלמ"ד ארא ס"ל דנפסל משום גזל גמור אבל מפני דרכי שלום לא נפסל והרי בדף כ"ד כתבו בד"ה ואילו דהני דחשיב במשנה הם פסולי דרבנן ולמ"ד ארא מפני דרכי שלום הוא. הרי מבואר בדבריהם דגם מפני דרכי שלום נפסלו למ"ד ארא ודברי התוס' סותרין זה לזה וצע"ג ועיין בט"ז בחו"מ סי' ל"ד סט"ו שהבין ג"כ מדברי התוס' בסנהדרין דף כ"ה דלמ"ד ארא הוא פסול גמור מדבריהם ולא ס"ל דהוא מפני דרכי שלום וצ"ע למה לא הרגיש בדברי התוספות דף כ"ד הנ"ל דשם מבואר דלמ"ד אינו רק גזל מפני דרכי שלום ואף אם נדחוק לומר דמ"ש התוס' דהא דאמרינן מפני דרכי שלום קאי למ"ד אם תקדמי' יוניך ליון היינו דמ"ש כאן בדף כ"ה דא"נ מפני דרכי שלום לא פסול הוא דוקא למ"ד אם תקדמי' יונך ליון אבל למ"ד ארא אי אפשר לומר מפני דרכי שלום לא פסול דהא ארא אינו רק מפני דרכי שלום ולזה העירני אחד מהמלמדים ושמו ר' משה נ"י. ובזה יתיישב דברי התוס' שלא יסתרו אבל דברי הט"ז תמוהים וכמו שתמה ר' משה הנ"ל על הט"ז. ואני אמרתי דלפ"ז דברי התוס' דחוקים שכתבו דהא דאמרינן מפני דרכי שלום והרי זה מוזכר במשנה והיה צריך לומר דמה דאמרו דלא נפסל במה שאינו רק משום דרכי שלום וע"כ דברי התוס' צע"ג:

והנה בהא דאמרו מ"ד אם תקדמי' יוניך ליון מ"ט לא אמר ארא א"ל ארא מפני דרכי שלום ומשמע דלמ"ד ארא הוא גזל גמור. מיהו יש לומר דהוא ס"ל מפני דרכי שלום גם כן פסול וכמ"ש התוס' בדף כ"ד. וראיתי ברש"י שכתב מפני דרכי שלום בעלמא דתניא יוני שובך ויוני עלייה אינו רק מפני דרכי שלום ולא גזל גמור ולא זכה בהן בעל השובך דממילא קא אתו ורבו להתם ובגמרא דהשואל דף ק"ב גרס לה ולא ידעתי מהו כוונתו דבחולין דף קמ"א ג"כ שם וק"ל דא"כ מה פריך למ"ד ארא דהרי בארא הוא מלמד שהביא מקנים ממקומן לבית בעלים כמ"ש רש"י והרי באם קננו בבית חייב בשלוח וא"כ קנהו בעה"ב וא"כ שוב הו"ל גזל גמור ואדרבא זה שהיה בשובך שלו נתייאש בודאי ויאוש קנה לה למ"ד יאוש ושינוי רשות כיון דהוא מלמד להביא בבית בעלים אחרים וצ"ע בכ"ז. ודרך אגב אזכיר מה דנחלקו אביי ורבא דרבא ס"ל דבעי רשע דחמס והש"ס שם מקשה לאביי מהא דתניא אל תשת חמס עד אלו הגזלנים ע"ש בדף כ"ז ומזה מבואר דבקרא אין חילוק בין חמס לגזלן כמ"ש התוס' בב"ק דף ס"ב דבלשון התורה אין חילוק דאל"כ איך דריש אלו הגזלנים והא בקרא מבואר חמס והיינו דיהיב דמי ואפ"ה פסול ואילו גזלן היינו דלא יהיב דמי וע"כ דחמסן דקרא היינו גזלן. הן אמת דדברי התוס' לא נתבארו אם הכוונה דבקרא גזלן היינו חמסן ואף דיהיב דמי מקרי גזלן או להיפך דבקרא חמסן היינו גם כן דלא יהיב דמי ורבנן אחמרו. איברא דק"ל על התוס' מהא דאמרו בב"ק דף קי"ט כל הגוזל את חברו שוה פרוטה כאילו נוטל נשמתו וכו' וכ"ת ה"מ היכא דלא יהיב דמי אבל יהיב דמי לא ת"ש מחמס בני יהודה הרי דקאי על קרא ומחלק בין יהיב דמי דזה נקרא חמס מיהו אין ראיה דשם אסמכתא בעלמא דבאמת מה דהוה כנוטל נפשו אינו רק אסמכתא בעלמא ולא הוה כשופך דמים ואף דבשיטה מקובצת בכתובות דף י"ט מבואר שם דלר"מ כשם שבש"ד יהרג ואל יעבור כמו כן בגזל ע"ש אבל לא קי"ל כן וכבר כתבתי בתשובה אחרת הטעם משום דאפשר בחזרה. אברא דבמדרש רבה פ' נח פל"א אמרו שם מה בין גזל לחמס גזל שו"פ וחמס דאינו שו"פ וא"כ משמע דמן התורה היא וקשה לפ"ז א"כ יהיה רשע דחמס אף בפחות משו"פ וזה לא שמענו ועוד יקשה דא"כ היאך דריש על הגזלנים והא בקרא חמס כתיב ומזה מבואר דמן התורה אין חילוק וכמ"ש רש"י בחומש דחמס היינו גזל וכמו שכתב הרא"מ שם וביפ"ת שם ראיתי שכתב דגם בקרא יש חילוק בין גזל לחמס בזה וזה אי אפשר ותמהני דא"כ למה קאמר בב"ק דף קי"ט הגוזל שו"פ כאילו נוטל נפשו וכ"ת ה"מ דלא יהיב דמי ת"ש מחמס והרי שם אף בפחות משו"פ הוא כן ולמה נקט שו"פ וע"כ כדברי הרא"מ הוא עיקר דאין חילוק בין גזל לחמס מן התורה ורק דמדרבנן נחלקו והמדרש ס"ל דגם בפחות משוה פרוטה החמירו והש"ס ס"ל דדוקא בשו"פ רק דיהיב דמי. ומצאתי בספר גבורת ארי שנדפס מחדש על מסכת תענית מהגאון שאגת אריה ז"ל בדף ט"ז במה שדרשו שם ומן החמס אשר בכפיהם אפילו גזל מריש ומביא ראיה מזה דבקרא אין חילוק בין חמס לגזלן דאל"כ הא בקרא כתיב חמס והוא דריש על גזל. ומזה סתירה גם כן לחלוקו של יפ"ת. שוב ראיתי ברש"י בחומש פ' נח שכתב גזל שנאמר ומן החמס אשר בכפיהם והוא תמוה דמה לו לראיה מן החמס אשר בכפיהם ולא נקט שאר כתובים דכתיב חמס מחמס אחיך יעקב וכדומה ובקרא כתיב עד חמס ולפמ"ש אתי שפיר דרצה להביא ראיה דבתורה אין חילוק ולזה מביא ראיה מקרא דמן החמס אשר בכפיהם ושם מבואר דקאי על גזל כדדרש בתענית והנני מוסיף דשם ע"כ מה"ת קאי דהרי עשו תקנת מריש בבירה שנותן לו דמים וכדאמרו בגיטין דף נ"ה וע"כ דמן התורה קאי ורבנן הקלו בזה ולכך נקרא עד חמס דחמסן יהיב דמי ומדרבנן נקרא עד חמס ודו"ק. וראיתי בגור אריה שרצה לומד בפ' נח שגם בקרא נקרא חמס דיהיב דמי ע"ש שנדחק ואי אפשר לומר כמ"ש ודברי רא"ם עיקר ודו"ק ועיין סנהדרין דף ק"ז ק"ח דדרשו כמה גדול כחו של חמס שהרי דור המבול לא נענשו רק על הגזל ומבואר דחמס היינו גזל כמ"ש רש"י ורא"ם וכן עיקר:

בענין סאה בסאה:

נסתפקתי בהא דקי"ל דסאה בסאה אסור להלות כי אם ביש לו והטעם דאנו רואין הסאה שלו כאילו נחלטה ביד המלוה ולפ"ז לכאורה לר"מ דס"ל אדם מקנה דבר שלא בא לעולם יהיה מותר אף באין לו דהוה כאילו הקנה לו אותה סאה שיבא לידו בשביל זה וכאילו הוקרו ברשותו. וכאשר השקפתי בזה ראיתי דאי אפשר לומר כן דהרי רב ור' חייא ס"ל דאדם מקנה דבר שלא בא לעולם וא"כ היאך אמרו בב"מ דף מ"ד גבי רב דאוזיף דינר מברתא דר"ח וא"ל ר"ח זיל שלים טבין ותקילין ופריך הש"ס דהו"ל סאה בסאה ומשני דרב דינרי הו"ל וקשה דתיפוק ליה דלרב ור"ח לא שייך לאסור הלואת סאה בסאה דאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. אמנם אחר העיון יש לדחות דבאמת המטבע אין מקום לקנות כמבואר בחו"מ סי' ר"ג וכל שאין בעין אין מקום לקנות כ"א ע"י אודייתא ועיין בשו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' ט"ז ולפ"ז לפמ"ש הט"ז סי' קס"ט ס"ק י"ד דאודייתא ל"מ לענין איסור רבית דהודאת שקר ל"מ רק לענין ממון ולא להפקיע איסור א"כ שוב ל"מ להפקיע האיסור במטבע. אמנם אחר העיון עדיין ראיה דהרי הש"ס דייק שם דר"ח ס"ל דדהבא טבעא הוה דאי אמרת פרי הו"ל סאה בסאה ולפ"ז אם נימא דדהבא מקרי פרי שוב נקנה בחליפין וא"כ יש מקום להקנותו בחליפין ושוב א"צ לקנין אודייתא. עוד יש ראיה לפענ"ד מהא דאמרו בע"ז דף ס"ב דבי רבי ינאי יזפי פירות שביעית מעניי' בשביעית ופרעו להו בשמינית אתו א"ל לר"נ א"ל יאות הן עבדין וכתבו התוס' בד"ה יאות דמטעם רבית לא מתסר דהני דבי רבי ינאי היה להם תבואה וסאה בסאה מותר ביש לו וקשה מה קושיא הא דבי ר' ינאי מסתמא כרבי ינאי ס"ל ורבי ינאי ס"ל ביבמות דף צ"ג דאדם מקנה דבר שלא בא לעולם וא"כ לא שייך סאה בסאה וע"כ דאף בזה ל"מ וזו ראיה נפלאה. והטעם נראה לי ברור דהא באמת אף לר"מ דס"ל אדם מקנה דבר שלא בא לעולם כל זמן שלא באו לעולם יכול לחזור בו וא"כ שוב הו"ל רבית דהא יכול לחזור בו ולא נקנה רק לאחר שבא לעולם ואף דדעת הרשב"א באמר מעכשיו ולכשיהיו בעולם דמועיל דלא יוכל לחזור מכל מקום כל זמן שלא באו לעולם לא נקנה רק לכשיבא נקנה למפרע וא"כ כל דאין נחלט להמלוה בעת ההלואה אסור ללות וז"ב:

ובזה נראה לפענ"ד ליישב מה דק"ל טובא לפי מה דס"ל להריב"ש דאף בדבר שלא בא לעולם מועיל שבועה וחרם להחזיק הקנין ועיין סי' ר"ז בחו"מ ובסמ"ע והארכתי בזה בתשובה ולפ"ז לפמ"ש המהריב"ל דאף במקום דאין קונין בכסף כי אם בשטר כל שנשבע לקנות בכסף לבד קונה דמסתמא כשנשבע היה בדעתו לקנות וגמר והקנה בכסף לבד ועיין מלמ"ל פ"א מהלכות מכירה וא"כ ה"ה בשביל איסור ריבית מהראוי לומר דגמר ומקנה והוה כאילו נשבע להקנות וע"כ דל"מ לענין איסור ריבית. ובגוף קושית התוס' בע"ז דהו"ל ריבית לכאורה היה נראה דמזה ראיה דריבית דרבנן מותר במעות עניים כמבואר בסי' ק"ס סעיף י"ח וא"כ בפירי עניי לא שייך ריבית בסאה בסאה דהו"ל רק רבית דרבנן. אמנם בלא"ה לכאורה היה נראה לפמ"ש בשו"ת הרשב"א סי' תרס"ט ובשו"ת מהרי"ט האריך בזה בכמה מתשובותיו דבממון שאין לו תובעין מותר להלוות בריבית קצוצה ע"ש א"כ בפירי שביעית קודם הביעור דהוה הפקר לכל והו"ל ממון שאין לו תובעין ואף קודם ביעור הוה הפקר ועיין פ"ו ופ"ז מהלכות שמיטה וא"כ לא שייך בו כלל איסור ריבית. אמנם נראה כיון דהם פרעו להם בשמינית ולפ"ז לפי שיטת התוס' והרמב"ן דלאחר שהיה הביעור והפקירו לכל אדם אח"כ כשזכו בהם הבעלים אוכל והולך ועיין בכ"מ פ"ז משמטה ה"ג ואם כן כל שלוו העניים לדבי ר"י וא"כ אח"כ שוב זכו בהפירי וא"כ שוב יש בו משום ריבית מה דפרעו בשמינית ושפיר הקשו דהו"ל סאה בסאה וע"ז כתבו דהיה להם תבואה ומותר ביש לו:

ובזה מיושב היטב מה ששאל אותי החריף המופלג מוה' מרדכי מיזיש נ"י דמה מועיל מה דיש להם הא באמת הו"ל חליפי שביעית ואיסורי הנאה וכתבו כיון דבהנך שעתא לא הו"ל פירי שביעית בעין לא מקרי חליפי איסורי הנאה ומזה דייקי לחליפי ע"ז ע"ש וא"כ מה מועיל מה דיש להם הא כל הטעם דהו"ל כאלו הקנה להם בעת ההלואה ולדעת הר"ן צריך שידעו הלוה והמלוה דיש להם מאותו המין ולפ"ז שוב היה אסור משום חליפי איסורי הנאה וא"כ ממנ"פ אסור או דהוה חליפי א"ה או דהו"ל ריבית. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת בעת ההלואה לא היה שייך ריבית דהא פירות שביעית הו"ל הפקר רק דלאחר הביעור שוב זכו בו הבעלים וכיון שכן שוב אז לא הוי הפירי בעין ומותר ולא הוה חליפי איסורי הנאה ודו"ק היטב כי הוא נעים ונחמד מאוד. והנה עוד הקשה המופלג הנ"ל בסוגיא דע"ז דלפמ"ש התוס' דכל שאין הדבר בעין או שמכר בהקפה כל שקנאו הנכרי הוה כמאן דליתא לאיסורא בעיניה ומותר וא"כ לפ"ז בפועל דשכירות אינה משתלמת אלא לבסוף א"כ מותר חליפי איסורי הנאה ולפ"ז מה פריך הש"ס מלקוט לי ירק היום שכרו מותר והא שם מיירי דאמר לו הילך דינר ולקוט לי ירק ושוב לא שייך חליפי איסורי הנאה. והנה בראשית ההשקפה אמרתי דהו"ל רוצה בקיומו דהפועל כל זמן שלא יחזיר לו המלאכה בשלימות לא יצטרך לשלם לו וא"כ שוב אסור ומקרי חליפי איסור ובשלמא בע"ז דבאמת כל שמכרו לעכו"ם בהקפה ניהו דבעת המכירה היה רוצה בקיומו אבל כל שמכרו לו והעכו"ם קנאה במשיכה לא אכפת ליה לישראל ושוב הדמים מותרים אבל כאן הפועל רוצה בקיומו עד שיגמר כל המלאכה ועד שיחזירו לו משלם ועיין בחו"מ סי' של"ב של"ג. שוב עיינתי בחידושי רמב"ן ובר"ן באלפסי והנה בר"ן כפי הנראה בקושיתו וגם מצאתי שהרמב"ן הקשה על בעלי התוס' במה שהתירו בע"ז דהא הוה רוצה בקיומו. והנה לפענ"ד שם יש ליישב וכמ"ש אבל עכ"פ בפועל ודאי ל"ק וכמ"ש ונהניתי שבראשית השקפה כוונתי לדבריהם. ומה שהקשה עוד לשיטת הב"ח סי' קל"ג דבהקדים לו שכרו מותר לאחר השכר א"כ הא שם הקדים לו השכר ומה פריך מפועל לפענ"ד ל"ק דהא שכרו מותר דקתני במשנה סתם משמע אף לו והב"ח לא התיר רק לאחרים דלא קנסו כ"כ וכמ"ש שם בהדיא ודו"ק היטב. ובגוף דברי התוס' שחדשו בשם הר"ר אלחנן דכל שמכרו לנכרי בהקפה ומכרה הנכרי לאחר דמותר לקבל המעות והר"י הוסיף שאפילו לא מכרה הנכרי אלא שמשכה הנכרי דקי"ל משיכה בנכרי קונה א"כ הו"ל כאינו ברשותו. באמת שהרמב"ן תמה דמכל מקום בא בגרמת הע"ז או יי"נ וא"ה ואסור ואף בפועלים קנסו כל שיש סרך ע"ז וגם מצינו דמים לע"ז וגם רוצה בקיומו אסור וכבר רמזתי למעלה. אך לפענ"ד היה נראה כוונה עמוקה בזה דהנה באמת אין זה דמי ע"ז דהא אסור בהנאה ולא ידבק בידך מאומה והו"ל המעות מתנה או גזל כמ"ש הרמב"ן בביאור הירושלמי לפי שאין זה דמיהן ועיין ברמב"ן ור"ן שם ריש הסוגיא דהשוכר את הפועל דכתבו דבאמת מסקנת הש"ס אינו רק משום סרך ע"ז דהוה כמחליף וגזרו על שכר ע"ז אטו מחליף ולפ"ז כיון דבדינינו אם העכו"ם קבל הע"ז או איסורי הנאה לא יוכל הלה לתבוע מעותיו א"כ שוב לאו דמי ע"ז מקבל וא"כ אף דבדיניהם היה יכול לקבל אפילו הכי כיון דבדינינו א"י לקבל המעות א"כ אינו רק גזל ואינו רק משום גזירה אטו החליף וכל שזה כבר מכר לו בהקפה והנכרי מכרו לאחר או אף בלא מכרו כיון דעכ"פ הגוי קנאו במשיכה א"כ שוב אינו מקבל דמי ע"ז והו"ל המעות גזל ול"ש דיבא להחליף דהא באמת לא דמי למחליף דבעת שנותן הע"ז מחליף עבור דמים ותופס דמי' אבל בזה כיון דכל דהיכא דלא הוה בשעת הפריעת מעות לא דמי למחליף וא"כ ל"ד למחליף ומותר ודברי התוס' ברורים כשמש דבאמת אינו מקבל דמי ע"ז ואיסורי הנאה דהא אין להם דמים וזה הנכרי כבר קנהו ולא דמי למחליף והרי באתנן מותר בכהאי גוונא אלמא דעפ"י הדין כל דליתא בעיניה לא נתפס בשם אתנן או בשם פירות שביעית וא"כ שוב לא שייך גזירה משום החלפה ולא שייך רוצה בקיומו דהא אינו לוקח דמי ע"ז וז"ב. ובזה מיושב היטב מה שהקשה המופלג הנ"ל דשכר פעולה הו"ל כליתא בעיניה דמשתלמת לבסוף. ולפמ"ש א"ש דמכל מקום הוא נוטל שכר פעולה בשביל יי"נ ובא בגרמתו וכאן לא שייך לומר דאינו רק מתנה בעלמא דהא בדינינו גם כן מגיע לו שכר פעולה רק שאסור הוא להנות ממנו וישליכו לים אבל מכל מקום הוא שכר פעולה של יי"נ ואסור וז"ב כשמש. והרא"ש דכתב דדוקא לאחרים שרי המעות ולא לאותו שקבל אפשר דלא ס"ל הך דירושלמי דאין זה דמיהן וכמו שהוא שיטת רש"י דהקשה מחולין דא"כ מצינו דמים לחמץ בפסח והרמב"ן חולק באמת על רש"י ועיין מלמ"ל בפ"ה מהלכות אישות אבל לשיטת הרמב"ן בעצמו דברי התוס' נכונים. ובזה נראה לפענ"ד ליישב דברי הש"ע סי' קל"ב ס"א שכתב דאם לקח היין תחלה ואח"כ נתן מעות י"א דמותר ולמדו הב"י מהך דקידש באיסורי הנאה ותמהו הט"ז והש"ך דנעלם ממנו שיטת התוס' הלז דכל שלקחו כבר שרי וע"ש בנקודות הכסף ולפמ"ש אתי שפיר דשם דהוא מוכר לו יין שהוא כשר רק שנסכו עכו"ם א"כ עכ"פ אי אפשר לומר דאינו לוקח דמים דבאמת בלא"ה מקרי שלו לשיטת הראב"ד ואף אם נימא דאיסורי הנאה לאו שלו הם מכל מקום זה באיסורי הנאה שלא היה להם שעת הכושר כגון ערלה וכלאי כרם אבל בדברים שהי' כשרים ונאסרו פשיטא דעדן לא יצא מחזקתו ושוב הו"ל דמי איסורי הנאה ואסור ולכך קמ"ל דמכל מקום לאחרים שרי ולעצמו אסור ועיין מלמ"ל פט"ז ממכירה ה"א ודו"ק. ובזה נראה לפענ"ד ליישב מ"ש הר"י דקי"ל משיכה בנכרי קונה ולפי"ז לדידן דמספקינן אי עכו"ם בכסף או במשיכה שוב לא קנה ולפמ"ש יש לומר דכיון דכאן לא שייך כסף דאין לו דמים לבעלים שוב לכ"ע קונה במשיכה כמ"ש התוס' בע"ז דף ע"א דבמקום דלא שייך כסף כמו במציאה ודאי קניא במשיכה וה"ה בזה. ובזה נראה לפענ"ד דסתם יינם גרע מיי"נ גמור דביי"נ גמור אינו לוקח בשביל היי"נ והו"ל מעות גזל או מתנה אבל בסתם יינם דיש להסתפק דאולי כשר הוא ולא נתכוין לנסך ואנן אסרינן מספק שוב לוקח בדמי יי"נ ולא שייך תירוצו של הר"ר אלחנן והר"י וגם העכו"ם לא קנאו במשיכה דאולי דמים לו וצריך לקנות בכסף וזה ברור ודו"ק ובזה אמרתי דבר נחמד במ"ש הטור סימן קל"ג כשם שאסור למכור סתם יינם ולהנות בו כך אסור להשתכר בו ותמה הב"ח דהא איסור שכירות גם בסתם יינם מפורש כמו המכירה שאסור ולמה תלה רבינו זה בזה ע"ש שנדחק ולפי מה שכתבתי אתי שפיר דבאמת בסתם יינם אדרבא שכרו אסור טפי דלא שייך שכירות אינה משתלמת אלא לבסוף דהא כיון שיש לו דמים הרי בא מסרך ע"ז ואסור וא"כ זה שתלה בסתם יינם דכשם דאסור למכור ולהנות והיינו דבזה יש לומר דלא מועיל הקדים מעות לענין הבעלים עצמן וכמ"ש ה"ה בשכירות אסור. איברא דלפ"ז צריך ביאור מה מבעיא ליה לש"ס בשכרו לסתם יינם והא אדרבא סתם יינם חמור טפי וכמ"ש. אמנם יש לומר דכיון דעיקר החומרא נצמח בשביל דיש לומר שאינו יי"נ א"כ עכ"פ קיל טפי מיין נסך ממש דשם בודאי אסור בהנאה וכאן אינו רק גזירת חז"ל ולכך בטומאה קיל טפי ובזה מיושב היטב הא דפשיט הש"ס מהאי ארבא דאגרה לסתם יינם ואסר ר"ח והקשו התוס' דלמא שאני ארבא דנפיש אגריה והוה כמו חמרין ולפמ"ש אתי שפיר דכל דעכ"פ אסור בסתם יינם שוב יש לאסור בסתם יינם אף בפועל דדוקא ביי"נ ממש יש להקל דהא אינו רק קנס דהרי שכירות אינה משתלמת אלא לבסוף ואינו מקבל שכר יי"נ והו"ל גזל ולכך בפועל לא קנסו משא"כ בסתם יינם ודוק. ואף שכתבתי לעיל דבשכר פעולה לא שייך זאת מכל מקום עכ"פ אין הכרע לזה ויש לומר דעכ"פ המעלה דאינה משתלמת אלא לבסוף היא שהקלו חז"ל ביי"נ ממש משא"כ בסתם יינם ודו"ק היטב כי הדברים מפליאים ונאמרים במועצות ודעת ת"ל:

והנה הב"ח כתב דהטור רצה להורות דכשם דבמכירה כל שהקדים לו הגוי המעות שרי ה"ה בשכירות כל שהקדים שכרו מותר ונפלאתי מאוד על דברת קדשו דמה ענין זה לזה דשם הוא מוכר לו יין כשר רק שהגוי מנסכו בעת לקיחתו ולכך כל שהקדים לו שכרו מותר דהעכו"ם מנסך יין של עצמו אבל בשכר מה נ"מ. וביותר אני תמה דהרי אדרבא כל שהוא כבר יי"נ אדרבא כשהגוי נותן לו מעות מקודם אסור טפי דהוה חליפי יי"נ ורק בלקח היי"נ לביתו בהקפה ואח"כ נתן לו מעות. התיר ר"א ור"י וכמ"ש הב"ח שוב בעצמו אלמא דכל שהיא כבר יי"נ אדרבא בהקדים לו מעותיו אסור וא"כ ה"ה בשכר יי"נ כל שכבר היא יי"נ הלכך אסור דנהנה מע"ז ויי"נ והמעיין בב"ח יראה כי דבריו תמוהים וכמעט שסותר עצמו באותו פרק ובאותו מקום וצע"ג להבין דברות קודש זקני הב"ח הנאמרים בלהבת אש תורתו הקדושה ומ"ש נכון ת"ל:

והנה בשנת תרי"ז ה' ויצא ז' כסלו הגיעני תשובה מהרב מו"ה מאיר לנדא נ"י מ"ק בורשטין והקשה לפמ"ש התוס' בהך דר' ינאי דכל שמשך הנכרי לביתו מקודם לא הוה דמי ע"ז א"כ למה אמרו בע"ז דף ל"ב דישראל ההולך לירוד בחזרה אסור ולמה לא נתלה דעשה עכ"פ בדרך שלא יעשה כל כך איסור והנכרי משך תחלה ואף שהרא"ש כתב דלהמוכר מכל מקום אסור הדמים מכל מקום אינו רק מדרבנן והו"ל ספק דחמצן של עוברי עבירה דאמרינן דמחליפין להקל באיסור והיא קושיא מושכלת והשבתי דהנה שם מיירי דהולך ליריד ופירש"י שוק של ע"ז והנה מבואר בחו"מ סי' קצ"ז ס"ב דמשיכה אינה קונה ברשות הרבים כ"א בסמטא או בחצר של שניהם ולפ"ז פשיטא דמי שהולך למכור על היריד לא הלך לסמטא למכור וחצר של שניהם בודאי אינו שם וא"כ שוב הרי מכר לו על היריד ושם משיכה לא קנה וא"כ קבל מעות ע"ז טרם שמשכו הנכרי לביתו ולכך אסור. עוד נראה לי לפמ"ש החק יעקב סי' תמ"ח ס"ק י"ד דדוקא עוברי עבירה לתיאבון שייך זאת ולא בלהכעיס לא שייך דמחליפין ולכך בזה"ז דכל דעושים להכעיס לא תלינן שהחליף א"כ גם בזמן הש"ס יש לומר דדוקא שאר עוברי עבירה אבל בהולך למכור ע"ז על יריד דזה בזרא דע"ז דמקיים אליל פשיטא דדינו כלהכעיס ולא תלינן דהחליף וז"ב ודו"ק:

והנה בעש"ק פ' וישלח הגיעני תשובה מהשואל הנ"ל ושם רצה לדחות מ"ש לו בתשובה הנ"ל התירוץ הא' דמיירי בשוק ולא שייך משיכה וע"ז כתב דמי לא משכחת שמכר לו סמוך לסמטא וגם דלמא מכר לו בהגבהה והגבהה קונה בכל מקום ובנכרי דמשיכה קונה ה"ה בהגבהה כמ"ש בט"ז סי' ש"ך דלמ"ד דנכרי במשיכה קונה ה"ה באגב דהוא קנין עדיף וא"כ ה"ה בהגבהה דעדיף ממשיכה כמ"ש התוס' בב"ב דף פ"ו ד"ה אבל ולק"מ דכיון דהוא מומר לתיאבון דבזה שייך כיון דמשכח היתירא לא שביק היתירא ואכיל איסורא וכאן לא שייך זאת דכיון דמוכר בשוק ויצטרך לילך לסימטא או לקנות בהגבהה וקשה עליו להגביה פשיטא דלא תלינן בזה. ובאמת יש להמתיק עוד טפי דכאן עדיף משם דבחמצן של עוברי עבירה אמרו דעובר עבירה בעצמו ועשה כל טצדקי אבל כאן צריך הגוי ללכת לסימטא או להגביה זה ודאי אינו ביד ישראל וכולי האי לא טרח להגיד להנכרי שיגביה או ילך לסימטא וזה ודאי לא טרח וגם מ"ש על התירוץ השני דמאן יימר דבזרא דע"ז יהיה דינו כלהכעיס ולק"מ דניהו דאין דינו כלהכעיס אבל עכ"פ בזה לא שייך דעושה לתיאבון דהא הוא הולך ליריד למכור ופשיטא דעכ"פ לא הוה מומר לתיאבון דאמרינן דלא שביק היתירא והרי הוא טורח והולך ליריד למכור ע"ז ומקיים ע"ז בידים דעכ"פ נהנה מע"ז ודמי' אסורים ועובר על לא ידבק בידך מאומה מן החרם ואיך אפשר דזה מקרי לתיאבון. והנה באו"ח סי' ת"נ ס"א מבואר ישראל שלוה ככר מחבירו קודם הפסח צריך לפורעו אחר הפסח וכתבו הפוסקים דנלמד ממה דאמרו דבי ר' ינאי יזפו פירות שביעית ופרעו בשמינית ועיין ח"י שתמה דלמה נקט דוקא אחר הפסח הא אפילו בפסח נמי ע"ש ולפענ"ד יש לומר דלפי מה דמסיק ברא"ש דע"ז דמכל מקום כל דהחליף הוא בעצמו אסור בהנאה לו ע"ש א"כ לכך נקט אחר הפסח דאז לא שייך קנסא כלל ודו"ק. אך מה שאני תמה דאף אם נימא דפירות שביעית אסור היינו כיון דבשעה דיזפי הי' פירות שביעית ונאסרו אבל בפסח דהלואה היה בשעת היתר ואח"כ הגיע זמן פסח דנאסר א"כ כל שלוה בהיתר למה לא יצטרך לפרע בזמן היתר וז"ב. והנה הכה"ג הביא דיש מקומות שנהגו איסור לכתחלה לפני הפסח ולפרוע לאחר הפסח והח"י הבין דקאי על ככרות בככרות ומטעם ריבית נגעו בה והשיג עליו דבדבר מועט ליכא משום רבית כמבואר בי"ד סי' קס"ב ס"א וכ"כ הפר"ח ולפענ"ד הוא מיירי בככרות הרבה ודינא קמשתעי דלפי מה דנתבאר בסימן קס"ב דבעי שיהי' לו סאה אחת עכ"פ ואף שאין לו כל שמצוי בשוק מותר וא"כ כאן דחמץ אינו בידו ולא רשאי לקנות שוב אסור משום רבית ודו"ק:

מעשה אירע בשנת תרי"ז שבא חילק יר"ה פה לבוב והשר שלח לכל מי שנתן המאגיסטראט רשיון למכור י"ש שיתנו יי"ש לחיל המלך ורצו היהודים ליתן דמים בעד זה ולא רצו לקבל רק י"ש. ונשאלתי כדת מה לעשות. ואמרתי דיש לדמות למה דאמרו בע"ז דף ע"א מותר לאדם לומר לנכרי צא והפס עלי מנת המלך ומסיק שם דעול תחתי לעוצר אסור אבל מלטני מהעוצר מותר ושיטת רש"י שם דוקא כשיוכל לסלק במעות ושיטת התוס' דאף כשאינו יכול לסלק במעות כל שאינו אומר לו בפירוש שיפרע יי"נ רק שיסלק במאי שיאכל שרי עיי"ש ובטוש"ע יו"ד סי' קל"ב ובחידושי הריטב"א א"כ גם כאן יכול לומר לגוי צא והפס עלי מנת המלך ולא יאמר לו בפירוש שיתן י"ש וכאן עדיף טפי שאין החוב ברור כל כך רק שהוא צוה עליו ליתן וז"ב ופשוט:

נסתפקתי באחד שמכר לחבירו פירות דקל רק שהי' בריחוק מקום עד"מ שמכר לו בלבוב פירות שדהו שיש לו בעיר אחרת אבל לא ידע אז אם נגמרו פירותיו או לא ואח"כ נמצא שאז לא נגמר עדן הפרות עד"מ שלא ידע אם חנטו הפירות דמבואר בסי' ר"ט ס"ד דחנטו הפירות מקרי דבר שבא לעולם ואח"כ נודע שלא חנטו הפירות אז אם חל ולכאורה מצד הסברא היה נראה דלא קנה כיון דנתגלה למפרע שלא הי' בעולם שוב הו"ל דבר שלא בא לעולם דלא קנה. אמנם נראה דקנה דכל הטעם דלא קנה בדבר שלבל"ע הוא משום דלא גמר בדעתו להקנות ומה"ט בבנו גמר ומקני דהיינו לדבר שלא בא לעולם וה"ה בדבר שלב"ל דקנה מטעם דדעתו קרובה אצל בנו ועיין בשו"ת מבי"ט ח"ב סי' קל"ז ובגליון הש"ע סי' ר"י כתבתי ליישב קושית השעה"מ פכ"ב מהלכות מכירה היו"ד ע"ש עכ"פ הסברא דדבר שלבל"ע הוא משום דלא גמר להקנות ולפ"ז כל שעכ"פ היה לו ספק אם אולי כבר הוא בעולם והיה גומר ומקנה שוב הו"ל גמר ומקנה וזה רצה לקנות ושפיר קונה אף דהוה דבר שלבל"ע וז"ב לפענ"ד. וכאשר שוטטו עיני בזה נזכרתי מדברי הרמב"ם פ"ז מהלכות אישות הלכה ט"ו האומר ליבמה הרי את מקודשת לי בזה לאחר שיחלוץ לך יבמך הרי זו מקודשת הואיל ואילו קדשה עתה הי' קידושין תופסין בה מספק וכתב הכ"מ דיש לומר דהוה מקודשת גמורה היא מטעם כיון דעכשיו נמי תפסי בה קידושין מספק לא הוה דבר שלבל"ע וכיון דחשיב דבר שבא לעולם כשהוא מקדשה עכשיו שיחולו הקידושין לאחר שיחלוץ לה יבמה ש"ד הנה הכ"מ כתב והאיר עינינו דכל דכעת היא ג"כ מקודשת מספק אף שבאמת אמר בהדיא לאחר שיחלוץ לה יבמה דהוה דבר שלבל"ע בודאי מכל מקום מקודשת ומכ"ש בכה"ג שהספק הוא שמא כבר נגמר ובא לעולם דפשיטא דקנה ומטעם שכתבתי. ומצאתי במהרי"ט בחידושיו על הרי"ף לקידושין בפ"ג שכתב על דברת הכ"מ שהם תמוהין מאד דאיך שייך ספק דאם נימא דלא חלו קידושין כשהיא יבמה הו"ל דבר שלבל"ע ממש וקמי שמיא גליא ואת"ל שחלו הקידושין מכ"ש לאחר שתחלוץ דמועיל הקידושין לא מצד שבספיקו וא"כ אינו מהראוי שיועיל דשמא באמת אינה מקודשת עכשיו והו"ל דבר שלבל"ע. ולפמ"ש אתי שפיר דהכי כוונת הכ"מ כיון דעכ"פ לא שייך לומר דלא קדש כלל ולא גמרו לקדש כלל דהא אפשר שגם עכשיו מקודשת היא וא"כ עכ"פ ע"כ נכנס בכלל הספק דשמא יהי' הקידושין גם עכשיו וא"כ שוב גמר לקדש אף שהיא דבר שלבל"ע. אמנם אחר העיון יש לדחות דשם לא רצה לקדש רק לאחר שיחלוץ לה יבמה וא"כ שפיר הו"ל דבר שלבל"ע לגמרי ולא גמר לקדש כלל ואדרבא מדלא קידשה מעכשיו רק לאחר שיחלוץ לה יבמה א"כ לא גמר לקדשה בלב שלם ולא קדש כלל ודברי המהרי"ט נכונים. אמנם נראה דדברי הכ"מ נכונים דהרי אמרו בקידושין דף ס"ב דכל שבידו לאו כמחוסר מעשה דמי ולא מקרי דבר שלבל"ע א"כ יש לומר דכל שבידו לעשות עכ"פ ספק קידושין כעת יכול לקדשה לאחר שיחלוץ דעכ"פ בידו לעשות עכ"פ ספק קידושין יש לו חלות במקצת ולפ"ז בנ"ד דאין בידו לעשות שיחנט אינו שייך לדברי הכ"מ ומיהו מטעם שכתבתי יש לומר דקנה דעכ"פ גמר להקנות דהא משכחת לה שיהיה כבר נגמר א"כ חזינן דרצה להקנות עכ"פ מספק וכמ"ש ודו"ק היטב. אברא לפמ"ש בכונת הכ"מ כל פירות דקל לקני הואיל ובידו להקנות דקל לפירותיו ואולי לא שייך בזה הואיל דיש לומר דלא רצה להקנות לו הדקל לפירותיו רק באותו דבר שהקנה לו אם יכול להקנות לו אותו דבר בעצמו באופן שמועיל עכ"פ מספק אז מועיל ודו"ק:

והנה יש להסתפק לפי מה דאמר ר"נ מודינא דאי שמיט ואכיל לא מפקינן מיניה והיינו בתורת ודאי קנין וכמ"ש הש"ך סי' ר"ט ס"ק ז' בשם הסמ"ע והסכים עמו א"כ בכל הקידושין עכ"פ היא תפסה כסף הקידושין וא"כ לא תצטרך לחזור הכסף הקידושין דהיא יכולה לומר אנא הא קאימנא עד"מ בקידש יבמה לאחר שיחלוץ וא"כ ניהו דהקידושין לא חלו מכל מקום היא תפסה וקונה. אך זה אינו דלא שייך תפיסה רק אם תפס דבר הנקנה לו שלא בא לעולם והוא תפסו אבל כאן היא תפסה הכסף הקידושין אבל הקידושין אינם רק שקידש אותה בזה צ"ל התפיסה וכל שלא קידש אותה שוב צריכה לחזור הכסף הקידושין דלא נתן לה הקידושין רק אם יוכלו לחול וכל שלא חלו הרי הן גזל בידה ודו"ק. ובזה נראה הא דמבואר סי' ר"ט ס"ו דהפוסק על שער שבשוק וקיבל דמים ולא הי' אותו מין שפסק עליו ברשות מוכר חייב לקנות וליתן ללוקח מה שפסק ואם חוזר בו מקבל מי שפרע וכתב הסמ"ע דהיינו אם ידוע ומצוי למכור אותו דבר ואז אפילו ידע הלוקח שאין לו למוכר לתנו לו מכל מקום כיון שמצוי בשוק חייב לקנות ולהשתדל לו אבל אם אינו מצוי בשוק לא ולפמ"ש בעי שנודע שלא היה מצוי כלל בשוק והמוכר והלוקח ידעו מזה דאל"כ דניהו דלא היה מצוי הלא הם חשבו שמצוי בשוק וא"כ גמר בדעתו שיקנה ולמה לא יקנה. ובזה י"ל קושית הסמ"ע שהקשה ממ"ש המחבר בסכ"א דבדבר שא"ב דל"ק והסמ"ע מחלק דשם מיירי בלא יצא השער והש"ך כתב דדוקא לענין מי שפרע קונה. ולפמ"ש יש ליישב בפשיטות דבאמת אם מקנה לו איזה חפץ שאינו ברשותו לא גמר והקנה אף שיוכל לקנות בשוק מכל מקום יש לומר דזה לא סמך דעתו דשמא לא ימצא בשוק ואולי חפץ דוקא מסחורה של זה ואותו סחורה לא היה ברשותו אבל מי שפוסק על שער שבשוק והיינו דיקנה לו סחורה מהשוק דאל"כ היה שייך ריבית דכל ההיתר בשער שבשוק הוא משום דהוה כיש לו כיון דיכול לקנות ולכך לא שייך ריבית וא"כ כיון דזה לא קפיד אם יקנה לו או יתן לו משלו ואינו מקפיד על זה או על זה ולכך שפיר מועיל אף שלא היה בביתו. והנה בהא דאמרו בב"מ דף ס"ב ע"ב הכא בבא לחוב בדמיהן עסקינן דתניא הרי שהיה נושה בחבירו מנה ועמד על גרנו וכו' דלאו כאיסרו הבא לידו דמי והקשו בתוס' דהא בכה"ג דהוה מלתא דלא שכיחא מעות קונה בכה"ג וכתבו דמיירי דלא פטרו מהחוב עד שיתן לו החטין ולפמ"ש לכאורה יש ליישב קושייתם דבאמת הו"ל דבר שלא בא לעולם ולא קנה רק דכל שיצא השער שבשוק פוסקין דיכול לקנות ולפ"ז כל שהיה לו אז חיטין א"כ יש לו חטין כעת א"כ כל שאמר לו אני אעלה לך כל שנים עשר חדש שפיר הו"ל דבר שלבל"ע כל שיש לומר שרצה דוקא באותן חיטין ואף אם לא רצה אותן חיטין דוקא מכל מקום ל"ש לומר דגמר ומקנה דהא כל שלא היה לו מעות לשלם לו חובו והוא הוכרח להבטיח לו שיתן לו חטים כשער של עכשיו א"כ פשיטא דלא גמר והקנה לו רק מפני ההכרח שלא היה לו מעות ושוב ל"ק וזה דאמרו דלאו כאיסרו הבא לידו דמי ומיהו יש לומר דעכ"פ כשיהי' לו אותן החטים כל י"ב חדש א"כ אותן החטים שפיר הקנה לו ולא מקרי דבר שלא בא לעולם דהיה לו חטים וא"כ לא שייך איסור רק משום ריבית ושפיר הקשו דכל דמעות קונה שוב לא שייך ריבית וע"ז הוכרחו לתרץ דלא פטרו מהחוב עד שיתן לו החיטים ושוב איכא משום רבית. ובזה יש ליישב קושית המהרש"א שם ודו"ק היטב. שוב נתיישבתי בדברי הכ"מ וראיתי כי מ"ש בכוונת דבריו ע"כ שהוא כן דאי נימא כפשטא כיון דעכשיו ספק שוב יכול להקנות גם דבר שלא בל"ע קשה כיון דכל שהוא ספק בקידושין מוקמינן אחזקת פנויה א"כ שוב אינה מקודשת כלל שוב אין לו מקום חלות קודם שבא לעולם ושוב לא נתקדשה כלל. והן נסתר מחמתו גם מ"ש בכוונתו דהו"ל דבר שבידו דזה אינו דלא מקרי דבר שבידו כלל דכל שאינו רק ספק קידושין שוב הו"ל בחזקת פנויה ואין חלות כלל בעת הזאת. אמנם נראה דדברי הכ"מ נכונים לפמ"ש במשנה למלך פ"ו מהלכות עדות ה"ז דע"כ לא שייך לאוקמי בספק על חזקתו הראשונה רק בספק במציאות אבל בספיקא דדינא לא שייך לאוקמא אחזקת פנויה דאטו בשביל חזקתה של זו ישתנה הדין ע"ש והארכתי בזה בכמה מקומות א"כ כאן שיכול לקדשה בעת יבמה והוה ספיקא דדינא אם חלו הקידושין והיה בידו לתת חלות לקידושין ולא שייך לאוקמא על חזקתה שוב הו"ל ספיקא דדינא ושפיר חלו הקידושין אח"כ ולפ"ז זהו דוקא בספיקא דדינא אבל בספק במציאות שוב אין מקום לדברי הכ"מ. והן נסתר מחמתו דברי האחרונים עם דברי הכ"מ אלו ועיין לדו"ז הגאון בישועת יעקב אהע"ז סי' מ"ם. אמנם עדיין קשה דהרי אם נימא דמחזיקין מאיסור לאיסור א"כ כל שלא נחלצה נחזיקה בחזקת איסור יבמה דמחזיקין מאיסור לאיסור מאיסור אשת איש לאיסור יבמה ושוב אם מועיל קידושין נעמידה בחזקת אשת איש שהיתה מקודם ול"מ הקידושין כל שלא נפטרה מזיקת יבמה ולא חלו הקידושין. ובזה נראה לפענ"ד דבר נחמד במ"ש בירושלמי בקידושין על לאחר שיחלוץ ליך יבמיך נמנו וגמרו שאין קידושין תופסין ביבמה שמואל אמר בעניותינו צריכה ממנו גט אר"י ב"ב מתניתין לאחר שיחלוץ ליך יבמיך אבל לאחר שימות יבמיך מקודשת והיא תימה גדולה מה נ"מ בין חליצה למיתה ועיין בפני משה שלא ידע ביאורו ונדחק בפטפוט דברים וגם במקנה עמד על זה ע"ש וכמדומה שכבר כתבתי בזה באיזה תשובה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הכ"מ כתב דמקודשת בודאי כיון דחל בספק וכתבתי לדחות הדברים דמעמידין בחזקת אשת איש ואין בידו להיות עושה ספק קידושין ולפ"ז הא כבר נודע מ"ש הרשב"א בחידושיו ליבמות דף ל"א דכל דממילא יהיה דבר המתיר לא שייך מחזיקין מחזקה לחזקה אבל כל דצריך שיהיה דבר המתיר שייך להעמיד מחזקה לחזקה ע"ש ולפ"ז בשלמא לאחר שיחלוץ דבעי מעשה המתיר א"כ בעוד שלא חלץ אין מקום שיהי' חלין הקידושין לענין שתהיה מקודשת לאחר שיחלוץ אבל לאחר שימות יבמיך דהיא מידי דממילא שוב לא שייך להחזיק מאיסור לאיסור לענין הקידושין לאחר שימות יבמך ולכך מקודשת גמורה ודו"ק היטב כי הוא חריף ועמוק וידעתי שיש לפקפק קצת אבל מכל מקום הדבר נכון ע"ד הפלפול. והנה בגוף הספק שנסתפקתי הלא מראש בספק לו אם ישנו הפירות בעולם ומכר לחברו אם שייך דבר שלבל"ע. אחר זמן רב האיר ד' עיני בשו"ת רדב"ז ח"א סי' פ"ו שהביא דברי בעל העיטור בהא דאמרו אמר ליה ארעא ודקלי חזינן אי אית ליה דיקלי יהיב ליה ואי לית ליה זבין ליה תרי דיקלי ומשמע דאדם מקנה דבר שלבל"ע וע"ז כתב הבעל עיטור דמה דאמרו אין אדם מקנה דבר שלב"ל היינו כששניהם יודעים ומתנים בדבר שלא בא לעולם אבל אם לוקח נתן מעותיו בחזקת שהן בעולם ומוכר ע"מ כן מכר לו מחייבין את המוכר להשלים תנאו והיינו דתניא בתוספתא דמציעא המוכר פירות לחבירו בחזקת שיש לו ונמצא שאין לו לאו כל הימנו לאבד זכותו של זה הנה מבואר כמ"ש דכל דזה נסתפק אם יש לו והיה יכול להיות שיש לו והיה גומר בלבו להקנות לו אף שאח"כ נמצא שאין לו מכל מקום בעת שהקנה לו גמר בלבו להקנות ואף לפמ"ש הרדב"ז דמדברי הרי"ף נראה דאינו מועיל וכ"כ הרשב"ם ע"ש היינו דוקא בכה"ג שהלוקח בלבד חשב שיש לו והמוכר ידע שאין לו שפיר יש לומר דהמוכר לא גמר להקנות דידע שאין לו אבל בכה"ג שהמוכר ג"כ נסתפק אם יש לו הפירות פשיטא דמועיל וזהו לפענ"ד פירוש התוספתא שמביא הבעל עיטור המוכר פירות לחבירו בחזקת שיש לו ונמצא שאין לו לא כל הימנו לאבד זכותו של זה והיינו בכה"ג שכתבתי שמכר לו פירות השדה שיש לו במקום אחר ולא ידע אי חנטו הפירות או לא וחשב שכבר חנטו ואח"כ נודע שלא חנטו דבכה"ג גמר להקנות וקנה אף שנתגלה אח"כ שהיה עדן דבר שלב"ל ושמחתי מאוד שזכיתי לכוין לסברת הקדמונים. שוב ראיתי בב"י חו"מ סי' ר"ט שהביא גם כן דברי הבעל העיטור הנ"ל וכפי הנראה שם דעת בעל העיטור דאף בידע המוכר שאין לו ומקנה לו דבר שאינו ברשותו מחוייב לעמוד בדיבורו ולקנות לו הדבר הלז וגם בסי' רי"א ס"ה הבין הב"י כן דעת הבעל עיטור וע"ש ועכ"פ דין זה שחידשתי אפשר דכולי עלמא מודו בזה והמעיין בשו"ת הרדב"ז לשון בעל העיטור ובב"י ימצא שינוי לשון בזה. וראיתי בתוספתא פ"ד דב"מ שמביאין הפוסקים ושם כתוב לאמר בפירוש המג"א שאינו נאמן לומר שלא היה לו כיון שהיה מוכר לו בחזקת שיש לו ואינו נאמן לומר שאין לו לאבד זכותו של זה ובאמת הבעל עיטור לא הבין כן רק שאף שגם הלוקח יודע שלא היה לו רק כיון שזה חייב עצמו למכור אף שלא היה ברשותו מחויב להעמיד לו וכן לפי הבנת הרדב"ז כל שהלוקח חשב שיש לו מחוייב להעמיד לו אף שהאמת שאין לו הדבר אבל בירושלמי שמביא הבעל עיטור יגעתי ומצאתי שהוא במסכת תרומות פ"ו על המשנה דמאכיל את פועליו תרומה ושם משמע דקאי אם מכר לחברו דבר שאינו שלו שמחוייב לקיים דיבורו כיון שזה הלוקח חשב שהוא שלו מחוייב לקיים דיבורו כמו במאכיל את פועליו תרומה שאינו שלו מ"מ מחוייב לקים דיבורו אבל לא קנהו באמת ואולי למד הבעל עיטור דכמו ששם דבר גזילה היא ואפ"ה כיון שזה לא ידע שגזילה היא מחוייב לקיים דיבורו כמו כן בכל לוקח שקנה דבר שאינו של מוכר מחוייב המוכר להשתדל שיקנהו לו וא"כ שוב אינו חולק על הרמב"ם דבאמת מצד הדין לא קנה רק שמחוייב לקיים דיבורו אבל התוספתא מיירי בע"א לפי מ"ש המג"א ואין להאריך יותר ודברי הבעל עיטור קצת צ"ע וגם דברי הב"י דאפשר ליישב דברי הבעל עיטור והרמב"ם והרא"ש כמ"ש ועיין תה"ד סי' ש"ך ולפמ"ש אין מחלוקת כלל בין הרמב"ם והבעל עיטור ורק שכ"ע מודו דלא קנה מצד הדין רק שזה מחוייב לקיים דיבורו וכמ"ש ודו"ק היטב. והנה בהא דאמרו בקידושין דף ס"ג דרבי ס"ל אדם מקנה דבר שלא בא לעולם דהרי אמר לא תסגיר עבד אל אדוניו בלוקח עבד ע"מ לשחררו הכתוב מדבר ה"ד אמר רנב"י כגון דכתב ליה לכשאקחך הרי עצמך קנוי לך מעכשיו. ולכאורה תמהתי דהרי בחו"מ סי' ר"ט מבואר דאם כתב לו שטר ואקני לו לאותו דבר שמכר לו הו"ל כמאן דתפוס והיא מבעל העיטור ועיין ט"ז שם דאפי' מסר השטר קודם שבא לעולם מועיל והרי כאן מסר לו השטר וכתב לו לכשאקחך הרי את קנוי מעכשיו וא"כ הוה כתפס ומועיל ועיין קצות החשן שם דלפי דבריו יש ליישב. אבל פשטת לשון הש"ע משמע דבשטר מועיל והו"ל כתפוס. ולכאורה רציתי לומר דבאמת עבד אין לו יד לקבל ואף הגט שחרור צריך לומר דגטו וידו באין כאחת ולפ"ז כ"ז דהוא עבד אין לו יד לקנות השטר ושוב לא חשיב כתפוס. אמנם אחר העיון עדיין קשה דהא כל הטעם דעבד אין לו יד הוא משום דגופו קנוי להאדון והרי לכך באשה אין מהצורך לבא לגיטו וידו באין כאחד דגופא לא קני רק לפירות וכדאמרו ריש פרק הזורק ולפ"ז הרי אמרו בגיטין דף ל"ח דעכו"ם מעכו"ם אינו קונה רק למעשה ידיו ולפ"ז בלוקח עבד על מנת לשחררו וקונהו מיד עכו"ם א"כ אינו קנוי רק למעשה ידיו לבד וא"כ שוב מועיל השטר דהו"ל כתפוס. ועוד יש להקשות דהרי בתפס קנה כדאמר ר"נ מודינא היכא שתפס והרי העבד מוחזק בעצמו ואף דכל זמן שהוא עבד לא שייך תפוס בעצמו ועיין קצות החשן סי' פ"ח דאף שיש ספק אם הוה עבד ל"מ אבל זהו כשקונה מישראל אבל מעכו"ם דגוף העבד לא נקנה רק למעשה ידיו הרי העבד מוחזק בעצמו והיא קושיא נפלאה וצריך לומר דמשמע ליה לרבי דהכתוב מיירי אף בקונהו מיד ישראל דקני ליה גופיה ואפ"ה מועיל וע"כ דס"ל דאדם מקנה דבר שלב"ל. ובזה יש ליישב הא דאמרו בגיטין דף מ"ה ומ"ש דשלח להו כר"א בר יאשי' משום דמשמע להו קראי והקשה השעה"מ דמה קושיא הא אי אפשר לשלח כדרבי דאנן קי"ל אין אדם מקנה דבר שלב"ל ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הש"ס רצה לפרש דמיירי בכותי שקיבל שלא לעבוד ע"ז רק דהש"ס מקשה מעם אביו מבעיא ליה וע"כ פירש רבי לר' אחא בר"י באופנים אחרים עכ"פ מעם אדוניו יש לפרש בעכו"ם ולפי"ז גם לפירוש רבי יש לומר דעם אדוניו היינו אדון עכו"ם ועכו"ם אין לו קנין הגוף וניהו דלרבי משמע ליה דמיירי בכל ענין מכל מקום לכותים דלא דרשו דרשת חז"ל הי' יכולים לפרש כפשטא דקרא דעם אדוניו היינו בעכו"ם ושוב יכול להקנות אף לדידן דאין אדם מקנה דבר שלבל"ע וע"ז אמר דמשמע להו קראי והנה רש"י פירש דמשמע להו קראי טפי כדר"א והנה הטעם דמשמע להו טפי כדר"א דלרבי אשר ינצל מעם אדוניו אין לו ביאור דבשלמא לראב"י כיון שברח מח"ל לארץ הרי ניצל מעם אדוניו אבל לרבי אין לו פירוש ולדרשת חז"ל באמת יתפרש היטב שהרי כתב לו לכשאקחך הרי את קנוי לך מעכשיו וא"כ ניצל תיכף מעם אדוניו שהרי כיון שמקנה דבר שלא בא לעולם לרבי הרי זכה בעצמו וניצל תיכף מעם אדוניו אבל זה רק דרשת חז"ל אבל פשטת הכתוב אינו מורה כן. והנה הוגד לי בשם ספר פנים יפות שפירש הא דאמר ר"נ ה"ד כגון שכתב לו לכשאקח' הרי אתקנוי לך מעכשיו משום דק"ל במה דאמרו הלוקח עבד על מנת לשחררו והא הוי מתנה על מ"ש בתורה דכתיב לעולם בהם תעבודו ולכך פירש ר"נ דמיירי שכתב לו שיהיה קנוי לו מעכשיו וא"כ הוה כסילוק רשות ולא מקרי מתנה על מה שכתוב בתורה דלא התחיל כלל להיות עבד שלו ודפח"ח. והנה שאל אותי עלם משכיל מפה בהא דפריך בב"ב דף קמ"ב מהאומר אם ילדה אשתי זכר וע"ז הקשה דהרי אף לר"י בדבר שלא עביד דאתי ל"ק בדבר שלא בא לעולם וכאן גם כן לא עביד דאתי דשמא תלד נקבה. והשבתי דכל דכבר נתעברה רק שלא נודע מה תלד אם זכר או נקבה בכה"ג לא שייך לומר דהוה לא עבידי דאתי דהא כבר נתעברה והוה כמו אסמכתא דלשעבר דכתב השעה"מ פ"י מהלכות מכירה דלא שייך אסמכתא וה"ה לענין דבר שלבל"ע וכמ"ש למעלה. והנה דעת הבעל העיטור דבכתב לו שטר מועיל אבל משכון לא מועיל כמ"ש הבעה"ת והבני יעקב תמה בזה דמ"ש משכון משטר ועיין קצה"ח סי' ר"ט ולפענ"ד ראיה ברורה מתוס' דמשכון לא מועיל דהרי בדף מ"ב בכתובות ד"ה ר"ש כתבו דאף דמייחד לו הכלי מקרי דבר שלבל"ע הרי דאף שמיחדו לו למשכון מ"מ אינו מועיל ואין לומר דשם מיירי שלא נתן לו רק ייחד לו דזה אינו דכל שמייחד לו הו"ל כאילו נתן המשכון בבית המלוה ועיין בסימן ע"ב באם הלוה משכן המשכון אצל המלוה וגם רשות הנפקד קנוי להמפקיד וכל דקנה הכלי ע"י יחודו שוב הו"ל כאילו נטלו וחזר והשכינו וע"כ דל"מ ומטעם שכתב הקצה"ח דמנה אין כאן משכון אין כאן וז"ש התוס' דאם אמר כלי זו תהיה שלך אם ירדו גשמים לא מקרי דבר שלא בא לעולם דהכלי היא בעולם וזוכה בו למפרע אבל כאן נותן לו הכלי מיד אלא שמיחדו לו לגבות הימנו אם יתחייב כשיעמוד בדין והא לא בא לעולם ולפענ"ד הכוונה דשם נתן לו הכלי מיד אף שנתן לו בתנאי מכל מקום גוף הכלי הקנה לו וקנה למפרע וחשוב כתפוס בידו אבל כאן הרי לא קנה הכלי רק שיחדו לו והיינו דהוה כמשכון והוה דבר שלא בא לעולם וזה ברור בכוונת התוס' דאם כוונת התוס' כפשוטו לחלק בין נתן לו ליחדו הו"ל להתוס' לבאר כן והרי האריכו בדברים נראים כמרובים וע"כ שכוונתו למ"ש. והנה בהספק שנסתפקתי למעלה הנה בתוספות יבמות דף צ"ג ע"א ד"ה מייתי במ"ש ולא מסתבר לומר דל"ח בידו לפי שהיה רחוק מהם דאין נראה לחלק בין קרוב לרחוק אבל אין מזה ראיה לנדון דידן דשם מתורת בידו אתינן עלה והנה במ"ש התוס' דהיה משל אריס ולכך חשיב דבר שלבל"ע זה רבות בשנים הקשה אותי הרב הגדול מו"ה שמחה יואל נ"י בעהמ"ח מי שלוח על מקוואות דאם נימא דתורם משלו על של חברו תרומתו תרומה וכן קי"ל א"כ למה לא היה יכול לעשר על של אריס והנה כתבתי אז יישוב ולא ידעתי מקומו וכעת אמרתי בש"ק מטות שנת תרט"ז פ"ה טריסקאוויטץ בלמדי הדברים וראיתי בספר ערוך לנר שהביא קושיא זו בשם הגאון מוהר"ע איגר ז"ל ואמרתי בפשיטות משום דא"כ שוב אסור לתרום שלא מן המוקף ועיין תוס' שם ד"ה אלא דמשום עונג שבת היה מותר וזה לא שייך רק אם יהיה של ר' ינאי דסמך עלייהו אבל הארוס מי יימר דסמך עלייהו והלא יש לו פירות הרבה אחרים ומצאתי בחלת לחם סימן ד' ס"ק י"ז שכ"כ. אך בלא"ה יש לומר דאסור לתרום שלא מדעת חברו אם לא הודיעו דשמא חבירו יתרום מאותן פירות על אחרים ויהיה מן הפטור על החיוב ויאכל טבלים ולכך לא הותר לתרום שלא מן המוקף ועיין ב"מ דף ל"ח. ובזה יש לומר דלכך בע"ש דוקא מותר וע"ש בב"מ ואין לפני כעת ב"מ לעיין בזה:

ודרך אגב ארשום מ"ש התוס' בב"מ דף ס"ד מה דבפרדיסא מיירי כשלאו יצא עדן הפירי לעולם כלל וע"ז הקשה הפ"י א"כ הו"ל דבר שלבל"ע ואין כאן אף מי שפרע ומ"ט דשמואל דשרי. והנה אחד מלומדי למד שאל אותי דלפמ"ש התוס' בדף ק"ו בביאור דברי הש"ס התם הלואה הכא זביני דכל זמן שלא חזר ניחא ליה דלוקי בהמנותיה א"כ גם כאן זביני הוא ול"ק קושית הפ"י. ולא אמר כלום דלענין ריבית פשיטא דהוה ריבית כל שיכול לחזור בו והתוס' לא כתבו רק לענין מה שהקשו מר"נ דאמר דאי שמיט לא מפקינן מיניה משום דזביני הוא והיינו במה שלא עשה איסור ריבית רק דהוה דבר שלא בא לעולם בלבד ע"ז כתבו התוס' דכל שניחא ליה דלוקי בהמנותיה ולא חזר הוה המכר מכר אבל כל שיש כאן ריבית מה מועיל מה דניחא ליה סוף סוף לא מכר והוה ליה ריבית גמור וזה ברור: ופשוט:

והנה בשנת תרט"ז עש"ק תצא י"ג אלול הגיעני תשובה מהרב מו"ה יעקב שענבערג מ"ק זאלין במה שהיה מעשה שלפני שתי שנים בשנת תרי"ד נתן אחד לשני בניו הבית חומה אשר לו וזה יקח חלק זה וזה יקח חלק זה וגם חלק ביניהם פרנסת כל אחד שזה יהיה לו היי"ש למכור וזה שאר דברים וגם חשב שם כמה יתן לו כל אחד מהבנים לפרנסתו והנה כעת טוען אחד מהבנים שתנאי היה בדבר וע"כ נשאר תחת ידו השטר מתנה לבעבור אשר יוכל להגיד להם דעתו בעסק המחיות ופרנסת המזיגה ויוכל לשנות כרצונו וגם אביהם אמר אח"כ לפני ב"ד כי רצונו שיהיה המזיגה מכל המשקאות שוה בשוה לשני האחים והאח השני טען כי לא היה שום תנאי בדבר רק כפי אשר חלק בהשטר מתנה כן יקום והנה בעת הלז דנו ביניהם מעלתו עם עוד שנים כי אם יקבל בח' כי לא היה תנאי בדבר כאשר כתב כן יקום וכאשר נמשך הדבר ולא נתקיים הפס"ד כעת מת אביהם ולא אמר דבר רק מסר הש"מ ליד אחד מבני הקהלה למען יקיימו בניו כל הצוואה ופסקו הב"ד שע"י מסירת הש"מ נתחזק הקנין כאשר היה כתוב בשטר. והנה מעלתי התעורר דחלוקת המחיות שבבית אי אפשר לקיים בקנין דאין קנין נתפס בזה דהרי אין קנין נתפס בדבר שאב"מ ודקל לאחד ופירות לאחד שייך לבעל הדקל הפירות ואף ע"י שיור יש לדון דבעי דקל לפירות רק אם נימא דדעתו לשייר לעצמו ולפ"ז היה ע"כ התנאי שיהיה הברירה בידו אמנם מפני שגם הבנים קימו וקבלו עליהם בח' ושבועה לקיים מילי דאביהם א"כ ממילא השטר מתנה נתקיים. והנה יפה העיר. ובאמת גם בדקל לפירות יש לדון אחר דאין הפירות יוצאין מגופה דהא המזיגה יוכל להיות בחלק זה כמו בזה וכבר נודע מ"ש השיטה מקובצת בכתובות דף נ"ט דבכהאי גוונא לא מקרי דקל לפירות ועיין קצות החשן סי' ר"ט שהאריך בזה. וגם מ"ש שהם קיימו הדברים בח' ושבועה גם בזה יש לדון דכל שאין הקנין מועיל אין מועיל הקבלה בח' ושבועה והדבר תלוי במחלוקת הסמ"ע והט"ז סי' ר"ז לענין דבר שלבל"ע ע"י שבועה ובחבורי י"ש הראיתי נפלאות בזה בסי' רל"ט. ואפשר גם לדעת הסמ"ע ל"מ דדוקא אם המוכר או הנותן במתנה נשבע אבל כאן הבנים נשבעו אבל אביהם לא נשבע ובמה קנו. אמנם נראה העיקר דהרי קי"ל בסי' ר"ט דיוכל להתנות בדבר שלב"ל והוא מהרא"ש בב"ב דף ס"ג ולפ"ז ה"ה דיוכל להתנות בדבר שאב"מ וא"כ הרי אביהם התנה דמקנה להם הבית וכל אחד בחלקו יהיה לו המזיגה זה ביי"ש וזה בשאר דברים וא"כ הרי לא רצה להקנות רק באופן זה וא"כ אדעתא דהכי הקנה להם הבית ושפיר מועיל וז"ב ופשוט. ובזה מבואר דלא שייך הבחירה לעצמו דא"כ שוב לא הוה תנאי דהא לא קפיד שיהיה דוקא כן רק כפי אשר יבחר אח"כ וא"כ לא נתברר התנאי וע"כ דבשעת המתנה קפיד שיהיה התנאי דוקא וא"כ שוב לא נתבטל התנאי ע"י שהחזיר השטר ליד אחד דהא כבר נתקיים התנאי ואין לומר דבאמת לא הוה תנאו תנאי דא"כ אתה מבטל השטר וזה א"א ועוד המעיין בשטה מקובצת יראה דע"י שהעדיף לצעיר מהבנים בשמי ר"ב ע"כ צוה שהוא יתן הויזשטייער שני חלקים וא"כ איך אפשר דיעדיף לו הויזשטייער ובחלוקת המזיגה יהי' שניהם שוה בשוה וע"כ משום דפרנסת המזיגה עודף יש לו ע"כ העדיף עליו ההויזשטייער. וגם נראה לפענ"ד דכיון דאותו תנאי כתוב בשטר וזה שטוען ר"י שהברירה ביד אביו אינו כתוב בשטר שוב לא אתי ע"פ ומרע לשטרא כדאמרו בכתובות דף י"ט ע"ב ואף דקי"ל דתנאי מילתא אחריתי הוא וכדקי"ל בסי' כ"ט ובסי' מ"ו סעיף ל"ז ועיין ש"ך שם ושם מכל מקום זה כשבשטר לא כתוב תנאי אמרינן דתנאי מילתא אחריתא היא ולא קא עקר לשטרא דאם יתקיים התנאי יתקיים השטר בתוקפו אבל כאן שבשטר כתוב החלוקה במזיגה כן וזה טוען שע"פ נאמר שהרשות ביד אביו לשנות נמצא עוקר לשטר לגמרי בענין חלוקת המזיגה וזה א"א ומכ"ש לפמ"ש דהשטר הוא ע"כ בתנאי וא"כ לא אתי תנאי ע"פ ומרעא לתנאי שבשטר ועיין בב"ב דף מ"ט ובמשנה למלך פ"ג מעדות ה"ה ובתשובה הארכתי בזה הרבה ואכ"מ ועיין בריטב"א בקידושין דף מ"ז ע"ב גבי שואל קורדום שמבואר גם כן כשיטה מקובצת כתובות הנ"ל והקצוה"ח לא נזכר מזה:

והנה בעש"ק תבא שנת תרט"ז הגיעני שנית דברי הרב מוה' יעקב הנ"ל וכתב על מ"ש דאין ביד אחיו לבטל התנאי שנכתב בשטר וע"ז כתב דע"כ לא מבואר כן רק לענין עדות אבל כאן שרוצה לשבע ע"ז והרי אף שטר גמור נאמן עליו בשבועה בטוען אשתבע לי ולא ידעתי מהו סח דאני אמרתי שכל שאי אפשר להיות חל התנאי רק אם נימא דהתנה בפירוש שתהיה החלוקה ע"ד זה וא"כ כל שנימא ששייר לעצמו הברירה שוב נתבטל כל ענין התנאי ול"מ משום דהוה דבר שאב"מ וא"כ שוב לא אתי ע"פ ומרע לשטרא וא"כ איך שייך שבועה הא שוב יתבטל כל השטר דזה התנאי ע"כ הוא בכלל החלק והוה מתנה שנתן והיאך יהיה נאמן בשבועה ושאני שטר מקויים דעומד לפרעון ולכך צריך לשבע משא"כ בזה דכל עיקר השטר לא היה רק בזה דאל"כ יתבטל כל החלוקה דל"מ. ומ"ש דכיון שלא נמסר השטר ולא הוחזק השטר נאמן האב לפרש במיגו דאי בעי קלי' כמ"ש הרא"ש בתשובה הובא בטור חו"מ סי' רמ"ג. במחכ"ת לא שמיה מתיא דשם לא היה שום קנין אבל כאן המתנה מפורסמת והשטר מתנה מפורסם והבנים החזיקו בהמתנה איך אפשר שיהיה נאמן לפרש דאין לו שום מגו דכבר נתפרסם השטר. ומ"ש דאין כאן ביטול השטר כלל דלא היה רק לזמן ובהתיליד חדשות לא היה השטר. פטפוטי דברים אני רואה דא"כ השטר מתנה ישתנה בכל עת ובכל רגע לפי שיתילד חדשות וא"כ בטל השטר לגמרי. והנה האריך בדברים בטלים אם תנאי בטל ומעשה קיים ובפרט בדבר שא"ק וכ"ז דברים בטלים ואנן אמרינן דעל דעת כן חלק להם הבית ומה ענין תנאי לזה אנן אמרינן שלא רצה לחלק להם רק באופני חלוקה הללו והדברים פשוטים לא נתנו לכתוב. והנה אח"כ הוספתי לבאר דשאני טוען אשתבע לי דלא פרעתיך דהשטר עומד לזה אבל אם היה טוען מזוייף הרי לא יועיל שום דבר שהרי נתקיים השטר. ומ"ש מאומדנא דמוכח דכיון שנתקלקל אח"כ המזיגה מיי"ש ע"כ שרצונו היה שיהיה הברירה בידו במח"כ הא האומדנא בא אח"כ ובשעת המתנה החלוקה טובה ומה מועיל האומדנא שאח"כ לבטל המתנה שמכבר ומ"ש בענין תנאי בטל והמעשה קיים באם חסר משפטי התנאים הנה אין לו ענין לזה דהא המתנה והתנאי המה דברים נפרדים עד"מ באם התנה שיעשה לו כך או יתן לו כך שייך זאת אבל כאן הרי גוף המתנה היה על אופני החלוקה הזאת ואין צריך כלל למשפטי התנאים ועיין בריטב"א בחידושיו לקידושין דף כ"ג מבואר כעין זה. ומ"ש דא"כ לא נתקיים השטר דתלוי ועומד כשיתקיים החלוקה אזיל בתר איפכא דאדרבא השטר נתקיים תיכף על אופני החלוקה שכתוב בשטר וז"פ. ולולא כי אני כותב בצום א' סליחות הייתי מאריך אבל א"צ כי הדברים פשוטים והדין דין אמת כמ"ש בראשונה אליו. והנה בשנת תרי"ט אור ליום ח' טבת למדתי דברי הטור אהע"ז סימן קל"ב והביא בשם הרא"ש דלמ"ד אדם מקנה דבר שלב"ל אפילו לאשה דעלמא מגורשת והב"י תמה דלאיזה צורך כתב כן הא קי"ל דאין אדם מקנה דבר שלבל"ע וכבר כתבתי בזה. וכעת נראה לי דהנה בתוס' גיטין דף י"ג ע"ב ד"ה לדבר שלב"ל כתבו דלר"נ אדרבא לדבר שלבל"ע עדיף טפי מדבר שלבל"ע יעו"ש וכן דעת הרא"ש בטוש"ע חו"מ סי' ר"י דהמזכה לעובר לכשתלד קני הרי דלדבר שלבל"ע עדיף טפי מדבר שלבל"ע יעו"ש וכן דעת הרא"ש בטוש"ע חו"מ סי' ר"י דהמזכה לעובר לכשתלד קני הרי דלדבר שלא בא לעולם עדיף טפי ועיין בתומים סי' ס"א ס"ק א' שביאר כן בהדיא. ולפ"ז נראה לפענ"ד ברור דאשה דעלמא הוה לא מקרי דשלבל"ע דהא הוא מקנה לה הגט והוא מסלק שיעבודו שיהיה לו עליה לכשיכניסנה וסילוק מועיל אף בדבר שלבל"ע דהא גופה אינו קנוי לו כדאמרו בר"פ הזורק גופה מי קנוי ליה וא"כ לא שייך דבר שלבל"ע רק לדבר שלבל"ע מקרי דהא האשה כל זמן שלא נשאה אין מקום לכתיבת הגט כלל דהא התורה אמרה וכתב לה ספר כריתות וכל זמן שהיא אשה דעלמא מה מקום שיגרשנה והוה כנותן לדבר שלבל"ע ולפ"ז שפיר כתב הרא"ש והטור דלמ"ד אדם מקנה לדבר שלבל"ע מועיל וצ"ל לדבר שלבל"ע. איברא דמצאתי בתוס' גיטין שהקשו שם דמהיכא שמעינן ליה לר"מ דס"ל אדם מקנה דבר שלבל"ע מהך דתני לאחר שתשתחררי לאחר שתתגיירי מזה גופא מבואר דאדם מקנה לדבר שלבל"ע מלאחר שאתגייר ואשתחרר דמקודשת וכתבו דשאני התם דעכו"ם ועבד אתנהו בעולם אלא שמחוסרים גירות ושחרור ולא דמי לנולדים דאינם בעולם כלל יעו"ש הרי דכל שגופן בעולם לא מקרי לדבר שלבל"ע. אמנם נראה דלא דמי דשם עכ"פ הוא מקדשה רק שמחוסר שחרור וגירות שפיר לא מקרי לדבר שלבל"ע דהרי הוא בעולם ויש לו שייכות בענין קידושין ורק דמחוסר גירות ושחרור אבל באשה דעלמא טרם שנשאה הוה כמו שמגרש לקוף וזה לא מקרי בא לעולם דהרי הנשים דעלמא אין להם שייכות והתיחסות כלל וז"ב לפענ"ד. הן אמת דדברי התוס' בקושייתם לא זכיתי להבין דמה ענין לדבר שלב"ל לזה ואטו האשה מקנית עצמה לבעל והא היא אינה רק מפקרת עצמה דלא כתיב כי תלקח רק כי יקח וכמ"ש הר"ן בסוגיא דבר פדא וא"כ מה ענין לדבר שלבל"ע בזה בשלמא דבר שלבל"ע הוא שפיר דהא כעת אין לו מה לקדש והוה כקונה דבר שלבל"ע אבל לדבר שלבל"ע היא אינה מקנית עצמה והוא קונה ומקדש ומה ענין לדבר שלבל"ע ושם דוקא כשמזכה לעובר אבל לא אם העובר זוכה וכאן הוא קונה ומקדש וצע"ג. שוב ראיתי בט"ז שכתב בסי' קל"ב שצ"ל דבר שלבל"ע ולא כמו שנמצא בספרים לדבר שלבל"ע דהא בהדיא איתא בגמרא דהכל מודים לדבר שלבל"ע דלא קנה. ואני אומר דספרא דווקנא כתבו ובמחכת"ה נעלם ממנו דברי התוספות בגיטין הנ"ל והרא"ש פסק בהדיא דלדבר שלבל"ע מועיל ועיין בבית יוסף חושן משפט סי' ר"י שביאר בהדיא דלהרא"ש לדבר שלבל"ע קנה ובסמ"ע ס"ק א' קצת צ"ע. שוב ראיתי בפנ"י בגיטין שם שכתב בהדיא דלר"נ לדבר שלבל"ע עדיף מדבר שלבל"ע וע"ש בשם קדמונים. ומה שהקשה שם הפ"י כבר קדמו הבני יעקב ויפה יישב בתומים שם ודו"ק. ומ"ש דגופה אין קנוי לו והבאתי דברי הש"ס בגיטין דף ע"ז עיין בחידושי רשב"א פ"ק דקידושין גבי המקדש בהנאת מלוה דהוה הערמת ריבית וכתב דהא דלא הוה ריבית קצוצה משום דהא לא שקיל מידי דגופה אין קנוי לו יעו"ש ודו"ק ובחידושי הרמב"ן בב"ב דף ע"ט מבואר דאף המזכה לעובר דוקא כשיש כבר עובר ע"ש ולא הובא באחרונים ועיין בספר ט"ג שם והרמב"ן אינו אתי וצ"ע וראיתי בישועת יעקב סי' קל"ב שהביא דברי הט"ז שחידש דס"ל להרא"ש כשיטת המרדכי דלכשתלד מהני וכאן אמר לכשאכניסנה וכתב בישוע"י דזה ליתא דלא יועיל כלל כיון דבעי לשמה בשעת כתיבה והרי בשעת כתיבה לא מבורר הדבר שיכניסנה ולא היה כריתות גמורה וכן הקשה בהא דאמרו בקידושין דף ס"ג דכתב ליה לכשאקחך הרי גופך קנוי לך מעכשיו ואיך מועיל הא שחרור בעי ג"כ לשמה וא"כ לא הוה כריתות ע"ש ועיין באבני מלואים סי' ל"ה ולפענ"ד נראה דהנה כל הטעם הוא דבעי לשמה שיהיה מבורר הכריתות ולפ"ז נ"ל ברור דזה דוקא כל שכבר כנסה בעי כריתות מבורר דאל"כ אגידא גביה מקרי ול"מ אבל כאן דכותב הגט טרם שכנסה וכן טרם שלקחו ולא שייך בזה כריתות דהא הגט חל טרם שלקחה לאשה וכן השחרור טרם שלקחו והוה כריתות גמור וז"ב כשמש. ובזה מיושב קושית התוספות בקידושין דף ס"ג דלמה צריך לומר מעכשיו והא בדבר שלבל"ע לרבי הוה כדבר שבא לעולם לדידן ול"צ מעכשיו ולפמ"ש אי לא היה מעכשיו שוב לא היה מועיל דבעי כריתות והגט לא חל רק לאחר שכנסה והרי בשעת כתיבה לא היה מבורר אבל אי אמר מעכשיו שפיר הוה כריתות ודו"ק. והנה לכאורה קשה לשיטת הפוסקים דס"ל דסילוק מהני אף בדבר שלא זכה כלל ולבל"ע כמ"ש הט"ז סי' ר"ט דלא כסמ"ע ואם כן למה לא יועיל גם לרבנן בשחרור בהרי גופך קנוי לך מעכשיו וצ"ל דמזה ראיה לשיטת הסמ"ע דבעי דוקא שיהיה לו זכייה קצת בנכסים ולפ"ז יש לומר דלכך נקט מעכשיו והיה לו זכייה קצת היה מועיל אף לרבנן משא"כ במעכשיו אז דוקא לרבי מועיל ודו"ק היטב ועיין בסמ"ע סי' ל"ז שחידש דבמטלטלין לא שייך ניחא ליה דלא לקרי ליה גזלנא והט"ז חולק עליו. והנה מתוס' קידושין דף ס"ג במ"ש דאף דלא קנה לרבנן מ"מ ניחא ליה דלא לקרי' גזלנא ואי נימא דעבדא כמטלטלי דמי שוב לא שייך דלקרי' גזלנא אמנם אי קשיא הא קשיא דלמה הוצרכו התוס' לטעם דניחא ליה דלוקים בהמנותי' הא שיטת התה"ד בכ"מ שאין הקנין נתפס אי תפס המקבל לא מפקינן מיניה אף דלא ידע הנותן וע"ש שביאר דבדבר שלב"ל מועיל אם תפס ע"ש ועיין קצה"ח סי' קכ"ג שהעלה להלכה כהתה"ד ולפ"ז הא העבד מקרי תפוס בעצמו וא"כ אף לרבנן ניהו דל"מ דהו"ל דבר שלבל"ע הא לכשיקנהו שוב העבד תפוס בעצמו ולמה לא יועיל וצע"ג. אמנם יש לומר כיון דעבד גופו קנוי לרבו א"כ כל שגופו קנוי ולא הועיל במה ששחררו קודם דהו"ל דבר שלבל"ע הא בעת שקנהו שוב גופו קנוי לרבו ולא מקרי מוחזק לעצמו ודוקא לרבו מועיל משום דמצי להקנות דבר שלבל"ע. ובזה יש לומר הא דנקט מעכשיו דאל"כ היה יכול לחזור בו קודם שבא לעולם ועיין ש"ך חו"מ סי' קי"ב דלר"מ יכול לחזור בו קודם שבא לעולם ולא היה תפוס בעצמו דגופו קנוי לרבו אבל כל שאמר מעכשיו שוב לא חל קנין גופו כלל ואינו יכול לחזור בו ודו"ק היטב:

שלום אל כבוד ש"ב הרב הגדול המפורסם מוה' נתן ה"ש נ"י מו"צ וראב"ד ד"ק טאמשוב.

מכתבו הגיעני היום בצירוף הרבה מכתבים הנחוצים ונתתי לו משפט הקדימה. הנה שאלתו בניקב חצר הכבד ב' נקבים כמו אצבע בין נקב לנקב והנקבים מפולשים לתוך כיסים בתוך כיס אחד נמצא מוגלא מעט והכיס השני ריק ואין בו הנה מעכ"ת בתחלה נטה להחמיר דכאן אינו מועיל סתימה כיון דאינו במקום הנקב ממש והרי הכיסים לא מיקרי סתימה והביא ראיה ע"ז מהתב"ש והב"א ויפה כתב בזה. ומה שהאריך אח"כ לדחות זאת בחילוקים שאינן נראין לפע"ד ואין הזמן מסכים להאריך בזה ולרב הטרדה דברי מעטים והדברים פשוטים שהיא טריפה ובפרט שבאחד נמצא מוגלא קצת. דברי ש"ב הדו"ש באהבה:

שלום וכ"ט לכבוד הרב המאה"ג וכו' ש"ב מוה' נתן ה"ש נ"י מו"צ וראבד"ק טאמשיב.

מכתבו הגיעני והנה ע"ד השאלה הראשונה שיש סדק בגג ערוגה שבין אונא לאונא כמו אורך אצבע ואח"כ הדר חלים ומדובק הערוגה כמו אצבע ויותר עד מקום הפירוד שבין אונא לאונא כדרך הריאה ובאותו סדק נמצא סירכא מחיתוך הסדק לגב הערוגה או מגב לגב על מקום הסדק הוא דבר שאין לו שורש בש"ס הוא וא"א להאריך בזה ונראין דבריו להחמיר. אמנם בשאלה השני' הפליא מאד לכתוב ותמה על הספר מנחת זבח שכתב שלא לאכול חלב וגיד משליל בן ט' דהשתא א"א בקיאים בכלו חדשיו רק אם רואין שעדיין רך משום שמא מת אחר השחיטה והוא האריך להתיר מטעם ס"ס גם הביא סתירה ע"ז מדברי הרא"ש פ' בהמה המקשה דף ע"ה. וכבר בשנת תרכ"ג השבתי להרב מ' ליב אתרוג מ"צ ד"ק נימאץ במאלדויא והרב הנ"ל העיר כל מה שאמר מעכ"ת בזה. וגם אני הארכתי בזה ולהעתיק כל מה שכתבתי בזה אין הזמן מסכים כי רבו הטרדות ויאמין לי כי השבתי היום תשע תשובות ולכל אחד כתבתי מעט וע"כ קצרתי וגם אני העליתי להתיר. אלה דברי הכותב בנחיצה דו"ש באהבה רבה:

בענין אפשר לסוחטו במין במינו:

נסתפקתי באיסור שנפל לתוך היתר מין במינו ולא היה ששים נגדו דאסור איך הדין אם נפל אח"כ אותו ההיתר שבלע איסור ונאסר לתוך היתר ויש ששים נגדו אם מועיל (ועיין בחבורי כת"י שהחילותי לכתוב בשנת תר"ג במ"ש בשם מהרי"ק) ולכאורה הדבר פשוט דמועיל כשיש ששים נגדו. אמנם לכאורה כשההיתר השני היא מב"מ יש לאסור וחילי דילי דהנה כבר נודע מ"ש הר"ן בנדרים דף נ"ב בביאור המחלוקת שבין ר"י ורבנן במב"מ דר"י אזיל בתר עצם כל שהם מב"מ אחד מחזק חבירו ורבנן אזלי בתר חלוקן שזה אסור וזה מותר א"כ הו"ל מין בשאינו מינו ולכך כשהוא דבר שיש לו מתירין דאז אין חלוק כ"כ ההיתר מן האיסור דגם איסור סופו להיות ניתר שוב אזלינן בתר עצם והו"ל מין במינו זה תורף דבריו ע"ש באורך. ולפ"ז נראה לפענ"ד דמהראוי שלא יועיל ששים ומטעם דזה באמת בעצמותו גם כן היתר רק שנבלע בו איסור ולא היה ששים נגדו ונאסר וא"כ אם נימא דאפשר לסוחטו מותר והיינו דיוכל לסחוט שלא יהיה בו משהו א"כ כל שכעת יש ששים וחתיכה לא נעשה נבילה בשאר איסורים א"כ אדרבא כעת תוכל לאסור האחרות ול"מ ששים משום דמין במינו אחד מחזיק חברו ולא שייך לומר דחלוק בטעמו וגם באיסור והיתר אינם מחולקים דהא יכול להיות דאפשר לסוחטו שלא ישאר בו אף משהו ואילו יבא אליהו ויאמר דלא נשאר בו ממש היה החתיכה בעצמה על מעמדה דהיתה מותרת וא"כ הו"ל מב"מ והו"ל כדשיל"מ דמשום שסופו להיות ניתר כהיתר בהיתר דל"ב ה"ה בזה כיון דתוכל להיות מותרת ע"י שתפלוט כל הבלע עכשיו שאין כאן רק ששים נגדה א"כ ניהו דאין בה כדי נ"ט בקדירה שוב אסורה במשהו. וכאשר השקפתי בזה ראיתי דיש לפרש הענין דאפשר לסוחטו אי אסור אי מותר דתלוי בזה אם אפשר שתפליט כל מה שבלעה ולא ישאר בה משהו או דאינה מפלטת מכל וכל רק שתפליט בכדי שלא תוכל לתת טעם ומעתה אם אפשרי שתפליט כלו אז שוב לא בטלה במב"מ דהחתיכה תחזור להיתירה הראשון אבל אם נימא דאפשר לסוחטו בנ"ט אבל מכל מקום נשאר בה משהו א"כ שוב אותה חתיכה בעצמה נשאר באיסורה כמ"ש הרשב"א דלכך לא מהני מה שנתן לקפילא ארמאה לטעום וכשיאמר שאין בו טעם לשתרי משום דכל שכבר נבלע בה האיסור אף שמפלטת קצת האיסור נשאר בה לעולם עד שתפליט כלה ולא ישאר מן האיסור לגמרי וא"כ לפ"ז יהיה הדין בהיפך דאם נימא דאפשר לסוחטו כלו לגמרי אז לא מועיל מב"מ אבל כשאי אפשר לסחוט לגמרי אז איסור שבה אוסר לאותה חתיכה ואי אפשר להפרידו ושוב חלוקה היא מההיתר ולכך בטלה בששים לענין שההיתר מותר לאכול וז"ב לדעתי. איברא דלפ"ז צריך ביאור הא דאמר רב בחולין בדף ק' כיון שנתן טעם בחתיכה חתיכה עצמה אסורה ואוסרת כל החתיכות כולן מפני שהן מינה והקשו בתוס' למה לי שקבלה טעם מחתיכה הא מין במינו במשהו וכתבו דניהו דהיא גופה מתסרא בכל שהו מ"מ לא אמרינן שתעשה נבלה לאסור אחרות בכ"ש וקשה אדרבא כיון דאינו נעשה נבילה רק שאותה חתיכה אסורה א"כ שוב שייך מב"מ לא בטל. אמנם אחר העיון נראה דכוונתם היא דכיון דסוף סוף אין בו רק משהו אין כח במשהו להתפשט בחתיכה אחרת וגוף החתיכה אין אוסר דאין נעשה נבילה. ומן האמור נלפע"ד דצדקו דברי הט"ז בסי' צ"ב שכתב להביא ראיה מדברי התוס' הנ"ל לדידן דקי"ל דמב"מ בטל רק בחמץ בפסח מחמרינן במשהו אף בשא"מ דכל שאינו רק במשהו אינה אוסרת חתיכה אחרת ובנקודות הכסף והמ"א סי' תס"ז חלקו עליו דדוקא במב"מ כל דהוה במשהו הוה כא"מ וא"י לאסור והוה ככח אחר מעורב בו והוה א"מ אבל בחמץ בפסח דאוסר אף באינו מינו במשהו מה נ"מ סוף סוף קיבל טעם משהו ואסור ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דע"כ מוכח דמטעם דמשהו אין לו כח להתפשט בחתיכה אחרת הוא דאמרינן דתרי משהו לא אמרינן דאי נימא דהוה כא"מ ולכך א"י לאסור יקשה למה באמת לא יאסור אף בא"מ והא אדרבא כיון דלא נעשה נבילה וא"כ החתיכה בעצמותה היתר רק שנבלע בה איסור ואם נימא דאפשר לסחטו כולו שוב הוה כדבר שיל"מ ומהראוי שתאסור אף בשא"מ במשהו דהא באמת מין במינו היא בעצם וע"כ דאין כח במשהו בעצם לאסור וא"כ שפיר מביא הט"ז ראיה דתרי משהו לא אמרינן משום דאין לו כח להתפשט יותר ודו"ק היטב כי לפענ"ד ראיה נפלאה היא. אמנם לכאורה זה אינו דכיון דאנן אליבא דרב קיימינן ורב ס"ל בחולין דף ק"ח אפשר לסוחטו אסור וא"כ שוב אי אפשר שתהיה החתיכה מותרת לעולם דאף שאפשר לסוחטו אסור ושוב לא היה נאסר לולא דסבירא ליה לרב דמין במינו אסור כר"י וא"כ שוב אין ראיה מהתוספות דיש לומר דבאמת יש כח במשהו לאסור חתיכה אחרת במשהו והא דתרי משהו לא אמרינן היא משום דהוה כאינו מינו וכאן שפיר הוה כא"מ דהא כח אחר מעורב בו ואין לומר דמכל מקום הוה מין במינו בעצם דזה אינו דהא הוה איסור והיתר והו"ל כא"מ. אמנם אחר העיון נראה דהנה באמת כל ענין דהוה כא"מ הוא משום דכיון דהמין משהו מעורב עם כל החתיכה הוה כאינו מינו והיינו משום שכל החתיכה מותרת רק מחמת הבלע במשהו לפ"ז אי נימא דיש במשהו כח להתפשט שוב יקשה דמה בכך דהוה א"מ הא א"מ ממש כל שהוא מינו בעצם מהראוי לאסור ואין לומר כיון דהחתיכה נשארת אסור שוב הוה כא"מ בשביל שחלוקין באיסורן דהא ז"א דכל שיש במשהו כח להתפשט א"כ החתיכה בעצמה מותרת רק שאיסור נבלע בו ואי אפשר להפרידו וא"כ שוב עכ"פ איך אפשר לחשבו א"מ הא היא מב"מ בעצם מה תאמר דהאיסור מחלקו שזה אסור וזה מותר הא זה אינו דהאיסור אפשר לצאת ממנו וא"כ שוב החתיכה עצמה בחתיכה אחרת הוה מין במינו דהא לגבי חתיכה אחרת אין לך לדון בשביל מה שנבלע בו איסור דהא אפשר להתפשט מה תאמר דמכל מקום נשארה החתיכה באיסורה כיון שכבר נאסרה אבל עכ"פ קרובה יותר להיתר דבאמת כעת תוכל להתפשט המשהו הנבלע וא"כ הוה היתר ואינה אסורה רק מחמת שכבר היה בו איסור א"כ מה נ"מ אם דבר שיל"מ שכעת הוא אסור רק שיהיה היתר לבסוף אפ"ה אמרינן דהוה במשהו מכ"ש דבר שכעת באמת מותר רק שכבר נאסרה פשיטא דהוה במשהו וע"כ דמשהו אין לו כח להתפשט ונשארת מיד בחתיכה הלז וא"כ הוה האיסור באותה חתיכה וא"א להיות מותרת וא"כ ע"כ דאין לו כח להתפשט והבן בדבר כי הוא עמוק עמוק:

ובזה מיושב היטב מה שהקשה הר"ן באלפסי סוף פרק כ"ה בסוגיא דאפשר לסוחטו בהא דאמר בדף ק"ח מה קסבר אי קסבר אפשר לסוחטו מותר אמאי חתיכה נעשה נבילה והקשה למה לא פריך בדף ק' כן ג"כ על רב. ולפמ"ש אתי שפיר דשם ע"כ מוכח דס"ל לרב דאפשר לסוחטו אסור דאם ס"ל דמותר שוב הו"ל מב"מ אף לרבנן דר"י וכמ"ש והרי רב אמר לשמעתיה כר"י כדאמר שם ומשמע דלרבנן היה מותר וע"כ דאפשר לסוחטו אסור ואין כח במשהו להתפשט יותר ונשאר בחתיכה והוה כמין בשאינו מינו וכמ"ש אבל שם דקאי בב"ח דהוה שא"מ בעצם ומבשא"מ בעצם אין ראיה דאפשר לסוחטו אסור ולכך פריך מה קסבר רב ודו"ק היטב. אמנם בגוף הדין שחידשתי דאם אפשר לסוחטו מותר שוב לא יועיל ששים דהו"ל מב"מ. אחר העיון אי אפשר לומר כן דאם נימא דאפשר לסוחטו מותר ואין חתיכה נעשה נבילה שוב לא שייך לומר דהוה כח הנאסר הא גוף החתיכה לא נ"נ ורק האיסור הנבלע בו נאסר והרי זה האיסור הוא באמת איסור בעצם ואוסר ולא נקרא מב"מ כיון שחלוק דזה אסור וזה מותר וא"כ שוב הו"ל מבשא"מ וז"ב. אך יש לומר דניהו דלא נעשה נבילה היינו שיצטרך ששים נגד כל החתיכה זה לא אמרינן אבל מכל מקום כל עוד איסורו בו מקרי חתיכה אסורה בשביל שנבלע ע"פ כולה בהאיסור ושוב הו"ל מב"מ דהא עכ"פ אפשר לסוחטו ותהיה מותרת והבן בדברים. והנה בהיותי בסוגיא שם אמרתי לבאר דברי הראב"ד שכתב בפ"ט מהלכות מאכלות אסורות על מ"ש הרמב"ם בה"ט שם דאם יש בחתיכה טעם חלב אף שאם תסחט החתיכה לא ישאר בה טעם נאסרה אותה חתיכה ומשערין בכלה וע"ז כתב הראב"ד אנו אומרים שלא שמענו כל החתיכה נעשה נבילה אלא לדעת ר"י דמחמיר במב"מ אבל לרבנן לא ודבריו סתומים וחתומים. ולפענ"ד נראה הכוונה דבאמת צריך ביאור היאך אפשר לומר בב"ח דחתיכה נעשה נבילה ולהצריך ששים נגד כל החתיכה דהא כיון שכל איסורה בא מחמת שנתחבר הבשר עם החלב והרי דרך בישול אסרה תורה והיינו כשיש בו כדי נ"ט וכל שנימא דאפשר לסוחטו מותר וא"כ כל שיש ששים נגד החלב שנבלע בחתיכה ואמרינן שנתפשט הטעם בשאר החתיכות שוב הותר גם החתיכה הראשונה וכבר יצא ממנה הטעם ושוב אף שנשאר בה משהו ונימא דלא יצא כולו לגמרי מ"מ כל שאינו בנו"ט אין שם בב"ח עלה ומותרת ואיך שייך להצריך ששים נגד כל החתיכה וס"ל לראב"ד דחתיכה נעשה נבילה אמרינן אף שאפשר לסוחטו מותר וגם הר"ן רצה לצדד כן ע"ש וא"כ כל דאפשר לסוחטו מותר לא שייך כלל חנ"נ וע"כ כתב דזה דוקא לר"י דס"ל דמב"מ לא בטל א"כ אף דאפשר לסוחטו היינו בכדי נו"ט אבל משהו נשאר ושוב שייך חתיכה נעשה נבילה אבל אם נימא דמין במינו בטל לא שייך חתיכה נעשה נבילה כל שאפשר לסוחטו מותר. ובזה מיושב היטב קושית הלח"מ דלהראב"ד איך אמרו בדף ק"ט וממאי דבאפשר לסוחטו פליגי דלמא כ"ע ס"ל דאפשר לסוחטו אסור ובמין במינו פליגי וקשה דאם פליגי במין במינו ומב"מ בטל איך אפשר לומר דאפשר לסוחטו אסור ולפמ"ש אתי שפיר דהראב"ד ס"ל דאפשר לסוחטו וחנ"נ לא תלוי זה בזה דאף דחתיכה נ"נ מ"מ אפשר לסוחטו מותר וא"כ שוב בב"ח לא שייך חתיכה נ"נ כל שאפשר לסוחטו מותר וכמ"ש דאין שם בב"ח כל שאינו בנו"ט ובשלמא בשאר איסורים אף דאפשר לסוחטו מותר אבל כל זמן שלא סחטו כולו נאסר ונעשה כנבלה לפי שמעורב בו איסור א"כ אף שיש ששים נגד האיסור מכל מקום כבר נאסרה החתיכה ג"כ בעוד שלא היה בה ששים ואוסר השאר אבל בב"ח דכל זמן שאין בו נו"ט אין עליו שם בב"ח דדרך בישול אסרה תורה וכל שנסחט לשאר החתיכות שוב מותרת החתיכה כמו שהיתה. ויש לי להמתיק הדברים דענין אפשר לסוחטו דמותר אפשר דלא שייך רק בב"ח דבאמת כל שכבר חל איסור אף שנפלט הטעם אי אפשר שתחזור להיתרו. אמנם נראה דבבשר בחלב כיון דאי תרי ליה מותר ולא אסרה תורה רק בישול והיינו בכדי נו"ט וא"כ כל שאפשר לסוחטו ניהו דכבר נאסרה אבל לא עדיף מאילו נכבש דהא עכ"פ נ"ט ליכא ניהו דנשארה באיסורה היינו שעכ"פ נתברר איסור בתוך החתיכה אבל כל שאין בו כדי נו"ט שרי וא"כ בבשר בחלב בודאי שייך לומר דאפשר לסוחטו מותר אבל בשאר איסורים דגם בכבוש אסור א"כ כל שכבר נאסר אף דיוצא הטעם ונסחט עכ"פ נכבש בו איסור וכבר נאסר ואי אפשר לצאת מטעם האיסור. ובזה נראה לפענ"ד ליישב הא דהקשה הר"ן למה פריך הש"ס כאן אי קסבר אפשר לסוחטו מותר אמאי חתיכה נ"נ ולא פריך לעיל. ולפמ"ש יש ליישב דלעיל בשאר איסורים לא משמע ליה כלל שיהיה אפשר לסוחטו מותר אבל בבשר בחלב מסתבר ליה שמהראוי שאפשר לסוחטו יהיה מותר דלא עדיף מכבוש ולכך פריך אמאי נימא חתיכה נ"נ שכל שאפשר לסוחטו מותר א"כ אין עליו שם בשר דנימא שנסחט החלב שנבלע בחתיכה בשאר חתיכות וא"כ עכ"פ אין אוסר מפני בב"ח ואף אם נימא דאינו ברור שיסחט כל האיסור מכל מקום לענין שתאסר שאר החתיכות לא שייך לומר שחתיכה שנאסרה אוסרתה דממנ"פ מה אוסר החלב שבתוכה יש בה טעם והבשר להבשר אין לו מה לאסור שמא תאמר שנעשה כחתיכה נבילה הא כל שאפשר לסוחטו שוב הבשר בעצמו מותר והיאך אפשר שיהיה הבשר נבילה והא לא נאסרה רק בכדי נו"ט וכל שאפשר לסוחטו מותר א"כ הרי אפשר לסוחטו וגם אם אפשר לסוחטו אסור בשאר איסורים היינו כיון שנאסר כבר דשייך כבוש אבל בבשר בחלב דלא שייך כבוש א"כ כל שאפשר לסוחטו מותר לא שייך נ"נ וז"ש הראב"ד לא אמרינן נעשה נבילה רק לר"י דמשהו אסור אבל לדידן לא שייך נעשה נבילה דבב"ח אפשר לסוחטו מותר ולא שייך נעשה נבילה והא דקאמרו ממאי דבאפשר לסוחטו פליגו היינו דמשמע לש"ס דפליגי בכל אפשר לסוחטו אף בשאר איסורים וע"ז אמר דיש לומר באמת דבשאר איסורים אפשר לסוחטו אסור רק בבשר בחלב מותר ומטעם דמב"מ אינו במשהו ולא שייך אפשר לסוחטו וגם אם נימא דבבשר בחלב ג"כ אפשר לסוחטו אסור דמדרבנן אסור כבוש אף בב"ח אבל עכ"פ חתיכה נ"נ לא שייך בזה דבדרבנן לא אמרינן חתיכה נ"נ ועיין בט"ז סי' צ' ס"ק ז'. ובזה מיושב היטב דברי הראב"ד. שוב ראיתי בסי' ק"ה ס"ז ובש"ך ס"ק י"ז ולפמ"ש יש לפלפל הרבה בזה ולא נפניתי כעת. והנה בר"ן שם מצדד דאפשר לסוחטו אסור אפשר דלא אמרינן רק בב"ח ולא בשאר איסורים וע"ז מביא דברי הירושלמי דמשמע דגם בשאר איסורים אמרינן אפשר לסוחטו אסור. ולפענ"ד יש לומר להיפך דבשאר איסורים ודאי אפשר לסוחטו אסור דעכ"פ נכבש ביחד וכבוש ג"כ אינו שוה בטעם למבושל ואינו בנו"ט כ"כ בבישול ואפ"ה אסור אבל בב"ח מותר אפשר לסוחטו. עוד יש לי לומר בפשיטות דכיון דאפשר לסוחטו הוא ספק אם נסחט כל האיסור ממנו או שנשאר במקומו א"כ בב"ח דכל חד בפני עצמו שרי יש לאוקמא על חזקת היתר כל אחד בפני עצמו ועכ"פ החתיכה בפ"ע היתה מותרת אבל בשאר איסורים גוף החתיכה נאסרת ולא שייך חזקת היתר דאין אנו אוסרין החתיכה רק שאוסרין בשביל שנתערב וכמ"ש התוס' ביבמות דף פ"ב לענין שתי קופות דבכהאי גוונא לא שייך לאוקמא אחזקה דהאיסור הוא אסור ועיין במג"ש בפסחים דף פ"ט משא"כ בב"ח דכל חדא בפני עצמה שרי שייך לאוקמא אחזקת היתר כל חדא בפני עצמה וגם זה נכון. ובזה נראה לפענ"ד ליישב קושיא חמורה שהקשו האחרונים בהא דאמרו וסבר רב אפשר לסוחטו אסור והאתמר כזית בשר שנפל לתוך יורה חלב אמר רב בשר אסור וחלב מותר ואי ס"ד אפשר לסוחטו אסור חלב אמאי מותר חלב נבלה היא והקשו דלמא קסבר רב דאזלינן בתר בטל והו"ל חלב נבילה וחלב כשר מין בשאינו מינו דאי אפשר להיות כבישול דהא משקין לכו מסרחי פקע שם משקה מינה וכמ"ש התוס' במנחות דף כ"ב. ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דאפשר לסוחטו אסור הוא משום ספק שמא לא נסחט כל האיסור לגמרי ולפי זה אם היה נסחט לגמרי היה מותר וא"כ עכ"פ אפשר להיות כבישול באם היה נסחט לגמרי ואטו אינו במציאות שתסחט לגמרי ושוב הוה אפשר לחלב נבלה שתעשה כבישול וז"ב ופשוט. ובלא"ה נראה כיון דהחלב נאסרה שקבלה טעם בשר וא"כ אותו טעם הנבלע אפשר שיפגום וכל שיפגום טעם הבשר שבה שוב תהיה מותרת החלב אף שהחלב בעצמותה תהי' טובה ועיין כו"פ סי' צ"ב ס"ק ט' דהקשה דברי רבי אהדדי לדברי הראב"ד דלמ"ד מין במינו בטל לא שייך חתיכה נ"נ והרי רבי ס"ל בירושלמי דמין במינו בטל ואפ"ה ס"ל שם דחתיכה נ"נ ולפמ"ש אתי שפיר דהראב"ד לא קאמר רק בבשר בחלב ולא בשאר איסורים וכמ"ש למעלה דאפשר לסוחטו בשאר איסורים חמור משום דעכ"פ הוה כבוש ובב"ח מאן דס"ל אפשר לסוחטו אסור הוא בשביל דמדרבנן עכ"פ אסור בכבוש ולכאורה כבוש בעי שישהה מעת לעת אמנם ז"א דכאן באמת נתבשל ורק דנסחט אח"כ אבל עכ"פ הבישול אינו רע מאילו היה נכבש ובכבוש כי האי ודאי נאסר תיכף וז"פ. ובזה אמרתי ליישב קושיא עצומה בדברי התוס' בחולין דף ק' בד"ה כשקדם דכתבו דהא דאמרו גבי יי"נ שנפל לבור דאף בנפל קיתון של מים לבסוף רואין ההיתר כאילו אינו ומים של היתר רבין ומבטלו והקשו דלמה לא נימא דיין עצמו נעשה איסור ומסקי שם דמאן דס"ל כן יסבור אפשר לסוחטו מותר ותמה הכו"פ הא ר' יוחנן ס"ל כן בע"ז שם ורבי יוחנן ס"ל בחולין דאפשר לסוחטו אסור וכבר כתבתי בתשובה אחת ליישב ולפמ"ש אתי שפיר דשם דלא נכבש והיה יי"נ במים צונן בצונן דלא שייך כבוש ועיין ברא"ש בפרק אין מעמידין דכתב דביי"נ בעי מעת לעת וא"כ אף דאסר אפשר לסוחטו בכהאי גוונא ודאי אפשר לסוחטו מותר מיהו מ"ש התוס' והיה מתיר כמו כן חתיכה עצמה זה קשה דבאמת אסור אפשר לסוחטו בשאר איסורים. אך העיקר נראה לי בכוונת התוס' דס"ל כמ"ש הר"ן דדוקא בבשר בחלב ס"ל אפשר לסוחטו אסור ולא בשאר איסורים וא"כ שם יסברו דאפשר לסוחטו מותר. מיהו גם בזה קשה מ"ש והיה מתיר כמו כן חתיכה עצמה דשם בב"ח ודאי דאפשר לסוחטו אסור. מיהו יש לומר דהתוס' קאי שהיה מתיר חתיכה עצמה בשאר איסורים כדפירשו לעיל ודו"ק היטב בדברי התוס' שם:

והנה בגוף ענין אפשר לסוחטו היה נראה לפענ"ד דביאור המחלוקת הוא דהנה באמת כלם הקשו דאיך שייך חתיכה נ"נ הא קי"ל דאין המדומע מדמע אלא לפי חשבון ולמה יאסר בכולה ובר"ן האריך והביא כל התירוצים שנאמרו בזה ולפע"ד נראה דענין חתיכה נ"נ היא דכל שהחתיכה קבלה טעם איסור ונאסרה כל שלא היה בה ששים א"כ אי אפשר בשום אופן שתחזור להיתירה דהא אין מבטלין איסו לכתחלה ול"מ לשיטת הראב"ד דיש בזה איסור תורה אלא אף לדידן דעכ"פ מדרבנן אסור לבטל וא"כ אותה חתיכה נשארת באיסורה וא"כ ניהו דיש ששים נגד טעם האיסור שקבלה והרי מתחלה כל החתיכה נאסרה ואטו חתיכה שאין בה רק טעם קלוש כל שהוא אסורה בעצם לא נאסרה וכל שאינו לפגם נאסרה וה"נ כיון שאי אפשר להפריד האיסור ממנה נשארת באיסורה והו"ל כאילו נתחבר האיסור בחתיכה כמו שיש בחתיכה חלב של עצמה שכל שאי אפשר לנקרה נעשה נבלה כאילו היתה חלב ומה נ"מ אם החלב בא מצד עצם החתיכה או שנדבק מעלמא סוף כל סוף אי אפשר להפריד החלב מתוכה וא"כ אף שאח"כ לא נשאר רק טעם קלוש מכל מקום גם טעם קלוש אסור וזה הענין שאפשר לסוחטו אסור דמכל מקום יש בה איסור ואי אפשר לברר האיסור ממנה. ובזה נראה לפענ"ד מ"ש התוס' דתרי משהו לא אמרינן דהסברא היא כך דהרי הרשב"א כתב בח"א סי' רכ"ב דאף לשיטת הראב"ד מכל מקום באיסור משהו בלוע מבטלין אותו לכתחלה ולפ"ז כיון דאינו רק משהו לא שייך בזה חתיכה נעשה נבילה דהא היה מותר לבטל לכתחלה באינו מינו ולא היה שם איסור עליו ולא שייך חתיכה נ"נ. ובזה ממילא נראה ראיה לשיטת הט"ז דמשהו אין לו כח להתפשט דאי נימא דיש לו כח להתפשט רק דהוה כאינו מינו קשה אמאי לא נימא חתיכה נ"נ ולא שייך לומר דהוה משהו בלוע דהא הרשב"א כתב שם דדוקא בדבר שדרכו להשתמש בשפע הוא דמותר שאי אפשר לבא לידי נו"ט אבל בקערה שאפשר שישתמש במועט וגם המשהו יתן בו טעם אסור לבטל ע"ש וא"כ לפ"ז אם יש לו כח להתפשט אמאי לא נימא חתיכה נ"נ וע"כ דכל משהו הבלוע באוכל דמקושר עם האוכל לא שייך שיתפשט יותר אבל הרשב"א דמיירי שנבלע משהו בקערה א"כ אינו מקושר עם הקערה ושפיר אוסר כל שאפשר שישתמש במועט ועיין בתה"ד סי' קפ"ג וז"ב ודו"ק היטב. אמנם נראה במ"ש דיש לומר חתיכה נ"נ לפי שהחתיכה נאסרה כולה ואי אפשר שתחזור להיתירא משום דאין מבטלין איסור יש לומר דהא כל שאין מתכוין לבטל האיסור ולהנות ממנו שרי וכמ"ש הר"ן בפרק אין מעמידין דאפילו להראב"ד שרי להגעיל הכלי דאינו מתכוין להנות מן האיסור רק להגעיל הכלי שיוכל להנות מן הקדירה וא"כ גם בזה ניהו דאותה חתיכה אסורה ושייך לומר דאפשר לסוחטו אסור דאי אפשר לבטל האיסור שבו ונעשה כל החתיכה אסורה אבל זהו לגבי החתיכה עצמה אבל לענין שיהיה צריך ששים נגד כל ההתיכה זה אינו ענין למבטל איסור דאנו אינם רוצים להתיר להנות מן החתיכה רק דהחתיכות שקבלו טעם מאותה חתיכה יהי' מותרות דהא יש ששים נגד כל איסור הנבלע וא"כ בזה לא שייך לומר חתיכה נ"נ וז"ב כשמש. ובזה נראה לפענ"ד מ"ש הראב"ד דלא אמרינין חתיכה נ"נ רק לר"מ ולא לרבנן ולא נודע טעמו ולפמ"ש אתי שפיר דחתיכה נ"נ שיהיה צריך ששים נגד כל אותה חתיכה לא שייך רק לר"י דמין במינו במשהו אבל לרבנן לא שייך זאת והיינו מטעם שכתבתי דהא אין רצונינו לבטל האיסור רק להתיר וזה ברור כשמש:

ובזה מיושב היטב קושית הלח"מ דהא במ"ש מאמרו דאפשר לסוחטו אסור ובמין במינו פליגי ולפמ"ש אתי שפיר דמה ענין אפשר לסוחטו דדוקא לענין גוף החתיכה שפיר אמרינן דאי אפשר לבטל האיסור ממנה ונשארת באיסורה אבל לענין חתיכה נ"נ דהיינו שיהיה צריך ששים נגד כולה זה אי אפשר ודברי הראב"ד נכונים. ובזה מובן היטב מ"ש הראב"ד דדוקא לר"מ דס"ל מין במינו במשהו הוא דאמרינן חתיכה נ"נ ולא נודע מה ענין מין במינו במשהו לחתיכה נעשה נבילה ולפמ"ש יש לומר דכתבתי כבר בשם הרשב"א דכל שאפשר לבא לידי נו"ט אף משהו בלוע אסור לבטל ולפ"ז לר"י דס"ל מב"מ כל שנבלע בה מכבר טעם גמור שלא היה ששים א"כ טכ"ע יש בה כח להתפשט עד ששים וא"כ כיון דלר"מ מב"מ במשהו הוה כמו לרבנן בנ"ט והוה כמו אפשר לבא לידי נ"ט וא"כ לא שייך לומר דאין אנו מתכוונים לבטל האיסור דהא באמת כל שאין ששים רק נגד האיסור הנבלע א"כ כיון דלר"מ מב"מ במשהו אנו נהנים מהמשהו ומשהו לר"י הוה נו"ט לרבנן ואסור אבל לרבנן דס"ל בששים א"כ היה מתחלה רק משהו אין לו כח להתפשט יותר כמ"ש בשם הט"ז אבל לר"י הוה כמו דבר שמשתמשין בו מועט שבא לידי נו"ט ואסור אבל לרבנן דס"ל בששים א"כ כל שיש ששים נגד האיסור א"כ מה שנשאר עוד משהו לא אכפת לן וא"כ זה אין איסור וא"כ אין אנו מבטלין האיסור רק שאנו מתירין ההיתר וזה מותר ודברי הראב"ד ברורים. שוב ראיתי ברש"י שכתב באפשר לסוחטו דמותר שכתב דכל שאפשר שיתחלק בהיתר האחרון אף דאין מבטלין איסור לכתחילה מ"מ בדיעבד מותר הנה זכיתי לכוין דעכ"פ מצד אין מבטלין איסור אנו באין לדון דאף דכיון לבטל האיסור אסור לכתחלה מ"מ בדיעבד מותר ולפמ"ש זה באמת מה שנחלקו דכיון דעכ"פ אסור לבטל לכתחילה שוב הו"ל חתיכה נ"נ. איברא דלפ"ז צריך ביאור הא דפריך הש"ס דאם אפשר לסוחטו מותר חתיכה אמאי נעשה נבילה ולפמ"ש קשה טובא דאדרבא כיון דאפשר לסוחטו מותר והיינו דאם באמת נסחט מותר דרק לכתחילה אין מבטלין איסור אבל בדיעבד שפיר אמרינן דחתיכה נ"נ דאם נימא דחתיכה נ"נ שוב אין מבטלין האיסור רק ההיתר אבל אם נימא דחתיכה לא נ"נ א"כ שוב הרי תחזור החתיכה עצמה להיתירא ושוב שייך אין מבטלין איסור. אמנם זה אינו דכל שאנו אומרים דאפשר לסוחטו מותר משום דבדיעבד כל שכבר נתבטלה מותרת שוב לא שייך חתיכה נ"נ דהא כבר נתבטלה ובדיעבד שרי דאף דחתיכה נ"נ הא אפשר לסוחטו אמרינן דמותר וז"פ. ולכאורה רציתי לומר דאם נימא דחתיכה נ"נ א"כ כל החתיכה נעשה כנבילה א"כ לא שייך ביטול דהיאך שייך שיתבטל האיסור שבו והא כל שהאיסור ניכר לא שייך ביטול והרי כל שחתיכה נעשה נבילה לא שייך ביטול דניהו דמבטל האיסור הנבלע אבל מכל מקום כבר נאסרה החתיכה כלה וא"כ הוה איסור ניכר והיאך שייך שתחזור להיתירא. אך נראה דזה אם אפשר לסוחטו מותר א"כ לא שייך לומר דאיסור ניכר דהא כל שאפשר שיסחט עכ"פ אינו ניכר האיסור דהא אפשר לסוחטו וא"כ לא שייך לומר דהאיסור ניכר על החתיכה דהא אפשר לסוחטו וז"ש אם אפשר לסוחטו מותר לא שייך נ"נ הא אינו ניכר האיסור אבל כשאפשר לסוחטו אסור א"כ החתיכה נשארה אסור א"כ לא שייך לומר דנתבטל האיסור כיון שהוא ניכר דהא מובלע באיסור והו"ל כאילו איסור נפל לתוך איסור כגון תרבא בתרבא דלא שייך לומר שיתבטל וה"ה כאן כל דחתיכה נ"נ א"כ נאסר שוב לא שייך ביטול ולכך אמרינן חתיכה עצמה נ"נ וזה נכון מאד בסברא ולכך אין קושיא ממה שאין המדומע מדמע אלא לפי חשבון דבאמת כאן לא שייך לאסור נגד החתיכה רק דכל שנעשה אסורה כל החתיכה שוב לא שייך לבטל האיסור דהא האיסור ניכר עדיין בחתיכה האסורה ואיך תבטלנו וצכך צריך ששים נגד כל החתיכה דאז לא שייך לומר דמכל מקום האיסור ניכר דזה אינו דאדרבא אמרינן דהוה כמכיר האיסור ונוטל אותה חתיכה וזורקה דממנ"פ אם יצא להחתיכות אחרות הרי נתבטל ואם לא יצא הוה האיסור בפ"ע אבל חם אין ששים נגד כולו א"כ עכ"פ אותה חתיכה כלה הוה איסור וכל מה שיוצא ממנה הוה איסור ואיך שייך שתבטל רק האיסור הנבלע הא האיסור ניכר בחתיכה האסורה משא"כ אם יש ששים נגדה א"כ אם אותה חתיכה עצמה היתה נבלעת היתה מותרת א"כ היוצא ממנה הרי היא כמוה משא"כ כשאין ששים נגדה ומעתה ל"ק מהך דאין המדומע דהוה יבש ביבש א"כ לא שייך לומר שהאיסור ניכר דהא כל אחת בפ"ע וא"כ שפיר בטל האיסור דלא ניכר ובשלמא כשנבלע בלח הרי הוא שם כמו תרבא שנפל בתרבא ולא שייך לומר דמבטל האיסור דהא האיסור ישנו שם ניכר ועומד ודו"ק היטב. וגם הר"ן הביא לחלק בין לח בלח ליבש ביבש ומה שהקשה הר"ן מהך דאין המחמץ מחמץ דמיירי בלח שנבלע וחמצה העיסה לפענ"ד ממחומץ בלא"ה ל"ק דבמחומץ עיקר תלוי במה דעביד לטעמא שיש בה כח לחמץ וא"כ לא שייך חתיכה נ"נ דהא אין בהעיסה כדי לחמץ רק מחמת החימוץ שבה וגם אף ביש בזה כדי לחמץ ובזה כדי לחמץ מותר ואנן בעינן שיהיה באיסור לבד כדי להחמיץ וכדמוקי בתמורה דף י"ב שם כרבנן דר"א ועכ"פ הסברא שכתבתי נכונה לפענ"ד: ובזה נראה לפענ"ד דבר חדש דיש לומר דבבשר בחלב לא שייך חתיכה נ"נ דכיון דמה דלא מהני ביטול להאיסור לבד היא רק משום דהוה כניכר האיסור וא"כ זה שייך בשאר איסורים דכל שנפל בתוכו האיסור לא שייך לומר דנתבטל עד"מ שנפל תרבא לבשרא ואנן מחשבינן כאילו כל החתיכה היא נבילה וא"כ הו"ל כחלב בחלב אבל חלב שנפל לבשר א"כ כל חדא בפ"ע שרי ורק שניהם ביחד הם האיסור וא"כ כיון שנתבטל החלב א"כ אין בו כדי ליתן טעם בקדירה א"כ מהראוי שאף הבשר יחזור ומותר ואף דנימא דאפשר לסוחטו אסור והיינו דשמא לא נפלט כולו או שכבר נאסרה אבל לא שייך לומר דהאיסור ניכר ובמה יודע איפוא האיסור דכל שבטל הנו"ט א"כ נשאר הבשר בהיתירו ולא שייך חתיכה נ"נ אף דאפשר לסוחטו מותר ומיושבין דברי הראב"ד וכמ"ש. ובזה מיושב ג"כ קושית הר"ן דלמה לא פריך גם בדף ק' על רב אי קסבר אפשר לסוחטו מותר אמאי נעשה נבילה ולפמ"ש באמת יש לומר דלא תלוי זה בזה ויכול להיות דחתיכה נ"נ ואפ"ה אפשר לסוחטו מותר והיינו כל שנסחט בודאי אבל כל שלא נודע אסור שמא לא נסחט ושפיר נ"נ ול"מ ששים לבטל האיסור דהא האיסור ניכר והיינו במב"מ אבל בב"ח לא שייך חתיכה נ"נ דהא אינו ניכר האיסור דהבשר בפני עצמו שרי וכמ"ש ודו"ק כי קצרתי:

והנה הר"ן כתב עוד שם לחלק דע"כ לא אמרינן דחתיכה נ"נ רק בדבר של איסור בלוע בחתיכה שאין הממש מאיסור זה יוצא ומתערב באחרות ולכך אמרו שהחתיכה הזו נעשית נבילה אבל בדברים המתערבים ונבללים בשוה בין בלח בלח בין ביבש ביבש אמרינן דנתחלק בכל החתיכות ולא נעשה המעורב כנבילה וע"ז הקשה הר"ן מהא דקאמר בב"ח חלב אמאי אסור חלב נבילה היא הרי ראינו דאף לח בלח אמרינן חתיכה נ"נ. ולפענ"ד נראה דכוונה עמוקה כוונו הפוסקים בחילוק הלז דהנה הרשב"א כתב בשם רבותינו הצרפתים הובא בב"י סי' צ"ח דטעמו ולא ממשו בב"ח היינו הבשר שנבלע בחלב דאי אפשר שבלע ממש אבל חלב שנבלע בבשר הרי נבלע ממשו ע"ש ולפ"ז זהו שמחלק הר"ן כיון דקי"ל דאין איסור יוצא מחתיכה לחתיכה בלי רוטב א"כ עכ"פ מה שיוצא לחתיכות אחרות לא יוצא ממשו של איסור שנבלע בחתיכה זו דהא לא יצא האיסור ממש בלי רוטב וא"כ ע"כ מחמת החתיכה הנבלע בה הוא שמוציאה האיסור וא"כ כיון שהאיסור הוא ע"י החתיכה הנבלע בה והיא המוציאה ע"כ שחתיכה זו נעשית נבילה דאל"כ מאין בא האיסור דהא רק ע"י רוטב של החתיכה הוציאה האיסור אבל ביבש ביבש או לח בלח דהאיסור ממש יוצא בלי סיועת ההיתר הנבלל וכמו יבש ביבש וא"כ א"צ ששים רק נגד האיסור ולפ"ז חלב שקבלה איסור מבשר כבר הבאתי דאינו רק טעמו ולא ממשו א"כ מה נ"מ אם אינו יוצא מחלבה בלי סיועת ההיתר הא בין כך ובין כך יוצא הטעם ובחלב ג"כ לא נבלע בה רק טעם בעלמא ולמה יאסר החתיכה שנימא נעשה נבילה הא גם אותה החלב לא קבלה רק טעם וא"כ לא שייך ביה ענין נ"נ וע"כ משום דשניהם ביחד נעשים איסור אחד והוה כאילו גוף האיסור יש בה וא"כ לא שייך בזה לומר דנבלל בשוה דהא גוף האיסור נבלע בחלב דהא שניהם גם יחד הם האיסור ושפיר אמרינן דנ"נ אף דהיא דבר הנבלל וז"ב כשמש. ומיהו בלא"ה לפענ"ד אין ראיה משם דשם קאי לרב דס"ל מין במינו במשהו לא שייך לומר דנבלל בשוה דמכל מקום משהו נשאר בו ושייך חתיכה נ"נ וז"ב. ובזה מיושב קושית הש"ך סי' צ"ב ס"ק ט"ו על ספר אפי רברבי ע"ש ודו"ק. ובזה יש ליישב גם דברי הראב"ד דהראב"ד לשיטתו דס"ל דבלח בלח לא שייך חתיכה נ"נ ועיין בסי' צ"ב ס"ד בהג"ה שהביאו כן בשם הראב"ד ולא ס"ל לחלק בין בב"ח לשאר איסורים ולכך כתב דלא שייך חתיכה נ"נ רק לר"י דמין במינו במשהו וכמ"ש ודו"ק. ובזה מיושב קושית הלח"מ וזה לדעתי ברור ואמת בכוונת הראב"ד:

והנה ימים רבים אח"כ בשנת תר"ט יום א' פ' ויקהל למדתי עם תלמודי הלכות פסח בסי' תמ"ז נתחדש לי ענינים הרבה בענין תרי משהו ואמרתי לרשום פה. והנה כבר כתבתי בזה תשובה מיוחדת בענין תרי משהו וכעת חדשות אני מגיד דהנה גוף ענין דלא אמרינן תרי משהו נראה לפענ"ד דבר חדש דהנה כל הטעם דאמרינן דמין במינו לא בטל לר"י למדתי מדברי הפ"י בחידושיו לביצה דף ל"ח בסוגיא דמים ועיסה דהענין הוא דבמין במינו שאין הטעם מבטל להמיעוט א"כ כך לי המועט כמו המרובה והו"ל קבוע ולא בטל ע"ש שהאריך בזה וכבר הארכתי בדבריו בכמה מקומות ולפ"ז נראה לפענ"ד דבר חדש דלפי מ"ש בד"מ ביו"ד סי' ק"י בשם חותנו הגאון מוה' שכנא שכתב לענין קבוע דדוקא באם הקבוע במקומו רק שפירש אחד או שנים ממקומם הוא דחשוב קבוע וכמע"מ דמי אבל אם פירשו כולן ממקומם שלא נשאר שם קבוע ואחד פירש מהן אותו שפירש שרי דליכא למיחש שמא יקח מן הקבוע דהרי לא נשאר שם קבוע דהרי פירשו כולם לפנינו וכן קבע להלכה בש"ע שם ס"ז ואף דשם מיירי מקבוע דרבנן מכל מקום נראה לפענ"ד דגם בקבוע דאורייתא הדין כן ותדע שהרי הד"מ כתב שם שכן מצא בטוא"ח סי' שכ"ט שכן הוא דעת הטור ע"ש והרי הטור שם מיירי בקבוע דאורייתא לענין פ"נ ע"ש והטעם נראה מדברי הש"ך שם ס"ק ל"ז דקבוע חידוש היא וכל שנתפזרו מקביעתן הראשון שוב לא חשיב קבוע דקבוע חידוש הוא ואין לך בו אלא חידושו דהיינו שנשאר במקומו הראשון. ומן האמור נראה דאם בנעקרו בב"א כולם כל שפירש אחד מהם בעת שנעקרו מקביעות הראשון אמרינן כל דפריש מרובא קא פריש שעיקר הטעם דבעינן דוקא שישאר הקביעות הראשון במקומו. ומן האמור אני תמה על מ"ש המ"א סי' שכ"ט ס"ק ג' בשם האו"ה דבעינן שנעקרו בזה אחר זה דאי בב"א הוה נמי קביעו' ואני תמה ע"ז דמה נ"מ דאף בנעקרו בב"א כיון שעכ"פ נעקר הקביעות הראשון אין לך בו אלא חידושו דקבוע חידוש היא ודי בשנימא קביעות בקביעות הראשון ולא בשנעקר הקביעות והרי גדולה מזו כתב הש"ך דאף בנקבע הקביעות השני ג"כ לא אמרינן קבוע ואף דהדגול מרבבה חולק בזה וכתב דבקבוע דאורייתא כל שהדרא לניחותא שוב מקרי קבוע כבר כתבתי בגליון הש"ע שם דבשיטה מקובצת בנזיר דף י"ב משמע דבעינן שיחזור למקום קביעות הראשון דוקא ע"ש שנסתפק בזה והארכתי בזה בענין קבוע עכ"פ זה ודאי דאין נ"מ אם נעקרו בב"א או בזה אחר זה דסוף סוף כל שנתעקרו בטל הקביעות ועיינתי באו"ה שער נ"ט בדין פ"נ אות ל"ח שכ"כ בפשיטות דמ"ש הרמב"ם נעקרו כלם היינו בזה אחר זה ולא כתב שום ראיה. ולפענ"ד המעיין בטור או"ח סי' שכ"ט שם ימצא דאף בנעקרו בב"א ל"ש קבוע ועיין בב"י שם ועיין בפ"ב משבת ה"כ ובראב"ד ימצא בהדיא דשיטת הרמב"ם דבנעקרו כלם ג"כ לא אזלינן בתר קביעות הראשון והראב"ד הוא דחי דוקא כשנעקרו כלן ואחד מכלן בעת מהלכן פירש לחצר אחרת הוא דס"ל דאמרינן דאזלינן בתר הקביעות דעכ"פ הוחזק כאן ישראל אחד וגם זה אפשר דוקא בפ"נ הוא דאמרינן כן משא"כ בשאר קבוע ועיין בהה"מ ובכ"מ ובלח"מ שם ודברי המ"א שכתב בפשיטות כן אף כי כתב כן בשם או"ה צע"ג. ולפ"ז נראה לפענ"ד ברור דזה סברת התוס' והקדמונים דלא אמרינן תרי משהו במין במינו לר"י דהא לר"י מב"מ דלא בטל הוא משום קביעות וכאן לא שייך קביעות דזה דוקא באותה חתיכה אבל בחתיכה השניה שצריך אתה לדון על זה שיצא מחתיכה לחתיכה א"כ עכ"פ לענין החתיכה השניה הו"ל נעקר הקביעות הראשון ושוב לא אמרינן קבוע ואף לדעת האו"ה אטו בבת אחת נעקר שם הא בזה אחר זה נכנס מעט מעט להחתיכה השניה הטעם וא"כ פשיטא דלא שייך מב"מ לא בטל דמשהו אינו רק מטעם קביעות והרי כבר נתעקר הקביעות הראשון ממקומו. ואין לומר דמכל מקום נשאר החתיכה הראשונה על מעמדה ולא נעקר הקביעות הראשון דזה אינו דלענין מה שאתה דן שהקביעות של המשהו נבלע בחתיכה השניה א"כ צריך אתה לדון שחלפה ממקומה ושוב נעקר כל הקביעות ומה גם אם נימא דלא אמרינן חתיכה נעשה נבילה א"כ אותה החתיכה הראשונה לא נעשה גוף איסור רק שיש בה איסור מעורב א"כ אף שנקבע שם אבל אם אמרינן דנבלע בחתיכה אחרת א"כ עכ"פ נפרש לה מהקביעות הראשונה ושוב לא אמרינן קבוע. ובזה נראה לפענ"ד לכוון בדברי הר"ן פג"ה שכתב דכל שאינה נעשית נבילה אינה אוסרת כל החתיכות כולן דאע"ג דאמר ר"י מב"מ לא בטל לא שמעינן ליה הכי כל שטעם אחר של היתר מעורב בו והבין הש"ך ביו"ד סי' צ"ב בנקה"כ דהוא מטעם דמקרי מבא"מ וזה דחוק והארכתי בזה בתשובה ולפמ"ש יש לומר דכל שלא נעשה נבלה הוה כאילו נעקר כל הקביעות כיון דעכ"פ אתה אומר דנעקר המשהו איסור ובא לחתיכה אחרת א"כ שוב אין כאן קביעות שכבר נתעקר להחתיכה השניה ושוב בטל מב"מ ואין לומר דנשאר הקביעות הראשון במקומה שהרי החתיכה הראשונה הרי היא כמו שהיתה דזה אינו דאטו נעשה נבילה וא"כ נשאר היתר במקומו והרי אדרבא נתבטל הקביעות הראשון ממקומו וזה ברור ראה זה חדש הוא ועמוק. ולפ"ז לענין חמץ בפסח דחידש הט"ז בסי' צ"ב שם דלא שייך תרי משהו לפמ"ש זה אינו דשם גם שלא במינו נאסר ובזה לא שייך הסברא שכתבתי ושפיר הוה משהו גם בשני' ודו"ק היטב. והנה מדי דברי זכור אזכור מה שראיתי דבר תמוה בנקה"כ שם שרצה לחדש לפמ"ש הוא בטעמו של דבר דתרי משהו דמשהו הוה כא"מ כיון דכח אחר מעורב בו א"כ נ"מ בחמץ בפסח כגון יבש ביבש דהוה דבר שיל"מ דאינו רק במינו או בע"פ אחר שש דאינו רק במינו מטעם דהוה דבר שיל"מ דבריו תמוהים מאד דהא באמת לשיטת הרמב"ם דהוא מטעם דבר שיל"מ הוא גם בשא"מ כמ"ש פט"ו מא"מ מכל מחמצת לא תאכלו והיא תימה גדולה ומצאתי בח"י כלל ל"ט ס"ק ט"ז שהקשה כן. והנה כשאני לעצמי אמרתי דבע"פ בא"מ ודאי בטל ולא שייך דבר שיל"מ אף אם נימא דלטעמו של הרמב"ם משום דבר שיל"מ היא גם בע"פ כמ"ש הה"מ מכל מקום בזה כיון דאינו רק מכל מחמצת דדבר שיל"מ לא שייך רק במב"מ והרי תערובות חמץ עצמו לפענ"ד הדבר ברור דאינו מוזהר בע"פ וכמו נוקשה דאתי בריבוי דכל מחמצת אינו רק בפסח עצמו וכדאמרו בפסחים דף כ"ח דכל מחמצת אינו רק בפסח עצמו וכ"כ התוס' ריש פסחים ועיין בשו"ת נוב"י מהד"ק חלק או"ח סי' כ"א וא"כ ה"ה לענין תערובות חמץ דמקרא דכל מחמצת אין מוזהר מה"ת בע"פ ולפ"ז עכ"פ לא שייך דבר שיל"מ בא"מ בע"פ כנלפענ"ד דבר חדש. והנה בגוף דינו של ר"י דלמד דמב"מ לא בטל מהך דדם הפר ודם השעיר דאין מבטלין זא"ז אף דדמו של פר מרובה משל שעיר לכאורה קשה טובא דמה ראיה משם. וטרם יהיה כל שיח אבאר דבר אחד מה שהראשונים נסתבכו בזה אם היתר בהיתר בטל וכבר הארכתי בזה בתשובה אחת וכעת חדשות אני מגיד דהנה כבר נודע מ"ש המרדכי דדבר שתחלת ביאתו לעולם בתערובות לא שייך ביטול וכבר נתקשו בזה מדברי המרדכי גבי גיגית שזב יין בשבת דס"ל דנתבטל ברוב כמבואר באו"ח סי' ש"ך וכתבו לחלק בין ההיתר ניכר תחלה טרם שנתערב לבין לא ניכר ההיתר תחלה ועיין כו"פ סי' ק"ב ולפ"ז נראה לפענ"ד דהיתר בהיתר עד"מ חמץ בפסח שנתערב קודם הפסח א"כ בזה מהראוי לומר דחוזר וניעור והטעם נראה לפענ"ד דזה מקרי תחלת ביאתו לעולם בתערובות דלא שייך לומר דההיתר ניכר בתחלה דזה אינו דהא קודם הפסח גם החמץ היה מותר ועיקר האיסור נצמח בעת שמגיע זמן הפסח ואז ביאתו לעולם האיסור וההיתר ביחד ול"ש ביטול. ובזה נראה לפענ"ד מ"ש הר"ן בתשובה סימן ס"ב והתמים דעים סי' ל"ו ראיה דהיתר בהיתר בטל מהא דאמרו צמר רחלים וצמר גמלים שטרפן זה בזה אם הרוב מן הגמלים מותר ומשמע דבטל היתר בהיתר ולפמ"ש דשם נתבטל הרחלים בגמלים ונעשה רוב ואחר כך כשנתערב עם פשתן א"כ לא שייך לומר דתחילתו ביאתו בתערובות היה דהא כאן ההיתר ניכר קודם שנעשה איסור לגמרי דכאן נתבטל ההיתר בהיתר שנשאר לעולם היתר ולא דמי לחמץ בפסח שהחמץ נעשה אח"כ איסור ושמו עליו וא"כ בעת שנאסר היא בתערובות וההיתר לא ניכר לעצמו שאז גם החמץ היה היתר אבל כאן צמר גמלים וצמר רחלים שניהם היתר א"כ שפיר נתבטל זה בזה ובעת נתערב עם הפשתן ניכר ההיתר וכבר נתבטל שגם כעת הגמלים עם רחלים הם היתר רק עם הפשתן נאסר ושפיר נתבטל והוה דומיא דיין הזב בגיגית וז"ב כשמש. ובזה נראה לפענ"ד דלכך לא מהני ביטול לכלאים דהא כל שכל אחד היתר בפני עצמו א"כ תחלת האיסור היא לעולם בתערובות ולא שייך ביטול דכל דתחילת ביאתו לעולם בתערובות לא שייך ביטול וכמ"ש המרדכי. ובזה מיושב היטב מה שהקשו התוס' והרא"ש מבשר בחלב ולפמ"ש יש ליישב דהנה הנוב"י מהד"ב חלק יו"ד ביאר דדברי המרדכי אינן רק בביטול ברוב שייך זאת דבעינן דומיא דדיינים שאינם מעורבים אבל ביטול בששים דהטעם הוא שנתבטל הטעם במציאות מה נ"מ כל שנתבטל הטעם נתבטל ולפ"ז בשלמא בכלאים דלא שייך ביטול הטעם א"כ ע"כ מתורת ביטול ברוב אתינן עלה וביטול ברוב לא שייך בזה דהא בא לעולם בתערובות וביטול הטעם לא שייך בזה משא"כ בבשר בחלב דבטל הטעם מה בכך שבא לעולם בתערובות מכל מקום ליכא טעם וז"ב. ועיין בש"ך יו"ד סי' רצ"ט מ"ש הלבוש והש"ך בזה ולפענ"ד לפמ"ש ימתקו הדברים ודו"ק. אמנם בגוף הדברים שכתבתי דבחמץ בפסח לא שייך ביטול דתחלת ביאתו לעולם בתערובות לפענ"ד י"ל דזה תלוי בזה דאם נימא דהיתר בהיתר בטל א"כ נתבטל טרם שמגיע זמן האיסור א"כ לעולם לא בא לכלל איסור ול"ש לומר דבא לעולם בתערובות דכשמגיע זמן האיסור ליכא למציאות האיסור כלל אבל כשנימא דהיתר בהיתר לא בטל א"כ אז ל"ש ביטול דהיתר בחבירו ל"ש ביטול וכמ"ש הרמב"ן והריטב"א בחידושם לע"ז דף ע"ג ע"ש בכל הסוגיא ותבין ואימתי אנו דנין שנתבטל בהגיע תור האיסור ואז ל"מ ביטול ולפ"ז אם נימא דהיתר בהיתר לא בטל שוב ל"ש ביטול אח"כ:

ובזה מבואר היטב דברי האו"ה כלל כ"ד ד"ח שהביא ראיה דהיתר בהיתר בטל מהגהת סמ"ק שכתב בתוחב כף חולבת בקדרה חדשה של מים ולא היה במים ששים מכלל שאם היה בטל אף שהוא היתר בהיתר ותמה הנוב"י מהד"ת חלק יו"ד סי' קפ"ו דמה ראיה דשם אף שלא נתבטל מכל מקום כל שהיה במים ששים אינו אוסר אח"כ דאין המדמע מדמע אלא לפי חשבון וכן תמה הפר"ח והנוב"י שם על דברת הש"ך בסי' צ"ט ס"ו בהג"ה בכזית חלב שנפל למים ונתבטל בששים וכו' וכתב הש"ך דקמ"ל בזה דלא נימא דהיתר בהיתר לא שייך ביטול קמ"ל דבזה בטל ותמה הפר"ה והנוב"י שם ושם דמה ענינו לכאן ניהו דלא נתבטל מכל מקום אין המדומע מדמע אלא לפי חשבון ולפמ"ש א"ש דכאן אם נימא דהיתר בהיתר לא בטל א"כ שוב כשמתערב עם בשר הו"ל תחלת ביאתו לעולם בתערובות ושוב לא שייך ביטול וניהו דאין המדומע מדמע אלא לפי חשבון עכ"פ צריך לבטלו אז והוה תחלתו בתערובות ולא שייך ביטול ולכך כתב הש"ך דמכל מקום בטל ולא דמי להך דכלאים דשם לא ניכר ההיתר מעיקרא דשניהם הי' היתר וא"כ כל שבאו לכלל איסור בהתחברותם לא שייך ביטול משא"כ כאן שעכ"פ נתבטל מקודם שבא לכלל איסור והיתר בהיתר שייך ביטול ושוב לא בא לעולם בתערובות איסור וז"ב כשמש. ובזה מיושב מה שהביא האו"ה ראיה מחמץ בפסח דקי"ל דאינו חוזר וניעור ועל זה הקשה הנוב"י דמה ראיה משם דכשהגיע ע"פ בטל בששים ואז היה איסור ולפמ"ש אתי שפיר דאדרבא אם נימא דהיתר לא בטל בהיתר א"כ אימתי מתחיל הביטול לעולם בעת שהגיע האיסור ואז לא שייך ביטול דהוה בתערובות וא"ל דמכל מקום נתבטל במציאות וכמ"ש בשם הנוב"י דבזה מודה המרדכי דזה אינו דבפסח דהיא במשהו שוב לא שייך הביטול דעכ"פ משהו מיהא איכא וע"כ דקודם פסח נתבטל לגמרי ואינו חוזר וניעור ולא שייך כלל משהו דלעולם לא בא לכלל תערובות איסור ודו"ק. איברא דלפ"ז צריך ביאור בהא דמביא האו"ה מהגהת סמ"ג דשם מתבטל בששים ואינו במציאות האיסור ובכה"ג מודה המרדכי מיהו יש לומר דבאמת גוף דברי הנוב"י שחידש דבששים מודה המרדכי תמה עליו בישועת יעקב לדו"ז הגאון ז"ל ביו"ד סי' י"ד וכתב ישתקע הדבר ולא יאמר דניהו דהטעם בטל בששים אבל כמות איסור שיש בתערובות ע"כ מתורת ביטול ברוב אנו דנין ואני כתבתי בתשובה דיפה כיון הנוב"י דכל דהטעם בטל במציאות הו"ל האיסור כעפרא בעלמא דשרי וא"צ לבא מתורת רוב ולפ"ז יש לומר בבב"ח דעיקר האישור בא ע"י שנתערב א"כ לא שייך לומר דבטל בששים במציאות וצריכין לבא מכח רוב דאל"כ הרי שניהם גם יחד הם כמות האיסור ולא שייך לומר דהוה כעפרא בעלמא דכל שכבר נעשה בב"ח אף נטל"פ אסור ועיין כו"פ סי' פ"ז שהאריך בדין זה וא"כ ע"כ צריך לבא מתורת ביטול וכל שבא לעולם בתערובות שוב אינו מתבטל לשיטת המרדכי ודו"ק היטב כי הוא חריף. ובזה אני אומר דבר נחמד לפמ"ש הכו"פ שם לחלק בין אם כבר נעשה בב"ח לא מועיל נטל"פ אבל כל שלא התחיל בב"ח אין טעם פגום אוסר בזה מיושב מ"ש הרשב"א בת"ה הקצר דצנון שחתכו בסכין של בשר דטועמין אותו ואם אין מרגישין טעם בזה בידוע שלא בלע כלום והקשה הנוב"י שם למה ליה טעם שלא בלע ת"ל דאפילו בלע הא הו"ל היתר בהיתר דבטל ומזה למד דהיתר בהיתר לא בטל ולפמ"ש יש לומר דבאמת צריך להבין גוף דברי הרשב"א שכתב דאם אין מרגישין בידוע שלא בלע מנ"ל דלמא בלע רק שנתבטל בצנון אבל באמת הן הן דברי הרשב"א דאדרבא דע"כ היתר בהיתר בטל והיינו דלענין שישתמש אח"כ בחלב אמרינן דלא בלע כ"כ טעם שיהיה בב"ח כיון דאין מרגישין הטעם אף שיש בו טעם קלוש הו"ל כלא בלע כלום דהא טרם שהגיע לכלל איסור נתבטל ואף שזה דחוק בלשון הרשב"א מכל מקום נוח יותר דאל"כ מנ"ל להרשב"א שלא בלע דלמא בלע באמת רק שנתבטל בהצנון ודו"ק. ומעתה קשה איך יליף ר"י דמב"מ לא בטל מדם פר ושעיר הא שם שניהם היתר כל דם בפני עצמו וא"כ היתר בהיתר לא שייך ביטול ולכך לא נתבטל משא"כ בשאר מב"מ דאיסור והיתר אפשר דבטל והיא קושיא גדולה לפענ"ד. אמנם נראה דכל הטעם דהיתר בהיתר לא שייך ביטול הוא משום דאין דרך לבטל ההיתר רק אדרבא מוסיפים עליו וכמ"ש הרמב"ן והריטב"א בע"ז דף ע"ג ולפ"ז שם אנו דנין אם מותר להזות משני הדמים יחד או לא רק כל אחד בפ"ע א"כ לא שייך הענין דהיתר בהיתר לא שייך ביטול דהא אם נימא דדם מבטל דם לא הי' רשאין להתחבר הדמים אלו וע"כ דמב"מ לא בטל והו"ל שני הדמים כמו שהי' קודם ההתחברות ודו"ק היטב:

ובזה יש לומר דלכך לא אמרינן תרי משהו דכל ענין מין במינו לא בטל הוא רק שיהיה המיעוט חשוב כמו הרוב ולא שמהפך המיעוט להרוב להחשב כמותו ודו"ק היטב וכבר הארכתי בזה בתשובה לענין תרי משהו ביתר ביאור. והנה בהא דאמרו סלק מינו כמי שאינו ושאינו מינו רבה עליו ומבטלו ולא נודע הסברא ולפענ"ד היה נראה דהנה הרמב"ן והריטב"א בע"ז שם כתבו דע"כ לא אמרינן חתיכה נעשה נבילה רק במב"מ במשהו דאז שייך לומר דזה המשהו כיון דאינו ראוי להתבטל לא בפני עצמו ולא בצירוף א"כ גם שבא אח"כ באינו מינו אינו ראוי להתבטל אלא אם כן נפל שאינו מינו בתחלה דאז אינו מניח את המינו לבא לידי איסור אבל אם נפל איסור בתחלה ולא היה בהיתר שיעור לבטל אף שנאסר כל שבא אח"כ היתר הרבה מהראוי שיצטרף לבטל דסוף דינא כתחלת דינא מה תחלת דינא אם היה כאן שיעור הרבה היה מתבטל א"כ אף שלא היה אז כשיעור כל שנתרבה אח"כ מתבטל ע"ש והדברים ראויים למי שאמרם ולפ"ז צריך ביאור היאך אמרו סליק מינו כמי שאינו הא אז היה מין במינו ולא היה מתבטל אף בצירוף א"כ סוף דינא כתחלת דינא אף שבא אח"כ אינו מינו כל שלא בא בתחלה שוב אין מהראוי שיתבטל ומהראוי לומר מין במינו לא בטל והמעיין ימצא כי קושיא גדולה היא. אמנם נראה דבזה באמת נחלקו אביי ורבא דאביי מוקי בשקדם וסילקו דאל"כ לא שייך לומר סלק כל שכבר נאסר אמנם רבא חידש דגם כשבא אח"כ אינו מינו מהראוי שיתבטל ולא אמרינן דכבר נאסר דהרי גם בתחלה אם היה מינו ושאינו מינו ביחד והיה בא"מ שיעור שיתבטלו שני חתיכות היה מתבטל א"כ גם סוף דינא אמרינן סליק את שא"מ כאילו אינו ושאינו מינו רבה עליו ומבטלו. ובזה נראה לפענ"ד ע"ד הפלפול דמה שאמרו בע"ז דף ע"ג דחזקי' ס"ל דהגדילו באיסור אסור הגדילו בהיתר מותר ור"י ס"ל דאף הגדילו באיסור מותר פליגי בזה דחזקיה ס"ל כאביי דבעינן קדם וסלקו דאל"ה כל שכבר נאסר שוב אי אפשר להתיר משא"כ בהגדילו בהיתר ור"י ס"ל כרבא דסליק את מינו כמי שאינו וע"ז רצו לומר דפליגי בפלוגתא דר"א ורבנן וע"ז פריך מאביי דאמר קדם וסלקו מותר וא"כ חזקיה דאמר כמאן ואביי לשיטתו דס"ל דלא אמרינן סליק את מינו כמי שאינו ואף כי הסוגיא עמוקה ויש לפקפק הרבה המעיין ימצא מקום לדברי אלה בהסוגיא ודו"ק. אמנם בגוף הקושיא דלמה אמר רבא סליק את מינו כמי שאינו והא כבר נאסרה התבוננתי בדברי הרמב"ן בע"ז שם ובריטב"א דהביאו הך דרבא שם וכפי הנראה הבינו דמה דאמר רבא סליק היינו דוקא אם לא היה נותן טעם בחתיכה רק שהנבלה עצמה היתה אוסרת שאר החתיכות א"כ בעת נתערבה עם החתיכות היה רוטב שא"מ מבטל להחתיכה של איסור ולכך כל שנתנה טעם נאסרה כל החתיכה מב"מ וצריך ששים נגד שתי החתיכות וזה ברור כשמש ופשוט למעיין שם ובאמת כל שנתנה טעם בחתיכה לאו דוקא רק אף שנפלה רק טפה לבד כבר נאסר מב"מ במשהו וצריך ששים נגד שתי החתיכות וכמ"ש הרמב"ן שם וכפי הנראה לא ס"ל לרמב"ן דלא אמרינן תרי משהו ופירש באמת דמה שאמרו נתנה טעם בחתיכה לאו דוקא ובזה נראה לפענ"ד דצדקו דברי הנקה"כ והמ"א דבחמץ בפסח אמרינן תרי משהו דהרי גם במב"מ במשהו שיטת הרמב"ן דגם תרי משהו אמרינן ומטעם דסוף דינא כתחלת דינא וה"ה לדידן דחמץ בפסח במשהו בין במינו בין בשא"מ דאמרינן חתיכה נעשה נבילה ונאסר כולן ודו"ק ולפענ"ד להוסיף דהרמב"ן לשיטתו אי אפשר לומר דתרי משהו לא אמרינן דאל"כ יקשה למה נצריך א"מ לבטל שתי החתיכות הא כיון שיש ששים נגד חתיכה דאיסורא הלא לא נשאר בחתיכה האחרת מהאיסור כדי נ"ט וניהו שנאסרה במב"מ במשהו מכל מקום לענין שתאסר האחרות הרי כל שאין בה כדי נ"ט שהרי יש ששים נגד כל החתיכה של איסור א"כ לא תוכל לצאת מחתיכת האיסור ומחתיכת ההיתר כדי נ"ט ולמה תאסר וע"כ דגם תרי משהו אמרינן לשיטתו כל שהיא מב"מ משא"כ לדידן אי אפשר לומר כשיטת הרמב"ן ודו"ק היטב:

והנה הריטב"א נסתפק שם אם אביי ס"ל גם כן הך דרבא דאמר סליק והביא ראיה מחמרא חדתא בענבי ע"ש ובאמת מדמשני אביי בקדם וסלקו משמע ג"כ דאביי לא ס"ל הך דרבא ובחולין דף ק"ח אמרו לימא פליגא אדרבא משמע דאביי לא ס"ל כן רק רבא לבדו ודו"ק ובדברי הרמב"ן האלו עכ"פ מבואר שיטת הראב"ד דלא שייך חתיכה נעשה נבילה רק במין במינו במשהו ולא נודע סברתו ולפמ"ש מבואר כן ברמב"ן וריטב"א ודו"ק היטב. והנה מ"ש למעלה בשם הישועת יעקב דאף דבטל בששים זהו באיכות האיסור אבל כמות האיסור צריך לבא מתורת רוב דמכל מקום ישנו במציאות האיסור שאל אותי אחד מהתלמידים דא"כ מה פריך הש"ס בחולין דף ק"ח על רב לימא פליג אדרבא דאמר מין ומינו ודבר אחר סליק את מינו כמי שאינו ושאינו מינו רבה עליו ומבטלו ומה קושיא דלמא מיירי רב כשנתערבו החתיכות א"כ לרב דס"ל מין במינו לא בטל א"כ ניהו דיש כאן שאינו מינו ג"כ ורבה עליו ומבטלו היינו להטעם אבל מכל מקום כמות האיסור שנתערב במינו נאסר וצריך רוב א"כ לרב שוב לא בטל ולכך אוסר כל החתיכות מפני שהן מינו והיא קושיא גדולה וכן קשה בחולין דף ק' והשבתי דלפמ"ש התוס' במנחות דף כ"ב דר"ת ס"ל דיבש ביבש בטל אף לרב דמב"מ לא בטל יבש ביבש בטל ומה דאמר רב דאוסר כל החתיכות משום שהטעם שמתערב הוה כלח בלח ע"ש ולפ"ז כאן שהטעם שמתערב בטל באינו מינו א"כ לא נשאר רק כמות האיסור בלבד וזה שפיר בטל אף לרב דהוה יבש ביבש דמבטל. והנני יוסיף דאף אם נימא דגם יבש ביבש לא בטל היינו ביבש ביבש ממש דהו"ל ראוי ליתן טעם כשיתבשל אבל בנ"ד דהטעם היוצא נתבטל באינו מינו ולא נשאר כי אם גוף האיסור בלי נו"ט שוב כ"ע מודו דיבש ביבש דהטעם שבו הותר ואם היה פולט כל הטעם היה מותר פשיטא דכמות האיסור ודאי בטל דזה בודאי הוה יבש ביבש ממש דבטל ודו"ק היטב ועיין בפ"י בביצה דף ל"ח מ"ש בסברת ר"י דמין במינו לא בטל ותמצא סברא דביבש ביבש שייך שיתבטל דאין אחד מחזק את חבירו דהן נפרדות ואף אם נימא דלכשיתבטל מתערב כאן שהטעם בטל כ"ע מודו דיבש ביבש בטל כנלפענ"ד:

והנה הש"ס משני אי דנפל ברוטב רכה ה"נ הבמ"ע דנפל ברוטב עבה ופירש"י דק דק של בשר ושומן דכוליה מין בשר הוא והנה לכאורה רציתי להביא מזה ראיה למ"ש הד"מ ביו"ד סי' פ"ט וברמ"א דשומן של בשר דינו כבשר וכאן מבואר כן וגם ראיה מזה למ"ש בד"מ בשם רבינו ירוחם דיש חילוק בין רוטב צלול ורוטב עב דרוטב עב יש לו דין בשר והיינו דברוטב עב יש לו דין בשר ממש וכמבואר כאן. אמנם עיינתי בב"י או"ח סי' קע"ג והוא העתיק דברי הרר"י פא"ד דמרק של בשר מותר לאכול גבינה בקינוח והדחה דלא הצריכו שהיה אלא כשאוכל בשר מפני הבשר של בין השיניים אבל במרק דליתא להאי טעמא שרי וע"ז הביא דברי רבינו ירוחם שכתב ראיתי לרבותי שהי' נוהגים כן דווקא במרק של בשר שהוא צלול אבל עב כגון עם ירקות וכיוצא בו אסור לאכול אחריו גבינה שמא יש במרק בשר ואינו נראה וכפי הנראה אין הכוונה לחלק בין צלול לעב בשביל דעב יש לו דין בשר ממש רק דהוא ס"ל דעיקר השהייה הוא משום בשר שבין השינים ולפ"ז במרק בשר צלול שניכר א"צ להמתין משא"כ בעב שאינו ניכר יש לחוש שמא יש מעורב גם בשר בתוכו וישאר בין השינים ולפ"ז לפי הטעם דמושך גם ברוטב צלול שייך לאסור וכ"כ הב"י בשם סמ"ק ברוטב של בשר מושך הטעם בפה וביאר הב"י דדוקא תבשיל של בשר כגון ביצים מטוגנים בשומן אינו מושך הטעם משא"כ ברוטב. ומן האמור אני תמה על הט"ז ביו"ד סי' פ"ט ס"ק ה' שכתב בשם הב"י באו"ח סי' קע"ג בשם הגהת מיימון דמרק של בשר דינו כבשר ורבינו יונה פא"ד כתב דיש לו דין תבשיל של בשר הואיל והוא צלול אבל אם הוא עב כמו ירקות יש לו דין בשר ומשמע דמחלק בין צלול לעב דרוטב עבה יש לו דין בשר ובאמת זה אינו כלל ומלבד שלא העתיק יפה דהב"י לא כתב כך בשם רבינו יונה רק בשם רבינו ירוחם אף גם דגוף הדבר לא הרגישו דהרר"י ורבינו ירוחם אזלו בשיטת הרמב"ם דהחשש משום בשר שבין השינים א"כ יש לחלק בין עב לצלול אבל לפמ"ש בטור וש"ע שם דקי"ל גם כטעם השני מפני שמושך הטעם א"כ כל מרק מושך הטעם וכמ"ש הב"י בשם הסמ"ק וא"כ שוב אין חילוק ואחר שכתב הרמ"א דשומן של בשר יש לו דין בשר אף דלא שייך משום בין השינים מכל מקום אסור משום דמושך א"כ גם במרק יש להחמיר ובאמת שהתימה על הב"י והד"מ ובת"ח כלל ע"ז שלא הרגישו כלל שהרר"י ור"י אזלו בשיטת הרמב"ם ובאמת שיותר תמוה שהרי הרשב"א בתשובה סי' ש"ז כתב דאף לטעם של הרמב"ם אין לחלק ובכל ענין גזרו אף במקום דלא שייך משום בשר שבין השינים א"כ אין מקום לכל הדברים של הד"מ. והת"ח והט"ז וכל האחרונים לא ירדו לזה והפר"ח ס"ק י"ד הביא דברי הרשב"א דאף בשומן של בשר בכלל האיסור אף לשיטת הרמב"ם משום לא פלוג ובתכ"ד הביא דברי הב"י באו"ח סי' קע"ג בשם ר"י דיש חילוק בין מרק צלול לעב והתימה עליו שזה מבואר דלא כרשב"א ולא הרגיש שיש בזה מחלוקת בין הרשב"א להרר"י ורבינו ירוחם וכמ"ש וא"כ לענין דינא אין מקום להקל במרק דל"מ לטעם דמושך יש להחמיר אלא אף לדעת הרמב"ם מחמיר הרשב"א ומי יבא אחריהם ועיין בת"ח כלל ע"ז שלא הרגיש כלל ובזה תדע להיישיר כל השיטות שהביא בת"ח ובד"מ שאינם מובנים כל הצורך ולפמ"ש אתי שפיר ומ"ש הט"ז דעב כמו ירקות לא העתיק יפה דר"י כתב דעב כמו עם ירקות וכדומה דו"ק ותשכח ות"ל מקום הניחו לי ועיין בכרתי ס"ק י"ג י"ד ותמצא שלא הרגיש כלל במ"ש וצע"ג:

והנה בהא דאמרו בש"ס דרב סבר אפשר לסוחטו אסור ושאני התם דאמר קרא לא תבשל גדי בחלב אמו גדי אסרה תורה ולא חלב ופריך וסבר רב גדי אסרה תורה ולא חלב והאיתמר חצי זית בשר וחצי זית חלב שבשלן זה עם זה ואמר רב לוקה על אכילתו ואי ס"ד גדי אסרה תורה ולא חלב אאכילה אמאי לוקה חצי שיעור הוא וקשה לי לפמ"ש הרשב"א הובא בב"י סי' צ"ח דמשום איסור החלב קרי לבשר בחלב טעמו ולא ממשו דבחלב א"י להיות בו ממשו של איסור אלא טעמו אפ"ה אסור אבל בבשר אפשר להיות ממשו של חלב שגוף החלב נבלע הוא בתוך הבשר ע"ש ולפ"ז יש לומר דבאמת לא מסתבר לומר דרב יחלוק רק דגדי אסרה תורה ולא חלב מה שהוא היפך כל התנאים והאמוראים רק דס"ל דטעם כעיקר לאו דאורייתא אף בב"ח ומטעם דדוקא גדי אסרה תורה שיכול להיות החלב בתוכה בעין משא"כ החלב שאי אפשר להיות גוף הבשר ולא טעמו לכך לא אסור טעם כעיקר בזה וא"כ לכך כזית בשר שנפל לתוך יורה של חלב בשר אסור וחלב מותר משום דהבשר יכול להיות גוף החלב בו ואסור משא"כ בחלב דאין בו רק טעמו ורב סבר דטעם כעיקר לא אסרה תורה ולכך אמרה לא תבשל גדי וגדי אסרה תורה מפני ממשות של החלב ולא החלב שאין בו רק טעם ולכך לא נעשה נבלה ולכך כחצי זית בשר שפיר חייב דשניהם אסורים והיא קושיא נפלאה וצריך לומר דמשמע להש"ס דגדי אסרה תורה ולא חלב היינו שאף החלב ממש מותר לאו דוקא הטעם. ומה יקרו בזה דברי רש"י שכתב ולא חלב אפילו חלב מותר והדבר תמוה דמה אפילו חלב הא דוקא החלב מותר ונשאלתי בזה מאחד מהתלמידים ולפמ"ש אתי שפיר דזה שדקדק אפילו החלב מותר לאו דוקא הטעם בלבד ודו"ק היטב:

והנה התוס' כתבו בשם רבינו אפרים דאף כי נתנה בה טעם אין ההיתר נעשה נבלה שיצטרך ששים כנגד כל החתיכה אלא כנגד האיסור הבלוע לכך לרב דאמר הכא מב"מ לא בטל כשחתיכת היתר קבלה טעם מן הנבלה חשוב האיסור כאילו הוא בעין ואוסרת כל החתיכות במשהו אבל כי לא נתנה הנבלה טעם בה לא הית' אוסרת החתיכה מפני שהוא מינה שהרי א"צ לבטל אלא האיסור לבד וכיון שלא נתן טעם בחתיכה הוה האיסור כמאן דליתא דלא הוה כאילו הוא בעין ולא אסר אלא החתיכה הראשונה שאין ההיתר נעשה איסור ולא אסר שאר החתיכות והדברים צריכין ביאור דסוף סוף למה לא יאסר המשהו בעצמה וצריך לומר דגם ר"א ס"ל דמשהו חשוב דבר אחר מעורב בו והו"ל כאינו מינו והרי הש"ך כתב בנקה"כ דזה סברת ר"ת והר"ן כתב לעצמו תירוץ זה אבל בדברי ר"א לא מצינו זאת. ולפענ"ד נראה לי דבר חדש דהנה אנן קי"ל דלא אסרה תורה אלא קדירה בת יומא ומכל מקום לכתחילה אסור לבשל בקדרה ואם בשל התבשיל מותר וכתבו התוס' והרא"ש סוף ע"ז דלכך הכלי אסורה משום דהיה בו בתחלה טעם לשבח אף שנפגם אח"כ נשאר באיסורו משא"כ התבשיל שקיבל טעם פגום ע"ש וכעין זה כתב הר"ן דלכך נ"ט בר נ"ט בשאר איסורים אסור ובבשר בחלב מותר משום דבשאר איסורים היה מתחלה הטעם מושבח אף שנקלש באיסורו עומד משא"כ בבשר בחלב ולפ"ז נראה לי ברור דענין משהו היינו שאין בו טעם גמור רק נקלש הרבה ואינו מורגש אבל עכ"פ לא גרע מנטל"פ ותדע דהרי בכ"מ דמשהו אסור גם נטל"פ אסור לשיטת הי"מ בתוס' ע"ז דף ס"ו ולפ"ז אף דמין במינו במשהו היינו דעכ"פ היה כאן איסור גמור טרם שנתפשט ונתבלבל והיה ששים כנגדו וא"כ אף שיש ששים מכל מקום נשאר באיסורו הראשון דהרי עכ"פ נפל כאן איסור ממש משא"כ כאן לענין שתאסר לאחרים שוב אינה מקבלת האחרת טעם גמור רק טעם קלוש דהיינו משהו ולא שייך לאסור ובשלמא בב"ח דשניהם הגורמים איסור לא שייך לומר דלא הוה רק משהו דהא הבשר שנאסר הוא טעם גמור ואף שהחלב שנבלע משהו הא כל אחד היה מותר רק בהתחברם נאסרו א"כ האיסור בפ"ע ניכר במציאות ובעין משא"כ בשאר איסורים ודו"ק. ובזה י"ל דזה סברת ר"ת דלא אמרינן נעשה נבילה כיון שלא נאסר רק ע"י משהו והיינו דגוף המשהו הוא טעם קלוש ולא נאסרה ורק החתיכה נאסרה מאותו משהו והיינו דקבלה טעם איסור אבל כעת אין בה רק טעם קלוש ולא יהיה הנאסר גדול מן האוסר דהמשהו אין לו כח לאסור לאחרים. איברא דלפ"ז אם מתחלה נבלל לח בלח והיה באחד ששים שוב מהראוי שלא תאסר במשהו אף במב"מ דכל טפה היה ששים כנגדו ומעולם לא התחיל טעם איסור אמנם זה אינו דעכ"פ בפ"ע היה האיסור מורגש וידוע אבל במשהו לאסור אחרים זה א"א דאין באיסור עצמו טעם מורגש כלל. ובזה יש להאריך על דברת הט"ז ונקה"כ אמנם כבר הארכתי הרבה ע"כ דברי מעטים ודו"ק היטב:

והנה בהא דאמרו מתן ד' במתן אחת ר"י אומר ינתנו במתן אחת ור"א אומר במתן ד' וא"ל הרי עובר על בל תגרע וקשה לי כיון דקתני מתן ד' במתן אחת משמע דהמתן אחת היא הרוב כמבואר בסנהדרין גבי נסקלין בנשרפין וא"כ הא דם מבטל דם רק דעולין אין מבטלין א"כ זה כשראויים לעשות מהם מה שראוי משתיהם כמו התם בדם הפר עם שעיר שהתורה צותה לערות ולהזות מדם פר שבע הזאות ואח"כ מהשעיר ואח"כ משתיהן ביחד אבל כאן דא"א להזות רק או מתן אחת או מתן ד' דהמתנות אינן שוות שוב ראוי ליזל בתר רוב ומתן אחת מרובה וא"כ שוב מתן אחת טוב יותר ולא שייך בל תגרע. ורציתי לומר דכיון דהדם בפני עצמו היה כל אחת היתר וכשנתערבו נעשה איסור הו"ל כבא לעולם בתערובות וכמ"ש בתשובה אחת דה"ט דהיתר בהיתר לא בטל משום דהו"ל כבא לעולם בתערובות. אך כבר הקשיתי דא"כ למה לי קרא דעולין אין מבטלין זה את זה הא הו"ל היתר בהיתר לא בטל ובא לעולם בתערובות ולפמ"ש המלמ"ל דבא לעולם בתערובות אינו רק מדרבנן א"כ ל"ק על הקרא ואתי שפיר אבל גוף הדברים חדשים הם. גם צ"ע דהא בספק לא שייך בל תוסיף כמ"ש הסמ"ק הובא במ"א סי' ל"א א"כ היאך א"ל כאן דעובר בבל תוסיף דהא הו"ל בספק וע' בתוס' ר"ה דף כ"ח שהרגישו בזה ומדבריהם נשמע קצת דגם בספק שייך בל תוסיף כל שהוא בזמנה ועיין תוס' ישנים דף נ"ז ביומא גבי נתערב דמים בדמים שכתבו דמספיקא לא שייך בל תוסיף והזכירו אותה סוגיא וצ"ע שלא נפניתי כעת לעיין בזה:

והנה בשנת תרי"ד י"ג טבת וא"ו ויחי למדתי הסוגיא דטפת חלב ומצאתי בריטב"א שביאר ענין חתיכה נעשה נבילה וענין אפשר לסוחטו דשני דברים הם דחתיכה נ"נ היינו שנעשה כמו האיסור שאסרו ואפשר לסוחטו היינו שנדון כאילו היה אסור גמור מתחלת ברייתו ע"ש בד"ה קסבר אפשר לסוחטו אסור שהתפאר עצמו בזה וכתב שהוא כפתור ופרח. ובזה מבואר דאם אפשר לסוחטו מותר מכל מקום יכול להיות דחתיכה נ"נ והיינו שנעשה כמו האיסור שאסרו ולפ"ז צריך ביאור מ"פ אי קסבר אפשר לסוחטו מותר חתיכה אמאי נ"נ והא אינו תלוי זה בזה ולפענ"ד נראה דזה אינו דאם אפשר לסוחטו מותר לא שייך חתיכה נ"נ דהא אין האיסור באותה חתיכה רק במה שבלע איסור וכיון דנתבלבל בכל החתיכות והרי יצא כל הטעם שבה א"כ נשארה החתיכה מותרת ולמה צריך ששים נגדה אמנם להיפך ודאי יכול להיות דאף דחתיכה לא נעשה נבילה מכל מקום אפשר לסוחטו אסור והיינו במקום שנעשה איסור לעצמו כמו בב"ח דאז אף בשאר איסורים לא אמרינן חתיכה נ"נ היינו משום דנעשה נבילה הוא דנעשה כמו האיסור שנבלע בה וכל שאפשר לסוחטו ונתפשט הטעם בכל החתיכות שוב א"צ ששים נגד החתיכה הנ"ל דהא יצא האיסור ונסחט לכל החתיכות בשוה אבל בב"ח דנעשה עצם האיסור א"כ שפיר חתיכה נעשה נבילה דהא החתיכה נעשה עצם האיסור וזה דפריך לרב דסבר אפשר לסוחטו אסור והא בשר שנפל לתוך יורה בשר אסור וחלב מותר והיינו בב"ח וע"כ דגם בב"ח לא סבר אפשר לסוחטו אסור וע"ז משני דגדי אסרה תורה ולא חלב וא"כ הוה כשאר איסורים ורק הבשר נעשה עצם האיסור ולא הגדי ואח"כ מסיק ביורה רותחת. עוד ראיתי שם דבר חדש דיש לומר דאף מ"ד דאפשר לסוחטו מותר היינו דוקא בב"ח דנאסר בתערובות וכל שנפרד ונסחט הטעם זה מזה חזרו להיתירם ככלאי בגדים לאחר ההפרדה משא"כ בשאר איסורים אסור ע"ש ד"ה אי קסבר והיא מרגליות יקרה ולפענ"ד יש להוסיף דהרי דרך בישול אסרה תורה והיינו בדרך נו"ט וא"כ כל שנסחט הטעם שוב חזר להיתירו משא"כ בשאר איסורים דכל שנאסר לא נפקע האיסור. ובזה נראה לפענ"ד ליישב דברי הראב"ד בהשגות פ"ט ממ"א שכתב דלא אמרינן חתיכה נ"נ רק לר"י דמין במינו לא בטל משא"כ לרבנן והיא תימה דלא שמענו מעולם דר"י ורבנן נחלקו אי חתיכה נעשה נבילה ואנה הסברא שיגזור כן. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת אם אפשר לסוחטו מותר שוב ודאי לא שייך חתיכה נ"נ דהא אח"כ נסחט האיסור ונתפשט בכל החתיכות וא"כ בבשר בחלב דאפשר לסוחטו מותר א"כ לא שייך חתיכה נעשה נבילה דהא נסחט האיסור ולכך צ"ל דר"י היא דס"ל מין במינו אסור ולא שייך אפשר לסוחטו מותר דהא כל שהחתיכה נאסרת מה בכך שהאיסור אח"כ הלך לו מ"מ הרי במב"מ אסור במשהו א"כ עכ"פ משהו נבלע דזה אי אפשר שיסחט מכל וכל רק בכדי נו"ט אפשר שתסחט ושפיר אוסר במין במינו במשהו וז"ב כשמש אבל בשאר איסורים דאפשר לסוחטו אסור א"כ כל שנעשה נבלה דבחתיכה לא היה ששים וכבר נאסר מה בכך שאח"כ נסחט האיסור מכל מקום בשאר איסורים כל שכבר נאסר אסור וז"ב והראב"ד אזיל שם לענין טפת חלב ושפיר כתב דלר"י הוא דאמרינן חתיכה נ"נ אבל לרבנן לא שייך זאת דהא אפשר לסוחטו מותר בבשר בחלב וכל שנסחט האיסור מהחתיכה שוב אין בה כדי לאסור דהרי בבשר בחלב אפשר לסוחטו מותר. ובזה מיושב היטב קושית הלח"מ שהקשה על הראב"ד דא"כ איך אמרו ממאי דבאפשר לסוחטו פליגי דלמא אפשר לסוחטו אסור והכא במב"מ קא מפלגי והלא אם מב"מ מותר שוב אפש' לסוחטו ג"כ מותר דהרי לא נעשה נבלה ולפמ"ש אתי שפיר דאם אפש' לסוחטו אסו' שפיר נחלקו במב"מ דאף דלרבנן מב"מ מותר מ"מ אפש' לסוחטו אסור וניהו דלא נעשה נבילה מ"מ אפש' לסוחטו אסו' והא דלא נאסרו כל החתיכות דלא שייך נעשה נבלה דהא באמת נסחט החלב בכל החתיכות רק דאמרינן כל שכבר נאסרה החתיכה שוב לא יצתה מאיסורה אבל שאר החתיכות מותרות ויתכן יותר דבאמת מה דאסור אפשר לסוחטו בבשר בחלב צ"ב דהרי סברת הריטב"א נכונה דכל שנסחט הטעם חזרו להיתירם כמו כלאי בגדים וצריך לומר דאדרבא בבשר בחלב דשניהם היתר וההתחברות אוסר הרי אין לך לומר שנסחט האיסור דהרי החיבור של שניהם הוא דאוסר וניהו דנסחט שאינו נותן טעם מכל מקום הרי נשאר בפאות מכדי נו"ט ולא דמי לכלאי בגדים דנפרד לגמרי ולא נשאר שום צמר בהפשתן אבל דבר שנבלע באחרת אי אפשר שיסחט לגמרי. ויש להמתיק הדברים דהרי אביי רצה לומר דבבשר בחלב אפילו כי ליכא נו"ט נמי דהא חידוש הוא ורבא חידש לו דדרך בישול אסרה תורה והיינו דבעינן שיהיה בו כדי נו"ט א"כ זה דוקא שיתחיל ענין בשר בחלב בעינן כדי נו"ט דרך בישול אבל כל שהיה בו כדי נו"ט אף שנסחט אח"כ כל שנאסר דרך בישול בנו"ט שוב לא פקע האיסור ועדיף משאר איסורים דהא בבשר וחלב שניהם היתר והחיבור אוסר רק דבעי בנ"ט וכל שכבר נתחברו ונאסרו לא פקע האיסור וזה ברור כשמש. ולפ"ז לכך לרבנן דמב"מ מותר מכל מקום אפשר לסוחטו אסור דהא באמת נאסר ע"י נ"ט אבל חתיכה נעשה נבלה לא שייך בזה דכל שנסחט אח"כ הטעם לא שייך לומר דיאסר החתיכה האחרות דהא מב"מ בטל ואף דאפשר לסוחטו אסור היינו אותה החתיכה שכבר נאסרה בנו"ט אף שנסחט אח"כ נאסר אבל לא שאר החתיכות דאין בהם דרך בישול ונ"נ לא שייך בזה ודו"ק היטב ועיין כו"פ סי' צ"ב ס"ק ה' ולפמ"ש מיושב כל קושיותיו על הראב"ד ויש ליישב הרבה קושיות על הר"ן אבל כבר הארכתי לעיל בזה רק שלא ראיתי אז דברי הריטב"א וקיימת חילוק שבין בב"ח לשאר איסורים מדעתא דנפשאי ולא מטעמו של הריטב"א:

והנה לעיל נסתפקתי בזה אם אפשר לסוחטו הוא דאפשר לסחוט לגמרי האיסור או דהפירוש הוא דבנ"ט אפשר לסוחטו אבל נשאר כ"ש וכאן דרכתי בדרך זה דנשאר עכ"פ כ"ש וכעת ראיתי בחולין דף קי"ב ע"א בתוס' ד"ה תרי שכן משמע מדבריהם ועיין ש"ך סי' ק"ה ס"ק י"ז מ"ש בשם מהרא"י ובגליון שם כתב ואפשר לסוחטו דאסור בב"ח היינו ע"י טעימת קפילא אבל אם יבא אליהו ויאמר דנסחט לגמרי היה מותר וכן מבואר מדברי הרמב"ן במיוחסות סי' קנ"א הובא בב"י סי' ק"ו ועיין בט"ז וש"ך שם עכ"ל שם. ודע דבסי' צ"ב ובסי' ק"ו מבואר דאפשר לסוחטו יותר מסתבר לאסור בבשר בחלב מבשאר איסורים ועיין ש"ך סי' צ"ב ס"ק י"א ובדברי הרשב"א בסוגיא דטפת חלב מה שהעתיק שם דברי רבינו אפרים לענין חתיכה נ"נ ובדברי הריטב"א שם בסוגיא מבואר דאפשר לסוחטו יותר מסתבר דמותר בבשר בחלב מבשאר איסורים. אבל אחר העיון היטב בדברי הרשב"א והריטב"א ימצא המעיין דבאפשר לסוחטו יש שני פירושים אחד דאותה חתיכה גופה תהיה מותרת לאחר שתסחט האיסור ממנה ב' דאותה חתיכה נשארת באיסורה רק שלא תוכל לאסור האחרות יותר מסתבר בבב"ח דכל שנסחט האיסור ממנה ובעצם בבשר בחלב כל חדא שריא וא"כ במה תאסור האחרות ולא דמי לשאר איסורים דכבר נאסרה החתיכה אבל בבשר בחלב מסתבר דאינה יכולה לאסור האחרות אבל אם נימא דאותה חתיכה גופה מותרת זה בשאר איסורים דנודע מי האוסר שייך לומר כל שנסחט הרי חלף האיסור אבל בבשר בחלב שניהם מותרים רק בהתחברם יחד נאסרו ולא שייך אפשר לסוחטו בבשר בחלב כנלפענ"ד והמעיין ברשב"א ימצא כן ודו"ק:

והנה בשנת תרט"ז אור ליום ה' שמות י"ט טבת היה אצלי הרב החריף ושנון מו"ה יצחק שמעלקיש נ"י והראה לי דברי התוס' יבמות דף פ"ב במ"ש דלר"י יבש ביבש בטל ברוב במין במינו ומנחות שנתערבו דלא בטילי לר"י הוא מטעם דכשיאפו אותן יתנו טעם זה בזה וע"ז הקשה דהא קודם שנאפה נתבטל יבש ביבש וא"כ אח"כ כשאופה הרי כבר נדחה וכמ"ש התוס' בזבחים דף ע"ז ע"ב ד"ה רואין דטפה ראשונה של דם שנתערב נדחה והו"ל דיחוי בקדשים. והשבתי דש"ה דלא הוה בידו דאף אם יתערב הרבה דם השעיר מכל מקום ירבה עליו דם הפר ואם היה מים היו מבטלין מראות הדם כמ"ש בתירוץ הראשון וא"כ לא הוה בידו וכבר נדחה ואף שלא רבה דם הפר אח"כ מכל מקום כבר נדחה אבל כאן הרי בידו לאפות ועומד לאפות ולא נדחה כלל. עוד נראה לי דזה מקרי דיחוי מעיקרא כיון דהוה קודם קמיצה א"כ יכול לחדש המנחה וללוש אותה הרבה ולאפותה שנית וא"כ לא מקרי דיחוי כיון דנפסלו המנחות מחמת שלא נקמצו ואח"כ כשאופהו פנים חדשות בא לכאן והו"ל כדיחוי מעיקרא דלא מקרי דיחוי ועיין סוכה דף ל"ג וקידושין דף ז' דנחלקו בזה:

והנה ש"ב החריף מו"ה אברהם לבוב נ"י אמר ליישב דש"ה דכל הטעם דבטל ביבש ביבש משום דלא נתפשט הטעם והאיסור מונח במקומו וא"כ ל"ש שנדחה דהרי באמת האיסור מונח במקומו רק שלא ניכר ובכה"ג לא שייך דיחוי ויפה אמר. אמנם אני דחיתי זאת דכל שנפסל יהיה מאיזה טעם שיהיה הו"ל דיחוי דהרי נפסל מקודש וז"ב. והנה מ"ש הרב החריף הנ"ל דמדברי התוס' יש לפשוט לענין חוזר וניעור דכל דהוה יבש ביבש אח"כ שנעשה לח חוזר וניעור ובאמת אין ראיה דשאני כאן דלא נתבטל רק שלא ניכר האיסור וגם כאן כיון דמב"מ במשהו לר"י שייך חוזר וניעור דעכ"פ משהו יש משא"כ בחוזר וניעור דבעי בנ"ט ועיין תוס' ע"ז דף ע"ג. עוד יש לי לומר בישוב הקושיא דע"כ לא מקרי דיחוי רק אם צריך לעשות פעולה ויהיה חוזר ונראה עד"מ שם בדם השעיר שצריך לערות הרבה ביחד ואם יערה טפה אחר טפה אז יהיה נדחה אבל כאן המנחה צריך לאפות אף כשלא נתערב וא"כ לא צריך שום דבר שיעשה פעולה חדשה וא"כ לא התחיל הדיחוי כלל דהא עומדת להאפות וכשיתאפה לא יהיה בטל דהו"ל מב"מ בלח ודו"ק היטב. והנה במ"ש למעלה לענין מרק דתלוי בהטעמים אי מישך הטעם או לא הנה בשנת תרט"ז אור ליום ג' בשלח הגעתי שם למה דפריך בשר שבין השינים מהו וא"ל קרא הבשר עודנו בין שיניהם ולא מובן התשובה וגם המהר"ם לובלין והפר"ח הקשו לשיטת הרמב"ם דכל האיסור הוא בשביל השינים שיש בשר ביניהם א"כ מה פריך ונדחקו מאוד ולפענ"ד נראה עפ"י מה דאמרו בחולין דף ק"ג דבבין השינים כ"ע לא פליגי והיינו דאינו נו"ט ואינו נהנה כלל רק בין החניכיים פליגי ע"ש ולפ"ז צריך לומר דמ"ש רש"י דמושך הטעם היינו מה שהוא בין החניכיים ובין השיניים אינו משום שמושך רק משום דהבשר הוא עוד בעין. ובזה מבואר היטב הקושיא והתירוץ שהמקשן ע"כ ס"ל כטעמו של רש"י משום דמושך ואם כן שפיר הקשה דבין השינים מהו והיינו דשם לא שייך מושך הטעם דהא בין השינים אינו בעין כלל מכ"ש דאינו נהנה וע"ז קאמר קרי ביה הבשר עודנו בין השינים והיינו דעכ"פ יש בשר בעין בין שיניהם וא"כ לכך אסור וא"כ מזה יצא לרבינו טעם זה ודו"ק היטב והיינו דהאבעיא היה אם לא אכל רק שהיה בשר בין השינים ופלט קודם שאכלו או שלעס לתינוק ובזה נראה דלכך בלועס לתינוק א"צ להמתין משום דלא שייך מושך הטעם כל שאינו בולע. והנה בשנת תרט"ז למדתי קצת סוגיא דטיפת חלב וביארתי מ"ש רבינו אפרים דלא אמרינן חתיכה נ"נ רק בבשר בחלב דגם הוא ס"ל דתרי משהו לא אמרינן רק דאם היה נ"נ ואוסרת כל החתיכה לא היה מקרי משהו דהא כל החתיכה נאסרת והוה כנבלה והרי החתיכה נותנת טעם טובא ולכך הוצרך לחדש דלא נעשה נבילה וא"כ שוב לא הוה רק בלוע משהו דנבלע בחתיכת היתר ולכך אין כח באותו בלוע משהו לאסור החתיכות אחרות גם דברי התוס' ד"ה חתיכה שהקשו על רש"י ע"ש בדף ק' באמת אינו קושיא רק לשיטת רשב"ם שמביאים שם ע"ב ובחולין דף ק"ח ע"ב אבל לפמ"ש בדף ק"ח לחלוק על רשב"ם ל"ק גם כאן על רש"י וז"ש רש"י בשקדם וסלקו לסלק לאיסור וגם הרוטב סילק והיינו דאל"כ היה הרוטב הולך ואוסר ודו"ק היטב. והנה הש"ך ס"ק ט"ו השיג על א"ר שכתב דבב"ח יש להחמיר דחתיכה עצמה נ"נ אף בלח וכתב שזו ש"ס מפורש בחולין דף ק"ח חלב אמאי מותר חלב נבילה היא והרי דאפילו בלח נעשה נבילה. והנה לפענ"ד אף שמצד הסברא דינו אמת דכל הטעם דבלח לא שייך חתיכה נ"נ הוא משום שאין האיסור מובדל וניכר לעצמו ומתערב היתר השני עם הראשון וזה דוקא בשאר איסורים אבל בב"ח הרי כל אחד היתר וההתחברות אוסר וא"כ כל מה שנתערב ניכר האיסור דל"ש שהיתר השני מתחבר עם הראשון דהרי כל אחד היה היתר וההתחברות אסור לי' אבל ראייתו מהך דחלב נבלה אין ראיה דשם לענין מב"מ במשהו לא שייך כלל סברת המרדכי ניהו דאין חשיבות האיסור ניכר מכל מקום מידי משהו איסור עכ"פ לא יצא והרי מין במינו במשהו שוב מצאתי בישועת יעקב לדו"ז הגאון ז"ל בסי' צ"ב שכתב כן על הש"ך והביא בשם הראב"ד שכתב כן דבמין במינו אף בלח אמרינן חתיכה עצמה נ"נ אבל לא ביאר הסברא ולפענ"ד הדבר ברור בטעמו כמ"ש. הן אמת דאם נימא דתרי משהו לא אמרינן כמ"ש ר"ת א"כ כאן הוה כתרי משהו דהא חלב מעט נבלע בבשר וכשחזר יוצא ונתערב בשאר חלב הו"ל תרי משהו דאף דנימא דנבלע כזית חלב בהבשר אבל כשחזר ויצא בהחלב אטו יש התחברות לכזית חלב וכל משהו חלב נתערב בחלב הרבה והו"ל תרי משהו דלא אמרינן. אמנם נראה דלפמ"ש בחידושי בטעם דלא אמרינן תרי משהו הוא דהנה בשו"ת נוב"י מהד"ת בחלק יו"ד סי' ל"ה נסתפק אי שייך מין במינו במשהו בטעמו לבד ולא ממשו של איסור לשיטת רש"י דטעם כעיקר לאו דאורייתא ואני מצאתי בחידושי רשב"א בחולין צ"ח שנסתפק בזה וא"כ בשאר איסורים דלא אמרינן טעם כעיקר א"כ הו"ל המשהו השניה שמעורב בחתיכה כיון דלא יוצא מהחתיכה הממשות רק הטעם יוצא ע"י הרוטב וזהו הו"ל טעמו לבד ולא שייך בזה מין במינו במשהו. ובזה סתרתי מה שכתב הט"ז דלדידן בחמץ בפסח וביי"נ לא אמרינן תרי משהו ולפמ"ש בחמץ ויי"נ דמדרבנן מחמרינן דהוה במשהו אין נ"מ בין טעם או ממשות ומדרבנן אמרינן דהוה במשהו וא"כ גם תרי משהו אמרינן וא"כ לפ"ז שם בב"ח דלכ"ע טעם כעיקר דאורייתא פשיטא דאף תרי משהו אמרינן. ובזה אני אומר דבר נחמד ליישב קושית התוס' על הרשב"ם שחידש דלמ"ד מין במינו במשהו צריך ששים ברוטב לבטל טעם היוצא מהנבילה וששים בחתיכה לבטל טעם היוצא מרוטב נבילה וע"ז הקשו דא"כ מה משני גדי אסרה תורה ולא חלב הא החלב עכ"פ נאסר מדרבנן כשאר איסורים ואוסרת כל חלב שביורה. ולפמ"ש אתי שפיר דהנה הרשב"א כתב בשם רבותינו הצרפתים הובא בב"י צ"ח דהא דאסור טעם כעיקר בבשר בחלב הוא משום הבשר בהחלב אבל החלב בבשר הוא ממשו ולפ"ז להס"ד דגדי אסרה תורה ולא חלב א"כ אין ראיה דטעם כעיקר אסור דהא החלב בהבשר היא ממשו וא"כ שוב הוה תרי משהו דאין לומר דמדרבנן אסור אף בטעם דזה אינו דבאמת כל הטעם דטעם כעיקר אסור מדרבנן בשאר איסורים הוא משום דלמדו מבב"ח דטעם כעיקר דאורייתא ובשאר איסורים גזרו חז"ל אבל להס"ד דבב"ח לא ידענו מטעם כעיקר ולא משכחת לה שוב אף מדרבנן לא אסור דלא משכחת לה טעם כעיקר כלל בבשר בחלב וכמ"ש ודו"ק היטב כי הוא חריף. ובגוף הדין של התוס' משמע דס"ל דמין במינו שייך אף באיסור דרבנן והרי אמרו שאני ציר דזיעה בעלמא הוא ושיטת התוס' והפוסקים דאינו רק מדרבנן ול"ש מב"מ וצ"ע באחרונים בזה ועיין ש"ך סי' צ"ט ס"ק י"ד וס"ק ט"ו שלפמ"ש אין ראיה מהך דפריך לרב חלב אמאי שרי חלב נבילה וכמ"ש למעלה דלמ"ד דמין במינו במשהו ואף בלח נעשה נבלה ואף בלא נודע ודו"ק:

והנה בעש"ק פ' ואתחנן י"ד מנחם שנת תרט"ז הלכתי לבקר חולה הרב מו"ה משה עפשטיין נ"י אבד"ק זאמישט ואמר דתמה על הפרי מגדים ביו"ד סי' צ"ב במשבצות ס"ק ט"ז במ"ש שיש לו חקירה גדולה בהך דיבש אינו מבטל לח וכן להיפך ע"ש מה שפלפל בזה והוא תמה מהא דאמרו בחולין דף ק"ח לימא פליגא אדרבא דאמר מין במינו ודבר אחר רואין את מינו כאילו אינו ע"ש ושם מבואר דרוטב לח מבטל הגוש שהוא החתיכה. והשבתי דשם בודאי ל"ק דבמב"מ הוא לא משום ביטול הטעם כמ"ש המהרש"ל סי' צ"ח הובא בט"ז וש"ך שם לחלוק על הרשב"א יעו"ש. מיהו גם דברי הפרי מגדים לא זכיתי להבין דודאי הטעם שבגוש בטל בלח וכן להיפך אבל מה דניכר זה אי אפשר בביטול ובזה צ"ע כל דבריו: והנה הנו"ב מהד"ת חלק יו"ד סי' ל"ה חידש במב"מ דלא בטל לר"י אם טעם כעיקר אינו רק מדרבנן בטל הטעם אף שהוא מב"מ. וזה רבות בשנים שתמהתי עליו דבחידושי רשב"א מבואר בחולין דף צ"ח שנסתפק בזה ומשמע מדבריו דאינו בעל וכעת ראיתי שגם הנוב"י מסיק דלמ"ד טעם כעיקר הוא מן התורה אף בטעם לא בטל משא"כ למ"ד טעם כעיקר דרבנן אז בטל ע"ש וא"כ אין קושיא על הרשב"א דהרשב"א ס"ל דטעם כעיקר דאורייתא יעו"ש ול"ק. ובזה יש ליישב הסוגיא דלא נצרכא אלא לטעם כעיקר אמנם ראיית הנוב"י איני מכיר דשם שמן בשמן הוה ממשו של איסור ולא שייך בזה טעם כמ"ש הרשב"א בשם רבותינו הצרפתים ודו"ק. והנה הרב מו"ה חיים צבי נ"י אבד"ק יאניב הראני בער"ח סיון שנת תרח"י דברי התוס' בבכורות דף כ"ב ד"ה יתיב שכתבו באמצע הדיבור וז"ל ושמא אפילו בנפסק לא אמרינן ראשון ראשון בטל כמו בחתיכת בשר שבולעת טעם נבילה אפילו למ"ד חתיכה עצמה נעשה נבלה בשאר איסורים כמו בבשר בחלב דלא אמרינן חתיכה עצמה נ"נ לענין שלא תועיל לו פליטה משום דאפשר לסוחטו אבל רבי' תועיל והיא תימה דמשמע דחתיכה עצמה נעשה נבלה מועיל ביטול ברוב נגד החתיכה וזה לא שמענו. באמת שזה תימה קצת וצ"ע בצ"ק ושוב הגיעני הצ"ק וראיתי שהוא מפרש דרבייה היינו כשיש ששים מועיל וצ"ע:

שלום וכ"ט סלה להרב החריף המופלג וכו' ש"ב מוה' נתן ה"ש נ"י דומ"צ ד"ק ראווא.

מכתבו הגיעני כמו רגע והנה אין הזמן להאריך ובפרט שכבר התרתי כמה פעמים אף בלא חתם שטר מכירה כל ששכח ולא ידע עד לאחה"פ והארכתי בפלפולים דאף דשכח ואנס אסור לאחה"פ היינו משום חששא דהערמה והיינו שלא יערים ויאמר שמכר ולא מכר או שמא יערים אחר בזה כמ"ש האחרונים אבל כאן שבאמת מכר כדינו רק ששכח לחתום שמו למה יערים ודאי דבכאן ל"ש שום גזירה דהא באמת עשה כדינו רק ששכח ושכחה מיחשב אונס וע"י מג"א סי' ק"ח וכעין זה מבואר ביו"ד סי' ל"ט סעיף ז' ס"ק מ"ב בש"ך שם לענין בדיקת הריאה יעו"ש והארכתי ואכ"מ אמנם כאן עדיפא מזה שהרי הי' בכתב יד המוכר וכת"י הרבה שיטות מגדולי הפוסקים דלא בעי חתימת ידו ועי' ברשב"א קידושין ס"ה ובנמק"י יבמות פ"ג וע"כ הדבר ברור שמותר וא"צ שום דבר ולדבר הזה יסלח כי לא פלפלתי בדבריו כי הטרדות סבבוני וגם הכנסת שבת והדברים עתיקים הארכתי בהם עד למכביר וקשה עתיקי:

שלום וכ"ט אל כבוד ש"ב הרב המאה"ג בנש"ק וכו' מ' נתן העבינשטרייט נ"י אשר הונף והורם להיות לראב"ד ומ"צ ב"ק טאמשוב.

מכתבו והבשורה טובה אשר נתבשרתי כי נתקבל לראב"ד ומ"צ ב"ק טאמשוב הגיעני תמול בלילה ואני מברך אותו בברכת מז"ט יצליחהו ד' להורות הוראות ישרות ומתוקנות כראוי לו ולכבוד אבותיו הקדושים אשר בארץ ויהי' רגל מבורכת לאנשי העיר ובשלומם יהי' לו שלום טובה וברכה. אשר דרש במי ששמו יצחק דוד ובפ"כ נקרא יוצל במלאפום אם לכתוב יצל בלי ואו או בואו. הנה יפה כתב דיש לכתוב בלי ויו כיון דנגזר משם יצחק והיא שם געגועים. אך לפע"ד יש להקדים ולכתוב יצל דמתקרי יצחק דוד דאז לא יכניס עצמו למחלוקת הב"ש והנו"ב בשם משה ליב הנודע מחלוקת בזה. ואחרונים הכריעו כהנו"ב וע"כ מה לנו להכניס עצמינו בדבר שיש בו מחלוקת כנלפע"ד:

לצורבא מרבנן אוהבי ורעי מנוער בענין אי יום שלשים נחשב לחדש העבר:

אשר כתבת שראית בגליון הש"ע שלי במג"א שכתבתי על דברת המג"א סי' נ"ה ס"ק יו"ד שמביא ראיה דיום שלשים נחשב לחדש העבר מש"ס נדרים וע"ז כתבתי בזה"ל בשו"ת פ"מ מביא ראיה ממשנה מפורשת פ"י דשביעית השוחט את הפרה וחלקה בר"ה אם היה חדש מעובר משמט הרי דיום שלשים חשוב לשנה העברה. וע"ז כתבת דבאמת לפ"ז קשה קושית הפ"מ על הא דמבואר בש"ע אהע"ז סי' קכ"ו מחלוקת הפוסקים אם יום שלשים נחשב לעבר. ובאמת שלכאורה קושית הפ"מ בסי' פ"ג ח"ב הנ"ל הוא תימה גדולה וכתבתי דלק"מ דשאני שם דפשיטא דאין נחשב יום שלשים משנה שעברה לשנה הבאה ורק בחדשים יש לומר דנחשב להבא אבל שם היא שנה אחרת וע"ז כתבת דלא הבינות מה נ"מ בין שנה לחדש. הנה קצרתי באמרים אבל לפענ"ד הדברים נכונים וצריך אני להעתיק מ"ש הרמב"ם בהלכות קידוש החדש פ"א ה"ב וז"ל לפיכך כשיתקבץ מן התוספת הזאת כמו שלשים יום או פחות וכו' מוסיפין חדש אחד וכו' שא"א להיות השנה י"ב חדש וכמו כך ימים שנאמר לחדשי השנה חדשים אתה מונה לשנה ואי אתה מונה ימים וכתבתי על הגליון דמקורו ממגלה דף ה' ופירושו של רבינו נפלא ועיין רש"י שם. עוד כתב הרמב"ם פ"ח שם ה"א בזה"ל חדשי של לבנה כ"ט יום ומחצה ותשצ"ג חלקים כמו שביארנו ואי אפשר לומר שר"ח יהיה במקצת יום עד שיהיה מקצת היו' מחדש שעבר ומקצתו מהבא שנאמר עד חדש ימים מפי השמועה למדו שימים אתה מחשב לחדש ואי אתה מחשב שעות לחדש וכתבתי ג"כ שיצא לו ממגלה דף ה' ופירושו נפלא ועיין רש"י שם. והנה מדבריו למדנו דבר חדש דמה שהוא שני ימים ר"ח הוא לפי שבאמת הקביעות והמנין מיום השני שזהו עיקר ר"ח רק לפי שיום הראשון מקצתו ר"ח לאחר שכלה הזמן י"ב תשצ"ג ואי אפשר לעשות אותו מקצת ר"ח שאין מנין שעות לחדשים ולכך עושין יום כולו חדש וכ"כ בה"ד בביאור שם וכ"כ בטור או"ח סי' תכ"ז ולפ"ז בשלמא בכל ר"ח יש מקום לחשוב יום הראשון לחדש הבא דאחר י"ב שעות תשצ"ג חלקים שייך לחדש הבא ומקצתו לעבר ומקצתו להבא אבל בר"ה דאין מונין ימים לשנה א"כ אי אפשר לומר דיום הראשון הוא משנה הבא דהא עד י"ב תשצ"ג הוא בודאי משנה שעברה ואי אפשר לחסר השעות הנוספות מהשנה שעברה ולכך ע"כ נחשב לשנה העברה והוה כאילו נשלם השנה באותו יום וז"ב משא"כ בשאר חדשים. ובזה מבואר לפענ"ד הטעם מה דבר"ה שני ימים חשובים כיומא אריכתא משום דאי אפשר לחשבו לשני ימים דא"כ מה נעשה באותן שעות שמקצתו מעבר ומקצתו להבא ולכך אמרו דהוה כיומא אריכתא רק דלפי דלקולא לא הוה כיומא אריכתא ועיין מג"א סי' תק"ג לכך משמט דחשבינן לשנה העברה דספק ממון לקולא וז"ב ועיין במגן גיבורים סי' ק"ח ס"ק ט' שדחינו בזה דברת דו"ז הגאון בבנין אריאל וכתבנו דשני ימים ר"ח לאו מספיקא הם רק דכל דמקצתו ר"ח אי אפשר לחלק השעות דשעות אינו מונה לחדשים. וכעת רואה אנכי דבזה יתיישב קושיא חמורה מהא דמבואר במקרא כתיב ממחרת החדש השני ותרגום יונתן ביום עבור ירחא תנינא וקשה הא אז הי' מקדשין ע"פ הראייה ואיך הי' שני ימים ואז לא היה ספק בקביעות והיא קושיא גדולה ואף לפמ"ש הגאון המצל"ח בר"פ תפלת השחר שבכל חדש עשו שני ימים הנה זה דוקא לאחר תקנה אבל קודם התקנה והי' מקדשין עפ"י הראייה לא היה ספק כלל ולא הי' שני ימים וכ"כ הגאון המצל"ח בהדיא בדף למ"ד בד"ה פוק חזי מה עמא דבר והיא תימה גדולה ולפמ"ש הרמב"ם אתי שפיר דגם בעת הראייה הי' שני ימים והיה מקצתו חדש ועשו כל היום חדש וז"ב. ומצאתי בשו"ת תשב"ץ ח"א סי' קט"ז שהקשה בסופו קושיא זו וכתב שאף בימי נביאים עשו יום שלשים ר"ח מספק שמא יבאו עדים והנה המצל"ח כתב סברא זו ואנחנו קהינו בה במגן גבורים שם והנך רואה שחכם עדיף מנביא וכיון לדברי התשב"ץ רב קדמון גדול מאוד ומכל מקום המצל"ח בעצמו כתב דבזמן שקדשו עפ"י ראיה לא שייך זאת ולפענ"ד כמו שכתבתי עיקר שכן מבואר מדברי רבינו. ובאמת שעפי"ז יש לבנות ולסתור בדברי התשב"ץ שם בתשובתו הנפלאה בחריפות ובקיאות ולא נפניתי כעת. ומצאתי בב"י סי' קל"א באו"ח שהביא בשם השבלי לקט שלכך בער"ח במנחה אין נופלים על פניהם משום שאם באו עדים מן המנחה ולמעלה היה היו' קודש ולמחרתו קודש ודבריו צ"ב דא"כ בחדש שאינו רק שלשים יום מאי איכא למימר. עכ"פ מבואר סברת הגאון המצל"ח וכבר קדמו בתשב"ץ שבכל החדשים היה יום שלשים קדש מספק ודו"ק. שוב ראיתי ברמב"ם פ"ג ה"ז מהלכות קידוש החדש שכתב שכשלא באו עדים כל יום שלשים הי' עולים למקום מוכן ועושים סעודה ביום ל"א שהיא ר"ח ונסתפקתי מה משפט יום שלשים העבר וכפי הנראה מכל מקום קדושת ר"ח עליו כיון שכל יום שלשים ספק שמא יבואו עדים ויש עליו קדושת ר"ח לאחר שכלה י"ב תשצ"ג ורק שעיקר הקביעות היה ביום השלשים ואחד לפי שנתגלה למפרע שלא באו עד יום השלשים. ובזה נראה לפענ"ד לחלק בין הפרקים מתי מונים מיום השני ומתי מיום השלשים דכל שבאו עדים כיון שבאמת נעשה חדש למפרע ולאחר שכלה י"ב שעות תשצ"ג חלקים הי' קדושת החדש עליו וא"כ כל היום קודש ומונים מיום ראשון משא"כ כשלא באו עדים עד יום שלשים דאז הוא העיקר מיום השני ולפ"ז אנן דקבע לנו הלל החשבון אפשר דמונים מיום הראשון דבאמת יש בו מקצתו בודאי מקדושת החדש וכיון שאין מונים שעות לחדשים הוא כלו קדש ומונים מיום הראשון. ובזה היה מקום ליישב הרבה קושיות של התשב"ץ הנ"ל שהאריך לדחות אותן המקומות שמונים מיום הראשון ואכ"מ להאריך. ובזה נראה לפענ"ד ליישב הא דאמרו בר"ה דף למ"ד בראשונה הי' מקבלין עדות החדש כל היום פעם אחת נשתהו העדים מלבא ונתקלקלו הלוים בשיר ובש"ס האריכו שם חד אמר שלא אמרו שירה כל עיקר וחד אמר שאמרו שיר של חול. ולפענ"ד היה נראה בביאור הענין דהנה כבר כתבתי למעלה דאף אם נימא דיום השלשים הוא להבא בשאר חדשים מכל מקום בר"ה ודאי דמונים לשעבר וביאור הענין כבר כתבתי שם וכעת אבאר עוד דהנה כיון שאין מונים ימים לשנה והיינו שנאמר שנה אחת עם איזה ימים ורק חדשים מונים לשנה א"כ ע"כ דיום השלשים היא תשלום החדש שעבר ונמצא היה י"ב חדשים אבל אם נחשוב להבא אז יהיה חסר מהחדש י"ב תשצ"ג דודאי שייך לחדש העבר ולשנה העברה ואי אפשר למנות י"א חדשים וכ"ט יום ומחצה דאין מונים ימים לשנה ורק חדשים והרי לא נשלם החדש והו"ל חדש חסר ולכך מונים השעות הנוספות להחדש העבר ונשלמו החדשי' במלואם ועוד נוסף והו"ל חדשים לשנה וז"ב ומעתה כיון שכן א"כ בר"ה נתקלקלו הלוים בשיר שלא ידעו איזה שיר לומר אם של ר"ה או של חול וכבר כתבתי דאם באמת לא נראה החדש ולא באו עדים כל יום שלשים אז בודאי מונים מיום שני והוה יום ראשון של השנה שעברה ואם היה נראה שוב היה ר"ה דכל שכלה י"ב תשצ"ג מתחיל קדושת ר"ה עכ"פ ולכך נתקלקלו הלוים בשיר ולפ"ז זהו בר"ה אבל בשאר חדשים דלעולם נמנה היום הראשון לחדש הבא שוב לא שייך קלקול בשיר. ובזה מיושב היטב מ"ש הרמב"ם בפ"ג הלכה וא"ו מהלכות קידוש החדש דהקלקול היה בקרבן מוסף ותמהו הלח"מ וכל הפוסקים מדוע שינה ולא כתב הקלקול בשיר. ולפמ"ש אתי שפיר דבשיר לא היה קלקול דרבינו מפרש המשנה בשאר החדשים ולא בר"ה ולכך פירש דהקלקול היה במוסף דמוסף של ר"ח לא היה אפשר להקריב קודם שכלה חצי היום וי"ב תשצ"ג דזה ודאי שייך ליום העבר ולכך נקט הקלקול במוסף דניהו דאח"כ יש בו משום קדושת החדש אבל המוסף דהיה מקריבין תיכף אחר חצות זה אי אפשר להקריב קודם כלות חצי וי"ב תשצ"ג ודו"ק היטב:

והנה בהא דפריך בשבת דף קמ"ח ע"ב על פרה שחלקה בר"ה דאם היה החדש מעובר משמט ואי לא נתנה לתבע מהו משמט ומשני שאני התם דאגלאי מלתא דחול הוא. ולכאורה תימה דהא בר"ה הוה כיומא אריכתא ולא מקרי חול ודוחק לומר דכיון דאינו קדוש רק לחומרא ולא לקולא ועיין מג"א סי' תקנ"ו וכאן לענין ממון הו"ל ספק ממונא לקולא דזה אינו דהוה קולא לנתבע וכאן הוה להיפך. והנה לפי מה דמוקי בירושלמי פ"ק משנה דחלק פרה כר' יהודה דס"ל דהקפת חנות משמטת א"כ יש לומר דרבי יהודה לשיטתיה דס"ל בעירובין דר"ה שתי קדושות הן ע"ש בש"ס דפלפלו הרבה ובתוס' שם וא"כ לק"מ. ובזה נראה לפענ"ד ליישב דברי הראב"ד בפ"ט מהלכות שמטה ה"ח דהשיג על רבינו הרמב"ם ז"ל דהך משנה דלא כהלכתא דכר"י מתוקמא בירושלמי וכתב הכ"מ דטעם רבינו דכיון דאם לא הי' יו"ט היה פורע מיד שוב לא מקרי הקפת חנות דלא היה הקפה כלל ולפמ"ש יש לומר דלפ"ז שוב יקשה למ"ד דהלוואת יו"ט לא נתנה לתבע דאין לומר דשאני התם דאגלאי מלתא דחול הוא דממנ"פ יקשה א"כ שוב הו"ל הקפת חנות. מיהו יש לומר כיון דבשעת מעשה הוה ספק שמא קדוש הוא ולא יכול לפרע לא מקרי הקפת חנות ודו"ק. ובמ"ש למעלה לחלק בין תחלת השנה דאי אפשר לומר דמקצתו יהיה לשנה העברה ומקצתו לשנה הבאה משא"כ בחדשים נתיישב היטב מה שראיתי בג"פ סי' קכ"ו שהאריך דאף אם נימא דיום הראשון של ר"ח כותבין בשלשים לירח תשרי שהוא ר"ח חשוון היאך נעשה ביום השני שמונים מיום זה לענין הימים של החדש ע"ש ובאמת שכבר קדמו התשב"ץ בח"א סי' קנ"ג הנ"ל דמונין מיום השני לכל המנינים של החדש. וכעת מצאתי לדו"ז הגאון ז"ל בסי' קכ"ו שהביא ראיה דמונין מיום ראשון מדברי התוס' בר"ה דף י"ט ע"ב ד"ה מימות שכתבו דעשרים וארבעה לחדש הוא לפי שהיה החדש מעובר וע"ז הקשה דא"כ משמע דמנו מיום ראשון דאל"כ לא היה רק כ"ג ע"ש ולפענ"ד היה נראה דשם היה חדש תשרי דוודאי הוא יומא אריכתא וא"כ מונין מיום הראשון משא"כ בשאר חדשים ודו"ק היטב. ובזה נראה לפענ"ד הא דאמרו בר"ה דף ט"ז אר"י כל שנה שאין תוקעין לה בתחלתה מריעין לה בסופה וכתבו התוס' בשם בה"ג לאו דאקלע בשבת אלא דמקלע אונסא והדבר תמוה דגם בשאירע בשבת הא עכ"פ לא תקעו לה וע"כ צריך לומר דבאמת כיון דשני ימים הוה יומא אריכתא והוה יום אחד עכ"פ תקעו לה בתחלתה דהוה כיומא אריכתא וכבר כתבתי במקום אחר דלכך נחשבו השני ימים כיומא אריכתא דאל"כ מה נעשה באמת כשחל בשבת ואי אפשר לתקוע וע"כ עשוהו כיומא אריכתא ודו"ק היטב. והנה בזה אמרתי ליישב דברי הב"ח ואעתיק כאן מ"ש בתשובה שנת תרי"א טו"ב אדר ראשון להרב המופלג החריף מוה' דוד מאיר פריש דיין ומו"צ ב"ק ברעזאן וז"ל מכתבו הגיעני ואני מוטרד בכמה ענינים ובפרט ששאלוני משפט צדק מ"ק סאמביר בעסק גדול וסמכו עלי והוא נחוץ לשעתו. והנה מה שהקשה מעלתו על דברת זקני הב"ח ביו"ד סי' קפ"ט סט"ו ט"ז באשה שראתה א' ר"ח ניסן וא' דר"ח אייר וכתב הב"ח דחוששת לר"ח סיון משום ווסת החדש לר"ח ולא משום עונה בינונית וע"ז תמה מעלתו הא יום א' דר"ח שייך לחדש העבר ורק בנדרים אזלינן בתר לשון בני אדם דקרו ליה ריש ירחא ואף לדעת הר"ן דכותבין בשטרות יום א' היינו משום דהעולם קורין אותו ר"ח אבל לענין קביעות ווסת החדש דהחדש גורם ואינו חודש. והנה באמת זקני הב"ח הרגיש בזה וכתב דאם ראתה בחדש אחד א"צ לחוש בחדש השני דהוא יום שלשים לחדש העבר אבל בראתה ש"פ בר"ח חוששת לא' דר"ח שמא יום החדש גורם ראייתה. אך באמת עדיין קשה דמ"ט יש בדבר. אמנם באמת לפי מה שביארתי למעלה דיום א' דר"ח לאחר שכלה י"ב תשצ"ג הוא שייך להחדש הבא רק לפי שאי אפשר לחשוב שעות לימים ע"כ עושין שני ימים ובחבורי יד שאול סי' ר"כ ס"ק ב' הארכתי הרבה בזה וא"כ ממילא גם יום א' הוא חדש ושפיר יש לומר דהחדש גורם. ובזה מבואר ההבדל שבין חדש אחד לראתה שתים דבחדש א' אין ראיה דהא ביום א' יש בו מחדש ומיום ל' העבר וא"כ אין ראיה אבל בשנים יותר יש לתלות דהוא מחדש הבא ולפ"ז בהיה חדש עבר רק יום אחד אז בודאי אין ראיה להחדש הבא אבל בשני חדשים ודאי יש לחוש. ובזה ל"ק מה שהקשה מעלתו מהיתה למודה לראות בעשרים ושינתה ליום למ"ד דלרש"י הוא בווסת החדש וקרי ליה יום למ"ד ולא חדש ולפמ"ש באמת בפעם הראשון שראתה בחדש אין ראיה כלל כמ"ש הב"ח עצמו ועיין בט"ז ס"ק י"ז ודבריו תמוהים. ובזה יש לי להאריך על דברת הש"ך ס"ק למ"ד ואא"ז הח"ץ ז"ל האריך אבל לא נפניתי כעת ועיין בבדק הבית לרא"ה וברשב"א במ"ה הובא בקצרה בש"ך דעיקר תלוי במערכת החדשים ע"ש על פסוק אקרא לאל גומר עלי. אחר זמן רב למדתי בפסחים דף ע"ז בתוס' ד"ה סד"א ועיין במהרש"א שם ולפענ"ד נראה דהכוונה למ"ש דהנה אם ר"ח שני ימים לא שייך במועדיכם בר"ח דהא שני ימים אינו רק מספק וע"ז מייתי קרא עלי מועד ודרשו חז"ל בתענית דהאי שתא תמוז היה חסר ואב מלא וא"כ מבואר דזה נקרא מועד אף דהיה עובר וגם היה ר"ח עיבור גם בימי חורבן המקדש ודו"ק. והנה במ"ש למעלה בשם התשב"ץ שהאריך בחריפות ובקיאות דמונין מיום שני הנה באמת התוס' בר"ה דף י"ט ד"ה מימות עזרא מבואר דמונין מיום ראשון שהרי כתבו דהא דכתיב וביום כ"ד לחדש נאספו ולמה לא נאספו בכ"ג שהיה אסרו חג וע"כ דאותו שנה היה אלול מעובר וא"כ מבואר דמיום הראשון מנו דהרי קראו כ"ד ובאמת מיום השני לא היה רק כ"ג ובספר ישועת יעקב על האהע"ז סי' קכ"ו ס"ק ז' מביא ראיה זו והוא לא הזכיר דברי התשב"ץ ובאמת שלכאורה היא סתירה גדולה. אבל אחר העיון הוא להיפוך דהרי חזינן דביום כ"ג נאספו והיינו כ"ג מיום שני רק שקורהו כ"ד מיום הראשון ולפענ"ד משום דאז הי' בקיאין בקביעא דירחא ורק שלאיזה צורך עברוהו לאלול וא"כ באמת כל שראו הלבנה החדשה ביום הראשון נחשב שפיר כ"ד אף שעברוה אבל אחר הזמן שאין מקדשין עפ"י הראיה כל שהחדש מעובר שפיר לא נחשב רק ליום השני וזה ברור כשמש. ובזה יש ליישב הרבה ראיות מה שהביא המרדכי מכתובות ולפמ"ש שם היה רב יוסף והרי עד אביי ורבא קדשו עפ"י הראייה וא"כ שפיר מונין מיום הראשון שראו הלבנה החדשה. אמנם גוף דברי התוס' תמוהין דבירושלמי בע"ז פ"ק סוף הלכה א' מבואר בהדיא דמשום דהיה אסרו חג לכך לא צמו בכ"ג וא"כ אין התחלה לדברי התוס' וכבר העיר בזה בפני משה שם וזכורני שגם בס' ברכי יוסף סי' תצ"ד העיר בזה ואינו תחת ידי. אך לפענ"ד נראה לחומר הנושא ליישב דברי התוס' דבאמת התוס' הרגישו בעצמם דא"ל משום מחרת יו"ט והיינו בר"ה דמועדא דהוא א"ח אלא שהתוס' דחו זאת משום דדבר שבציבור היה וכוונתם דדבר שבצבור דוחה איסור חג. והנה מבואר דאם נדרם קודם לגזרתינו הנדר דוחה ואם גזירתינו קדמה הגזירה דוחה. ולפ"ז באמת אם לא היה אלול מעובר היה א"ח עפ"י קביעות השנים דוחה מה שהם נדרו על עצמם אבל באמת אם לא היה אלול מעובר היה כבר כ"ד רק שאלול מעובר וא"כ זה עשו הב"ד אח"כ שראו שנצטרך לעבר אלול בשביל ירקא או מתיא לכך עברו וא"כ שוב גזירתם קדמה לכך לא חשו על אסרו חג ומעתה דברי התוס' ודברי הירושלמי אחת הם דבאמת אם הי' מונים הראשון משעה שנראה הלבנה החדשה אז היה באמת היום כ"ד אחר א"ח רק שהם עברו אלול והיה כ"ג לחדש וא"כ שוב לא דחי עבור א"ח ודו"ק היטב. ובזה אני אומר דאם הי' מקדשין עפ"י הראיה אז יש מקום לחלק דאם הי' רואין הלבנה החדשה ביום שלשים אז בודאי היה מהראוי למנות מהשני. ובזה נתקיים דברי התשב"ץ אף שראיותיו אינן ראיות לפמ"ש ודו"ק היטב כי הוא ענין נכבד. והנה מה שמקשה הפ"י בשם העולם על דברת התוס' בר"ה הנ"ל דדלמא היה כ"ג בשבת ולכך לא נאספו בכ"ג ועיין בפ"י בביצה דף ט"ו ע"ב גבי שלחו מנות לאין נכון לו שהאריך בקושיא זו במחכ"ת לא ראה דברי הירושלמי שמקשה זאת ואמר דחשב שלא היה אז שבת ע"ש ודו"ק ועיין תוס' פסחים דף כ"ח דאף בזמן הראיה לפעמים הי' מעברין משום ירקא ומתיא ועיין בתשב"ץ ח"א סי' קל"ה. ובאמת מהירושלמי שם לא משמע כן ועיין בפ"מ שם שהרגיש בזה וע"כ דברי מעטים. אחר כמה שנים מצאתי בירושלמי פ"ד דתענית הלכה ג' בסופו קריא מסייעא לר"ל והביא הקרא ממחרת החדש ומזה מוכיח דהי' שני ימים ר"ח וכמ"ש למעלה ות"ל כוונתי לדעת הירושלמי ודו"ק. ודרך אגב אזכור מה דהקשה אותי המופלג החריף מו"ה ישראל יונה נצח נ"י נכד הגאון בעל נצח ישראל וגם נכד להגאון המורה הגדול ר' ישראל קרעסילס ז"ל מ"ק בראד בהא דאמרו ביבמות דף כ"ד ואלא בכור דקריא רחמנא למאי הלכתא והקשה המופלג הנ"ל דהא נ"מ לדינא למ"ש בש"ע או"ח סי' כ"ג דאותו שנולד בא' באדר ב' הוא בר מצוה תיכף בהתחלת אדר וקדם לאותו שנולד בכ"ט באדר ראשון א"כ נ"מ דבכור מקרי דקודם הוא לפטר רחם וגדול לא מקרי ויפה אמר. אך לפענ"ד ל"ק דל"מ בשתי נשים א"כ גם הגדול מקרי בכור לרחם לאמו אלא אף באשה אחת והולידה בכ"ט באדר א' והולידה באדר ב' הנה באמת דל"ש ועיין נדה דף כ"ה ודף כ"ז ומה גם דהא דמצוה בגדול לדעת השבו"י משום דמצוה באחים לכבד הגדול מהם ולפ"ז עכ"פ בכה"ג נראה דמצוה לכבד מי שנולד בימים קודם אף שאינו בר מצוה מ"מ הוא הגדול כנלפענ"ד. שוב נתיישבתי דבלא"ה לא קשה דהא ע"כ הך דכתיב בקרא בכור אינו עיקר והכוונה גדול דאל"כ נימא דוקא בכור ולא פשוט כקושית הש"ס וע"כ דכאן בא הגילוי דעת והג"ש ומוציא מידי פשטת המקרא וכדאמרו שם לענין השם וא"כ שפיר מקשה דכיון דע"כ הך בכור הכוונה על גדול וא"כ בכור לאו דוקא וממילא כשיהיה גדול אף שאינו בכור יהיה קם ע"ש אחיו ולמה כתב בכור ולזה אמר לענין זה לבד יש לו דין בכור ודו"ק היטב:

שלום וכ"ט אל ש"ב הרב החריף המופלג בתורה ויראה מוה' נתן העבנשטרייט נ"י דיין ומ"ץ ב"ק ראווא.

יקרתו הגיעני תמול וכבר ידע מע"ל כי אני יושב פה קרית חוצות ומחוסר ספרים וגם עוסק ברפואות ובכ"ז אמרתי למען כבודו ולמען למודו אשיבהו בקצרה. הנה במה שהאריך במי שנקרא מתתיהו לס"ת והחתימה מתתי' ברשימה ארי' ליבש ובפ"כ נקרא ליבש האיך לכתוב בגט. והנה הביא מע"ל כל דברי אחרונים בזה. ובאמת צר לנו המקום להתהלך ברחבה בהוייות דאביי ורבא וכל אחד כותב לפי דעתו וא"כ מידי ספק לא יצא ויש לכתוב שני גיטין כמ"ש מע"ל. אמנם כשאני לעצמי חדשתי דבר נפלא בענין הלז בשם אליהו וגדליהו וכדומה והארכתי בזה בתשובה ל"ק בארדיטשוב ול"ק סטרעליסק דלכאורה מה קול הרעש הזה הא אנן קי"ל עדי מסירה עיקר הגט וע"ח וא"כ הרי עדי מסירה יודעין למי מסרו הגט ומי אשר נתן הגט. ומיהו כבר אמרו בגיטין דף ד' מודה ר"א במזויף מתוכו ועי' תוס' שם ד"ה מודה ובאמת התה"ד סי' רכ"ח האריך דלפי המסקנא אפשר דלא קי"ל כהך דמודה ר"א במזויף מתוכו וע"ש שהאריך והארכתי הרבה בפלפול נחמד לבאר כל ההערות של התה"ד בפלפול ובסברות נחמדות יעו"ש בתה"ד. אמנם אף אם נימא מודה ר"א במזויף מתוכו אבל בכ"ז מצאתי מרגליות טובה בשו"ת מהר"ם מינץ סג"ל סי' ט' שהובא בש"ך חו"מ סי' מ"ג אפס קצהו ושם כתוב לאמור דאף אם נאמר דמודה ר"א במזויף מתוכו היינו דוקא בשינה וכתב יותר ושינה במקום שזה שקר הנראה בזה מודה ר"א אבל מה שדילג תיבה כמו בנדון שלו שדלגו תיבת מאתים אף שהיא מהתורף מ"מ הרי לא שינה ולא ניכר השקר רק שדילגו ובכה"ג לא נקרא מזויף מתוכו ע"ש. ולפ"ז גם אנו נאמר דכל שכתב מתתיה בלי ואו או אליה וגדליה וכדומה שלא שינה רק שנשמט האות הויו וכדומה בכה"ג לא איכפת לן ולא מיקרי מזויף מתוכו ודי בע"מ והארכתי בזה לבאר הדברים לא עת האסף פה וא"כ הי' מקום להקל אך חלילה לי לסמוך ע"ז ושם הי' כמה סניפים וע"כ יש לכתוב שני גיטין. וראיתי בדברי מע"ל שכתב דבר תימא במ"ש דדי לכתוב רק שם הכנוי ליבש לבד כמ"ש הפוסקים בספק בשם ובמחכ"ת ז"א דדוקא בשם הכנוי היוצא משם הקודש עד"מ ליב היוצא משם יהודא אם משם ארי' עשה"כ גור ארי' יהודה בזה הכריע הגאון כל שלא יודע אם שם הקדש הי' ארי' או יהודה יכתבו סתם ליב כמ"ש בתשובה מאהבה בשם הגאון נו"ב ששמע מהפ"י אבל כאן מה להשם מתתיה בשם הכנוי ליבש שהוא לשם ארי' וחלילה לומר כן וע"כ הנכון לכתוב שני גיטין כמ"ש מע"ל וז"ב ופשוט וזכורני שבשו"ת תשובה מאהבה ח"ב יש תשובה ארוכה בענין שם מתת ומתתיה אבל אינו לפני גם כל הספרים המדברים בזה אינם אתי אך מה שרשום בזכרוני כתבתי:

בענין שטר שנמחל:

נסתפקתי בשטר שמחל המלוה שעבודו ממשעבדי שאינו רוצה לגבות ממשעבדי היאך משפטו לענין בני חורין אי נימא כיון דשטר שנמחל שעבודו אינו גובה מבני חרי כמ"ש הלבוש סי' מ"ח והסכים הש"ך שם כן שכן הוא בשו"ת הריב"ש ע"ש ה"ה בזה או דלמא שאני התם דנמחל שעבודו באמת שלוה בו ופרעו ולכך נמחל לגמרי אבל כאן דלא נמחל רק שהמלוה רצה להזיק שעבודו ואטו בשביל שהמלוה רצה להזיק לעצמו נימא דנמחל שעבודו ולפענ"ד דעת תורה ודעת נוטה דהוה שטר גמור לענין בני חרי דהרי עיקר טעמו של הלבוש דהוה עדות שבטלה מקצתו בטלה כולה וכאן לא נתבטל העדות רק שזה רצה למחול ולסלק עצמו מהשיעבוד אבל הם שפיר מעידים שזה לוה מפלוני ונשתעבד לו ובשלמא אם מחל לו כל החוב זה הוה כפרע לו והוה כנמחל שעבודו אבל במחל לו השעבוד של משעבדי למה לא יגבה מבני חרי. וגם לפענ"ד היה נראה בטעם הדבר דכיון שלוה באותו שטר ופרע הרי כבר עשו עדים שליחותן ואינו יכול לחזור ולכתוב שטר אחר בלא רשותו מכ"ש דאותו שטר שכבר עשה ענין שטר איך יחזור ויוכשר ולפ"ז זהו כשכבר עשו שליחותן אבל כל שהוא מחל הם לא עשו שליחותן והשטר עודנו בתוקפו ואף דמבואר בחו"מ סי' ק"ץ בהג"ה דאין שטר קונה לחצאין היינו דוקא שטר קנין ולא שטר ראיה ועיין קצוה"ח שם ולפ"ז שט"ח דהוא שטר ראיה שפיר קונה לחצאין. וכן היה נראה לפענ"ד במחל לו מקצת החוב דלא נמחל כולו ובזה היה מקום לפלפל דה"ל כאלו נפרע מקצתו ונפגם השטר אבל בלא נמחל רק מקצת השיעבוד שפיר יש לומר דלא נמחל השעבוד לגמרי. ולפענ"ד ראיה ברורה לזה מהא דהקשו התוס' בב"מ דף ד' דאיך משכחת לה שבועת מודה במקצת דהא שעבודא דאורייתא והו"ל שיעבוד קרקעות וכתבו דמיירי במחל לו השיעבוד והקשו שם מהא דר"י דאמר הכופר במלוה שיש עליו עדים חייב קרבן שיש עליו שטר פטור והא הוה ש"ק וכתבו דהפקיעו השיעבוד ולפ"ז בשטר דהו"ל ש"ק ע"כ צריך לומר דמיירי דמחל לו השעבוד של ב"ח ולא מחל לו על משעבדי ע"ש ובש"ך סי' פ"ח וקשה הא הו"ל שטר שנמחל שעבודו ועוד גרע טפי דמחל לו מבני חורין ושעבוד דמשועבדים נגרר בתר בני חורין ואפ"ה מועיל מחילה לבני חרי וממשעבדי גבי וא"ל דהתם שאני דמחל מתחלה על בני חרי בתחלת הלואה דזה אינו דהרי בע"ז סי' פ"ח כתב דמיירי במחל אח"כ ואפ"ה לא מקרי שטר שנמחל שעבודו ודו"ק היטב. עוד נראה לי דהנה גוף הענין שבנמחל שעבודו אף מבני חורין לא גבי ובמוקדם להרבה פוסקים עכ"פ מבני חרי גבי הוא דבשלמא במוקדם ממשועבדים הרי שאסור להם להתודע להמוקדם א"כ לא חשו חז"ל כ"כ ודי שקנסו שלא יגבה ממשעבדי ולא יחרוך רמיה צידו אבל בנמחל שעבודו א"כ העדים כדין חתמו ורק שהוא חוזר ולוה בו וא"כ ירצה להרוויח פשיטי דספרא וע"כ גדר גדול גדרו וגזרו שאף מבני חרי לא יגבה ולא ירצה להפסיד דיאמר דשמעי רבנן ומפסדי לי וכדאמרו בב"מ דף י"ז. ובזה מיושב קושית הריב"ש היטב שהקשה בהא דפריך שם ותיפוק ליה דהו"ל מוקדם והקשה הא מוקדם כשר עכ"פ מבני חרי. ולפמ"ש אתי שפיר דלהס"ד באמת ס"ל דנמחל שעבודו גובה מבני חרי דלא הוה פסולו רק כמוקדם ולהס"ד שם לא ידעו רבנן מהחשש דירצה להרויח פשיטי דספרא וגם מה שאמרו דחושש שמא שמעי רבנן ודו"ק ולפ"ז במוחל שעבודו לא שייך זאת ושפיר גובה מבני חורין. שוב ראיתי בסי' מ"ט ס"ו בהג"ה דבשאר שטרות לא שייך כלל לומר עשו עדים שליחותי'. ולפ"ז הן נסתר מחמתו הטעם שכתבתי דלכך בנמחל שעבודו לא מצי לגבות אף מבני חרי דכבר עשו עדים שליחותן דבשטרות לא שייך זאת. הן אמת דהש"ך צווח ככרוכיא דאמאי לא יהיה שייך בשאר שטרות עשו שליחותן. וראיתי בתומים שהלכה זו העלה שם ובסי' מ"א ס"ק ג' דבכ"מ דשייך חשש מוקדם לא עשו עדים שליחותן ע"ש. ולפ"ז מצאתי מרגניתא טבא ונ"ל להכריע דבנמחל שעבודו לאחר יום הלואה דשייך חשש מוקדם שוב בטל אף מבני חרי מטעם שעשו עדים שליחותן אבל באותו יום דאינו רק מפני שנמחל השעבוד שכבר לוה אבל מן בני חרי עוד נשאר בתקפו דלא שייך עשו עדים שליחותן. ובזה יש ליישב ראיית הסמ"ע מהך דפרע מקצת שטרו דשם באופן דלא שייך מוקדם שוב לא שייך דנמחל שעבודו לגמרי וכמ"ש והלבוש מיירי דנמחל שעבודו לאחר יום ויומים דשייך חשש מוקדם. ובזה יש ליישב ראיות הריב"ש מהא דאמרו ותיפוק ליה דהו"ל מוקדם הא מוקדם גבי מבני חרי. ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דעיקר נמחל שעבודו לענין שבטל השעבוד מבנ"ח הוא משום חשש מוקדם דלא עשו שליחותן וא"כ איך אמר שנמחל שעבודו והא עיקר החשש משום מוקדם ועיקר קושית הש"ס דשטר שנמחל שעבודו כולל אף באותו יום דלא שייך עשו שליחותן וכמ"ש ובזה מיושב היטב דברי רש"י מ"ש שמעי רבנן ומפסדי לי למטרף מלקוחות והבין המעדני מלך דקאי על נמחל שעבודו ולא כתב רק מלקוחות ובתומים כתב דקאי לענין מוקדם ע"ש ולפמ"ש אף דקאי לענין נמחל שעבודו שם דקאי על אותו יום וכסתם שטר שנמחל שעבודו דכולל אף באותו יום דשם אינו רק ממשעבדי ודו"ק. ויש להוסיף דבאמת שטר שנמחל שעבודו אינו מורה רק שנמחל שעבודו ממשועבדים ואינו חוזר וגובה ממנו היינו ממשועבדים וע"ז פריך הש"ס ותיפוק ליה דהו"ל מוקדם וא"כ אף מבני חרי לא מצי למגבי וע"ז משני בו ביום וא"כ אינו באמת רק ממשעבדי וע"ז אמר ר"נ דר"י דאמר יחזור מיירי כשחייב מודה וא"כ שפיר פירש"י דוקא מלקוחות משום דבו ביום ודאי מצי למגבי מבני חרי דלא שייך נמחל שעבודו דלא עשו עדים שליחותן כל דלא שייך חשש מוקדם ודו"ק. אחר שכתבתי כל זה מצאתי בירושלמי ב"מ פ"ק שהובא בתומים בסי' מ"ח שבפני משה הביא דברש"י בכתובות דף פ"ה ע"א ובגיטין דף כ"ו ע"ב גבי שטר שנמחל שעבודו פירש רש"י לענין לקוחות ומבואר כדברי הסמ"ע ולפמ"ש אתי שפיר דבאותו יום דלא שייך מוקדם לא נמחל שעבודו לבני חרי ולא מפסל רק לגבי משעבדי וחדאי נפשאי שרש"י פירש בשני מקומות אלו לענין אותו יום שלוה והיא תימה דלאיזה צורך כתב כן ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת שטר שנמחל שעבודו כולל בכולהו גווני ולענין משועבדים אף באותו יום אינו גובה ולכך פירש רש"י לענין לקוחות ודו"ק היטב. ובזה אתי שפיר מה דנראה מב"ב דף ל"ב גבי ערב דאמר ליה וכי לא הדרת שקלת מנאי דשטר שנמחל שעבודו אף מבני חרי לא גבי ע"ש ברשב"ם ולפמ"ש אתי שפיר דשם שהדר ושקלא מיניה הערב לאחר שפרע להמלוה עבורו וא"כ השטר עכ"פ בודאי היה מוקדם זמן רב ופשיטא שפסול אף מבני חרי וכמ"ש ודו"ק היטב ועיין בתומים שרצה ג"כ לחלק בין שנמחל שעבודו בו ביום לבין שנמחל שעבודו אח"כ ולפמ"ש הדברים מפולשים. ובזה יש לפרש שני הטעמים שבירושלמי שם וההבדל שביניהם ואין להאריך. והנה התומים נסתפק שם בשטר מאוחר דעד דמטי זמנא לא טריף אי שייך בזה שטר שנמחל שעבודו דעד הזמן הלז לא התחיל השעבוד כלל והביא ראיה מהא דאמרו בב"מ דף י"ז הנ"ל אימתי אילימא ליומא אוחרא והא תיפוק ליה דהו"ל מוקדם אלא לאו בו ביום וש"מ דעביד איניש דפרע בו ביום ומאי קושיא דלמא מיירי שאחרו להשטר ושפיר פרע מקודם ע"ש. הנה כבר הרגיש בעצמו דכיון דחזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו כמו דפריעה בת יומא ל"ש כמו כן ל"ש שיפרע בתוך הזמן ואף שהוא כתב שהוא דוחק לא ידעתי מה הדוחק שיש בזה. אך אי קשיא הא קשיא דבאמת כל הטעם דאמרינן חזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו אף דאין הולכין בממון אחר הרוב ומכ"ש בתר חזקה צ"ל כמו שכתבו האחרונים כיון דאתחזיק חיובא לכך מועיל החזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו ולפ"ז כל דהוה שטר מאוחר א"כ קודם דמטי זמניה לא התחיל השיעבוד כלל ושוב לא שייך לסמוך על חזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו. ובזה מיושב ג"כ מה דהקשה בתומים שם בהא דאמרו המוצא שטר בשוק וזמנו בו ביום יחזור דלפריעה בת יומא לא חייש והקשה דניחוש דלמא מאוחר הוא ולפמ"ש יש חזקה דאין אדם פורע בתוך זמניה וכמ"ש. אך לפמ"ש דבזה ל"ש לסמוך על חזקה דאין אדם פורע בתוך זמניה דעדן לא אתחזיק החיוב שוב קשה. אך נראה דלפמ"ש התוס' בחולין דף צ"ו דלכך מחזירין שטר בסימנים אף דסימנים ל"מ וכתבו דממון שביד בעלים אין להוציא ע"י סימנים משא"כ בשטר שאין אדם מוחזק בו שיאמר שלי הוא מהדרינן ע"ש ולפ"ז ה"ה כאן כל דמצא שטר בשוק שפיר מהדרינן דלא שייך לומר שמא פרע דיש חזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו וא"ל דהא עדן לא התחיל החוב דהא זה אינו כיון דכעת אין זה מוחזק בו שפיר מהדרינן וז"ב. וראיתי בשו"ת נו"ב מהד"ק חלק חו"מ סי' וא"ו שישב ג"כ על מדוכה זו והקשה בהא דאמרו בב"ב דף קע"א ע"ב א"ה שטר הלואה נמי זימנין דיזיף בניסן ומתרמי ליה זוזי ביני וביני ופרע והיאך ניחוש להכי הא חזקה דאין אדם פורע בתוך זמניה ולפמ"ש יש ליישב דבאמת לא שייך החזקה דהא יש לחברו חזקת ממון וא"ל דחזקת חיוב יש דהא בשטר מאוחר לא התחיל החיוב וא"ל דכל שאין מוציאין לא שייך חזקת ממון דזה אינו דזה דוקא אם אנו דנין על שטר הנמצא אבל שם דפריך למה תקנו דשטר מאוחר כשר ניחוש שמא פרע מקודם וא"כ פשיטא דמקרי מוציא ממון עי"ז שתקנו דשטר מאוחר כשר וחזקת אין אדם פורע בתוך זמנו לא שייך בזה מיהו בלא"ה אתי שפיר דבאמת גוף הדבר דמועיל החזקה הוא לפי שחזקת אין אדם פורע בתוך זמנו היא חזקה דתליא בסברא וכמ"ש התה"ד סי' ר"ז ובמהרי"ק שורש ע"ב וא"כ כיון דזה מצד הסברא שוב אף דליכא חזקת חיוב מועיל דמצד הסברא אמרינן דבודאי אינו פורע בתוך הזמן ולכך הוה מלתא דל"ש. איברא דלפ"ז הדרא קושיא לדוכתא דא"כ מה פריך בב"ב א"ה שטרי הלואה נמי. אך נראה דבאמת החזקה הלז אינו דבר ברור בודאי ועכ"פ יותר מרוב לא הוה ולפעמים ימצא מיעוטא דמיעוטא דכל שמגיע לו מעות אמר אזיל ואפרע והרי אביי ורבא נחלקו על ר"ל וא"כ לפ"ז הא כבר נודע שיטת הקדמונים דאף דעפ"י רוב הדבר כך אבל לתקן תקנה כוללת רוב ל"ש דהרי גם המיעוט נמצא בעולם וצריך שיהיה תקנה כוללת וא"כ לפ"ז גם כאן בשלמא בשטר הנמצא כשאנו דנין על דבר פרטי שפיר אמרינן דחזקה אין אדם פורע בתוך זמנו ומסתמא לא יצא מגדר הרוב וקרוב לכלל דאין פורעין אבל לתקן תקנה דשטרי המאוחרים כשרים ובפרט כל שבמכר פסול ולא עשו תקנה כוללת שכל המאוחרים יהי' פסולים אף בשטרי הלואה ע"כ דלא חיישינן כלל וזה אינו דהא עכ"פ מיעוטא יש דפורעין בתוך זמנו. ובזה יש ליישב הרבה קושיות של התומים כאן ומה שהאריך בנוב"י שם ויש מקום להאריך אלא שכבר כתבתי בזה באיזה מקומות וכאן הוספתי נופך קצת ע"כ דברי מעטים והמשכיל על דברי ימצא ודו"ק. אחר שכתבתי כ"ז נזכרתי במ"ש הסמ"ע בסי' נ"ז לענין להשהות שטר שנמחל שעבודו דמקרי גם שטר שמחל השיעבוד ממשעבדי ובש"ך חולק ע"ז ומצאתי בגליון הש"ך שלי שציינתי ע"ז בזה"ל ועיין בתוס' ב"מ דף ד' במ"ש דמחל לו השעבוד דבני חרי ולא ממשועבדים ועיין בש"ך סי' פ"ח ס"ק מ"ט ואפ"ה לית ביה משום אל תשכן באהליך עולה עכ"ל וכעת ראיתי דלענין אל תשכן באהליך עולה אין ראיה משם דשם מחל הבני חרי אבל ממשעבדי לא מחל ועיקר אל תשכן באהליך עולה הוא כשיכול לגבות ממשעבדי שלא כדין אבל לגבי הלוה לא שייך זאת דהוא דאפסיד אנפשיה ועיין בנתיבות המשפט שכתב בהדיא סברא זו וא"כ ל"ק משם אבל מ"ש ראיה למעלה דל"ח נמחל שעבודו זה ראיה נכונה ודו"ק היטב:

והנה מדברי הרש"ל סי' צ"ג בתשובותיו שהשיב בשנים שלוו מעות ופרע אחד ותובע מהשני חלקו והשיב דל"מ אם טוען שפרע הוא להמלוה אז לא שייך שטרך בידי מה בעי דהא היה ביד המלוה ואף אם יעיד לו המלוה למי שפרע לא יהיה רק כע"א דהשטר כבר נמחל שעבודו ומשמע דנמחל שעבודו לגמרי אף מבנ"ח ע"ש היטב וגם הסמ"ע הזכיר דברי התשובה הלז בסי' ע"ז ס"ק כ"ז ומשם משמע דלא כהסמ"ע דס"ל דגובה מבני חרי דאז עכ"פ היה נאמן המלוה. ובגוף דברי הרש"ל בתשובה אני תמה שלא הזכיר דברי שו"ת הרשב"א שהובא בב"י חו"מ סי' ס"ה בראובן ושמעון הי' חייבים ללאה אמם מנה בשטר על כרם אחד ונפטרו לאה גם ראובן ושמעון ומצאו יורשי שמעון השטר הזה בין שטרות שמעון קרוע ותובעים חלקם מיורשי ראובן והשיב דאין בדבריהם ממש דאף שפרע שמעון כל החוב לאמו ואמו מכרה לו שט"ח ומסרה לו השטר הא קי"ל דאותיות אינן נקנות במסירה וכן אם נתנתו לזה מתנה ואם פרעו שמעון בלא שתמכרנו לו אמו הו"ל פורע חובו של חברו שלא מדעתו ולא עוד אלא אפילו אמר ראובן לו לך פרע ואני אשלם לך חלקי חזר מה שנתחייב ראובן בכך מלוה ע"פ ואינו גובה מהיורשים אלא א"כ היה מלוה שלא הגיע זמנה עכ"ל הרי מבואר דאם הי' ראובן ושמעון חיים וקיימים ושמעון היה טוען על ראובן היה צריך לשלם לו חלקו דאל"כ פשיטא דהיורשים א"י לגבות וטוענים להם כל מה שהיה יכול לטעון אביהם וא"כ מבואר להיפך מכל מ"ש בשו"ת מהרש"ל דאף שטוען ראובן שפרע לו אח"כ לא שייך שטרך בידי מה בעי כיון דהוא ג"כ חתום עליו ועיין בשו"ת נודע ביהודה מהד"ק חלק חו"מ סי' ז' ובמהד"ת חלק חו"מ סי' י"ב י"ג שהאריך בדברי המהרש"ל הנ"ל ומהתימה שלא הזכיר כלל מדברי הרשב"א הנ"ל וביותר תימה דבסמ"ע עצמו בסי' ע"ז ס"ק ה' העתיק הך דהרשב"א וחזר מדבריו דדוקא מיורשים א"י לגבות אבל מיד הלוה היה גובה ועיין ש"ך שם ס"ק וא"ו שחולק על דבריו דהא באמת ע"כ דמהלוה אינו גובה דאל"כ פשיטא דטענינן ליתמי כל מה שהיה יכול אביהם למטען וצ"ע:

בענין הישיבה בארץ מצרים.

נדרשתי לאשר שאלו ממני בהיותי עוסק בסדרא דיומא שנת תר"ז פ' שופטים במה שכתוב רק לא ירבה לו סוסים ולא ישיב העם מצרימה למען הרבות סוס וד' אמר לכם לא תוסיפון לשוב בדרך הזה עוד. והתימה רבה מאוד על כל היושבים בארץ מצרים קהל גדול מישראל גאוני עולם מדור דור ואין איש שם על לב וכבר תמהו בזה הסמ"ג על רבינו הגדול הרמב"ם ז"ל שדר בארץ מצרים הוא ובניו כל הימים והוא בעצמו כתב בפ"ה מהלכות מלכים ה"ז שאסור לשכון בכל ארץ מצרים וכבר תמה שם הגהמ"י והעתיק דברי הסמ"ג שכתב דאין לומר מפני שבא סנחרב ובלבל את העולם שהרי אמרו בתוספתא שלמצרים נתן הכתוב קצבה ע"ש. והנה בגליון הרמב"ם שם כתבתי דהרמב"ם לשיטתו שכתב בפי"ב מהלכות איסורי ביאה הלכה כ"ה דגם מצרים נתבלבלו וכל שיתגייר אחד מהם חזקתו שפירש מן הרוב וא"כ מותרין לישב במצרים שגם המצרים נתבלבלו. הן אמת דגוף דברי הסמ"ג תמוהים לכאורה דניהו דאנשים המצריים נתבלבלו אבל מצרים בעצמותה במקומה הוא והארץ לעולם עומדת וא"כ שוב לא שייך בלבול דהתורה אסרה לשוב למצרים והיינו לשוב למצרים בעצמה וזו לא נתבלבל וצ"ל דהא דאסרה תורה לשוב למצרים הוא שלא ילמדו ממצרים לעשות כל התועבות ולא נלך בדרכיהם המגונים וכמ"ש רבינו הרמב"ם בספר המצות מצוה ל"ת ארבעים וששה וא"כ לא העיר אסרה רק האנשים ואנשים כבר נתבלבלו וז"ב. איברא דאכתי קשה דבאמת בשלשה מקומות הזהירה התורה שלא לשוב למצרים ואלו הם אשר ראיתם את מצרים היום לא תוסיפו לראותם עוד עד עולם וזה ודאי לא נאסר המקום רק לאנשי מצרים שהרי אם לא הי' במצרים רק על הים ואסרה התורה שלא יוסיפו לראות' ומשמע על אנשי מצרי' אבל מה שאמר בפ' שופטי' ולא ישיב את העם מצריימה וד' אמר לכם לא תוסיפון לשוב בדרך הזה וגם מ"ש בדרך אשר אמרתי לך לא תוסיף לראותם א"כ משמע דעל הדרך הקפידה תורה והרי הרא"ם ביראים מצוה ש"ג חידש דדוקא בדרך מא"י למצרי' הוא דאסור ולא בדרך אחר ושם משמע דעל הדרך הקפידה התורה ועל המקום ולא על אנשי המצריי' וא"כ לא שייך בלבול. וביותר תקשה דהא מ"ש לא תוסיפו לראות' עוד עד עול' אינו צווי רק סיפור כמ"ש הרמב"ם בספר המצות ובא הקבלה שהיא אזהרה והיינו ממה שראינו שהזהירה התורה אח"כ על מצרי' שלא לשוב בדרך הזה עוד ממילא נשמע שגם זה היה אזהרה. ובזה מיושב הא דלא תקשי הא אין למדין דבר מקוד' מתן תורה ולפמ"ש אתי שפיר דזה אינו מיליף דבאמת אין לוקה על לאו זה וא"כ האזהרות השלשה לא אתי לרבויי שום דבר ועיין תוס' בב"מ דף ס"א וא"כ לכך אמרו דשלשה אזהרות הן וא"כ עכ"פ עיקר האזהרה שלא לשוב בדרך הזה עוד וא"כ שוב לא שייך בלבול האומות דהא התורה הזהירה שלא לשוב בדרך הזה עוד וצ"ל דכי אזהר רחמנא שלא לשוב בדרך הזה עוד היינו שלא נלך למצרים לא בשביל המקום בלבד רק בשביל אנשים שבתוכה שהם אנשי מדות רעות לכך כל שנתבלבלו שרי. ובזה נראה לפענ"ד ליישב הא דאמרו בזהר במה דכתיב לא תוסיפון לראות' עוד עד עול' והא כתיב וירא ישראל את מצרי' מת על שפת הים וכתב דחיים לא חזיין להון אבל מתים חזיין להון ע"ש וע"ז הקשה בשו"ת בית יעקב סי' וא"ו דהא התוס' בריש הכותב גבי פירי פירות כתבו דעד עול' היינו בחייה ובמותה וא"כ עד עול' דכתיב שם ע"כ דאף מתי' לא חזיין להון ע"ש ולפמ"ש באמת זה אינו רק דרך סיפור בעלמא ולא אתי לרבויי כלל ודו"ק. והנה בהא דאמרו במסכת ידים דעמון ומואב מותרין שנתבלבלו הביא בר"ש התוספתא שאמר לו ר' עקיבא למנימין טעית שכבר עלה סנחרב ובלבל את האומות והשיבו לו שהכתוב נתן קצבה למצרי' וכתב הר"ש דר"ע לא ידע מזה שנתן קצבה למצרי' וזה דחוק מאד ולפענ"ד נראה דהנה באמת צריך ביאור דמה בכך שנתן קצבה למצרי' והא עכ"פ בארבעים שנה יכולין להתבלבל בשאר אומות וא"כ לענין דינא תלינן ברוב ומכל מקום שבו אח"כ לגבולם דעיקרם לבוא למצרים ומכל מקום בכל איש ואיש מהפרט יש לתלות דהוא מאומה אחרת. אך נראה דהא אמרו בנזיר דף י"ב דבאשה שייך לומר הדרא לניחותא ועיין תוס' כתובות דף ט"ו ד"ה דלמא דכל דבעת שעושה איסור יש לחוש שמא כבר הדרא לניחותא לא שייך כל דפריש מרובא פריש וא"כ גם כאן מקשה שפיר דאיך שייך להתיר במצרים מטעם דכל דפריש מרובא פריש והרי אף בעת שניידי מובטחים הם לשוב מקץ ארבעים והוה כמו הדרא לניחותא ונמצא גם בשעה שניידי לא מקרי פירש וא"כ אח"כ כששבו יש לחוש במי שנושא מצרית שמא מצרית היא דכבר הדרו לניחותא ואף דהדרא לניחותא אפשר דאינו רק דרבנן מכל מקום בכהאי גוונא שהקב"ה הבטיחם שישובו לא שייך פירש דסופם להדר לניחותייהו וז"ב ודו"ק:

ובזה נראה לפענ"ד דבר נחמד ליישב דברי ר"ע שלכאורה תמוה דהכי לא ידע מהקרא דמקץ ארבעים שנה אשיב את שבות ארץ מצרים ולפמ"ש יש לומר ע"פ מ"ש הט"ז ביו"ד סי' ק"א ס"ק י"ד דכל שיש לפנינו שני קביעות רוב ומיעוט יש לתלות דמן הרוב נחתך האיסור ע"ש וביאור הדברים כתבתי בגליון דאף דמחצה על מחצה הוה קבוע היינו כשאנו דנין על הבשר אם הוא מהרוב או מהמיעוט אנו אומרים דהמיעוט ג"כ נקבע כאן אבל אם אנו מסופקין איך הקביעות של איסור אם בחלק הרוב או בהמיעוט שפיר טפי יש לתלות שבחלק הרוב הוא הקביעות של האיסור ונחתך ונתבטל ע"ש והארכתי בזה בתשובה ולפ"ז כאן שעד קץ ארבעים שנה פירש מן הרוב ניהו דהדרא לניחותא ונעשה כאן קביעות חדש מכ"מ כל שאנו דנין על הפרט אם זה הוא מצרי או מאומה אחרת יותר מסתבר למתלי בחלק הרוב ולא בחלק המיעוט ולא דמי למה דאמרו בנזיר שם דאשה הדרא לניחותא דשם אנו דנין איזה אשה קדשה א"כ אותה היא הקביעות איסור וא"כ כיון שהדרא לניחותא א"כ כל אשה ואשה בכלל הספק ול"ש למיזל בתר רוב דאטו אשה זו אינה מהרוב אבל כאן דאנו מסופקי' אם האשה הזאת היא מצרית או משאר אומות א"כ יש כאן קביעות של שאר אומות וקביעות של מצרי' א"כ יותר יש למתלי בקביעות של שאר האומות שהן הרוב וז"ב לפענ"ד. ובזה מיושב מה דתמיה לי טובא דאיך אמר ר"ע דטעית שתלינן ברוב והרי ר"ע חייש למיעוטא ובפרט ברובא דליתא קמן ועיין בבכורות דף כ' ובמכות דף ז' ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כל דהוה קביעות א"כ כ"ע חייש למיעוטא ואפ"ה כל דיש שני קביעות אנו תולין מהקביעות של הרוב היא א"כ בזה יש לומר דגם ר"ע דחייש למיעוטא בכה"ג תולה ברוב וגם יש לומר דכל שהוא קבוע רק שאנו תולין דמהקביעות של הרוב היא בא שוב הוה כרובא דאיתא קמן דהרי הקביעות לפנינו וקבוע הוה כרובא דאיתא קמן וברובא דאיתא קמן גם ר"מ מודה כמ"ש בהגהת מרדכי בחולין בסופו ובתוספות יבמות דף ס"ג ע"ב אליבא דר' יוסי ע"ש ודו"ק היטב. וראיתי בשו"ת נודע ביהודה מהד"ת חלק אהע"ז סי' מ"א שהאריך ג"כ ליישב דברי ר"ע וכתב שר"ע סובר שאותן שבלבל סנחרב הם לא שבו ואותן אחרי' שנתיישבו במצרי' משאר אומות ונעשו הם אנשי מצרי' עליה' התנבא הכתוב שמה שיגלה נבוכדנצר ישיבו לאדמת' מקץ ארבעי' שנה ע"ש ולפ"ז שוב לא שייך שיאסר לדור במצרי' שלא נלמוד ממעשיה' המגוני' שהרי אינם במקומם ואומות אחרות נתיישבו תחתם ולא אסר הכתוב גוף מדינת מצרי' רק לאנשי מצרי' האמיתיי' וכל שגלו ונתיישבו אחרי' תחתם לית לן בה כן נראה לי ברור ליישב לשיטת הרמב"ם דפסק כר"ע בזה אבל לשיטת הפוסקי' דס"ל שמצרי' אסורי' שלא בלבלם סנחרב ועליהם ניבא יחזקאל שישובו מקץ ארבעים שנה יקשה וצ"ל כמ"ש היראים בזה דלא נאסר רק בדרך מא"י למצרים בלבד אבל זה דחוק דלפי דבריו צריכין לומר שעיקר הקפידא על מקום מצרים בלבד דאם על אנשי מצרים מה נ"מ אם הולכים מא"י למצרים או ממקום אחר וא"כ יקשה מלבד דלא נודע מה משונה מדינת מצרים בעצמותה מכל מדינות אף גם דאכתי יקשה מה נ"מ אם באין לה מא"י או ממקום אחר ובאמת שמה שנדחק דא"כ היאך אמרו בסנהדרין דף צ"ב ודניאל להיכן אזיל ואמרו שהלך לגדל חזירים ומקשו עלה הא תודוס העיד שאין פרה וחזירה יוצאה ומשני דזוטרי אייתי בלי דעתייהו ועכ"פ איך עבר על לאו דלא תוסיפון לשוב. הנה לפענ"ד הדבר תמוה לכאורה דהא לסחורה מותר כדאמרו בירושלמי סנהדרין וכן פסק הרמב"ם בפ"ה ממלכים שם וא"כ למה לו לבקש תירוצים על דניאל הא אזל לסחורה. אך נראה עפמ"ש הרמב"ן במה דכתיב רק לא ירבה לו סוסים ולא ישיב את העם מצרימה למען הרבות לו סוס והקשה הרמב"ן דהא לסחורה מותר וא"כ אם המלך שולח לקנות לו סוסים וא"כ סחורה היא זו דמותר וכתב כי זה איסור בפ"ע שלא ירבה לו סוסים אף בדרך היתר אבל הזהיר שגם לא ישיב העם מצריימה למען הרבות לו סוס דהיינו שיהי' סוחרים יושבים במצרים כי לא הי' רשאין להוציא סוסים ממצרים בלתי רשות המלך וע"כ הוכרחו לשבת שם ולהיות אצל מוציא הסוסים ולפרוע לו המכס ואח"כ הניח להם לשלוח לאדוניהם הסוסים ע"ש ולפ"ז כיון שתודוס הרופא העיד שאין פרה וחזירה יוצא מארץ מצרים א"כ ע"כ היה מוכרח דניאל לשבת שם ולשלוח לנ"נ החזירים כענין שעשה שלמה וזה אסור וע"ז משני דזוטרי אייתי בלא דעתייהו וא"כ לא היה צריך לשבת שם וא"כ לא קשה על דניאל כלל ובחידושי לאגדת הש"ס בסנהדרין שם כתבתי עד"ז בע"א ע"ש. הן אמת דלפענ"ד עיקר קושית הרמב"ן ל"ק דניהו דלסחורה שרי היינו שזה שהוא סוחר לעצמו ואין דעתו רק על סחורתו א"כ בעיבדתיה טריד ואין דעתו ללמוד ממנהגיהם המגונים אבל אם המלך שולח לסחור לו א"כ ניהו שהוא מותר לשלוח לסחור אבל אותן אנשים אין להם שום עסק והם יוכלו ללמוד ממעשיהם כי אין לבם לדאוג על הסחורה ואין אומרים לאדם חטא כדי שיזכה חברך ע"ש מכ"ש שגם למלך אסור להרבות סוסים וז"ש ולא ירבה לו סוסים ולא ישיב העם מצריימה למען הרבות לו סוס היינו שהם אינם סוחרים לעצמם רק להרבות לו סוס וזה אסור וז"ש וד' אמר לכם לא תוסיפון לשוב בדרך הזה עוד והיינו שאתם עוברים על הלאו ואתם אינכם סוחרים רק לסחור למלך וז"ב ובפרט לשיטת היריאים דרק בדרך זה מא"י למצרים אסור א"כ יוכל המלך לשלוח אנשים ממקום אחר ואינם עוברים כלל ודו"ק היטב. הן אמת שלפענ"ד היה נראה דגוף האיסור אינו רק על כללות מדינה שלא ישיבו לארץ מצרים ולא על איזה פרט אנשים וז"ש ולא ישיב העם מצריימה שהוא נאמר על כללות העם וגם תמיהני דבישעיה י"ט כתב עיר ההרס יאמר לאחת ודרשו חז"ל שנבנה שם מזבח לאלקי ישראל ועיין מנחות דף ק"ט ודף ק"י וגם כתוב שם בתוך עמי מצרים א"כ כיון שעכ"פ יצאו לכלל ברוך שוב אפשר שע"ז סמכו הגדולים עכשיו שאין איסור לשוב מצריימה. הן אמת שקשה לסמוך ע"ז לעשות מעשה נגד הכתוב שלא ישיבו מצרים אבל לשיטת הרמב"ם א"ש ודו"ק היטב. וגם לשיטת הפוסקים דמצרים לא נתבלבל והכתוב אמר שמקץ ארבעים שנה ישיבו יש לומר דהדרא לניחותא אינו רק איסור דרבנן ומה"ת אזלי לקולא ודו"ק: והנה לפמ"ש בנוב"י מהד"ת חלק אהע"ז סי' י"ב ליישב מ"ש רבינו בפ"י מהלכות מלכים ה"ח דבני קטורה חייבים במילה והואיל ונתערב היום בני ישמעאל בבני קטורה חייבין הכל במילה בשמיני וע"ז הקשה בשאגת אריה סי' מ"ט והשואל בנוב"י שם הא משבא סנחרב ובלבל כל האומות מהראוי לומר דמרובא קא פריש ולא יתחייבו וע"ז כתב הנוב"י דבב"נ לא שייך למיזל בתר רוב דדוקא בישראל גלי תורה דאזלינן בתר רוב וא"כ בשלמא כשנתגיירו ונכנסו לכלל יהדות שייך לומר דאזלינן בתר רוב אבל בב"נ אף דנתחייב במילה מכל מקום ב"נ מקרי ולא אזלינן בתר רוב לגביהו ע"ש א"כ לפ"ז הן נסתר כל הבנין במ"ש הסמ"ג והיראים כיון דסנחרב בלבל האומות מותר לשכון במצרים דזה אינו דהא לענין ב"נ לא אזלינן בתר רובא וחיישינן שמא מצרי הוא. אך נראה דזה אינו דדוקא לגבי ב"נ אזלינן בתר רוב היינו מה דשייך לגבייהו כגון לענין אבמה"ח וכן לגבי מילה שיתחייבו אבל מה דנ"מ לענין ישראל אזלינן בב"נ ג"כ בתר רובא וז"ב ופשוט: ובגוף קושית השאגת אריה הנ"ל נראה לפענ"ד דשם לא שייך רובא דעלמא דהא ב"ק ודאי דמנכרי דהרי מלין עצמם וגם בני ישמעאל נימולין בעצמם בני י"ג וא"כ גם בניהם אחריהם שהחזיקו במצוה ומלו עצמם הוה כחזינן דפירש מהקביעות ולא שייך רובא דעלמא רק רובא דישמעאל נגד בני קטורה אבל באמת כפי הנראה רבים הם בני קטורה מבני ישמעאל וזהו שדייק רבינו והואיל ונתערבו בני ישמעאל בבני קטורה והיינו שהם הרבים וכעין דדייקו בסנהדרין דף פ' הנסקלין בנשרפין וא"כ לא שייך רוב ושפיר חייבין מספק וז"ב ודו"ק היטב:

והנה מצאתי דבר נפלא בספר יראים סי' ר"ד שהקשה בהא דמשמע דאדום נתבלבל ג"כ באומות והרי אמרו בע"ז פ"ק והא כתיב אדום וכל שריו וכו' ואמרינן דלא מוקי מלכא בר מלכא אלמא שלא נתבלבלה וכתב דדוקא בסתם אנשים שייך בלבול אבל בני מלכים שהם ניכרים מתוך חשיבותם מי הם ומי הם תולדתם ומהיכן באו ע"ש. הנה למדנו מדבריו הקדושים דבזרע מלכים לא שייך בלבול. ולכאורה כאשר ראיתי כן תמהתי בהא דמקשה ביבמות דף ע"ו ות"ל דהו"ל מצרית ראשונה וכ"ת הנך אזלי לעלמא והני אחריני נינהו ופירש"י שאומה אחרת נתיישבה במצרים ולא אותן המצרים שהזהירה תורה וקשה הא היתה בת פרעה ולא שייך בלבול ומכ"ש במה שנטבעו המצרים דנודעו בני מלכים מי הם ולאו ק"ו ומה בלבול שנתבלבלו ע"י גלות וטירוף נודעו מי הם בני מלכים אף כי שלא נתבלבלו רק שנטבעו בים פשיטא שהנשארים במצרים נודעו עכ"פ המלכים ובניהם ובנותיהם מי הם וצע"ג. וכדמות ראיה להיראים מהא דאמרו בגיטין דף נ"ז ע"ב מבני בניו של המן למדו תורה בבני ברק מבני בניו של ססרא למדו תורה בירושלים וכן מבני בניו של סנחרב וקשה היאך נודעו מי הם בני בניו וגם המן גופא דהיה נכדו של עמלק כמבואר במגלה בכמה מקומות וקשה הא הי' סנחרב ונבוכדנצר הרבה שנים קודם ובלבל כל האומות ומהיכן נודע היחוס וע"כ דבני מלכים ושרים נודעו אף לאחר הבלבול ודו"ק היטב:

והנה אם נימא כהס"ד דספר יראים דאדום לא בלבל היה מקום ליישב קושית הש"ס ביומא דף נ"ד וכל היכא דכתיב שם לעולם הוא והכתיב ומהם בני שמעון הלכו לשעיר וכו' וכבר עלה סנחרב ובלבל וכו' ואם איתא הא שעיר שהוא אדום לא בלבל וא"כ אפשר דגם ישראל שבתוכה לא בלבל ולמה אסיק בתיובתא אבל באמת כבר כתב הרשב"ם בב"ב דף נ"ב דאף דקשיא נוכל לתרץ אבל תיובתא לא שייך לתרץ ועכ"פ מזה ראיה דלא כשיטת היראים שעלה על דעתו דאדום לא בלבל ודו"ק ועיין בשו"ת נוב"י מהד"ת חלק או"ח סוף סי' פ"ז ודו"ק היטב. והנה בגוף הקושיא על הדרים בארץ מצרים לכאורה נראה לפענ"ד דבר חדש דבאמת התורה לא אסרה רק שלא ישיבו שם רבים שיהי' שם אנשים בני מדינה אחת או שבט אחד עכ"פ מישראל אבל על איזה אנשים שילכו שם לגור דבודאי לא ישבו שם להשתקע שמה יעשו מעט יהודים בין נכרים רבים ואם אמרו חז"ל דישראל אחד אינו אוסר במבוי דלא ידור עמו דחשודין על ש"ד מכ"ש במצרים הגדולה ארבע מאות פרסה שבודאי לא ישבו אנשים מתי מספר במדינה גדולה כ"כ ובודאי לא ישבו להשתקע שם וכל שאינו להשתקע אין איסור ולכך כל שנמצאים שם איזה אנשים ליכא שום איסור ואף שאח"כ באים שם עוד איזה אנשים מכל מקום כל אחד ואחד אינו עושה איסור וא"כ ל"ק על הרמב"ם וכל הנלווים עמו שכל אחד ואחד שבא שם אף שבא שם עם איזה אנשים לא עברו על האיסור ואף שכתב הרמב"ם ולא הזהירה אלא לשוב להיחידים באמת שהוא תימה כמ"ש בגליון דאדרבא התורה הזהירה על כללות העם כמ"ש לא תוסיפון לשוב ובש"ס בסוכה אמרו דנענשו על ששבו וע"כ דהכוונה שם דהיינו יחידים בלא מלך וב"ד ישראל אבל אדרבא יחידים ממש אין איסור כמ"ש בטעמו וז"ב לדעתי ודו"ק היטב:

בענין נטילת הלב אי הוה טריפה:

נתתי אל לבי לתור ולדרוש במה שהעלה אא"ז הח"ץ ז"ל מסימן ע"ד עד סימן ע"ח באם לא נמצא לב בבע"ח אם כשר ונתלה דע"כ נאבדה דאי אפשר מציאת בעלי חי בלי לב והנה כמה קולמסי' נשתברו בזה ועיין שו"ת פנים מאירות ח"א סי' כ"ג כ"ד ובכו"פ וכמעט בכל האחרוני' בזה ואני מצאתי לכאורה מקו' שמשם משמע דאף ניטל הלב אפשר שתחיה בהא דאמרו בע"ז דף כ"ט ע"ב עורות לבובין ופירש"י שקורעין כנגד הלב ומוציאין את הלב דרך הקרע והנקב הרי שהבהמה עודנה בחיים ועיין בדף ל"ב שם שפירש רש"י שכן דרך ע"א להוציא הלב של שור דרך אותו קרע מחיים וכן אמרו שם דאם יש עליו קורט דם אסור ופירש"י שבידוע דמחיים נקרעה וכפי הנראה שכן היה משפט עבודתה שיוציא הלב מחיים דאם היתה הבהמה מתה תיכף כרגע למה לא המיתוה מקודם והי' מוציאין את הלב וע"כ שרצו שתחיה הבהמה רק שהלב יקריבו לע"ז ועיין בנדרי' דף י"ג ריש פרק ב' כעורות לבובין פירש הר"ן שהי' נוקבין העור כנגד הלב והי' מוציאין אותו כשהיא חיה ועיין ברמב"ן שנדפס מחדש על הלכות נדרי' בריטב"א ונימוק"י שם וא"כ משמע דאפשר שינטל הלב ותהיה הבהמה חיה וא"כ שוב עכ"פ טריפה לא הוה בודאי ואין מקו' לאא"ז הח"ץ לסמוך על מה שלא נמצא הלב דודאי לאחר שחיטה נאבד דדלמא ניטל מחיים ע"י חולי או קרע ואינו ניכר. ובאמת שמה שהביא מהכ"מ פ"י מה' שחיטה הלכה ה' שהמעיין יראה שלענין ניטל הלב לא הזכיר הכ"מ שהיא נבילה רק שכתב סתם שרבינו לא חשב אותן הנטולי' שאי אפשר לחיות אפילו שעה אחת לא מנאם אבל לא הזכיר הכ"מ בהדיא לב ותדע שהרי לענין אותן שאי אפשר להבראות חסר מנה בהדיא מוח ולב וושט וקנה הרי בהדיא דלענין נטילה אין לב בכלל. ובזה ניחא מה שהעתיק המחבר בש"ע סי' מ"ם ניטל הלב טריפה ועיין כו"פ ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הלב אינו נבלה מחיים רק טריפה ובאמת שיהיה נמצא בבריאה חסר בלי לב זה אי אפשר בשום פני' אבל שיהיה ניטל הלב ואפשר להתקיי' קצת לא נמנע שכן נראה מעורות לבובין וצע"ג. ואף אם נדחוק דעיקר הכוונה של אא"ז הח"ץ היא שלא יהיה בלי לב כשנימוק הלב ע"י חולי אבל ניטל ביד אפשר להיות א"כ עכ"פ קשה על הכ"מ דהיה לו למנות ניטל הלב בכלל הטריפות וגם שוב משכחת לה שניטל הלב מחיים והיא טריפה ולא ניכר לפנינו ואמאי הכשיר אא"ז הח"ץ ז"ל בלא נמצא הלב. והנה הכו"פ חידש שם דאף שאי אפשר לחיות בלי לב מ"מ לפעמי' נמצא אבר אחד שמשמש כמו לב והעיד דעדי' רופאי' האלו שהעידו לו כן ע"ש שהאריך בזה. ולפענ"ד קשה הדבר לומר כן דא"כ למה ניטל הלב טריפה בודאי יהי' רק ספק טריפה דשמא נמצא אבר אחר שמשמש כמו הלב ואף את"ל דבתר רובא אזלינן דברובא אין נמצא אבר אחר עכ"פ כשחי י"ב חדש מהראוי שמועיל בניטל הלב ואף דטריפה ודאי לא מועיל י"ב חדש ותלינן בנס כדי שלא להכחיש דברי חז"ל וכמ"ש הרשב"א בתשובה סי' צ"ח וכן קי"ל ביו"ד סי' נ"ז אבל כאן יש לקיי' דודאי יש אבר אחד המשמש כמו הלב וגם קשה בהא דאמרו בע"ז דף ל"ב יש שם קורט דם אסור אין עליו קורט דם מותר ופרש"י דאחר הפשיטו אירע בו כך ולמה לו זאת ולא נתלה דהוה מחיים ואף דלא ראינו בו לב אולי יש אבר אחר המשמש במקו' הלב ואין לומר דא"כ הוה עכ"פ טריפה מחמת ניטל הלב וכמ"ש דהו"ל ספק תורה דזה אינו דהיא גופה קשיא אמאי נתלה להקל ליחוש דלמא נמצא בו אבר אחר המשמש במקו' לב ועכ"פ טריפה הוה וגם הא בלא"ה עכ"פ לא נשחט ונמצא עור לבוב וא"כ למה לו לתלות דלאחר הפשיטו נעשה דלמא לא נמצא לב וגם דאדרבא נימא דבאמת ניקבו העור כדי ליטול הלב אבל לא מצאו בו הלב ולא היה תקרובת ע"ז ואינו מטמא ואינו אסור משום תקרובת ע"ז. עוד קשה לי בהא דאמרו בנדרי' שם דאם אמר כעורות לבובין דלא חל הנדר ואמאי נימא דנתכוין להתפיס בדבר המותר ובאופן שהי' עורות לבובין אבל לא נודע שהיה בו לב וא"כ שוב עכ"פ הפקיע מידי אבמה"ח כשישחטנו ויהיה מותר לב"נ דאף דאסור לישראל מספק או עפ"י רוב הא לב"נ לא שייך רובא כמ"ש בשו"ת נודע ביהודא מהד"ת חלק יו"ד ואחרי רבי' להטות נאמר לישראל ולא לב"נ וא"כ אולי היה מקו' לשחטו שיהיה מותר אף לישראל וכל שהועיל שחיטה עכ"פ להוציא מידי אבמה"ח מותר לב"נ ועיין ביו"ד סי' כ"ז וא"כ שוב הוה כמו דבר הנדור דמותר לזה ואסור לזה ואף אם נדחוק בזה דעכ"פ לישראל אסור מ"מ קשה אמאי כשנמצא קורט דם מטמא מחיים והו"ל תקרובת ע"ז הא הוה ספק שמא לא נמצא בו לב ובאמת הקורט דם מעיד שנקרע מחיי' אבל עכ"פ ספק הוה שמא לא מצאו בו לב ומכל מקו' חי דנמצא בו אבר אחר וא"כ הו"ל ספק טומאה ואף דאזלינן בתר רובא מ"מ בספק טומאה ברה"ר דאף רוב לא מועיל לטמא דכל רוב הוא ספק כמ"ש בשיטה מקובצת בב"מ גבי עשירי ודאי וא"כ כיון דכל ספק טומאה ברשות הרבים התירה התורה וא"כ אפשר דאף דיש רוב מותר. ואף שלפום רהיטא לא מצאתי ברעיוני שיהיה מוזכר דאף ברוב טהור בספק טומאה ברה"ר מ"מ לפענ"ד היא מוכרע דהרי ספק טומאה ברה"ר נלמד מהך דהתורה טהרה ודאי טומאה בציבור מכ"ש ספק טומאה והרי שם טומאה הותרה בציבור אף בנטמאו רובן מכ"ש דלא אזלינן בתר רוב. שוב ראיתי שהוא לימוד ערוך בפי רבינו הרמב"ם ז"ל פח"י מאה"ט ה"ב תשעה שרצים וצפרדע אחד ביניה' ברה"ר ונגע באחד מהם ספיקו טהור זה הכלל כל ספק ברה"ר טהור עד שיאמר נטמאתי בודאי ע"ש הרי אף ברובא דאיתא קמן אפ"ה ברה"ר ספיקו טהור ועיין נדה דף ח"י ובתוס' שם ד"ה אחר וא"כ שוב יקשה למה מטמא בודאי וצ"ע בכ"ז. וראיתי בפנים מאירות ח"א סי' כ"ד שהביא דברת אא"ז הח"ץ ז"ל שכתב דנקיבת הוושט אינה נבלה מחיים כמו שהוכחתי בתשובת הארוכה מכמה דפין על הנדון הלז וע"ז כתב בפ"מ שיפלא על האד' הגדול כמותו שהוכרח להאריך בתשובה מה שהוא תלמיד ערוך בחולין דף ל"ב דפריך על נקיבת הוושט הוה נבלה דלחשוב נמי דחזקיה ומשני כי קתני נבילה דלא מטמא מחיים אבל נבלה דמטמא מחיי' לא חשיב הרי מבואר שאין נקיבת הוושט מטמא מחיים ולא נמצא תשובה ע"ז מזקני הח"ץ ז"ל אבל אני תמה על הפ"מ שאם שהוא מתפלא על הח"ץ שהאריך בזה היה לו להתפלא על הרמב"ם והש"ע ביו"ד סי' ל"ג שכתבו בהדיא דנקיבת הוושט הו"ל נבלה מחיים והוא נגד ש"ס מפורש בחולין דף ל"ב וכבר התפלא בזה הש"ך סי' ל"ג שם אבל באמת כבר האריכו התב"ש והכו"פ לחלק דנבלה הוה מחיים אבל לענין טומאה אינו מטמא מחיים והביאו ראיה מדברי רבינו בפ"ג מהלכות שחיטה סותר למ"ש באה"ט פ"ב שאינה מטמאה מחיים וע"כ דיש חילוק בין טומאה לנבלה מחיים דמ"מ אינה מטמאה מחיים ע"ש וא"כ דברי זקני הח"ץ ברורים ובלי ספק שבחכמתו הגדולה הרגיש בזה בתשובתו הארוכה ולא זכינו לתשובתו בזה. והנה בסוטה דף ה' אמרו אדם שאין בו אלא רביעית דם כך היא גירסת התוס' שם וכתבו בשם ר"ח שהוא דם הצלול שממנו משתית הלב ע"ש הרי דעיקר האד' אין נקרא אלא על רביעית הדם הצלול שממנו משתית הלב אלמא שהלב היא עיקר חיות האד' ואם אין בו הלב ניטל חיותו כלו שהדם הוא הנפש ואף דאמרו דבלב עוף אין בו כזית כמבואר בכריתות דף כ"ב באמת זוטר חיותא דעוף וגם כל אחת לפי גדלו הדם בו לפי ערך ועכ"פ מזה ראיה להח"ץ וגם רש"י כפי הנראה פירש כן אף שכתב ששיעור זה הלמ"מ ששיעור רביעית דם מת מטמא באהל מפני שהוא נפש וקרינא ביה על כל נפשות מת ועיין ברמב"ם פ"ג מטומאת מת ה"ג ובראב"ד וכ"מ ומ"ש על הגליון שם שש"ס ערוך בחולין דף ע"ב דלא ככ"מ ואעתיק כאן מ"ש בגליון שם על דברת הכ"מ דרבינו סובר דאינו מן התורה כתבתי בזה"ל אני תמה דבחולין דף ע"ב אמרו ור"י האי מבעיא ליה לרביעית דם שנאמר הנוגע במת בנפש וכו' ואידך וכו' הרי מבואר דהוא מן התורה וקצת ראיה לדברי רבינו מהא דאמרו בגיטין דף נ"ג דחזיא דהוה תוסס ואיך היו הכהני' עובדין עבודה הא נטמאו וע"כ דטומאת רביעית דם אינו מן התורה ועיין במגילת איכה ברש"י בפסוק תשתפכנה אבני קודש וירמיה היה כהן וע"כ דאינו מן התורה. מיהו ברש"י מפורש דהוה הל"מ כמ"ש בסוטה דף ה' ד"ה אדם וא"כ כבר נודע שרבינו קורא להל"מ מד"ס ודו"ק היטב ועיין תמורה דף י"א מאי איכא בין רבא לר"ש איכא ביניהו דר"א ולכאורה היה מקו' לומר דנקיבת וושט איכא בינייהו אי הוה נבלה מחיי' ונחלקו במ"ש למעלה דמדברי הש"ס מבואר שאינו נבילה מחיי' וברמב"ם מבואר דהוה נבילה מחיים וכמו שהאריך הש"ך בזה וע"כ דכ"ע מודו דהוה נבלה מחיים וכמ"ש ודו"ק ועיין בתוס' תמורה שם ד"ה רב חסדא ובתוס' בכורות דף ג' ד"ה ר"ח ע"ש ובשו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל מה שהקשה דרבא אדרבא ובתוס' בכורות הרגישו בהך דמקשה הח"ץ מנדה וגם בגוף הדבר אי רבא ס"ל טרפה חיה או לא עיין תוס' תמורה הנ"ל וגם תוס' סנהדרין דף ע"ח ד"ה ההורג ונעלם דבר מעין העדה גדול הדור כזקני הח"ץ ז"ל וגם מה שהאריך שם בישוב דברי הרמב"ם כבר הארכתי בתשובה אחרת מ"ש הקדמוני' בזה ואכ"מ:

והנה מדי דברי זכור אזכור מה דקשה לי בהא דאמרו והודה לו ר"ע ורמינהו ואלו טריפות ופירש רש"י וכיון דחזר בו ר"ע אלו טריפות מאן קתני והדבר תמוה דהא אמרו ביבמות דף ס"ז מי קתני וקבלו והודו לו קתני דמסתבר טעמי' וא"כ למה הוצרכו לדחוק כ"כ ולא יישבו דהמשנה דאלו טריפות כר"ע ואף דהודה לו אבל לא קבל לדברי ר"י רק דמסתבר טעמיה ועיין בשיטה מקובצת בכתובות דף י"ג שכתב כן בשם ר"ת דהודו לו לאו דוקא רק שמסתבר טעמיה. אמנם נראה דהמקשה ס"ל דכיון דר"י אמר בהדיא דנבלה ור"ע באמת הודה לו דעכ"פ מסתבר טעמיה וא"כ איך סתם רבי דאלו טריפות דהרי עכ"פ מסתבר טעמיה דר"י ומהראוי עכ"פ לשנות דברי ר"י ור"ע ולא לסתום כר"ע ובפרט דאטו ברור הוא שבכל מקו' דתנן והודה לו דמסתבר טעמיה ודלמא הודה לו לגמרי ושפיר מקשה וע"ז משני דבאמת נשנית קודם חזרה אבל לאחר חזרה עכ"פ מסתבר טעמיה דר"י ומשנה לא זזה ממקומה. ובזה מיושב היטב הא דהקשה רש"י דהא סתם ואח"כ מחלוקת או להיפך יש סדר למשנה ומ"ש רש"י בזה דחוק וגם אינו מובן כ"כ ואני פירשתי דכוונת רש"י דבשלמא אי לא היה תני רק הדבר ששנוי למעלה הוה שייך לומר דדבריו סותרין אבל כל ששנה עוד דברים רבים מה שלא שנה למעלה א"כ שפיר נשאר המשנה כמו שהיתה וז"ש רש"י אבל במילי אחרנייתא לא קפדינן אסדרא והיינו אם נשנה עם עוד דברים אחרים ודו"ק אבל עכ"פ הדברים דחוקים. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת אפשר דס"ל כר"ע רק דהודה לו ר"ע דמסתבר טעמיה דר"י וא"כ עכ"פ אינו סותר דבריו השנויים למעלה ודו"ק היטב. ובזה מיושב היטב מה ששאלני אחד ואח"כ הגיד לי כי המהר"ם שיף הקשה כן על דברת התוס' ריש אלו טריפות דאף אם גורס ואלו טריפות אתי שפיר דקאי על פלוגתא דר"י ור"ע והודה לו ר"ע דנבלה והוא תימה דכיון דהודה לו שהיא נבלה א"כ איך קתני ואלו טריפות הא ע"כ זה נשנה קודם חזרה כדמסיק הש"ס בדף ל"ב ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת רבי ס"ל דהודה לו דמסתבר טעמיה אבל לא חזר לגמרי וא"כ לכך נקט ואלו טריפות ודו"ק היטב כנלפענ"ד לפי חומר הנושא:

והנה מה שהבאתי למעלה דברי זקני הח"ץ ז"ל סי' ע"ג והקשיתי עליו הנה ראיתי אחר זמן רב במ"ש זקני הח"ץ ז"ל דאיכא בינייהו הא דר"א היינו דפליגי בהך דינא דר"א אם סגי גם באדם בניטל ירך וחלל שלו כמו בבהמה או דבאדם צריך שינטל עד טבורו. הנה מצאתי תנא דמסייע לו ומנו רבינו הגאון בשאלתות פ' אמור סי' ק"ג שכתב אמר חזקיה עשאה גיסטרא נבלה וכן לענין אדם נמי ואמר ר"א ניטל ירך וחלל שלה נבלה ה"ד אמר רבא כל שרבוצה ונראה חסרה וגבי אדם כדאמרינן התם ר"י משום ר"י בר' יהושיע אומר כל שטבורו חתוך ובלי ספק שכיוון להך דאמרו בנדה דף כ"ד דאיכא ביניהו בין ר"י לר' יוחנן הך דר"א ובלי ספק דמפרש לה כמ"ש הח"ץ ז"ל ובגליון שם ציין הגאון מהרי"פ לא ידעתי מקומו ומצוה לחפש ולמצוא וכמדומה לי שש"ב הגאון מוהר"ז מרגליות ז"ל באחת מתשובותיו כתב למהרי"פ בעצמו שמצא מקורו כאן כמדומה לי שכן ראיתי אבל לא ידעתי בבירור. אמנם הפירוש בדברי השאלתות שהוא מסכים למ"ש הח"ץ בפירוש הרמב"ם הוא חדש. והן נסתר מחמתו פירוש השני של הח"ץ שכתב דשיעור דטבורו היינו הך דר"א ובשאלתות מבואר להיפך ודו"ק. והנה שאלני אחד מן התלמידים במ"ש רש"י בבכורות דף ג' דבר שעושה אותה נבלה היינו נקיבת הוושט או גרגרת דמשמע דנקיבת הוושט היא נבילה והרי גבי וושטו נקוב אמו טמאה לידה פירש"י בעצמו משום דסבר טריפה חיה הרי דס"ל דנקיבת הוושט אינו רק טריפה זה היה תורף כוונתו אף שלא ביאר הדברים. אך לפענ"ד נראה דבאמת ס"ל לרש"י כמ"ש זקני הח"ץ ז"ל דבחיים אין נקובת הוושט נבילה רק טריפה לבד אבל לאחר מיתה היא נבלה ע"ש ולכך בוושטו נקוב והוא בחיים חיותו אינו רק טריפה בלבד אבל מכל מקום דבר שעושה אותה נבילה מקריא דבאמת לאחר מיתה תעשה נבילה ודו"ק היטב ועיין תוס' בכורות שם שהקשו דרבא אדרבא והיינו לפי גירסא שלפנינו שרבא ס"ל טריפה אינה חיה וע"ז הקשו מוושטו נקוב וכתבו דיש לחלק דבטרפות של ארכובה היא דטריפה אינה חיה אבל בטריפות של וושטו נקוב זה הוה טריפות שתוכל לחיות וז"ב ופשוט בכוונתם אבל באמת צ"ע דמה חילוק יש בין טריפות זה לטריפות של נקיבת הוושט ואדרבא נקיבת הוושט חמור טפי שהוה נבלה לאחר מיתה בודאי וגם בחיים דעת הרבה פוסקים דהוה נבילה וע"כ צע"ג מ"ש בזה והנה במה שהבאתי למעלה דאף נבלה מחיים מכל מקום לענין טומאה אינו מטמא מחיים כמ"ש הכו"פ והתב"ש וכעת נראה ראיה ברורה לזה מהא דאמרו בחולין דף ע"ה דבדגים אימתי מקבלי טומאה אמרו בזה משימותו ור"ע ס"ל משאינו יכול לחיות ואמרו מאי בינייהו דג מקורטע איכא בינייהו ופרש"י ותוס' שם עכ"פ דג מקורטע הוה נבלה מחיים דהרי לענין שבת קי"ל דחייב משום נטילת נשמה ואפ"ה קי"ל כב"ה דאינו מטמא הרי דאף דהוה נבלה מחיים מ"מ אינו מטמא והרי הדברים ק"ו דהשתא דגים דזוטר חיותא כדאמרו שם ואפ"ה אינו מקבל טומאה כל שלא מת מכ"ש בהמה ודו"ק היטב כי הוא ראיה ברורה:

והנה בהא דאמר רבא בנידה דף כ"ג ושטו נקוב אמו טמאה לידה וכתב הרשב"א הובא בב"י יו"ד סי' קצ"ד דאף דניקב מתחלתו וה"ז טריפה שאינה יכולה לחיות י"ב חדש אבל מ"מ ראוי הוא לבריית נשמה ויכול לחיות פחות מי"ב חדש ודבריו תמוהים דנקובת הוושט הוה נבילה מחיים וניהו דאינו מטמא עד לאחר מיתה אבל מ"מ הוה נבלה מחיים ונבילה אינה ראויה לחיות ואולי מה"ט השמיט הרמב"ם הך דינא דוושט שנקוב אמו טמאה לידה אמנם הב"י נדחק שם בכוונת הרמב"ם ובאמת שגם רש"י כתב דטריפה חיה הרי דסבר דאינו רק טריפה וכבר כתבתי לעיל דדברי רש"י סותרים ונדחקתי בכוונת רש"י ובתשובה אחת ביארתי כל דיני נקובת הוושט אי הוה נבילה או טריפה וצריך שיצטרפו דברי כאן עם שם ויהי' לאגודה אחת. ומצאתי בשו"ת אבקת רוכל להב"י סי' מ"א שנשאל על מ"ש הרמב"ם דנקיבת הוושט הוה נבילה ותנן בהדיא דהוה רק טריפה וע"ז השיב הב"י דבדף ל"ב מוקי קודם חזרה ע"ש וז"פ אבל לא הרגיש בדברי הרמב"ם לענין טומאה מחיים וכמ"ש הש"ך והתב"ש ועיין בחולין דף קכ"א ע"ב א"ל יצאת מכלל חיה ולכלל מתה לא באתה וע"ש ברש"י הנה מבואר דטומאה ל"ש עד שתמות אף דהוה מתה גמורה לענין אבמה"ח ע"ש ודו"ק. ובמ"ש נתיישב לי היטב מה דקשיא לי טובא במ"ש הרמב"ם פ"ב מאה"ט הלכה יו"ד שחיטת נכרי נבילה וכו' וקרוב בעיני שאף זה מד"ס שהרי טומאת ע"ז וטומאת תקרובתה מדבריהם וכו' וקשה לי כיון דהשחיטה לא הועיל שהרי נכרי ששחט שחיטתו נבילה וא"כ עכ"פ לא נשחטה ונעשה נבילה וכמ"ש הרא"ה לענין אין אדם אוסר דבר שא"ש שאף שהוא לא אסרה מ"מ לא התירה אבל לפמ"ש אתי שפיר דכל הענין דנבלה מטמאה היא כשהגיע לגדר חולשא כ"כ עד שמתה אבל מחיים אינה מטמאה וא"כ ממילא כל ששחטה עכו"ם ניהו דלא הועיל שחיטה זו אבל מ"מ לא מתה מאיליה ולא גרע מאם היתה נבילה מחיים כל שלא מתה לא הוה נבילה מכ"ש כאן דהיתה בבריאותה לגמרי ולא נשאר הטומאה רק שהעכו"ם כוונתו לע"ז וזה אינו רק מד"ס וז"ש הרמב"ם וא"ת והלא הוא אסורה באכילה מן התורה לא כל האסור באכילה מטמא שהרי הטריפה אסור וטהורה ולכאורה קשה הא כאן היא נבילה ולפמ"ש א"ש דעכ"פ לא נתנבלה בשביל שהיתה חלושה רק בשביל שאסורה שחיטה זו וא"כ לא מקרי נבלה ולא דמי לנתנבלה בשחיטה שלאחר שמתה מטמאה אף דלא הגיעה לחולשא משום דשם עכ"פ עשה בה מעשה נבלה ולא שחטה כראוי ועי"ז מתה אבל כאן הוא שחטה ומתה ע"י השחיטה רק ששחיטת נכרי לא מועיל ולמה תטמא. ובזה מובן השגת הראב"ד שכתב דעכו"ם הן כבהמות ואין מטמאין ואין מיטמאין ועם הדומה לחמור ותמה הכ"מ שמה ענין טומאת עכו"ם לכאן ולפמ"ש יש ליישב דהראב"ד הבין כיון דהרמב"ם סובר דשחיטת עכו"ם נאסרה משום שכוונת' לע"ז והו"ל כתקרובת עכו"ם וכטומאת ע"ז וע"ז השיג דהעכו"ם דין בהמות יש לו ולא כיון לע"ז כלל בשחיטה זו ולכך פסול שחיטתו דבעינן בר זביחה וזה לאו בר זביחה כלל שאינם כאדם רק כבהמות ולכך אינו מטמא משום דאין דינו כאדם. ומ"ש הכ"מ עוד שם דמה ענין זה לשחיטתן שתהא מטמא במשא דהא שחיטת קוף נמי לא מטמאה במשא לא זכיתי להבין שנראה שהבין בכוונת הראב"ד דמשום זה שחיטתן מטמא במשא ואין כן כוונתו רק להיפך שעי"ז שנחשבו כבהמות אינם מטמאין כלל וז"פ וברור ודברי הכ"מ צ"ע וגם התב"ש בסי' ב' ס"ק א' הבין מדברי הראב"ד שס"ל שמטמא מן התורה ולפענ"ד כוונתו להיפך ובפר"ח סי' ב' ס"ק א' האריך לתמוה דמאחר שכתב רבינו בפ"ד מהלכות שחיטה דשחיטתו נבלה ולוקה עליו משום נבילה א"כ ממילא ראוי שתטמא ולא זכיתי להבין דבריו דניהו שהוא נבלה ולוקה שהרי לא נשחטה וממילא נשארה באיסורה הראשון כמ"ש התוס' בשבועות דף כ"ד ע"ב ד"ה האוכל בשם הריצב"א ע"ש אבל לענין טומאה לא שייך זאת דעכ"פ לא נתנבלה לא מחמת חולשא ולא נתנבלה בשחיטה והרי היה לה שחיטה כראוי רק שעכו"ם אינו בר זביחה משום לתא דע"ז כמ"ש הרמב"ם וא"כ אינו מטמא רק מדרבנן וגם בתב"ש ובכ"ש דף מ"ג בחולין נדחק הרבה בדברי הרמב"ם ומהתימה שהדברי' ברורי' ועיין בבכ"ש שנראה קצת שהרגיש בסברתי אבל לא דבריו דברי ולפענ"ד הדברים ברורים כשמש. שבתי וראיתי שעדיין תמוה דהרי זה משנה מפורשת שחיטת נכרי נבילה ומטמא במשא וא"כ אי אפשר לומר שהראב"ד חולק ע"ז וגם לשיטת הרמב"ם מה קושיא דלמא הכוונה שמטמא במשא מן התורה והרי זה לאו פשיטא. אמנם יש לומר דמזה באמת יצא לו להרמב"ם שאינו רק מדרבנן משום לתא דע"ז ולכך פריך פשיטא דמדרבנן עכ"פ מטמא דהו"ל כתקרובת ע"ז וע"ז משני דיש לך אחרת שהיא כזו והיינו תקרובת ע"ז ולכאורה מה ענין זה לזה ולפמ"ש הרמב"ם גם שחיטת עכו"ם נצמח מכח תקרובת ע"ז וללישנא קמא דתקרובת ע"ז מטמא באהל אפ"ה שחיטת עכו"ם אינו מטמא משום דאינו תקרובת ע"ז ממש רק לתא דתקרובת ע"ז ולשיטת הראב"ד צריך לומר דהוא ס"ל דשחיטת עכו"ם ממעיט משום שאינו בר זביחה והוא ס"ל דכל שאינו בר זביחה היא מן התורה מטמא והו"ל כנתנבלה בשחיטה ולהרמב"ם דאינו רק משום לתא דע"ז מהראוי שלא תטמא כלל אף מדברי סופרים נמצא לענין דינא דעת הראב"ד שמטמא מן התורה כמ"ש התב"ש אבל על הרמב"ם מקשה לשיטתו ודברי הכ"מ תמוהים לפענ"ד. איברא דגוף דברי הרמב"ם דכתב דהוא משום לתא דע"ז תמוה דהא הש"ס מסיק דאין רוב עכו"ם מינים לפענ"ד היא דבאמת אם היה הטע' דאסור להרמב"ם שחיטה משום שסתם מחשבתו לעכו"ם היה מהראוי להתיר במי שאינו עובד ע"ז אבל באמת כיון שהרמב"ם פסלו משום פן יקרא לך ואכלת מזבחו והיינו שהתורה גדרה גדר שלא יבא מזה מכשול לענין לאכול מזבחו שנזבח לע"ז א"כ לא בשביל אותה שחיטה נאסר רק לגדר וסייג וז"ש הרמב"ם פ"ד דגדר גדול גדרו בדבר שאפילו גוי שאינו עובד ע"ז שחיטתו נבילה והיינו שהתורה עשתה בשביל גדר שלא יבא לידי ע"ז וא"כ אף שאין רוב מיני' באומות מ"מ משום גדר ע"ז ולתא דע"ז נאסר וא"כ כל דברי הרמב"ם מבוארים והכ"מ הבין דמי שאינו עובד ע"ז אינו רק מדרבנן וזה אינו לפמ"ש רק כמ"ש הש"ך בסי' ב' אבל לא ביאר הדברים כמ"ש ות"ל מ"ש בזה הוא נכון ועיין בפירוש המשנה להרמב"ם על שחיטת נכרי נבילה ושם יש לו שיטה חדשה בזה ובחידושי למשניות ביארתי דבריו ועיין בלב אריה אבל בספר היד ביאר שיטתו בענין אחר וכמ"ש ודו"ק היטב וגם הש"ך הבין שמ"ש הרמב"ם וגדר גדול גדרו בדבר שאפילו כותי שאינו עובד ע"ז שחיטתו נבילה זה אינו רק מדרבנן והיינו בכותי דוקא וזה דוחק גדול דכותי היינו עכו"ם כמ"ש התב"ש אבל לפענ"ד מ"ש נכון דכותי היינו עכו"ם ועיקר כוונתו דאף שאינו עובד עכו"ם אפילו הכי משום גדר וסרך ע"ז שלא יבא לאכול מזבחו לכך אסרה תורה כל שחיטת עכו"ם כמו שאמרה התורה ולא ידבק בידך מאומה מן החרם שגם זה רק גדר משום סרך ע"ז וה"ה בזה היא גדר וסייג לבלתי יבא לידי ע"ז ותקרובתה ומצינו גם מה"ת סייג כמ"ש באבות דר"נ פ"א ובמדרש פ' נשא גבי נזיר יעו"ש ועיין כו"פ סי' ד' בס"ק א' מ"ש בזה ולפענ"ד כלם לא העמידו דבריה' על נכון בכוונת הרמב"ם ות"ל כוונתי האמת בדבריו. ובזה נכון מה שהקשה הפר"ח דקרא דואכלת מזבחו לא שמעינן רק איסור ולא לאו ולמה לקה. ולפמ"ש אתי שפיר דזה משום גדר ע"ז נגעו בו וא"כ לוקה כמו באבזרא דע"ז וכמו בשותה יי"נ דג"כ הוא משום גדר לע"ז ודו"ק: והנה מ"ש התב"ש והכו"פ דאף דאינה מטמאה מחיים היינו משום דבטומאה בעי מיתה ממש אבל לענין איסור הוה נבילה מחיים לפענ"ד ראיה ברורה מגיטין דף מ"ג דאמרו שם דעשאו טריפה ומאי יורשיו נפשיה והקשה רבא חדא דיורשיו קתני ועוד והא אמר ר"ל כופר אינו משתלם אלא לאחר מיתה וקשה דלוקי כגון שעשאו נבילה מחיים דניקב הוושט או נפסק הגרגרת דהו"ל נבילה מחיי' ומ"מ היה יכול ליתן לו ול"ק רק דהא יורשיו קתני ובפרט אם נימא דגם זה מקרי טריפה א"כ לא קשה כלל ועכ"פ משכחת לה בכה"ג דעשאו טריפה דטריפה בודאי היא וע"כ דכיון דכופר אינו משתלם רק לאחר מיתה משום דכתיב והמית א"כ בעינן מיתה ממש. והנה בש"ס דע"ז דף ח' בהא דאמרו ישראל שבחו"ל עובדי ע"ז בטהרה הן משמע דלא משום זבחו נאסר רק משום מסיבת עכו"ם וכמ"ש הרא"ש דהרי משעת קריאה נאסר אבל לפי מה שנראה מהרמב"ם הלכות ע"ז פ"ח הלכה ט"ו דאינו רק אסמכתא בעלמא אתי שפיר אבל אם נימא מה"ת מטמא דהוא איסור תורה צ"ע. שוב הראוני תלמידי נ"י דביש"ש חולין הרגיש בראיה זו בקצרה ובפרי תואר נדחק ליישב ומ"ש נכון יותר ות"ל הרגשתי כן בראשית ההשקפה:

והנה בהך דאיבעיא ליה בחולין דף למ"ד החליד במיעוט סימני' וכן בשהה במיעוט סימני' פירש ר"ת בתוס' ובהרא"ש שם ביתר ביאור דמבעיא ליה אע"ג דמטרפא בנקיבת הוושט מ"מ כיון דלא מתנבלה ביה רק אחר רוב סימני' דלמא לא פסלה שהייה בזה ומשמע מדברי ר"ת דפוסק כרבא דשחט ואח"כ פסק הוא דהוה נבילה והיינו לאחר רוב הסימני' ודלא כרש"י. ועכ"פ יהיה איך שיהיה ר"ת ס"ל דנקיבת הוושט לא הוה נבילה רק טריפה ומחלק בין נפסל בשחיטה או ששחט במקו' חתך וכדומה. ובזה מיושב היטב מה שהקשו מהתוספתא דאמרה שחט מיעוט וושט ושהה כדי שחיטה פסולה ולפמ"ש אתי שפיר דהתוספתא ס"ל דנקיבת הוושט הוה נבילה כשיטת הרמב"ם וא"כ לכך פסולה אף במיעוט קמא ולכך גם הרמב"ם מפרש האבעיא דשהה במיעוט סימני' כפירש"י משום דלדידיה אין מקום לפירוש הר"ת ודו"ק:

והנה אור ליום א' חנוכה שנת תרט"ז למדתי במנחות דף ע"ח שחטו ונמצאת טריפה ופירש"י בבדיקה דהו"ל פסול קודם השחיטה ופירשתי כוונתו דהיינו בבדיקת סימני' כמ"ש רש"י בקידושין דף נ"ג הך דנגעי' שחטו ונמצאת טריפה. אמנם לפי"ז יקשה הא דאמרו נמצאת בע"מ ומוקי לה בדוקין שבעין דהא בזה לא שייך הלשון נמצאת כדפירש"י בקידושין שם ובתוס' שם ד"ה שחטה ונמצאת ע"כ מבפני' וחסרון מבפני' שמיה חסרון כדאמרו בבכורות דף ל"ט וצע"ג. והנה ראיתי במי נפתוח בפרפר ג' שהאריך לשיטת התב"ש והכרו"פ דאף מחיי' מקרי נבילה כל שהיא חלושה ומ"מ אינה מטמאה וע"ז הקשה דא"כ מה פריך בחולין דף י"ג כיון דנבילה הוה פשיטא דמטמא במשא ומה קושיא דלמא קמ"ל דהוה ס"ד דשחיטת נכרי הוה כנקיבת הוושט דנבילה מקרי ומ"מ אינו מטמא ע"ש. ולכאורה רציתי לומר דשאני שחיטה דהרי שחט שני סימני' ובודאי תמות אמנם זה אינו דמפרכסת הרי היא כחיה אף ששחט שני סימני' וכדאמרו בחולין דף קכ"א ע"ב. אמנם נראה דהש"ס פריך שפיר דממנ"פ אם מיירי בעודה מפרכסת שוב יקשה למה באמת מטמא במשא הא היא כחיה לכל דבריה וע"כ דהמשנה לא מיירי בעודה מפרכסת רק כשמתה אח"כ וקמ"ל דלא הועיל שחיטת נכרי לטהרה מידי נבילה שוב פשיטא דמטמא במשא וז"ב. ומה שהקשה עוד דמקרא גופא מוכח שלא כדבריהם דהרי כתיב לא תאכל כל נבילה וא"כ כללה התורה גם נבילה כזו דהיינו נקובת הוושט וע"ז כתיב לגר אשר בשעריך תתננה ואכלה או מכור לנכרי יקשה היאך הותר לתת לב"נ כל שהיא כמפרכסת דבמיתה תליא לב"נ וא"כ הוה כמושיט אבר מן החי לב"נ ולפענ"ד נראה דבכה"ג לא שייך משום לפני עור דהא יש היתר לאחר שתמות ולא דמי לאבר מן החי דזה לא יהיה היתר לעולם לב"נ. איברא דלפ"ז צריך ביאור דא"כ כוס יין לנזיר דיהיה היתר לאחר כלות ימי נזירותו ג"כ למה יאסור. אמנם זה אינו דזה עכ"פ יש זמן מרובה וחיישינן לתקלה דזמן מרובה משא"כ בזה דהוא לזמן מועט ול"מ מחוסר זמן דעכ"פ בזמן מועט תמות הבהמה ע"פ רוב ולא חיישינן לתקלה דזמן מועט ומה גם שהוא רואה שמפרכסת ובלא"ה שאני נזיר דכ"ע שתו חמרא וכמ"ש התוס' בע"ז דף וא"ו. ובזה יש ליישב מה שהקשה בכו"פ סכ"ז מדוע נקט אבר מן החי וכוס יין לנזיר ולמה לי תרתי. ולפמ"ש קמ"ל כוס יין לנזיר דה"א דיש תקנה לאיסורו וקמ"ל דאסור ואבמה"ח קמ"ל דוקא דבר שאין היתר לאיסורו לגמרי משא"כ מפרכסת. ובזה מיושב היטב קושית הכו"פ בשם הגאון מוהרש"ק דמה פריך הש"ס בפסחי' דף כ"ב שם מאמה"ח דלמא מיירי במפרכסת דלב"נ אסור דבמיתה תליא. ולפמ"ש אתי שפיר דא"כ לא שייך איסור לפני עור כלל כיון דיש תקנה לאיסורו והוא רואה שמפרכסת ועדן לא מתה. ובזה אני אומר מ"ש בפסחי' דף כ"א עד שיפרט לך הכתוב כדרך שפרט לך בנבילה שנאמר לגר אשר בשעריך תתננה ואכלה והקשה א"מ הגאון נ"י דזה כבר נשמע ממ"ש והמת יהיה לו ושמעתי שכן הקשה בפורת יוסף להפרמ"ג. ולפמ"ש אתי שפיר דהתורה קמ"ל דאף נבלה כה"ג שעדיין מפרכסת אפ"ה מותר לב"נ אף שמפרכסת אסור לב"נ וא"כ לא נלמד מוהמת יהיה לו דשם במת גמור מיירי ולכך אצטריך למכתב גם בזה ועיין בביאורי הגאון מוהרא"וו ז"ל סי' תרי"ב ס"ק יו"ד באו"ח מ"ש ג"כ דרק נזיר אסור טפי משו' סחור סחור והביא ראיה מתוספתא דדמאי ספ"ב. ובזה מיושב גם מה שהקשה מחולין דף ל"ז דפריך ודלמא היינו נבילה היינו מסוכנת וקשה א"כ היאך מותר למכור לנכרי. ולפמ"ש אתי שפיר. ודרך אגב אמר במ"ש בפרפר שם והאריך באות ז' אי הנושא נבילה מטמא בגדי' אף שלא נגע בהגוף ע"ש לפענ"ד מפורש ברש"י חולין דף י"ג דאמר מטמא במשא שכתב אף שלא נגע ע"ש ודו"ק. והנה ראיתי בספר בית משה הנדפס מחדש להרב המנוח מוה' משה ז"ל אבד"ק זאמושטץ בסי' י"ז באהע"ז ס"ק נ"ו שהקשה שנעלם מכל המפלפלי' אי באד' ג"כ שייך לומר דטריפה אינה חיה ודלמא שאני אדם דיש לו מזל והוא הקשה דבנדה דף כ"ד אמרו דר"ז ור"י נחלקו אי טריפה חיה או לא דלמ"ד טריפה אינה חיה אף באד' אינו חי ע"ש שהתפאר בזה. ולפענ"ד לק"מ דזה ודאי אף אם נימא דאדם יש לו מזל כ"ז בהיותו כבר לאיש וקרה לו במקרה שנטרף אמרינן דיש לו מזל ויוכל לבדר עליו סמא ויחיה אבל במפלת גוף אטום פשיטא דאד' ובהמה שוים ופשיטא דזה שיצא לאויר העול' כ"כ חלש והוא טריפה דבודאי לא יחיה וז"ב ופשוט. ויש להמתיק הדבר דטריפה הבא בתולדה ודאי חזק יותר מאשר בא אח"כ במקרה וכיוצא בזה חילק הרשב"א בחידושיו לחולין דף יו"ד לענין ספק טומאה וספק איסור ע"ש וה"ה כאן כל דהוא טריפה מתולדה בודאי גם באד' אינו חי ויש להאריך בזה ואכ"מ ועיין שו"ת אא"ז הח"ץ סי' ע"ז:

והנה בש"ק פ' ויחי שנת תרח"י שאל אותי תלמודי החריף מוה' גרשון קארציר נ"י בהא דפריך בדף ל"ז ודלמא היינו נבלה היינו מסוכנת לא ס"ד דכתיב וכי ימות מן הבהמה ומה משני דלמא לאחר מיתה הוא דמטמא ולא מחיים אף שהיא נבילה והשבתי דלק"מ דהא מסוכנת לא כתיב כלל ורק שנבלה היינו מסוכנת א"כ דין נבלה גמורה יש לו. אבל עדיין קשה דהא חזינן דהש"ס פריך דלמא מחיי' בעשה אלמא דלא שוי לגמרי וא"כ שוב קשה לימא דמחיים אינו מטמא. אמנם נראה דשם הכי משני דכל דעכ"פ לאחר מיתה מצינו דקריא נבילה שהרי מטמא בודאי אינו רק לאחר מיתה א"כ מנ"ל דאקרי מחיים נבלה כלל שיהיה מסוכנת בכלל נבלה וע"ז פריך דלמא מחיים בעשה. שוב ראיתי במי נפתוח פרפר ג' שהרגיש בקושיא זו. ומה שהקשה הנ"ל מחולין דף קכ"א הנה במה דאמר ר"י שם ישנה לאיברים לק"מ דזה משני הש"ס שם דיצתה מכלל חיה ולכלל מתה לא באה ולשיטת הכו"פ והתב"ש יתיישב היטב דאף דהיא בכלל מתה אבל לא נבילה גמורה לטמא. אך מה שהקשה מהא דאמר שחט בה רוב שנים ומפרכסת מטמאה כאבמה"ח והרי היא בכלל מתה גם מחיים זה קשה ואולי כיון דשחטה לעכו"ם ועכו"ם במיתה תליא וכל שלא מתה ממש נחשב כחי עדן וצ"ע:

והנה במוש"ק אור ליום א' תצוה שנת תרי"ט היה אצלי החריף מוה' ראובן ר"פ מ"ק טארנאפאל והקשה אותי במ"ש התוס' חולין דף פ"ד ד"ה בעינן די"ל דעוף דחיותי' זוטר אף כשהיא מפרכסת אינו כחיה רק שכתבו שדוחק לחלק כן וע"ז הקשה דהיה לתוס' להקשות דאי אפשר לומר כן דבחולין דף ק"ב מבואר דבב"נ אין שחיטה מתיר וכ"ז שהוא מפרכס אינו מותר לב"נ ויש בו משום אבמה"ח ע"ש ברש"י ד"ה במאי והיא קושיא גדולה. והשבתי דל"ק דיש לומר דניהו דאינו כחיה אבל בב"נ דבמיתה תליא מיתה ממש לא הוה עד שתמות לגמרי ויש בו משום אבמה"ח לב"נ וכעין שמחלק התב"ש והכו"פ לענין נקיבת הוושט דבעינן מיתה ממש אף דהוה נבלה מחיי' ע"ש ודו"ק ועיין בחידושי בכור שור בחולין דף ל"ג ותמצא סיוע לזה. והנה בהא דאמרו בחולין דף ל"ז דק"ו היא דהשתא מסוכנת דלא מחסרא אסורה טריפה דמחסרא לא כ"ש והקשו בתוס' דאכתי מנ"ל יתרת וכתבו דיתר כנטול דמי וע"ז הקשה אותי תלמודי החריף הבחור כמר שמואל ביק נ"י דלשיטת הרשב"א דיתר' אף שחי י"ב חדש הוא טריפה דלא אמרו שהוא נטול רק כנטול אף שמרבה כחול ימי' יעו"ש בש"ך סי' נ"ז ולפ"ז הדרא קושית התוס' לדוכתה דיש לומר דלכך אצטריך טריפה להורות ע"ז. והשבתי כמו רגע דהנה באמת קושית התוס' צריך ביאור דפשטא דקרא טריפה היינו במה דנקבה ונחסרה וכמו בשר בשדה טריפה דקאי על דרוסה רק דקושייתם היא דעכ"פ יתרת ג"כ בכלל טריפה. ולפ"ז אומר אני דבר נחמד דהנה בהא דאמרו בחולין דף יו"ד דיציאה דרך אחוריו לא שמה יציאה כתב הר"ן בחידושיו שם דאף דמצינו לפעמי' דיציאה דרך אחוריו שמה יציאה היינו דגם זה בכלל יציאה אבל שיהיה רק יציאה דרך אחוריו בלשון יציאה לא מצינו ולפ"ז גם כאן כיון דפשטת טריפה היא שמחסרא וע"ז ל"צ קרא דהיא ק"ו ממסוכנת דלא מחסרא מה תאמר דלמא כוונת התורה רק על יתרת דלא מחסרא וזה לא הוה בלשון קרא דטריפה ודו"ק היטב. ומצאתי בשו"ת מוהר"ח בן א"ז שנדפס מחדש שכתב בזה"ל פעמים רבות נשאלתי על תרנגולת שנמצא בלי לב ונבהלתי שיש ברי' שיכולה לחיות בלי לב ואמרו לו שבודאי מצאו פעמים רבות ע"ש וחתום ע"ז יצחק בן ר' אלי' והוא האור זרוע שכן חותם עצמו שמו ושם אביו:

להרב המופלג מוה' אהרן נ"י ראב"ד ד"ק סטרעליסק בדבר משודך ששלח לחתן איזה מתנות והכלה מתה קודם הקידושין:

הנה אשר תמה מעלתו על זקני הב"ח ז"ל שכתב בתשובה סי' מ"ט בישנות דאם מתה הכלה נראה מדברי הרמב"ם דיש לחלק בין מתנות דשלח החתן להכלה דיש לומר דלא שלח רק בתורת נוי בעלמא להתקשט ולא למתנה אבל מה דשלחה היא לדידיה לא הדרי דלא שייך אצלה דנתנה להחתן להתקשט רק לתורת מתנה דחיבת חיתון א"כ הוה מתנות גמורות בלי שום תנאי ולא שייך בזה לסמוך אאומדנא ולהוציא מיד המוחזק וע"ז תמה מעלתו דחפש ברמב"ם בעניני' אלו ולא מצא רמז רמיזה שיכתוב כן וגם הרשב"א כתב בתשובה והובא בב"י סי' נ' להיפך דכי היכי דהדרי סבלונות ששלח הוא לדידה חוזר כמו כן סבלונות ששלחה היא לדידיה דחוזרין דלא כתב לה אלא ע"מ לכנסה והאומדנא הלז גם מהיא לדידיה נמי והאריך בזה הרשב"א ומנ"ל לב"ח לחלק כן ולחלוק על הרשב"א ואף דאמרו בכתובות דף מ"ז ה"מ מדידיה לדידה ולא להיפך כבר כתב הרשב"א שם דלא קי"ל כר"ן אלא כת"ק דלא כתב לה אלא ע"מ לכנסה ע"ש. וביקש מאד מעלתו בהיותו אצלי שאתן עין בזה. ולהיות כי לא נמצא בידי ספר שו"ת ב"ח ע"כ לא יכולתי לתת עין ולב באופן שאותיותיו יחכמונו ופלפלתי עמו ע"פ מה שאפשר לצדד בזכותו. אבל להיות כי אני מיוצאי חלציו וגם ידעתי היטב דרכו בקדש כי על אדני האמת הטבעו יסודותיו היה קשה בעיני מאד עליו ולא נחתי עד כי שאלתי לי ספר הב"ח. והנה טרם יהיה כל שיח מאד אני תמה כפי הנראה לא ראה מעלתו בגוף ספר הב"ח רק באיזה ספר מהקיצורי' כי בפתחי ראיתי שתיכף בפתח דבריו הביא דברי הרשב"א אלו וז"ל כבר פסק הרשב"א על כיוצא בענין זה והביאו בא"ה סי' נו"ן וקבעו להלכה בש"ע דכי היכי דהדרי סבלונות דשלח איהו לה ה"נ הדרי מה דשלחה היא לדידיה הנה ראה דברי הרשב"א אלו והדין בש"ע ס"ד שמקורו מדברי הרשב"א אלו ולא נעלם מעיניו הטהורות. וגם מ"ש שמדברי הרמב"ם לא נראה כן ביאור דבריו דבפ"ו מהלכות זכייה משמע מלשונו דדוקא במה דשלח איהו לדידה שייך לומר דשלח לה בתורת קישוט והדרי כדאמרו בב"ב פרק מי שמת מוהרי הדרי אבל מתנות שנתנו לחתן מתנות גמורות הן וליכא למסמך על אומדנא ולהוציא מיד המוחזק ע"ש וכיון להלכה כ"ב שם שכתב שאם הי' קיימין חוזר הכל וגובה אותו בב"ד שהדבר ידוע שלא שלח' אלא דרך נוי בלבד. הנה מדנקט בלשונו שלא שלח' אלא דרך נוי בלבד משמע ליה לזקני הב"ח ז"ל דדוקא באשה שדרכה להתקשט ויש לומר דשלח לה לנוי בעלמא משא"כ באיש שאין דרכו להתקשט הרי מבואר דבריו הקדושי' ואין התחלה לדברי מעלתו. הן אמת דדברי הב"ח אין להם הכרע דבאמת הרמב"ם זה דרכו בקודש להעתיק לשון הש"ס ובש"ס לא נקט רק במה ששלח הוא סבלונות לדידה אבל לא נקט בש"ס מדידה לדידיה וכבר כתב הרשב"א שם בתשובה דבש"ס נקט אורחא דמלתא דדרך החתן לשלוח לכלתו סבלונות וכך גם הרמב"ם העתיק לשון הש"ס אבל אינו מוכרע לחלק בין דידיה לדידה למדידה לדידיה. ולכאורה היה נראה לי ראיה לשיטת הרשב"א דהנה בב"ב דף קמ"ה אמר ר"פ הלכתא בין שמת הוא בין שמתה היא והדר ביה איהו מוהרי הדרי קידושי לא הדרי והקשה הרשב"ם דהא גם גבי סבלונות פסק כן ר"פ ולמה לי תרי זימני ומפרש דמוהרי דממון הוא מה שמקדים באירוסין שיהיה כותב לה בכתובתה כשתנשא לו ולהכי מקרי מוהר ע"ש ולפ"ז זהו גם מדידה לדידיה היא שכיח שתכניס לו נדוניא ושם אין חילוק בין דידה לדידיה כשמתה וא"כ מדוע לא חלק הש"ס בזה וע"כ דגם בסבלונות אין חילוק והדרי דאל"כ היה לו לבאר דלא נטעה שגם בסבלונות אין חילוק כמו במוהר דבמוהר ודאי לא שייך לחלק חלוקו של הב"ח ואף דבימי הש"ס היה רגילות שהחתן ישלח לבית חמיו מ"מ היה לו לבאר מהו הדין באם שלחה היא לו וע"כ דאין חילוק. הן אמת שכפי הנראה מרבינו הרמב"ם שהבין שמוהרי וסבלונות אחת שהרי בפ"ו שם הלכה ח"י לא הזכיר כלל הדין של מוהר רק הדין דקידושין ואף שבעין משפט ציין בדף קמ"ה על מוהרי הדרי מיימוני פ"ו מזכיה הלכה י"ח המעיין יראה דלא מוזכר וסמך על הלכה כ"ב שם לענין הסבלונות וא"כ אין ראיה מזה. וע"ד הפלפול רציתי לומר ראיה להרמב"ם כפי הבנת הב"ח דלא כהרשב"א דהנה מ"ש הרשב"א דלכך לא נקט הש"ס שלחה היא שדרכם היה שישלח החתן ולא הכלה קשה לפ"ז הא לענין הקידושין נחלקו שם ג"כ אי לטבועין נתנו או לא וא"כ היאך יהיה הדין אם קדשה היא אותו דבאדם חשוב מקודשת בהאי הנאה ואם אח"כ מתה מה דינה דלכאורה יש לומר דיחזור לה למ"ד קידושין לאו לטבועין נתנו דבקדושין לא שייך לומר כסברת הרשב"א דהא מצינו בש"ס נתנה היא לו וע"כ דהיא לדידיה בודאי לקידושין ולמתנה גמורה נתכוין דל"ש שנתנה לו בהלואה וא"כ ה"ה בסבלונות. אך באמת אין ראיה דלפמ"ש הר"ן דבמתנה ע"מ להחזיר באדם חשוב לא מועיל וכ"כ הב"ח סי' ק"ץ וא"כ בקידושין בודאי מכוונה למתנה גמורה דאל"כ לא הי' קידושין אם יצטרך להחזיר כשתמות או שתחזור אם ימות הוא ודו"ק. ואף שיש לדחות די בזה לסתור הראיה. ולפענ"ד היה נראה דמ"ש הרשב"ם דמוהרי היינו מה שמקדים לה ממון שיהיה כותב בכתובה היינו דיצא לו ממ"ש בבראשית רבה על פסוק הרבו עלי מהר ומתן מהר פרא ומתן פרנון ופירש"י דהיינו כתובה דמוהר היא כתובה אבל הרמב"ן פירש שם דמוהר היינו סבלונות ועיין ביפ"ת שם וגם ברמב"ן על פסוק כסף יתן כמוהר הבתולות שפירש ג"כ סבלונות והביא הך דמוהרי הדרי ובאמת שלמ"ד דארוסה אין לה כתובה כמ"ש הרמב"ם ועיין באהע"ז סי' נ"ד וא"כ ע"כ כמוהר הבתולות לאו היינו כתובה ועיין מלמ"ל בהלכות נערה בתולה וא"כ ע"כ מוהרי היינו סבלונות וא"כ אין ראיה כלל וכמ"ש. והנה ראוי להסתפק לשיטת הב"ח דלהרמב"ם מתנות ששלחה הכלה אינן חוזרין אף שמתה היאך הדין בנתן אביה לו פירות כסות וכלים שבאו עמה מבית אביה לבית בעלה והנה בנדוניא דהנעלת ליה בין מעות מזומנים או מטלטלין וסחורות כתב הב"ח שם דודאי צריך להחזיר דזה לא נתנה רק ע"מ שתכנוס ובתורת הלואה לא בתורת מתנה אך יש לעיין אם היה נכלל מתנות עבורן ביחד אם נימא דאגב המתנות שגמר לתת להחתן תיכף נתן הכל או להיפך. ולפענ"ד דזה כוונת הש"ס בכתובות דף מ"ז בכתב לה כסות וכלים ופירות שיבאו מבית אביה לבית בעלה דהיינו שכתב לה שיתן כסות דהיינו מתנות לחתן ופירות וכלים ונחלקו ת"ק ור"נ אי אמרינן דזכה תיכף או לא זכה ולשיטת רש"י מיירי באירוסין. ובזה יש לי ליישב הרבה קושיות של התוס' על רש"י אבל דחוק לפרש כן בדברי הש"ס אבל מ"מ לפענ"ד יש לחלק בין דידיה לדידה כדמחלק הש"ס בדף מ"ז שם ואף דהרשב"א כתב דלא קי"ל כר"נ רק כת"ק לפענ"ד לא ידעתי היכן משמע כן ואדרבא בש"ס אמרו בכמה מקומות דר"נ דיינא הוא ונחית לעומקא דדינא וא"כ מהראוי לפסוק כראב"ע וגם כיון דמה דלא זכה לראב"ע הוא משום האומדנא דלא כתב לה רק ע"מ לכנסה וכל שיש ספק באומדנא דיש לומר דמדידה לדידיה משום אחתוני וא"כ האומדנא גריעא הוא ואין לומר אומדנא ועיין כנה"ג חו"מ סי' ט"ו בהגהת ב"י אות י"ב דכל שאין אומדנא מבורר אין לפסול בשביל אומדנא וא"כ ה"ה בזה דעכ"פ יש לומר דהוה מתנה גמורה כמ"ש הב"ח ואם כן מדידה לדידיה יש לומר דלא שייך אומדנא וא"ל דלא קי"ל כדמסיק הש"ס דפליגי בזה אי מדידה לדידיה אמרינן אומדנא וקי"ל כדאמר הש"ס מעיקרא דפליגי ת"ק ור' נתן אי אמרינן אומדנא דזה אינו דבאמת אי אפשר לומר כן דזה רבות בשנים הקשיתי דאיך אפשר לומר דרבי נתן לא ס"ל כראב"ע דהא בדף נ"ה שם אמרו בהדיא דר"נ ס"ל כראב"ע דאזיל בתר אומדנא והקשיתי כן להרבה חכמים ולא מצאו מענה ואחר זמן רב מצאתי בפ"י שם בסוגיא שהרגיש בזה ועכ"פ אי אפשר לומר שהלכה כן וא"כ שוב יש סיוע להב"ח כפי הבנתו ברמב"ם. אחר שכתבתי זאת האיר ד' עיני ומצאתי בריב"ש סי' ש"א שדעתו דמ"ש הרמב"ם שלא שלחם אלא דרך נוי בלבד היינו לאו דוקא כששלח בעת אירוסין רק אף לאחר הנישואין אלו הסבלונות אינו שולח רק לנוי בלבד והיינו שאינו מתנה כלל דאל"כ היה לו לומר שלא שלח לה רק ע"מ לכנסה וע"כ דאף בעת הנישואין ג"כ נתן לה רק לנוי בלבד ולא למתנה ע"ש. וא"כ לפ"ז צדקו דברי זקני הב"ח שזה דוקא מה שנותן הבעל לאשתו לא להיפך שלא שייך לומר שמה שתכניס האשה לבעל מתנות לא יצטרך להחזיר אף שהכניסה לאחר נישואיה:

והנה דברי הרמב"ם הנ"ל הוקבע כן להלכה בש"ע אהע"ז סי' צ"ט ס"ב בהג"ה ועיין ח"מ וב"ש שם ואף שהבית מאיר מפקפק קצת בדברי הריב"ש עפ"י דברי הרשב"א אלו מ"מ כיון שהרמב"ם לא ס"ל כרשב"א א"כ עכ"פ אין לדחות דברי הריב"ש בזה ובפרט שכן נקבע להלכה וא"כ דברי זקני הב"ח נכונים. הן אמת דמה שחידש הריב"ש דסבלונות שאינן של מאכל הם תמיד רק לנוי וחוזרין ואפילו כשנותן בשעת נשואין וקשה דלפ"ז לשיטת רש"י דחוששין לסבלונות היינו שחוששין שמא קידש בסבלונות כמבואר בסי' מ"ה ואיך אפשר לקדש בזה דהו"ל כחליפין דחזרו תמיד והרי במתנה על מנת להחזיר אינה מקודשת. מיהו יש לדחות דכל שחוששין שקדשה באלו הסבלונות באמת בקידושין לא הדרי דמלבד דקי"ל דקידושי לא הדרי אף גם דלא שייך לומר שנתן לה לנוי שהרי קדשה בזה ועיין בסי' מ"ה דאם פירש לשם דורון בעלמא אין חוששין לקידושין כלל וצריך להיות לשם קידושין או סתם וא"כ עכ"פ לא הדרי. אך גוף דברי הריב"ש שדייק מהרמב"ם מדסיים שלא שלחן אלא דרך נוי בלבד ולא כתב שלא שלחן אלא ע"מ לכנסה ע"כ דבזה הוה לנוי בעלמא אף לאחר נישואין באמת לולי שאיני כדאי הייתי אומר דאין מכאן ראיה דבשלמא בתוספת כתובה שאינו מחוייב ליתן שייך לומר דאומדנא היה שלא הוסיף לה רק ע"מ לכנסה אבל הסבלונות שדרך כל הארץ לשלוח להכלה סבלונות ובפרט אותן דברים קטנים שדרכה להשתמש בבית אביה ובאמת אם הי' כלים ואינם קיימים א"צ להחזיר א"כ אי אפשר לומר שלא נתן לה אלא על מנת לכנסה והרי ניתן לה להשתמש בבית אביה וע"כ צריך הרמב"ם לחדש הטעם שלא שלחן אלא לדרך נוי בלבד ולכך חוזרין אבל לעולם כל שנתן לה אחר החתונה הם שלה ובאמת ראיית רבינו הי' דהא המשנה סתם שם דהשולח סבלונות לבית חמיו דנגבין בלא בלו ואם נימא דהוא מטעם אומדנא דראב"ע הא תנאים הרבה חולקים על ראב"ע והרבה אמוראים דאמרו בכתובות דף נ"ה דאין הלכה כראב"ע ור"נ ליט מאן דפסק כר"נ ושם בסוגיא לא הזכירו דבר מראב"ע וע"כ דזה אליבא דכ"ע ומטעם דלא שלחן רק דרך נוי בלבד ובלא"ה נראה דבאמת ק"ל על הך אומדנא דראב"ע דאמר שלא כתב לה אלא על מנת לכנסה דא"כ ביהודה שהי' מיחדין החתן עם הכלה ואינו יכול לטעון טענת בתולים וא"כ לא שייך האומדנא דאף דבעי חיבת חופה כדמסיק בדף נ"ו אף שאינו חיבת ביאה היינו כיון דחזי לביאה והרי חופת נדה באמת איבעיא ליה אי קני כמבואר בכתובות דף נ"ו ובטוש"ע אהע"ז סי' ס"א וא"כ ביהודה שהיה בא עליה לשם נישואין אף שלא היה חופה כל שבא לשם נשואין מותר כמ"ש הר"ן פ"ק דקידושין ועיין בש"ע סי' נ"ה וא"כ שוב היה מקום לומר דאף שמתה באירוסין קונה וא"כ שם ששלח סבלונות לבית חמיו וזה היה מנהג בכל הארץ אף בארץ יהודה ושם לא שייך שלא כתב לה רק ע"מ לכנסה דהא לפעמים היה בא ושמח עמה דזה היה ענין סבלונות ולכך נתן הרמב"ם טעם דלא שלח אלא דרך נוי בלבד וע"כ דברי הריב"ש לפענ"ד צ"ע. ובפרט שהבית מאיר הוכיח דהרשב"א לא ס"ל כהריב"ש ולפענ"ד גם מהרמב"ם לא מוכח כדבריו. עוד נראה לי בישוב קושית הריב"ש הנ"ל דהנה בהא דאמרו שלא כתב לה אלא ע"מ לכנסה הקשו התוס' בדף מ"ז דא"כ כל לוקח בהמה ונטרפה נימא דאדעתא דהכי לא קנה וכתב הרא"ש הובא בשיטה מקובצת ותורף דבריו כמ"ש בשטה הרבצ"א ז"ל דשם נהנה מהמקח אלא שנטרף אח"כ אנן סהדי דלא היה נמנע מליקח מחשש שמא יתקלקל אבל כאן לא התחיל המקח עדיין ולא נהנה מהמקח כלל כל שמתה קודם הכניסה ע"ש ולפ"ז זהו לענין התוספות דלא נהנה כלל אבל לענין סבלונות דשולח לבית חמיו שתשתמש בבית אביה וכבר נהנה מזה שהרי כשאכל דינר מחל על הכל מפני שמחתו וגם כל שבלה א"צ להחזיר ועיין רשב"ם שם דמפני שמחתו מוחל וא"כ שוב לא שייך אומדנא כלל ולכך הוצרך הרמב"ם לחדש דלא שלחן אלא לנוי וז"ב. ובחידושי אמרתי בזה דהנה במה שחלקו התוס' דהיכא דתלוי בדעת שניהם לא אמרינן אומדנא דהא השני לא היה מרוצה אלא עפ"ז. ולפ"ז צריך ביאור דא"כ גבי ארוסה נמי נימא דהיא לא היתה מתרצית ע"ז האופן ודעתה לקנות תיכף ועיין מלמ"ל פ"ו מהלכות זכייה שהאריכו בזה הרבנים הגאונים שם בתשובה. אך נראה דהדבר נכון לפמ"ש הנוב"י מהד"ק חלק יו"ד סי' ס"ה דדוקא היכא שאינו רק טובת אחד מהם בלבד וא"כ כל שתלוי בדעת שניהם השני לא היה מתרצה אם לא רצה להקנות לו תיכף בלי תנאי אבל היכא דהוא טובת שניהם אמרינן כשם שזה חשש לטובתו ולא רצה להקנות לה רק ע"מ לכנסה כמו כן מה שהכניסה לו לא רצה להקנות רק כשישאנה ולא כשימות הוא או שתמות היא וא"כ הוה טובת שניהם התנאי ובכהאי גוונא סמכינן אאומדנא דשניהם לא רצו רק באופן זה וא"כ זהו לענין התוספות אבל בסבלנות שלדעת הרמב"ם לפי הבנת הב"ח כל שמתה היא אינו מחזיר המתנות שנתנו לו מאבי הכלה א"כ לא שייך לומר לגבי דידיה אומדנא דלא נתן לה רק על מנת לכנסה דהא תלוי בדעת שניהם ודלמא היא לא נתרצית וכאן לא שייך לומר דהיא טובת שניהם דהא לגבי דידה לא שייך אומדנא הלז ואם כן למה תתרצה היא לזה וא"כ לא מהני אומדנא שלו וז"ב. ומכאן ראיה ברורה לשיטת הב"ח בהבנת הרמב"ם שלכך הוצרך לומר שלא שלח לה רק לדרך נוי בלבד וז"ב. איברא דלפ"ז צריך ביאור דא"כ איך אמרו בדף מ"ו שם ומ"ד לא זכה ע"כ לא אמר ראב"ע אלא מדידיה לדידה שלא כתב לה אלא על מנת לכנסה אבל מדידה לדידיה לא דמשום אחתוני הוא והא אחתנו להו והא כאן יקשה כיון דמה שמביאה מבית אביה לבית בעלה לא שייך אומדנא וא"כ איך מצי סבר כראב"ע דא"כ יקשה היאך שייך גבי דידיה אומדנא הא תלוי בדעת שניהם וא"ל דגם לדידה שייך אותו אומדנא דזה אינו דהא מדידה לדידיה לא שייך אומדנא כמ"ש והיא קושיא גדולה ולמה תתרצה היא כשלא יתן לה אלא ע"מ לכנסה. אך נראה דהא בב"ק סוף פרק הגוזל קמא פריך אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מוכת שחין תיפוק בלא חליצה דאדעתא דהכי לא קדשה ומשני דהיא בכל דהו ניחא לה דטב למיתב טן דו ולפ"ז יש לומר דזה סברת ר"נ דכיון דהאשה כל כוונתה משום אחתוני והא אתחתן לה ומה אכפת לה שלא יתן לה רק כשישאנה דהא כל עיקר כוונתה היא רק למיתב טן דו ולכך מדידה לדידיה לא מועיל האומדנא דהא איכא דעת אחרת דהיינו של החתן דלא רצה רק תיכף ועיקר כוונתה היא לאחתוני ואולי לא היה מתרצה לאחתוני אם לא תקנה לו תיכף ולא שייך בזה אומדנא משא"כ מדידיה לדידה דלא שייך דעתה דהיא בכל דהו ניחא לה ותקנה אח"כ. ויש להמתיק הדבר עפמ"ש התוס' ביבמה דכל דהוא לא יחוש מה שיהיה אחר מיתתו לא שייך דעת שניהם ע"ש כמו כן יש לומר הסברא דכל שלגבי דידה לא אכפת לה שהוא עיקר משום אחתוני היא והא אתחתן לה וא"כ שייך אצלו אומדנא ולא לגבי דידה ולפ"ז לפמ"ש התוס' דלא קי"ל כר"נ ואמרינן אומדנא בשניהם וכ"כ הרשב"א ולא קי"ל כהך דיחויא דדחי הש"ס רק דפליגו בדראב"ע (ומ"ש למעלה ראיה דקי"ל כהך דיחויא דאל"כ קשיא דר"נ אדר"נ מצאתי בפ"י בדף נ"ה שגרס שם ר' יונתן ולא ר' נתן דר"נ אזיל בתר אומדנא ובדף מ"ז לא אזיל בתר אומדנא הנה הרגיש בקושיתי ונהניתי) א"כ שוב אי אפשר לומר בסבלנות הטעם של האומדנא וכמ"ש. ובזה מיושב היטב קושית תוס' על רש"י דפירש הסוגיא דקאי מן האירוסין דא"כ למה אמר משום אחתוני ומן האירוסין קרי קירוב דעת לבד ולא חיתון ע"ש. ולפמ"ש הכי כוונת הש"ס דלא שייך אומדנא דאשה כל עיקר כוונתה בשביל אחתוני דהיינו למיתב טן דו וא"כ לכך שייך אצלו אומדנא ולגבי דידה ל"ש אומדנא ומ"ש התוס' דהא כתב לה כדי שיבאו מבית אביה לבית בעלה לפענ"ד הכוונה על כסות וכלים שתשתמש בבית בעלה וע"ד דנקט במשנה דבב"ב שיחזרו עמה לבית בעלה ודו"ק. והנה לפי חלוקו של הרא"ש דכל שנהנה מהמקח אף שנטרף אח"כ לא שייך אומדנא קשה על שיטת ר"ת דפירש דהסוגיא קאי כשנשאת דשייך אומדנא ע"מ שתהנה בתו והרי כבר נשאת ונהנית וא"כ למה שייך אומדנא ואולי כיון דלר"ת מיירי בשלא נתן לה עדן הנדוניא והאב מוחזק א"כ לא נהנית מאותן מעות עדיין וא"כ לא רצה ליתן עד שתהנה מאותן מעות. אך באמת ר"ת פסק דיחזיר תוך שנה ראשונה אף שהבעל מוחזק ושם לא שייך האומדנא ואולי מטעם זה חזר בו ר"ת מתקנה זו ולפ"ז כשהשלישה מעות והריווח לזוג לא שייך תקנת ר"ת דכבר אית לה ריווח ביתא והרי נהנית ולא שייך האומדנא ועיין ב"ש סי' נ"ג ס"ק י"א. ובזה מיושב היטב קושית הב"ש ס"ק יו"ד דמ"ש ממתה האשה דצריך ליתן מזונות לבת אשתו ולא אמרינן אומדנא דלא כתב לה רק בחיי אשתו ולפמ"ש אתי שפיר דשם כבר נגמר המקח ונהנה כבר בעת חיי אשתו לא שייך אומדנא וז"ב. ולפמ"ש הנוב"י עוד שם לחלק וגם לחלוקו של המחנה אפרים יש מקום להאריך ולא נפניתי כעת והנה במה שכתב הרשב"א דלכך לא קתני רק שולח סבלונות לבית חמיו ולא להיפך משום דאין דרך הכלה לשלוח סבלונות לחתן רק החתן לבית הכלה לפענ"ד היה מקום לומר לולא פה קדוש הרשב"א ז"ל דסבלונות לא שייך רק מהחתן לכלה אבל הכלה להחתן לא מצינו רק נדוניא ועיין ב"מ דף ע"ד ע"ב האי גברא דיהיב זוזי לנדוניא דבי חמוה וע"ש ברש"י ובשיטה מקובצת לכל הפירושים משמע דאף שחמיו נתן לו מעות לקנות תכשיטין נקרא נדוניא והיינו שהבת מה שמכניסה להבעל שתתקשט בהם זה נקרא נדוניא וסבלונות ששולחת לו שילבש החתן ויתקשט לא מצינו. אחר שכתבתי כ"ז האיר ד' עיני ומצאתי בשו"ת תשב"ץ חלק שני סי' רצ"ב בתיקון ד' בסופו כתב אם אבי הכלה נתן מתנה ונכסים לארוס ומתה הבת ותבעו להחזיר לו מה שנתן לו אחר שמתה בתו זה היה מעשה ודנתי שאין הארוס חייב להחזיר וכמו שאמרו אינשי ערבונא שקלי מיניה ואח"כ מצאתי בתשובה להרשב"א ז"ל ודן שאינו מחזיר ואין לדמות זה לנכסים שנתנו לכלה ועיין בתשובה לר' אלי' מזרחי ז"ל עכ"ל. הנה ראו עיני ושמחו דהסכים שיש לחלק כמ"ש זקני הב"ח ז"ל בין מה שנותן החתן להכלה ובין מה שנותן האב של הכלה להחתן ואף דמ"ש הב"י בשם הרשב"א להיפך משו"ת הרשב"א מ"מ נאמן התשב"ץ בעדותו ואולי חזר בו הרשב"א ואיזה מהם אחרינתא לא ידענו. ומ"ש בשם רא"מ הנה כפי הנראה היא הג"ה מאיזה אחרון שכפי הראות קדם הרבה התשב"ץ להמזרחי ועכ"פ לא ידע מהתשובה של המזרחי אבל אמת הוא שהר"א מזרחי פוסק כן שכן נסתייע ממנו הב"ח ז"ל בתשובותיו ועכ"פ הדין דין אמת. הארכתי בזה לפי שהחכם השואל הנ"ל הנדז הרבה בדבר דהיאך דחה הב"ח דבר מפורש ברשב"א מפני סתימות לשון הרמב"ם שיש לפרש ג"כ שמסכים להרשב"א וגם אני פקפקתי הרבה למעלה ות"ל שזכיתי שדברי זקני הב"ח מבוארים בתשב"ץ. ומובטחני כי זכותו של הב"ח דנפיש טובא יליץ בעדי לטובה דהפכתי בזכותו כראוי לרב גדול כמותו. אחר זמן רב מצאתי בשו"ת פרח מטה אהרן ח"א סי' ס"ג שהאריך ג"כ להשכים עם הריב"ש והרא"ם הנ"ל דיש חילוק בין מדידה לדידיה למדידיה לדידה והוא כדברי אא"ז הב"ח ז"ל:

נשאלתי באחד ששלח מרגליות למכור וקצבו לו מקח בכמה ולהיות כי הוזל כעת המרגליות ע"כ טרח זה למכור ולא עלה בידו כי הסוחרים תקעו כפם יחד ובאו בברית לבלי להרבות ולהגדיל השער והנה בא סרסור אחד והוסיף איזה סך על המקח ממה שרצו ליתן כל הסוחרים והנה לקח זה דראהן שהוא ערבון וחתם המרגליות בתנאי אם בא יבא מכתב מהמשלח המרגליות שהוא מתרצה על המקח אז הם נקנים להקונה הלז כמנהג והנה במשך הליכת הב"ד בא אחד מהסוחרים ורצה להוסיף איזה דבר על המקח שנתן הקונה הלז למען יהיה שלו אם יתרצה המוכר אך בזאת יאות לו שאף אם יתרצה על המקח הראשון מ"מ יהיה שלו ויחזור מהקונה הראשון ונשאלתי אם רשאי זה השליח לשנות ולמכור לזה. והנה לכאורה דין זה מבואר בש"ע חו"מ סי' ר"ד ס"א דמי שנתן דמים ולא משך המטלטלין אף שלא קנה אותם מ"מ חייב במי שפרע ואפילו לא נתן אלא מקצת הדמים. והנה בראשית ההשקפה תמהתי דבמקצת דמים מהראוי שיקנה לגמרי דלא שייך החשש שמא יאמר לו נשרפו חיטך בעלייה דטרח ומציל דלא ירצה לעמוד עמו בדינא ודיינא כיון שלא קבל כל המעות וכמ"ש התוס' ב"מ דף מ"ו לענין ק"ס דכל שלא קבל המעות לא שייך הגזירה פן יסרב ליתן לו מעות וה"ה בנתן מקצת דמים. אך נראה כיון דעכ"פ נגד המעות שקיבל שייך החשש שמא יאמר לו וא"כ כיון דמה שקונה כל החפץ בעד ערבון הוא מצד דקונה אותו מעט שכנגד ערבון וא"כ לפ"ז יהיה יציבא בארעא שכנגד המעות שקיבל לא יקנה ונגד שלא קיבל יקנה וזה אי אפשר דנגד זה שוב לא קבל מעות כלל וז"ב לדעתי. ובזה מיושב מ"ש המחנה אפרים דאם נתן שטר על המטלטלין דקנה דלא שייך החשש שמא יאמר לו דהא לא קיבל עדן המעות ותמה בספר נתיבות סי' ר"ד דמ"ש מנתן מקצת דמים ולפמ"ש שני ושני דשם לא מקבל כלל מעות ושפיר קונה השטר. אך בגוף דינו של המחנה אפרים יש לפקפק דשטר שאין גופו ממון ורק בשביל שיש בו שעבוד ממון יהיה עדיף מגוף ממון שאינו קונה וצ"ע כעת. עכ"פ הדין ברור שבמקצת דמים לא קנה. אמנם בגוף הדין לכאורה היה נ"ל דכאן לא שייך זאת דהרי כאן היה ע"י שליח ולא שייך מי שפרע וכמבואר בטוש"ע חו"מ סי' קפ"ב ס"ז דאין השליח ולא המשלח עוברים על מי שפרע ומקור הדברים מהך דאמרו באיזהו נשך באחד שנתן מעות על נדוניא וז"ל דלא שייך מי שפרע וכן כתבתי בגליון הש"ע סי' ר"ד דלא שייך מי שפרע ע"י שליח וא"כ שוב יכולים לחזור. אך אחר העיון במקור הדין יראה דבכה"ג דהכא לא שייך זאת דהרי באמת הקשו הקדמונים כיון דהוא קנה בסתם למה לא יקבל השליח מי שפרע וכתב הר"ן שכיון שהמשלח חוזר בו אף שהשליח לא הודיע שהוא שליח מ"מ אין לו לקבל עליו מי שפרע דמה לו לעשות. אבל בשיטת תלמודי הרשב"א כתבו דכל שאין המקח נגמר אלא למי שפרע לא שייך מ"ש שאינו ראוי שיקללו אותו ומכ"ש להכריחו שיקבל הוא המקח ולהעמידו ביד המשלח ע"ש והובא בב"י סי' קפ"ב ולפ"ז תלוי באשלי רברבי דלשיטת הר"ן כל שלא נודע אם המשלח ירצה לחזור וא"כ פשיטא דהשליח אף שנודע לכל שהוא רק שליח בלבד אבל אין לו לחזור ואם חוזר ראוי שיקבל השליח מי שפרע דלמה יחזור הוא ואין אדם חוטא ולא לו וגם לשיטת תלמודי הרשב"א אפשר דכל שלא נודע עדיין שהמשלח חוזר בו למה יעשה השליח כזאת ומכ"ש לפמ"ש הנימוק"י דכל שלא שינה השליח משליחותו לא שייך לומר לתקוני שדרתיך ואף המשלח אם ירצה לחזור צריך לקבל מי שפרע ואז השליח א"צ לקבל מי שפרע דמה לו במה שהמשלח עובר ולפי זה כאן שהשליח עשה כל טצדקי באמת למכור בכל היותר טוב אפשרי ולא עלתה בידו ובאמת בעת הלז לא היה קונה יותר טוב מהקונה שמכר לו אף שאח"כ נתגלה כי יד הקונים היתה במעל הזה שרצו לעשות בערמה שיצטרך זה לזלזל במקחו ולא עלתה בידו א"כ פשיטא דאחד שירצה לחזור מהמקח אם המשלח או השליח עובר במי שפרע ומכ"ש בלא נודע כעת שהמשלח ירצה לחזור פשיטא דהשליח אין לו לחזור ועובר במי שפרע ועיין בשטה מקובצת בב"מ שם וימצא דלכ"ע בנדון כזה שאין לו להשליח ולא להמשלח לחזור בו. אך נראה דכאן כיון שמכרו לו על תנאי אם יתרצה המשלח בכה"ג לא שייך לומר דקנה למי שפרע ומלתא חדתא קאמינא דלכאורה קשה לי בכל מקח על תנאי לא יהיה מקחו קיים אף אם יתקיים התנאי דהרי בשעה שקנאו רפויי מרפיא בידיה אולי לא יתקיים התנאי וכדאמר רבא בב"ב דף קמ"ב גבי מחזיק בנכסי הגר דצריך להחזיק בפעם אחרת אלא שלפ"ז א"כ בכל קידושי על תנאי יצטרך קידושין אחרים דלא הי' קידושי ודאי דלא ברור שיתקיים התנאי וצריך לומר דשאני התם דלא נולד הספק מצדם רק שהיה ספק אם יתקיים החזקה מעצמו או לא בכה"ג שייך לומר דספוקי מספקא ליה ואינו ברור לו הדבר אבל כאן הוא נכנס לבית הספק וקנה על תנאי כך וכך ואמרינן דעשה הקנין על צד הספק וסמך שבודאי יתקיים התנאי ולא רפוי מרפיי בידיה וא"כ עכ"פ שייך לומר דקנינו הוה קנין והרי גם ע"מ שירצה אבא רצה האב מקודשת ולא מקרי קנין רפוי ולפ"ז זה דוקא אם יהיה התנאי קיים למפרע והקנין קנין אז יש לומר דחל הקנין אבל כאן דאינו קנין כלל רק מי שפרע עובר וא"כ אף שיתקיים לא יהיה קנין ברור בכה"ג שפיר יש לומר דרפויי מרפיא בידיה ואינו עובר על מי שפרע וז"ב לפענ"ד וגם כיון דהמכירה היה כאן לעכו"ם לא שייך מי שפרע דלעכו"ם אינו חייב לקיים דיבורו והרי טעות עכו"ם באופן דליכא חילול השם מותר וא"כ אפשר דלא שייך מי שפרע. אמנם אחר העיון יש מקום לומר דכאן ע"י שליח לא שייך כלל הגזירה שמא יאמר נשרפו חטיך בעלייה דבאמת לכאורה צריך ביאור דאיך שייך החשש שמא יאמר לו נשרפו חטיך בעלייה דאף שדליקה הוא אונס מ"מ הרי מבואר בחו"מ סי' ש"ג דש"ש בחפצים שנשרפו וא"י אם נשרפו או נגנבו חייב דהו"ל מחוייב שבועה ואין יכול לשבע משלם ע"ש ולפ"ז כיון דעכ"פ ש"ש הוה על החפץ כל שמכרו לאחר וזה הניח בידו החפץ כל שאינו צרור וקשור הו"ל ש"ש וע"כ שוב הוה ליה מחוייב שבועה ואינו יכול לשבע משלם ושוב יטרח ויציל דהא יצטרך לחזור ולשלם לו בעד חפצו. אך זה אינו כיון דהוא קנה החפץ בעד המעות אם נימא דמעות קונות א"כ שוב אינו רשאי להשתמש בחפץ זה שכל עת שיבא הלוקח לקחת החפץ יכול לבוא וליקח וא"כ לא הוה שומר שכר ואף שומר חנם אפשר דלא הוה דהרי לא קיבל עליו שמירה דהא א"ל שקול חפצך וכדאמרו ב"מ דף מ"ט גבי שקול זוזך דלא הוה אף שומר חנם וא"כ שוב לא יצטרך לחזור ולשלם וא"כ שוב שייך הגזירה דלא טרח ומציל וז"ב ולפ"ז כיון דכאן הוה ע"י שליח והשליח מקרי שומר שכר אם יש לו איזה מחיר בעד המכירה ושוב כל שהמתינו עד שיבא מכתב מהמשלח עוד לא כלתה שמירתו וא"כ שוב מהראוי שיקנה לגמרי דטרח ומציל מפני שהוא שומר שכר להמשלח ולהקונה כיון דמגיע לו הנאה מהשליחות אך בנדון דידן שלא קיבל השליח שום שכר רק שעשה מפני שיש לו היכרות והוא אוהבו ונאמנו של המשלח בכהאי גוונא לא מקרי שומר שכר וצ"ע בזה כיון דהשליח זה דרכו בעת שיצטרך הוא דבר במקום המשלח והמשלח טורח עבורו והרבה פעמים טורח עבורו ועוד יצטרך השליח שיטרח עבורו אפשר דמקרי ש"ש וצ"ע בזה דעכ"פ בענין זה לא קיבל שום טובה ושום הנאה אפשר דלא מקרי ש"ש וגם אינו יכול להשתמש בהמרגליות דהא הקונה חתמם בחותם שלו עד שיבא המכתב וצ"ע. עוד יש מקום לומר דכאן הוה כעשה רושם על המקח כמבואר בסי' ר"ד ס"ו דאם מנהג המדינה שרושם על המקח הוה קנין גמור ונקנה המקח ואינם יכולים שניהם לחזור ע"ש אבל יש לחלק בין רושם על המקח בתורת קנין וכאן רושם שלא יחליפו לו הסחורה וגם כיון דרפויי מרפיא בידיה הקנין כמ"ש אפשר דבזה לא מועיל הקנין סטימתא לעשות קנין גמור וצ"ע בכל זה. ובגוף הענין דאמרו בב"מ דף ע"ז ותיפוק ליה דשליח שויה היה נראה לפענ"ד דבר חדש דהנה בטוש"ע חו"מ סי' ר"ל ס"ט מבואר דמי שקיבל עליו עסק להביא לאיזה מקום והוזל קודם שהוליכה יכול לחזור בו ודעת רבינו יונה דוקא אם קבל הלוקח לעסק אבל אם קנהו ממש אינו יכול לחזור הלוקח דלוקח קונה לגמרי ודעת הר"ח דשניהם יכולין לחזור אף בלוקח גמור רק שכל שלא נתן מעות יכול לחזור מלתת המעות שאמר שלא יתנם עד שיביא למקום פלוני. והנה לפענ"ד נראה דלכל החילוקים זה דוקא במקו' שקנה באמת במשיכה וכדומה רק שלא נתן המעות אבל במטלטלין שקנה במעות ומעות אינן קונות רק למי שפרע בודאי יוכל לחזור ולפ"ז י"ל דשם היה המעשה כך דיהיב זוזי לנדוניא דבי חמוה והיינו על התכשיטים שיהיה לצורך נישואין ופירש בהדיא שא"צ לו עכשיו רק ליום המוגבל על הנשואין ועיין רש"י ולפ"ז כל שזל מקודם ע"ז דנו אי שייך מי שפרע בזה דהא גילה דעתו שא"צ לו רק על הנישואין והרי זל מקודם ובזה כל הדעות מודים דאף שנתן מעות כל שמעות אינן קונות רק למי שפרע בכה"ג לא שייך מי שפרע דהא גילה דעתו שרוצה רק בשעת נישואין. ובזה מבואר היטב כל השקליא וטריא של הש"ס דזה דפריך בתחלה כיון דמעות אינן קונות והוא גילה על צורך הנשואין למה לא יוכל לחזור בו ומשני למי שפרע וע"ז מקשה דכל דלא קנה לא שייך בכהאי גוונא מי שפרע וע"ז אמר דבתרי תרעי בודאי לא קנה אף לר"ש רק למי שפרע ולרבנן ג"כ שייך מי שפרע אף בזה. ובזה יש לומר הא דפריך הש"ס ותיפוק ליה דשליח שוויה וכבר דקדקו התוס' מה לשון תיפוק ליה. ולפמ"ש יש לומר דהנה לפי דעת רבינו יונה כל שאינו לוקח גמור רק מקבל בעיסקא בודאי יכול לחזור וא"כ כאן דאינו רק שליח לפי כל הפירושים והשיטות המבואר בשיטה מקובצת בזה וא"כ למה לא יוכל לחזור בו וע"ז משני דמיירי בתגרא דזבין ומזבין וא"כ לוקח ממש אינו יכול לחזור בו לפי שיטת רבינו יונה וא"כ כאן דהוה תגרא כל שנתן המעות והוא לוקח ממש עכ"פ למי שפרע קונה וגם לשיטת הרמ"ה כל שנתן מעות אף בלוקח ממש מכל מקום מי שפרע שייך ולענין זה מהני נתינת המעות כיון דהוה תגרא דזבין ומזבין. ומזה נראה לפענ"ד ראיה ברורה לשיטת רבינו יונה הנ"ל ועיין מ"ש בשו"ת אא"ז שער אפרים סי' ק"מ דלוקח שקונה בשביל איש אחד וגילה דעתו שאינו קונה רק בשביל זה ופסק דיכול לחזור בו אם אינו רוצה זה לקבלו ולפענ"ד הדבר מבואר כאן שהרי זה קנה בשביל חמוה והוה כגילה דעתו שקונה בשביל זה וי"ל דזה דפריך הש"ס ותיפוק ליה דשליח שוויה והיינו שקנה רק בשבילו וע"ז משני בתגרא. ובדברי רבינו יונה יש לדקדק דמחלק דבמוכר דוקא היא דשייך לומר שלא מכרתן רק מפני שעלה בדעתו שצריך למכור וקשה הרי בתוס' דף מ"ו בכתובות כתבו דבדבר דתלוי בדעת שניהם לא שייך אומדנא דהשני לא התרצה כ"א בתורת מקח גמור. והנה הנוב"י חידש דזה דוקא בדבר שיוכל להיות היזק לזה כמו לזה יש לומר אומדנא משא"כ באם אינו יוכל להיות היזק רק לאחד בלבד לא שייך אומדנא דחברו אינו מתרצה ע"ש בסי' ס"ט בח"א וכאן ל"ש דלא רצה להקנות המוכר כ"א במקח גמור דהא כאן יכול להיות גם להיפך שיתיקר כמו שיוכל להיות שיוזל ולמה לא נימא אומדנא גבי לוקח ג"כ ויש לחלק ועיין בנתיבות המשפט סי' ר"ל שהעלה בתשובה דאם לוקח רק על מנת שיתן ליווערינ"ג לקבל מקיר"ה ואח"כ נתבטל הליווירינ"ג דא"צ לקבל הסחורה ועיין בשו"ת נטע שעשועים שהסכים עמו ולפמ"ש הדבר לכאורה מבואר בש"ס כאן ודו"ק. והנה במ"ש למעלה דנגד עכו"ם לא שייך מי שפרע וכתבתי ראיה ממה דמבואר בחו"מ סי' קמ"ט סי"ד דל"ש שבועת היסת בעכו"ם ובאמת שיש לדחות דשם שאני דלא שייך טענת ברי בעכו"ם אבל מי שפרע הוא בשביל שאינו עומד בדיבורו וראוי לאדם לעמוד בדיבורו אף נגד העכו"ם ונזכרתי שבמס' בכורות דף ט"ז מסקי לענין דברים דיש בהם משום מחוסרי אמנה דה"מ ישראל מישראל דקיימו בדיבורייהו אבל ישראל מעכו"ם דהם לא קיימו בדיבורייהו לא וא"כ ה"ה למי שפרע דיש לומר כן. הן אמת דבב"מ דף מ"ח מבואר דמי שפרע חמור ממחוסר אמנה דהרי אמרו דברים ואיכא בהדייהו מעות קאי באבל דברים וליכא מעות לא קאי באבל. אמנם באמת אין זה דחויה דודאי מי שפרע חמור אבל גם מי שפרע הוא רק בשביל שאינו עומד בדיבורו וכיון שכן כל בהדי עכו"ם דהם לא עמדו בדיבורייהו לא שייך מי שפרע. איברא דמדברי התוס' בבכורות שם מבואר דשייך מי שפרע שהרי הקשו בהא דאמרו אעפ"י שנתן מעות אי משך אין וע"ז הקשו דהא איכא מי שפרע אלמא דקאי מי שפרע גם בעכו"ם לפע"ד הדבר תמוה דלמה יהיה שייך מי שפרע והא אף גזילת עכו"ם מותר אף למ"ד דאסור מכל מקום בטעות עכו"ם מותר ואף דכאן איכא חילול השם שמשנה דיבורו כיון שגם הם משנים לא שייך חילול השם וגם מה מועיל במה שמקללין מי שפרע סוף סוף זה מחולל ועומד הוא. והנראה לפע"ד בכוונת התוס' דהרי שם קאי אי מעות בעכו"ם קונות וא"כ מן הדין קנו המעות רק דהעכו"ם קיבל עליו לדון בדיני ישראל והיינו דיקנה במשיכה כמו בישראל מישראל וא"כ עכ"פ מצד דין תורה עיקר הקנייה היא במעות וא"כ שוב שפיר שייך מי שפרע דהוא אינו עומד בקנינו דבאמת קנה במעות ורק דהעכו"ם וויתר שקיבל עליו לדון בדיני ישראל אבל עכ"פ מי שפרע שייך אבל במקום שאין קונה דהיינו אם נימא עכו"ם במשיכה לא נשאר רק דברים ולא שייך דברים לגבי עכו"ם ולכך לפי מה דמסיק דמשיכה קונה א"כ אינו רק מי שפרע שוב לא שייך מי שפרע בעכו"ם. הן אמת דגוף הדין לא נ"מ כלל דהרי ממנ"פ אם נימא כשיטת הפוסקים דמשיכה קונה בעכו"ם א"כ שוב לא הוה רק דברים בלבד במעות ודברים לא שייך בעכו"ם כדאמרו מפורש בבכורות ואם נימא כשיטת הפוסקי' דנכרי מעות קונות א"כ פשיטא דלא תקנו כלל בעכו"ם דלא לקני במעות מהחשש שמא יאמרו דזה לא תקנו רק בישראל וא"כ לא שייך כלל מי שפרע דהא הוה המעות קנין גמור ואין נ"מ רק בקיבל עליו לדון בדיני ישראל ולפמ"ש הט"ז ביו"ד סי' קל"ב ס"ק ח' דאף לשיטת הפוסקי' דעכו"ם לא קני במעות היינו דוקא עכו"ם מישראל ולא ישראל מעכו"ם דקונה במעות היה אפשר לחדש דשייך מי שפרע אבל דבריו תמוהים וכמ"ש על הגליון שם בשם זקני הגאון בעל שער אפרים סי' ע"ט שתמה עליו דאין חילוק ולדידן דמספקינן אי מעות קונות בעכו"ם או משיכה שפיר יש לומר דשייך מי שפרע דספק קנין הוא ועכ"פ לא עדיף מישראל דמעות אינן קונות רק במשיכה וממילא בספק צריך שניהם ושייך עכ"פ מי שפרע. ובזה נראה ברור דלא שייך מי שפרע בעכו"ם דהא ספק אם הי' קנין גמור ורפוי מרפיא בידיה וא"כ שוב לא מקרי רק דברי' בלבד ודברי' לא שייך בעכו"ם ולפענ"ד מש"ה השמיטוהו הפוסקי' כנלפענ"ד. והנה ראיתי בשיטה מקובצת בב"מ דף מ"ח שהאריכו בזה אי שייך במ"ש אם קנה דבר שא"ב דלא נקנה ד"ת וכתב הר"י בן מגש דמכל מקום שייך מי שפרע ע"ש שהביא מקנין סטימתא דשייך מי שפרע והרשב"א נסתפק שם. והנה הרמב"ם פכ"ב מהלכות מכירה כתב דפוסק על שער שבשוק דחייב לקנות לו ואם חזר חייב במי שפרע וע"ש בההמ"ג ובכ"מ. וראיתי שהביאו קושיא בשם ספר בני יעקב שהקשה בשם המהריט"ץ דמהראוי שיקנה לגמרי דלא שייך כאן שמא יאמר לו נשרפו חיטך בעלייה דהא אינו ברשותו וכתב הבני יעקב דאחר שיבואו לרשותו יאמר לו נשרף וז"א כמ"ש האחרונים דכיון שלא ייחד לו איזה חטים האחריות על המוכר דלא קנה חיטים ידועים. אך לפענ"ד נראה הדבר ברור דהרי התוס' בב"מ דף ס"ב ע"ב ד"ה אעפ"י כתבו דלכך מותר לפסוק ולא הוה ריבית אף שנתייקרו כיון דאם היה המוכר רוצה לחזור היה קאי במי שפרע חשוב כנתיקרו ברשות הלוקח ולפ"ז שוב אי אפשר לומר דקני לגמרי דאז יוכל לומר נשרפו חטיך בעלייה דא"ל דהא עדיין לא קנה ולא הוה חטיו דזה אינו דא"כ ממנ"פ שוב איכא משום רבית ובודאי אסור וע"כ דהוה כעמדו ברשות הלוקח וא"כ שוב יוכל לומר נשרפו חטך בעלייה דהו"ל כאילו עמדו ברשותו דאל"כ שייך משום רבית ודו"ק ועיין קצוה"ח סי' ר"ט ס"ק ט' ויש להאריך בזה בדברי התוס' ומהרש"א שהביא ועיין בשו"ת נט"ש סי' מ"ג שכפי הנראה לא זכר שם דברי השיטה מקובצת וגם הבני יעקב שהביא שם לא זכר שכן הביאו הקדמונים ראיה מהך דיהיב זוזי לנדוניא דבי חמוה וגם הך דסטימתא דקני למי שפרע הביאו הקדמוני' ולא נעלם מהם דבר. אברא דלפ"ז קשה למה כשלא יצא השער אינו חייב לקבל מי שפרע דניהו דהוה מקח הנעשה באיסור ולא שייך מי שפרע מכל מקום כאן יקשה דיהיה קונה לגמרי דהא כל שלא יצא השער ודאי חשוב דבר שא"ב ושוב ל"ש הגזירה שמא יאמר דאינו חשוב דבר שברשותו וא"כ שוב קנה לגמרי ואף דהוה מקח הנעשה באיסור הא כל מקח הנעשה באיסור מועיל ועיין חו"מ סי' ר"ח בסמ"ע וש"ך. אך יש לומר דבאמת שייך כל מלתא דרחמנא אמר לא תעביד אי עביד לא מהני ולכל החילוקים והאמירות שחלקו הפוסקים כאן עיקר הקנין נצמח ממה דעבר דאם היה יוצא השער שוב לא קנה דשייך התקנה ורק כל שלא יצא השער דאסור בשביל שאין לו ולא מקרי אף שאין לזה יש לזה דהא לא יצא השער וא"כ כל שעשה איסור בודאי לא מועיל הקנין דבאמת עקרו חז"ל הקנין ורק דכאן לא שייך החששא ואיך שייך לומר דלא עקרו התקנה במקום שעיקר הקנין היא בשביל דעשה איסור ודו"ק היטב כי נכון היא מאד. והנה במ"ש למעלה דלכך שייך הגזירה שמא יאמר לו נשרפו חיטך בעלייה אף דשייך שבועה שמא נגנב והוא הוה ש"ש כיון דנשאר החפץ בביתו ואינו צרור וקשור משום דכל דנימא דקנה במעות לבד שוב אסור להשתמש בהחפץ דהא בכל עת יוכל לבוא לקחת חפצו בזה נתיישב היטב מ"ש התוס' בב"מ דף מ"ו ע"ב ד"ה נשרפו הקשה הריב"ן אמאי הפקיעו חכמים קנין מעות שהוא מדאורייתא לתקנו שניהם מעות ומשיכה וכתבו דאי משיכה לבד לא תקנה יאמר לוקח למוכר נשרפו חיטך בעלייה והיינו כשימשוך ולא יתן מעות עדן וע"ז הקשה בשו"ת נטע שעשועים סי' מ"ט דהרי התוס' כתבו בגיטין דף נ"ב דהלוקח נעשה שומר שכר על החטים כיון דיכולים לעשות כל חפצם בם וא"כ גם שם למה לא יהיה הלוקח שומר שכר ושוב לא שייך החשש דיאמר נשרפו חיטך בעלייה והאריך בזה הרבה. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת צריך ביאור דאיך נעשה הלוקח שומר שכר הא לא יכול להשתמש בזה דלמא יתייקרו ויוכלו היתומים לחזור בהם. אבל זה אינו דבאמת משיכה קונה רק דלגבי יתמי באייקר עשו לתקנתם של יתומים דיוכלו לחזור בם אבל פשיטא דלא בשביל זה יאסרו הלוקחים להשתמש בחטים שמא יתיקר ויוכלו היתומים לחזור דאטו מחוייבים לחזור וגם עד כמה ליזלו ולהמתין וז"פ. ולפ"ז זהו שם אבל אם נימא דמשיכה לבד לא קונה עד נתינת המעות בהדי משיכה וא"כ שוב לא יהיה הלוקח שומר שכר דאסור להשתמש שמא היום או למחר יבא זה ויתן מעותיו וא"כ לא נעשה שומר שכר ושוב יוכל לומר נשרפו חיטך בעלייה וז"ב. ובזה מיושב היטב קושית התוס' בעירובין דף פ"א ע"ב לשיטת ריב"ן א"כ מה הועילו חכמים בתקנתן שתקנו שלא מועיל מעות א"כ יוכל המוכר לומר נשרפו מעותיך בעלייה. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת בהמעות שאינו צרור וקשור נעשה שומר שכר ע"ז וכאן לא שייך לומר דאיך ישתמש במעות שמא יבא זה ויצטרך להחפץ דא"כ יתן לו החפץ ובודאי מותר להשתמש במעות ואין לומר דיחוש לנפשו שמא ירצה לחזור בו דמעות אינו קונה וא"כ יצטרך להחזיר מעותיו דזה אינו דעכ"פ הוא השתמש בהמעות ויתן לו מעות אחר דאטו שייך קפידא במעות וכל מטבע שיתן ששוה כמו כסף הלז הכל מקרי מעות וא"כ שפיר הוה ש"ש דיכול להשתמש במעות משא"כ בחטים וחפץ דיש קפידא אותן חיטים ואותו חפץ דוקא וז"ב כשמש שוב ראיתי דזה אינו דהמפקיד אצל בעה"ב לא ישתמש בהן אף שהם מותרות וא"כ לא נעשה שומר שכר על המעות ולכך הוצרכו התוס' לחדש כיון דכבר מכר אף דלא קנה עכ"פ יוכל להשתמש במעות ע"ש בעירובין ובב"מ דף מ"ג אבל בהחטים אסור להשתמש וכמ"ש בטעמו וכן נראה מבואר מדברי התוס' בעירובין שם בסופו דדוקא על המעות נעשה שומר שכר משא"כ בחטים וע"כ דאסור להשתמש בהחטים וא"כ עכ"פ מ"ש ליישב קושית הנט"ש אתי שפיר ודו"ק. איברא דלפ"ז יקשה בהא דאמרו בב"ב דף פ"ג ע"ב מכר חטים יפות ונמצא רעות לוקח יכול לחזור בו ולא המוכר וקשה טובא דהרי הרב המגיד הט"ו ממכירה ה"ג הביא דיעה לענין נמצא מום במקח דאם היה דבר שיכול להבחין לאלתר ולא נסהו אינו יכול לחזור בו ולפ"ז בחיטין יפות ונמצאו רעות אמאי יכול לחזור הרי כיון דקנאם ע"כ שמדד בהם וא"כ היה יכול להבחין ולמה יוכל לחזור בו ודוחק לומר דמיירי בנתנם לחצירו ולא ראה אותם וע"כ צ"ל דמיירי בלא נתן מעות ובזה יכול לחזור אף ביכול לנסותו וכמ"ש המלמ"ל שם ודו"ק היטב שם במלמ"ל בכל דבריו דלדעת היש מי שכתב ה"ה אין נ"מ בין מוצא מום או באונאה והרי שם מיירי אף שלא נתאנה בדמים רק דהוה מום במקח כמבואר בחו"מ סי' רל"ג וא"כ ע"כ צ"ל דמיירי שלא נתן הדמים דלא שייך שיכול להבחינו ולפ"ז קשה טובא דהיאך קנה במשיכה הא יוכל לומר נשרפו חיטך בעלייה דא"ל דנעשה שומר שכר על החיטים כיון דמשיכה קונה והוה כמו במשכו פירי מיתמי דכתבו התוס' דנעשה שומר שכר וכמ"ש מלתא בטעמא דזה אינו דכיון שהלוקח יוכל לחזור בו ולא המוכר א"כ אף שאינו חוזר יוכל לומר נשרפו חיטך בעלייה וא"ל דנעשה שומר שכר דהא כל שיוכל לחזור בו אף שאינו חוזר עכ"פ שומר שכר לא הוה דיכול להסתלק מהשמירה ויכול לומר נשרפו חטיך בעלייה וא"כ אמאי יקנה אף שאינו חוזר בו והיא קושיא גדולה ונפלאה. אמנם נראה דהנה במה שהקשו התוס' דאם מעות אינו קונה יוכל המוכר לומר נשרפו מעותיך בעליה כתב הרי"ף דכיון דמותר להשתמש במעות משום דשייך מי שפרע שוב נעשה שומר שכר ולפ"ז נראה הדבר ק"ו דמה התם שבאמת המעות אינו קונה רק דכל ששייך מ"ש ואינו יכול לחזור מותר להשתמש במעות ונעשה שומר שכר מכ"ש במשך דהמשיכה קונה רק שהקונה יכול לחזור כל שבאמת יש לו קפידא אבל כל שאינו מקפיד שוב שייך מי שפרע בודאי וא"כ שוב הוה הלוקח שומר שכר כל שבאמת לא היה רוצה לחזור וא"כ שוב לא יוכל לומר נשרפו חיטך כל שבאמת לא חזר רק בשביל שנשרפו החטין וז"ב כשמש. איברא דגוף סברת הרי"ף צריך ביאור דמה זו סברא דלכך מותר להשתמש במעות בשביל ששייך מי שפרע אטו מי שפרע עושה קנין רק שאסור לחזור בו וצריך לעמוד בדיבורו אבל קנין בעצם אינו נקרא ועיין שו"ת מהרי"ק סי' קס"ד וא"כ איך מותר להשתמש במעות. והנראה לי כיון דהתחיל כאן קצת אתחלתא דקנייה וזה נתן מעות רק שבידם לחזור וא"כ עכ"פ מהראוי לאוקמא אחזקתיה דשארית ישראל לא יעשו עולה והו"ל במי שפרע וזה מקרי קנין שיהיה מותר להשתמש במעות ועיין בנימוק"י ר"פ השואל דבאמירה נעשה שאלה בבעלים דשארית ישראל לא יעשו עולה ועיין בחו"מ סי' שמ"ו בש"ך ס"ק א' וא"כ בזה הוה כקנין לענין זה שישתמש במעות בהיתר דחזקה שלא יחזור הלוקח במקחו:

ובזה ישבתי לנכון הא דאמרו בב"ב שם מכר לו שוה חמש בשש והוקר ועמד על שמונה מי נתאנה לוקח יכול לחזור בו ולא המוכר והקשה הרי"ף בשם הגאון דהרי בשתות קנה ומחזיר אונאה וכתב הגאון דמיירי בנתן מעות ולא משך דלא קנה רק למי שפרע וכל דנתאנה לוקח לא שייך מי שפרע והקשה דו"ז הגאון בישועת יעקב בק"א לה"פ דבזה שוב יקשה דיכול המוכר לומר נשרפו מעותיך בעלייה ושוב מהראוי לקנות במעות וכאן לא שייך מ"ש הרי"ף דיכול להשתמש במעות ונעשה שומר שכר דלא שייך מי שפרע וא"כ שוב מהראוי שיקנה הכסף לגמרי. ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דמי שפרע עושה קנין דחזקה דלא יחזור בו ויהיה קנין ולפ"ז כאן היאך אפשר דעי"ז שלא שייך אף מי שפרע משום דהלוקח בודאי יחזור בו יהיה מקרי קנין גמור ויקנה אף בכסף לבד קנין גמור הא השתא מי שפרע לא שייך בזה מכ"ש דאינו קנין גמור וז"ב מאוד. ובזה מיושב היטב דברי הגאון הנ"ל דא"כ איך מייתי הש"ס ותנא תונא יפות ונמצא רעות לוקח יכול לחזור בו ותמה בחידושי הרמב"ן דלהגאון מה ענינו לשם דבמשנה היה קנין גמור שפיר יוכל הלוקח בלבד לחזור בו ולא המוכר משא"כ בהך דמכר שש בחמש דלא היה קנין רק למי שפרע וא"כ יוכל להיות דגם המוכר מותר לחזור כל שהלוקח חוזר. ולפמ"ש אתי שפיר דהכי מייתי הש"ס דבאמת גם במשנה יקשה דבמה נעשה קנין כלל הא לא היה מעות רק משיכה בלבד ושייך הגזירה דיאמר לו נשרפו חיטך בעלייה וע"כ צריך לומר כמ"ש דכל דשייך מי שפרע עושה קנין ונעשה שומר שכר וא"כ אף שהלוקח יכול לחזור נעשה שומר שכר ה"ה בהך דמכר חמש בשש דמי שפרע עושה קנין שיהיה המוכר אסור לחזור והלוקח יכול לחזור בו ודו"ק היטב כי הוא ענין נכבד עמוק וחריף. ובזה אמרתי דבר נחמד במה דאמרו בב"מ דף מ"ח והתניא נתנה לספר מעל וספר הא בעי לממשך תספורת והקשו הקדמונים בשיטה מקובצת דהא אף לר"י באמת תקנו חז"ל דצריך משיכה וא"כ שפיר לא מעל עד דמשיך תספורת דמעות אינן קונות ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הקשו התוס' דאף מכי משך תספורת הא יכול לחזור בו כדין פועל וכתבו התוס' בשם ר"ת דמכי משכו מאומן הכלי אינו יכול לחזור בו ע"ש ובשיטה שם שהאריכו בזה ולפ"ז כאן יקשה דמהראוי שמעות יקנה דאל"כ יוכל המוכר לומר נשרפו מעותיך בעליה וה"ה כאן האומן יכול לומר כך ולא שייך כאן תירוצו של הרי"ף דכיון דשייך מי שפרע א"כ יוכל להשתמש במעות דזה אינו דכאן לא שייך מ"ש למעלה בטעמו של הרי"ף דחזקה דשארית ישראל לא יעשו עולה ובודאי לא יוכל לחזור דזה אינו דכאן הא האומן דהיינו הספר בודאי יכול לחזור כדין פועל כל זמן דלא משך ובו לא שייך בודאי מי שפרע דהא בדין יכול לחזור שלא יהיה עבד לעבדים ומצוה קעביד וא"כ ממילא גם השני יכול לחזור בו וכמ"ש כעין זה בשו"ת חות יאיר סי' מ"ם דכל שיכול המוסר מודעה לחזור גם השני יכול לחזור דיכול לומר אילו הייתי יודע שיהיה זה יכול לחזור בו לא נתתי דמים בחנם ול"ד למתאנה דאינו יכול לחזור אף שמתאנה יוכל לחזור דשם הוא מטעם שלא יהא חוטא נשכר וכאן לא שייך זאת והנה אף ששם לא צדק בחלוקו כמ"ש הקצה"ח סי' ר"ה וגם שם הוא חוטא במה שאנסו למכור אבל בנדון דידן יצדקו דבריו דכל דהפועל יכול לחזור גם זה יוכל לחזור דפשיטא שאינו מקרי חוטא נשכר אם שכר לו פועל אף שיכול לחזור באמת וא"כ כל שיכול לחזור ואינו חייב במי שפרע שוב לא יוכל להשתמש במעות ושוב יוכל לומר נשרפו חיטך בעלייה וא"כ בטל הגזירה דלא הועילו בתקנתם ושפיר הדרא לדינא דמעות קונות ושוב שפיר מקשה והא בעי לממשך וא"כ לר"י היה מקום לומר דקנה ומעל וא"כ שוב יקשה אמאי נקט בלן דוקא ושאר דברים בעי משיכה הא אדרבא כיון דבעי משיכה שוב לא שייך מי שפרע ושוב מהראוי שיקנה מעות ולא יצטרך משיכה. ובזה יש ליישב דברי הרמב"ם פ"ו ממעילה ה"ט במה שמחלק בין פועל למכר ודו"ק. עוד היה נראה לי דבר חדש דבאמת אמרו בב"ק דף ק"ב וכי מי הודיע לבעל חיטין שיקנה החטין לבעל המעות ואף לפמ"ש הרא"ש דליתא לחוכא דבני מערבא וכל שהשליח קנה במעות של הבעלים בעל החטים הקנה להשליח והשליח זכה לבעה"ב ע"ש ועיין בסי' קפ"ג ובתשובה הארכתי בביאור הדברים וא"כ כאן שזה לקח מעות בע"מ וכעת שרואה זה שזלזלו במקח ורוצה לחזור א"כ שוב לא הקנה בעל המרגליות המקח אף שהוא לא יודע שזלזלו במקח מ"מ הוא אינו מקנה רק למי ששלח המרגליות למכור וכל שזה רואה שיוכל ליקח יותר וחוזר בו שוב אף שיתרצה זה למכור הוה קנין טעות דהא זה שנשלח לו המרגליות למכור כעת אינו רוצה בזה להקנות להלוקח בדמים אלו והוא יכול לחזור עדן דלא היה רק שליח וז"ב כשמש לדעתי ראה זה דבר חדש:

והנה אחר זמן רב בשנתר"י בקיץ בלמדי הרי"ף ממסכת קידושין והגעתי להא דאמרו שם קטנה שנתקדשה שלא לדעת אביה אמר רב בין היא בין אביה יכולין לעכב ופירש"י הואיל ובשעת קבלה לא נתרצה האב אם באת לחזור קודם שיתרצה האב חוזרת ולא מהניא תו ריצוי האב ועיין בתוס' שם ד"ה בין שכתבו דלפירוש הקונטרס לק"מ הואיל ובשעת קבלת הקידושין לא נתרצה האב אם באת לחזור קודם שיתרצה האב חוזרת ולא מהני תו ריצוי האב ע"ש ועיין בר"ן ברי"ף שם ועיין בטוש"ע באהע"ז סי' ל"ז סי"א. הנה ראינו דכל שבשעת הקידושין לא הי' קידושין ותלוין בריצוי האב גם היא יכולה לחזור ועכ"פ קודם שנתרצה האב יכולה גם היא לחזור ולפ"ז מה נ"מ בין קטנה שאין לה יד או בגדול שאין לו כח למכור בלי רשות וריצוי אחר וא"כ עוד לא נגמר הענין עד יבא הרשיון מבעל החפץ וא"כ יכולה לחזור וגדולה מזו דאף לאחר שנתרצה אפשר לומר דיכול השליח לחזור כמבואר באהע"ז שם הרבה דעות בזה ועיין ב"ש שם אבל עכ"פ קודם שנתרצה נראה לפענ"ד ברור דיכול לחזור ובפרט שכאן התנה בהדי' בעת המכירה שתלוי ברצוי הבעל החפץ ולא סמך דעתו לקנות עד שיבא הרשיון וא"כ יכול גם השליח לחזור ודו"ק היטב. ודרך אגב אבאר בהא דאמרו בב"מ דף מ"ח דאמר רבא קרא ומתניתא מסייעא לר"ל קרא דכתיב וכיחש בעמיתו בפקדון או בתשומת יד או בגזל או עשק את עמיתו תשומת יד אמר רב חסדא כגון שייחד לו כלי להלואתו עושק אמר רב חסדא כגון שיחד לו כלי לעשקו וכי אהדריה קרא כתיב והיה כי יחטא ואשם והשיב את הגזילה או את העושק אשר עשק וכו' ואילו תשומת יד לא אהדריה מ"ט לאו משום דמחסרא משיכה א"ל ר"פ לרבא אימא מעושק הוא דהדר קרא ומשני הכא במאי עסקינן כגון שנטלו ממנו וחזר והפקידו אצלו:

והנה בשבת פ' ויקרא שנת תרי"ג בעת קריאת התורה היה קשה לי למה לא אהדר קרא תשומת יד ונזכרתי שהש"ס מפלפל בזה ובבואי הביתה עיינתי וראיתי תימה גדולה דהרי בהא דפריך בע"ז דף ס"ג וכי אמר בטלה זה מה הוה והא קא מחסרא משיכה והקשה הרא"ש שם והא שכירות לא בעי קנין ואיך שייך מחסרא משיכה וכתב דמכאן נראה לו לדקדק שהאומר לפועל עשה עמי מלאכה זו ואתן לך חפץ בשכרך יכול ליתן לו דמי חפץ בשכרו ע"ש וכ"כ הר"ן ברי"ף שם והריטב"א בחידושיו שם וכן קי"ל בש"ע חו"מ סי' של"ב ובשו"ת מהר"ם מרוטנבערג סי' קס"ה הביא כן בשם ר"ת ומהר"ם כתב שאינו יודע היאך משמע דהא איהו מהדר לאוקמא בנתן לה ואח"כ בא עליה ופריך בטלה זה מחסרא משיכה ולא קני לה קודם ביאה אבל לאחר ביאה קני לה דאינה לשכירות אלא לבסוף עכ"ל. וכפי הנראה לא ס"ל הדין הלז ותמיה לי טובא על הקדמונים שמביאים ראיה מהך דע"ז ומכ"ש על מהר"ם שחולק והא ש"ס מפורש הוא כאן דהרי אמרו אימא מעושק דהדר קרא ופירש"י דהרי עושק ג"כ מחסרא משיכה ואפ"ה אהדריה קרא א"כ ל"צ להדר תשומת יד ומה קושיא הא שאני עושק דהוא עושק שכר שכיר דשם שכירות קני בדיבור בעלמא וא"כ לוקי עושק דייחד לו כלי לעשקו דהיינו שאמר לו שכרך יהיה כלי זה דאז לא יכול לחזור וקנהו במשיכה וע"כ דמחסרא משיכה ויכול לתת לו דמים בעד הכלי וא"כ מבואר דלא כמהר"ם הנ"ל והיא תימה גדולה למה לא הביאו ש"ס כאן המפורש' ומה יענה המהר"ם ז"ל לזה. הן אמת דגוף דברי מהר"ם תמוהים דמ"ש דהש"ס מיירי בנתן לה ואח"כ בא עליה והוא תימה כמ"ש הקצה"ח סי' של"ב דפשטת לשון הש"ס משמע דבא לשנויי הך דבא עליה ואח"כ נתן לה דאל"כ לא ניחא במה דמשני בזונה נכרית דלא מחסרא משיכה והיינו דקניא בכסף ואכתי קשה הא בא עליה אח"כ ולא קניא קודם ביאה לשיטת המהר"מ והנני יוסיף לתמוה דהרי ש"ס מפורש שם דפריך אי דקאי בחצירה בא עליה ואח"כ נתן לה הא קניא לה הרי מבואר דקאי על בא עליה ואח"כ נתן לה. אך מפני כבוד תורת מהר"ם אמרתי ליישב דהנה בש"ס לעיל פריך בנתן לה ואח"כ בא עליה ליחול אתנן למפרע ופירש"י שהרי נתן לה ע"מ ביאה ומשני בקדמה והקריבתו. והנה לכאורה לפי מה דמחלק ר"ח בבא עליה ואח"כ נתן לה בין התבעלי לי בטלה סתם ובין התבעלי לי בטלה זה א"כ אפשר דגם בנתן לה ואח"כ בא עליה לא חל אתנן למפרע דהרי ניהו דנתן לה לשם ביאה מ"מ כשבא עליה אח"כ ולא א"ל התבעלי לי בטלה זה שנתתי לך יוכל להיות דהטלה הלז נתן לה במתנה והוא רוצה להתחייב בטלה אחר וא"כ אפשר דמהר"ם פירש דהש"ס רוצה לתרץ גם הך דנתן לה ואח"כ בא עליה דלא חל אתנן למפרע דהא כל שלא אמר בטלה זה לא כיון לטלה זה ואמרינן דטלה זה נתן לה במתנה ורוצה להתחייב בטלה אחר והוה כבא עליה ואח"כ נתן לה דאל"כ היה לו לפרש התבעלי לי בטלה זה שנתתי לך ולכך לא חל אתנן למפרע ומעתה שפיר פריך הש"ס וכי אמר לה בטלה זה הא מחסרא משיכה והיינו כיון דלא משכ' מתחלה לשם קנין דהא אינו לשכירות אלא לבסוף וא"כ עוד לא קני' לה וא"כ גם אם היה אומר בטלה זה ג"כ מחסרא משיכה דכעת לא משכה לשם קנין והמשיכה של כבר כלתה לה דאז לא קני לה וכלתה משיכתו וע"ז משני בזונה נכרית דקונית בכסף וע"ז משני דקאי בחצירה וא"כ כעת חצרה קונה לה דכעת ג"כ היא חצרה וע"ז פריך דאכתי בא עליה ואח"כ נתן לה הא קניא לה והיינו דעכ"פ בבא עליה ואח"כ נתן לה בודאי קניא לה אף דאמר התבעלי לי בטלה סתם כיון דעומד בחצירה. ובזה מדוקדק היטב דלפי הפירוש הפשוט דהש"ס לא מיישב רק הך דבא עליה ואח"כ נתן לה בלבד וקשה למה צריך לחזור ולומר אי דקאי בחצרה בא עליה ואח"כ נתן לה הא קניא ולמה ליה לחזור בא עליה ואח"כ נתן לה הרי בזה קיימינן והיה לו להקשות בפשיטות אי דקאי בחצרה הא קניא לה והוא דקדוק עצום ומזה ראיה לפירוש המהר"ם דהש"ס מיישב תרווייהו דבין נתן לה ואח"כ בא עליה ובין בא עליה ואח"כ נתן לה כל דא"ל התבעלי לי בטלה סתם לא חל שם אתנן דאמרינן דמה שנתן לה מקודם לא הוה אתנן כיון דאינו לשכירות רק לבסוף א"כ עד שבא עליה לא קנה לה לאתנן ואף דקאי בחצרה הא לשם מתנה בא לה בחצרה ואף דבא עליה אח"כ אמרינן מדלא א"ל התבעלי בטלה זה שנתתי לך ע"כ הראשון נתן לה לשם מתנה והוא רוצה שתתבעל לו בטלה אחר שיתן לה ולא נעשה אתנן אבל בטלה זה א"כ ל"ש דכלתה משיכתה כיון דזונה נכרית קניא בכסף א"כ תיכף כשבא עליה נעשה שלה בשכר הביאה והרי אמר לה התבעלי בטלה זה שנתתי לך ומכ"ש בבא עליה ואח"כ נתן לה שנקנה לה הטלה בעד שכרה ולא קמחסרא משיכה אבל כשלא ייחד לה הטלה לא קנתה דהא לא נודע איזהו וכן בזונה ישראלית אף שקאי בחצירה כל שלא אמר לה בטלה זה א"כ אדרבא החצר קנה לה הטלה מתחלה ומה שא"ל אח"כ התבעלי בטלה סתם לא כיון על אותו הטלה מדלא אמר לה בטלה זה כנלפע"ד ברור. ובזה יש ליישב הא דהקשו בתוס' בהא דמקשו והא קמחסרא משיכה דלר"י דמעות קונות מא"ל ואף דהפקיעו חכמים הקנין מכל מקום מן התורה נעשה אתנן וכמו בנתן לסיטון מעל ומ"ש התוס' בזה בד"ה והא אינו מובן ועיין מהר"ם מלובלין מ"ש בזה ובלח"מ פ"א מהלכות מכירה והארכתי בזה בתשובה אחת ובאמת לפמ"ש הריטב"א בע"ז שם דברי התוס' מובנים שהוא כתב דכל איסורא התלוי בממונא כיון דבממונא הפקר ב"ד הפקר אפילו באיסורא נמי אדרבנן מוקמינן לה והוה נמי דאורייתא והביא ראיה מהא דהמקדש באיסורי הנאה דרבנן אין חוששין לקידושין ואפי' לאצרוכה גט וליכא למימר דאפקוה רבנן לקידושין דא"כ היה לו לפרש וע"כ כיון שהתורה אמרה שיתן לה שו"פ והרי לא נתן לה וה"נ אמרה תורה שיתן לה אתנן וכשזכתה בו הרי נעשה אתנן והרי הפקיעו רבנן והרי לא נתן לה ע"ש והיא מרגליות טובה ויקרה מפי הריטב"א והרא"ה רבו. והנה זה מכיון בלשון התוספות שכתבו כיון שהפקיעו חכמים דאין קניית מעות קונה ואוקמה אמשיכה גם ממנה הפקיעו ואין כאן אתנן כלל ולא דמי לנתן לסיטון מעל דכיון דמעל מן התורה מי יפקיע המעילה ממעות הקדש ואינו מובן ולפמ"ש הריטב"א אתי שפיר דשם מעילה לא תלוי בממון רק כל שנהנה מן ההקדש מעל וא"כ מה בכך שחכמים הפקיעו הקנין מ"מ מן התורה מעל אבל כאן האיסור תלוי בממון. ובדברי הריטב"א מיושב היטב דברי הש"ס פסחים דף ז' ונבטליה בשית כיון דאיסורא דרבנן עילויה כדאורייתא דמיא ולא מצי מבטל לה דאמר ר"ג אמר רב המקדש בחטי קורדנייתא אינה מקודשת והדבר תמוה דלמא שאני התם דלא נהנית כלום כיון דאסור בהנאה מדרבנן ולא נתן לה כלום ומה לה בזה שמדאורייתא שוה ממון אבל לענין ביטול כל דמדאורייתא עוד יש לו בו זכות יכול לבטל וכבר נתקשה בזה בא"מ סי' כ"ח ס"ק נ"ד ולפי מ"ש אתי שפיר דהרי אמרו אין חוששין לקידושיו והיינו כדברי הריטב"א דלא משום דהפקיעו חז"ל הקידושין רק דכל שאיסור הקידושין בא מחמת ממון ובממון הפקר ב"ד הפקר הרי לא נתן לה כלום וא"כ ה"ה לענין ביטול דהאיסור חמץ תלוי בממון כל שיש בו זכות ממון וכיון דחז"ל הפקיעו הממון שוב אין בידו לבטלו מן התורה ודברי הריטב"א מפורש בש"ס הנ"ל ודו"ק היטב. עכ"פ גוף קושיות התוספות נראה לפענ"ד דלפי פירוש המהר"ם ל"ק דקאי הקושיא על נתן לה ואח"כ בא עליה דהמשיכה הראשונה כלתה לה שהרי לא היה לשם אתנן כל דלא קאי בחצירה וא"כ כל דחז"ל הפקיעו הקנין עכ"פ לחול שם אתנן למפרע א"א כיון דחז"ל הפקיעו הקנין. והנה בדברי הש"ס שם מפורש דבאפותיקי יכול לסלק במעות ואף באפותיקי מפורש וכדברי הב"ח והש"ך חו"מ סי' קי"ז. ובאמת קצת קשה מה אצטריך לשנוי דא"ל אי מייתינא לך זוזי מכאן עד יום פלוני מוטב והלא אף אם לא התנה אף באפותיקי מפורש יכול לסלק בזוזי וא"כ ממילא מותר אף שקנתה כמו לענין שכירות שכתב הרא"ש דכל דמחוסר משיכה אף שצריך לתת לה מעות מכל מקום מהכלי יכול לחזור ולא נעשה אתנן וה"ה בזה כל דיכול לסלק במעות הרי לא נעשה אתנן והיה לו לתרוצי בסתם דשויא אפותיקי ולא היה קנין ממש. ומזה ראיה לפירוש המהר"ם דכל שקנתה אף דיכול לשנות מכל מקום חל אתנן וגדולה מזו מצינו דאתנן אסרה תורה אפילו בא על אמו אף דלא חייב דקלב"מ מכל מקום שם אתנן עליה מכ"ש בזה לכך איצטריך לפרושי דהתנה טלה שיכול לסלק בזוזי ואי לא יהיה אתנן ובכהאי גוונא לא התחיל שם אתנן וזה ברור כשמש. ואחר שזכינו לזה דדברי המהר"ם נכונים בפירושו הבא נבא ליישב מה דהקשה בקצות החשן על מה דסיים המהר"ם אבל לאחר ביאה קני לה כיון דאינה לשכירות אלא לבסוף ומשמע דהבין דטעם של ר"ת הוא משום דלא שייך שקונה דהא ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף ונעשה מלוה ולא קני והלא כוונת ר"ת משום דמחסרא משיכה ויכול לחזור בו מגוף הכלי ועוד דמ"ש דאינה לשכירות אלא לבסוף היא תמוה דאנן קי"ל ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף ע"ש שהניח בצ"ע. ולפענ"ד נראה דבאמת לפי מה דמשמע ליה למהר"ם דשכר פעולה קונה ואין יכול לשנות ובפרט באתנן א"כ ע"כ מה דפריך והא מחסרא משיכה הבין המהר"ם בשיטת ר"ת דהוא מפרש כיון דישנה לשכירות מתחלה ועד סוף הו"ל מלוה אך מה שכתב מהר"ם דאינה לשכירות אלא לבסוף נראה לפענ"ד דהדבר נכון דהרי קי"ל כל הבועל דעתו על גמר ביאה וא"כ עיקר השכירות של הביאה הוא בגמר ביאה וא"כ אף דבכל שכירות ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף מכל מקום כאן דעיקר השכירות הוא בשביל חיבת ביאה והרי כל הבועל דעתו על גמר ביאה וא"כ אינה לשכירות אלא לבסוף וגם לדידן כל דיש במכוש אחרון שו"פ ודאי לא נעשית מלוה וא"כ עכ"פ הגמר ביאה ודאי שו"פ כיון דכל הבועל דעתו על גמר ביאה וא"כ שפיר כתב מהר"ם שאינה לשכירות אלא לבסוף ודו"ק היטב כי ת"ל דברי מהר"ם ברורים. וכיון שזכיתי לברר שיטת המהר"ם א"כ הדרא קושייתי לדוכתא דהא כאן מבואר דבעושק מחסרא משיכה. אמנם אחר העיון לפענ"ד ל"ק והנה לפמ"ש הפנים מאירות סי' צ"ב לדחות דברי הרא"ש שהביא מע"ז הנ"ל בהא דאמר והא קא מחסרא משיכה דאין ראיה דדוקא לר"ח הוא דאמר הכי דהוא ס"ל דאף דהתנה לתת לה החפץ והוא בעינא אמר רשב"ג דנותן דמיו וא"כ ה"ה בשכירות א"כ גם בב"מ רב חסדא הוא דמוקי לה בייחד להכלי לעושקו וא"כ שפיר אמר דמחסרא משיכה אבל באמת הקצה"ח דחי לה דשאני שכירות דכל דקנה לה לכלי צריך ליתן לו אותה הכלי שקנה ודבריו נכונים א"כ הדרא הקושיא לדוכתה ומצאתי בשיטה מקובצת בב"מ שם שכתב בשם הריטב"א דמהא שמעינן דהאומר לחברו עשה לי מלאכה ואתן לך כלי בשכרך דלא זכה בו כיון דבעי משיכה מדרבנן והכי מוכח בפרק השוכר גבי נתן לה טלה וכפי הנראה כיון למ"ש ושמחתי עד מאוד שבראשית ההשקפה כוונתי לזה. אבל לפ"ז הקושיא כעמוד ברזל נגד שיטת המהר"ם. אך לפענ"ד יש ליישב דהנה בהא דאמרו דעשק היינו שייחד כלי לעשקו כבר כתב רש"י דכל דלא מייחד ליה באפי נפשיה כפקדון וגזל ואבידה לא מחייב וכ"כ הקדמונים דבעינן שיבא מרשותו של זה לשל זה וכן מצאתי בתורת כהנים פר' כ"ב הכובש שכר שכיר שאינו נוטל מרשות בעלים מנין ת"ל או עשק הרי דאם לא מוקי בייחד לו כלי לעשקו הוה סברא דאינו חייב בשכר שכיר כיון דלא נטל מרשות בעלים. והנה הריטב"א הקשה דא"כ אמאי חייב קרבן אשם הא מחסרא משיכה. אבל באמת ל"ק דבאמת קרבן אשם אף דלא קנה מ"מ כיון דייחד לו כלי ניהו דיכול לחזור מ"מ כל כמה דלא חזר בו הרי באמת מחוייב לקיים דיבורו אף שלא קנה וכדדרשו שיהא הן שלך צדק וא"כ הוה כפירת דבר מיוחד וכעין דאמרו בב"מ דף יו"ד דאף דפועל יכול לחזור כל כמה דלא הדר כיד בעה"ב דמי וה"ה כאן עכ"פ קרבן שבועה חייב רק לחייבו להשיב הדבר כמו שייחד לו זה אינו מחוייב כיון דמחסרא משיכה וכן נראה משיטה מקובצת ולפ"ז אף אם נימא דשכר פעולה קנה לענין שלא יוכל לחזור בו מגוף החפץ להכלי ודאי אינו. עוד נראה לי דהנה הר"ן והריטב"א בע"ז שם בהא דכתבו דיכול לחזור וליתן לו דמים כתבו דגם בהתנה ליתן לו חטים מכל מקום יכול ליתן לו שווי החטים דפועל דינו במעות וצריך להבין מה נ"מ בין חטים למעות וצריך לומר דנ"מ לענין העודף שבין החטים למה ששוה דמי השכר פעולה עד"מ שכר פעולתו הוא זהב והוא הבטיח לתת לו כור חטים א"צ ליתן לו רק שווי זהב כמו שהוא שכרו ולא גוף הכור חטים ששוה יותר ולפ"ז אף למהר"ם דאמר דקני גוף הכלי היינו כפי שווי השכירות אבל מכל מקום העודף מה שדמי הכלים שוה יותר משווי השכירות א"צ ליתן לו ומכ"ש אם בעת ההוא היה הכלי שוה בשוה לדמי פעולתו ואח"כ הוקר הכלי פשיטא דזה לא רצה לתת לו גוף הכלי דוקא רק אם יהיה כשווי פעולתו אבל אם יוקר אח"כ פשיטא דיכול ליתן לו דמים בעד הכלי כפי שווי השכירות וא"כ שוב גם בעושק שייך שמחוסר משיכה לענין שלא יקנה גוף הכלי רק הדמים או גוף הכלי רק לפי ערך השווי השכר ואם לא יוכל לחלק יתן לו דמים ולא יקלקל הכלי ועיין בחושן משפט סימן קס"ד ובשו"ת תה"ד. אך בגוף הקושיא הנ"ל מעשק דמחסרא משיכה נראה לפענ"ד דלמהר"ם יפורש באופן אחר דהנה לכאורה קשה לי טובא דהרי אמרו בב"מ דף קי"א איזה עשק ואיזה גזל אמר רב חסדא עשק לך ושוב יש לך בידי ואיני נותן לך זהו גזל ואקשי ר"ש איזהו עשק שחייבה עליו תורה קרבן דומיא דפקדון דקא כפר ליה ממונא ע"ש וא"כ לפ"ז תימה על ר"ח דהוא בעצמו מפרש דעשק היינו שייחד לו כלי לעשקו וא"כ הוה כפירת ממון ואיך יפרש עושק בלך ושוב. אבל באמת הדבר פשוט דר"ח מפרש דהך עושק דכתיב גבי קרבן אינו אותו עושק שכתוב בפ' שכר שכיר ועשק היינו שבא לידו ממון חברו בהיתר בהלואה וכדומה וכפרו וכבר ייחד לו כלי לעשקו והיינו תשומת יד דקרא ותרי גווני תשומת יד ועיין ברמב"ם פ"א מגזילה ה"ב איזהו עושק שבא ממון חברו לתוך ידו ברצון הבעלים וכיון שתבעוהו כבש ממון חברו בחזקה ולא החזירו כגון שהיה לו ביד חברו הלואה או שכירות והוא תובעו ואינו יכול להוציא ממנו ע"ש ובהה"מ ובלח"מ ולפ"ז נראה לי ברור דאף דנימא דעושק גבי ק"ש היינו שכר שכיר ג"כ אבל עכ"פ גם העושק של תשומת יד הוא ג"כ בכל עושק וא"כ שפיר מקשה הש"ס דגם עושק אהדריה אף דמחוסר משיכה דהיינו בעושק דהלואה שהרי עשק כולל שניהם וניהו דבשכר שכיר לא מחסר משיכה אבל מ"מ עושק זה של הלואה מחסר משיכה ואפ"ה חייב וע"ז משני דייחד לו כלי וחזר והפקידו אצלו. ובזה מיושב היטב הא דמסיק הש"ס אי אהדריה קרא לא תיובתא ולא סייעתא השתא דלא אהדריה קרא מסייע ליה והוא תימה אכתי גוף הקרא למה אהדר עושק ולא תשומת יד. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת בעושק יש תרי גוני עושק וא"כ בעושק משכחת לה בשכר שכיר אף בלא החזיר הפקדון לכך אהדריה קרא אף בעשק דהלואה ובכה"ג שנטלו וחזר והפקידו אבל תשומת יד דלא משכחת רק באופן זה לא רצה להדר ולדחוק בכה"ג ומעתה אדרבא מזה סייעתא לשיטת המהר"ם דבשכר שכיר לא מחסרא משיכה ולכך אהדריה ולכך בכובש שכר שכיר מוקי באמת ר"ח דעשק היינו לך ושוב ורק לענין קרבן מיירי בכפירת ממון. שוב ראיתי בפ"י ריש פרק איזהו נשך שכתב ליישב קושית מהרש"א דעשק הוה ג"כ לאו הניתק לעשה וכתב הפ"י דעשק דקרבן מיירי בהלואה ובשכר שכיר ע"ש והוא הדבר אשר דברתי ועיין בשו"ת זקני הח"ץ ז"ל סי' כ"ו ובפ"י שם ובדף מ"ח ובהשמטות לב"מ הנדפס בראש הפ"י שהאריך הרבה והמעיין בשיטה מקובצת דף מ"ח ודף ס"א ודף קי"א ימצא כי כמעט כל דברי הח"ץ והפ"י שם ושם כלולים בדברי הקדמונים והראב"ד כתב ככל דברי הח"ץ וגם מה שהקשה הפ"י בדף מ"ח דבהלואה לא קני וכתב מזה ראיה להרמב"ם דבמכר קני בהלואה הרגישו כל הקדמונים בדף מ"ח שם ויש לי עוד אריכות דברים בזה ואין הזמן מסכים:

והנה בשיטה מקובצת ב"מ דף מ"ז גבי מ"ט אמרו משיכה קונה הקשה כיון דמותר להשתמש במעות נעשה שומר שכר א"כ שוב יתחייב לשלם כשלא הציל ויאמר נשרפו מעותיך אף דמשיכה לא יקנה ע"ש. ולא זכיתי להבין דשריפה קי"ל דהוה אונס וכמבואר בסי' שמ"ב וא"כ ניהו דהוה שומר שכר מ"מ חיישינן לשריפה ואולי משום דיצטרך לשבע שלא פשע שלא היה יכול להציל וגם כשיהיה לו חפצים אחרים בש"ש חייב כמבואר בש"ך סי' ש"ג בשם שו"ת רמ"א וא"כ לכך יטרח להציל. והנה בשיטה תירץ דדוקא במעות דיכול לתת לו מעות אחרים הוא דנעשה שומר שכר משא"כ בפירות דלא יוכל ליתן לו פירות אחרים דמשך פירא במעות. ובזה נראה לפענ"ד ליישב קושית הפ"י שהקשה בריש פרק הזהב דלמה הכסף אינו קונה זהב והא מעות במעות שניהם אין להם שמירה אלא בקרקע וא"כ לא יוכל לטעון נשרפו בעלייה ע"ש. ולפמ"ש יש לומר דבאמת בכסף דקאי להוצאה א"כ אין קפידא על הכסף ונעשה ש"ש דיכול להשתמש במעות משא"כ הכסף אינו קונה את הזהב דיכול לומר נשרפו זהבך ואינו חייב דזהב בודאי לא יוכל להשתמש בו וכדאמרו כמות שהוא אם חדשה חדשה וישינה ישינה ומשום דלא קאי להוצאה וגם זה אינו נוח להשתמש בזה דלא קאי להוצאה ולכך אינו קונה ודו"ק. שבתי וראיתי דקושית הקדמונים הוא יפה דע"כ נשרפו באונס לאו דוקא דהא באונס מה אית ליה למעבד וע"כ דהכוונה לגניבה ואבידה דבידו להציל וכן מצאתי בשיטה בהדיא בשם הריטב"א שביאר דלאו דוקא אונס והוא מה"ט שכתבתי ודו"ק. והנה בהא דאמרו בב"מ דף ק' המחליף פרה בחמור פירש"י דלכך לא קתני במכירה דמכירה לא קני עד דמשיך ויודעים אי ילדה כבר משא"כ בחליפין דנקנין זה בחליפי זה ע"ש וקשה לי טובא דבאמת התוס' הקשו בב"מ דף מ"ו דאמאי מועיל חליפין והא גם בחליפין שייך הגזירה דשמא יאמר לו וכתבו דכיון דל"ש שיקנה במעות שאינן שוות המקח לכך ל"ח ובחליפי סודר כיון דלא נקט המעות לא שייך הגזירה ולפ"ז כאן דמיירי בחליפי שוה בשוה כמ"ש בשטה דאל"כ קשה ללוי דס"ל בכליו של מקנה וא"כ שוב אמאי יקנה בחליפין והא שייך הגזירה מיהו זה אינו דא"כ שוה בשוה אמאי יקנה והא שייך הגזירה וע"כ צריך לומר כמ"ש הפ"י דבשוה בשוה אם נימא דלא יקנה שוב יאמר האחד לחבירו נשרף חפצך ולא שייך הגזירה ובשיטה שם מבואר דבלא"ה לא שייך הגזירה דאם נימא דלא יקנה עד שימשכו שניהם א"כ כל אחד יאמר לחבירו נשרף ולא הבינותי דאם נימא דל"ק עד שימשוך האחד א"כ שייך נשרף חטך בעלייה דהא ל"ק עד שימשך חבירו ג"כ אבל דברי הפ"י נכונים מיהו גם זה יקשה דנימא דלא יקנה זה עד שחברו ימשך כנגדו וא"כ לא יוכל לומר נשרף חפצך דא"כ גם הוא לא קנה ויצטרך להחזיר לחבירו. אבל לפענ"ד הדבר פשוט כיון דבחליפי ק"ס או חליפין שאינם שוה בשוה לא היה מקום לרבנן לעקור קנין תורה שוב הניחו קנין חליפין על מקומו ולא רצו לחלוף בתקנתם דלפעמים יהיה קנין חליפין מועיל ולפעמים לא ודוקא כסף שעקרו חז"ל הקנין לגמרי בכל ענין ואף דבשכירות כסף לא עקרו הקנין הנה זה לא נקרא קנין כסף רק שכירות ובאמת גם בזה רבים מהקדמונים חלקו דמשום לא פלוג וכמו במקום דל"ש דליקה שכתב הש"ך והמעד"מ דלא פליג בתקנתם ה"ה בזה ואף אם נימא דבשכירות קני בכסף היינו משום דהוא ענין בפ"ע לא קנין משא"כ חליפין דרוב מיני חליפין קני הניחו בדשוה בשוה על מקומו וז"ב. ולפ"ז קשה לי טובא דהא ללוי כל חליפין הוא בכליו של מקנה רק דכאן הוא בכליו של קונה כיון דהוא שוה בשוה וא"כ כיון דנשתנה ענין החליפין שוב יקשה דהיה להם לעקור הקנין מכל וכל דא"ל דלא רצו לחלק בחליפין דזה אינו דהא יש חילוק בגוף הקנין וא"ל דלוי סבר כר"ל דמשיכה קונה ד"ת דזה אינו דהרי אמרו בדף מ"ח דלוי בדק במתניתא ותני דמעל בסיטון והיינו כר"י וא"כ יקשה דאיך מועיל במחליף פרה בחמור. שוב מצאתי בשיטה מקובצת בב"מ דף מ"ז גבי הא דאמרו דמעות ל"ק גזירה שמא יאמר בשם הקדמונים דא"כ אמאי קנה בחליפין וכתבו דא"כ יוכל לומר מי שמשך נשרפו חיטך שמשכתי בעלייה ול"ק עד שימשכו שניהם וע"ז הקשו דא"כ בקס"ד לא שייך כן לא לקני וכתבו כיון דחליפין שוה בשוה ל"ש החשש לא חלקו בחליפין. הנה מבואר כסברתי אבל כבר כתבתי להיפך דבאינו שוה ודאי קנה וכמ"ש התוס' וממילא גם שוה בשוה היא כן וא"כ קשה כאן. ובאמת שלפענ"ד סברת השטה לא זכיתי להבין דע"כ לא שייך החשש דשמא יאמרו רק אם נימא דקונה א"כ לא אכפת ליה בחיטיו של אחר אבל אם לא קני וזה ימשך לרשותו פשיטא דהיתר התשמיש יתחייב באונסין וצ"ע בזה:

והנה בש"ק פ' בהעלותך שנת תרט"ז הגיד לי חכם אחד ספק באם מכר בכסף לבד ולא משך דקאי במי שפרע איך הדין אם התנה תנאי במכר ולא התנה כמשפטי התנאים דקי"ל דתנאי בטל ומעשה קיים אם קאי במי שפרע אי נימא כיון דהתנאי בטל והמעשה קיים שוב קאי במי שפרע או דלמא כיון דבאמת אינו קונה מדרבנן גזירה שמא יאמרו נשרפו חיטך בעלייה רק דקאי במי שפרע וכיון דבאמת הוא התנה התנאי אף דלא התנה בת"כ מ"מ עכ"פ הוא גילה דעתו שלא רצה רק באופן שיתקיים התנאי וא"כ עכ"פ מי שפרע לא שייך דהא לא עבר על דיבורו דהרי הוא באמת לא רצה רק בתנאי הלז. ובאמת שהוא ספק מושכל. והשבתי תיכף במושכלות ראשונות דבכה"ג שוב ממנ"פ חייב במי שפרע דהרי התוס' כתבו בב"מ דף מ"ו דבחליפין לא שייך גזירה שמא יאמרו דהא כל שלא נתן לו מעות צריך למיקם בדינא ודיינא לא שייך הגזירה וא"כ כאן ממנ"פ אם באמת נתכוין בהתנאי שיתקיים א"כ בעוד שלא נתקיים שוב ל"ש גזירה שמא יאמרו דטרח להצילו דדלמא לא יתקיים התנאי ויצטרך לעמוד עמו בדינא ודיינא ואם חשב כיון שלא התנה ת"כ התנאי בטל והמעשה קיים שוב שייך מי שפרע ודו"ק היטב:

והנה בשנת תרי"ז יום ג' נשא ראשון להגבלה למדתי עם תלמודי סי' קצ"ב ונסתפק תלמודי המופלג מו"ה שמואל ג"ב נ"י בהני דינים המבוארים בסימן קצ"ב דלא הוה חזקה גמורה שלא עשה חזקה גמורה היאך הדין אם קנה עכ"פ למי שפרע דעכ"פ עשה קצת קנין. והשבתי בפשיטות דדוקא בכסף דמה"ת הוה קנין רק דחז"ל עקרו הוא דשייך מי שפרע אבל במקום של"מ מן התורה לא שייך מי שפרע והקשה אחד מהתלמידים דא"כ לר"ל לא שייך מי שפרע כלל והראיתי לו דברי הש"ס ב"מ דף מ"ח דמפלפל בזה ומסיק דלר"ל דברים ומעות קאי באבל אבל זה לר"ל ולר"י לא קאי באבל רק במקום שקונה מה"ת כמ"ש בשטה שם ובר"ן הובא ביתה יוסף בסי' ר"ד וא"כ הכא דלא קנה כלל מן התורה שוב לא שייך מי שפרע אמנם לפמ"ש הקצה"ח בסי' ר"ד שם בביאור דברי הש"ס ע"ש ס"ק ב' יש לדון בזה וצ"ע. והנה נסתפקתי אם מי שחייב במי שפרע אי חייב בדיני שמים או לא ועיין בתשובת מהר"ם מינץ סג"ל סי' ק"א משמע דאין עליו בדיני שמים ע"ש היטב. והנה אם היה חייב בדיני שמים בודאי היה פסול לעדות כמ"ש בשיטה מקובצת ב"ק דף נ"ו דכל הני דחייבין בדיני שמים פסול לעדות אך אם אינו חייב בדיני שמים צ"ע אם פסול לעדות ועיין שו"ת כנסת יחזקאל שהביא בשם המעד"מ שכל מי שהוא חייב במי שפרע פסול לעדות והוא חולק עליו וכן עיקר לפע"ד. והנה בשנת תרח"י כ"ה שבט למדתי מס' ב"מ ובדף ק' שם גבי המחליף פרה בחמור כתב רש"י דלהכי נקט המחליף משום דבמוכר במעות ל"ק עד דמשיך. וקשה לי דכל הטעם דבעי משיכה משום שמא יאמרו נשרפו חיטך בעלייה וכאן לא שייך הגזירה דהרי לפי טענת המוכר שלא מכר לו הולד א"כ יטרח ויציל בשביל הולד וא"כ מצי למנקט בכהאי גוונא במוכר וזה טען שלא מכר לו הולד וזה טוען שמכר לו הולד ג"כ אך זה אינו דא"כ לפי טענת הלוקח דמכר לו הולד שוב ל"ק לגמרי דלא יטרח ויציל וגם לפמ"ש השיטה מקובצת דמיירי דאמר פרה מעוברת מכרתי לך מיהו לא הוה ידענא אי ילדה כבר האי פרה ואתן לך פרה מעוברת אחרת תחתיה וזה טוען שמכרה בעודה מעוברת וילדה אח"כ ע"ש ובקצה"ח סי' ר"ד ולפ"ז שוב יקשה דבזה נ"מ גם במכירה ומשום דודאי זה יטרח ויציל דהא בשעת מכירה היה פרה מעוברת וכיון דלא פירש איזה פרה יהיה מוכרח ליתן לו פרה אחרת ואף דמבואר בסי' רי"ד דבית בבית מראהו זה שנפל מ"מ זה במכר לו סתם בית אבל במכר לו פרה מעוברת דאם הי' ילדה מקודם היה נותן לו פרה מעוברת תחתיה דאחר הלידה שוה יותר שוב עכ"פ בעת המכירה היה יכול לחזור ולתת לו פרה אחרת שוב טרח ומציל דעכ"פ צריך למיקם בדינא ודיינא ומה גם כיון דישנן עוד פרות באותו חצר שהרי נחלקו אם יוכל לתת לו פרה אחרת שוב יטרח ומציל אגב שאר פרות כמו באם היה בחצר של המוכר כמבואר סי' קצ"ח:

והנה בשנת תרח"י ג' חקת ג' תמוז הגיע לידי ספר תרומת הכרי מאחי הקצה"ח בעל קונטרס הספיקות וראיתי שבסי' ר"ד בחו"מ נסתפק במי שקנה חפץ ונתן דמים ולא משך ואח"כ חזר בו וחייב במי שפרע הלוקח ובעוד שלא קיבל מי שפרע נאבד החפץ אי צריך לקבל מי שפרע אי נימא כיון דתחלה היה חייב במי שפרע השתא נמי או דלמא כיון דכעת נפסד המקח לגמרי תו לא שייך מי שפרע כמ"ש ר"ת בדף מ"ז ע"ב וה"ה כאן וכתב ראיה מהא דאמרו בדף קי"ט והא בעי לקבולי מי שפרע והרי שם נגנב הזוזי ע"ש שהאריך ונפלאתי מאוד דמה ענין זה לזה שם המקח נשאר רק שהמוכרים חזרו ואמרו שקול זוזך ונגנב המעות ועל זה אמרו כיון דבעי לקבולי מי שפרע על המקח א"כ שוב המקח עדיין קיים וממילא המעות עדן ברשות המוכרים ושייך מי שפרע על המקח דלמה לא יתנו לו מקחו כיון שנתן מעות ומה בכך דאמרו שקול זוזך דהא ע"ז גופא אנו דנין דשלא כדין היה אבל כל דחזר הלוקח מצד שנפסד המקח א"כ שפיר יכול לחזור דניהו דמתחלה לא הי' יכולים לחזור אבל כעת יכול לחזור וז"ב לדעתי וע"ד הפלפול יש לומר דהכי פריך והא בעי לקבל מי שפרע דהנה מה דאמרו דאפילו ש"ח לא הוה כתבו התוס' הטעם דהא אינו מתחלה רק ש"ח והלח"מ הקשה ע"ז מתוס' דף מ"ג דכתבו דהוה שומר שכר לר"י וביאור הדברים נראה לפענ"ד דכל דמעות קונה וצריך לקבל מי שפרע יש לו זכייה וחזקה במעות שיכול להשתמש בו וכ"כ הקצה"ח בהדיא וזה שפריך והא בעי לקבל מי שפרע וא"כ אמאי לא היה ש"ח עכ"פ וניהו דעכשיו א"צ לקבל מי שפרע מ"מ כל שתחלה היה צריך לקבל מי שפרע שוב זכותו חזקה ויכול להשתמש במעות כמ"ש הקצה"ח סי' ר"ד ודו"ק:

והנה מצאתי בשו"ת זקני שער אפרים סי' קכ"א שנשאל מי שעשה מקח שיתן לו שליש עורות משקל י"ד אוקיות ושליש ט"ו ושליש ט"ז ואח"כ נתן לו כולם משקל ט"ז עורות וכתב דהו' יכול לחזור בו ומדמה למה דאמרו בקידושין דף מ"ח דלא קי"ל כר"ש ואף בהטעה לשבח יכול לומר לא ניחא לי ונפלאתי מאד דהרי היא משנה מפורשת בב"ב דף ס"ג הנ"ל רעות ונמצאו יפות מוכר יכול לחזור בו ולא לוקח ובש"ס שם מפרש דאי ממתניתין הו"א דרע רע יאמר הקונה וע"ש ברשב"ם ותוס' ולא אמרו דלוקח ג"כ יוכל לחזור בו דיאמר לו דרציתי לעשות עמהם מלאכה זו שצ"ל רעות וע"כ דזו אין סברא כלל ואף דבקידושין קי"ל כת"ק דאף בהטעה לשבח אינה מקודשת ה"ט משום דשם בקידושין יש לומר דקפדה דוקא בזה אבל לענין מקח פשיטא דאין קפידא ביפות יותר וז"ב ודברי שע"א צע"ג וע' באהע"ז סי' ל"ח סכ"ד ובב"ש שם ס"ק מ"ה:

להרב החריף מו"ה אברהם ראש ישיבה ב"ק הוראדנא:

אשר שאל במ"ש הרי"ף ריש פרק האשה שנפלה דברי הירושלמי שהקשה בהא דאמרו ב"ה לא תמכור וע"ז הקשה למה לא תני מקולי ב"ש ומחומרי ב"ה ומשני דלא תני רק דבר דחמור משני צדדים אבל הכא קל מצד אחד וחמור מצד אחד והיינו משום דלכתחלה לא תמכור אבל בדיעבד מודים ב"ה שאם מכרה מכור. וע"ז הקשה לשיטת הרי"ף דכל דבדיעבד מקולין גם ב"ה לא חשיב בין קולי ב"ש לחומרי ב"ה א"כ ריש ביצה סתם מקולי ב"ש ומחומרי ב"ה והרי גם שם מודים ב"ה שאם שחט שיחפור בדקר ויכסה. הנה יפה שאל וכמדומה שראיתי באיזה ספר שהרגיש בזה וכעת בהחפזי לא מצאתי למי שירגיש בזה. והנה באמת דברי הרי"ף מצד עצמם אינם מובנים דמה נ"מ אם בדיעבד אם מכרה מכור סוף סוף הוה קולי ב"ש ומחומרי ב"ה דלכתחלה עכ"פ לא תמכור ומצאתי ברמ"ע מפאנו סי' קכ"ז שהעתיק הלכה זו בשם הרי"ף שכתבה בלשון ערבי והועתק ללה"ק ושם הרי"ף בעצמו הרגיש בקושיא זו. וכפי הנראה פירש הרי"ף כשיטת התוס' ריש פרק האשה אבל לפמ"ש לפנינו ברי"ף קשה ועיין בגליון הד"ת שם. והנראה בזה דבאמת גוף קושית הירושלמי צ"ב דמה שייך חומרא וקולא בזה הא מה שחמור אצל האשה דלא תמכור הוה קולא לבעל וכן פירשו התוס' בשם הירושלמי שזה התירוץ של הירושלמי. אבל עיינתי בגוף לשון הירושלמי וראיתי שהרגיש בזה וכפי הנראה כיון דהאשה מוחזקת בנכסים א"כ הוה חומרא לגבה דבכל מקום המע"ה וכאן הבעל מקרי מוציא ולפ"ז נראה לי סברא נכונה דזה דוקא אי הוה אמרינן דאם מכרה ונתנה ל"מ וצריכה להחזיר המעות שקבלה שפיר מקרי חומרא לגבה דהיא מוחזקת אבל כיון שבדיעבד מועיל מכירתה ורק לכתחלה אינה רשאית למכור א"כ לא נקראת מוחזקת דבמה שאנו אוסרין לה למכור אין אנו מוציאין מחזקתה ומה חומרא שייך בזה הא מספיקא דהיא עומדת להנשא ומשועבדת לבעל אנן מחזקינן דהנכסים בחזקתה ועומדת להנשא ואסרינן למכור א"כ אין מפקיעין חזקתה עי"ז דלא שייך בזה חומרא לאשה דמעמידין הדבר על חזקתו שעומדת להנשא וז"ש כיון דבדיעבד אם מכרה מכור א"כ שוב לא נקרא חומרא דאין מוציאין מחזקתה וז"ב. ולפ"ז ל"ק משם דשם כל דלכתחלה לא ישחוט שפיר מקרי חומרא לב"ה ודו"ק. ובחידושי אמרתי לפמ"ש התי"ט במשנה דנראה מדברי רש"י בסוגיא דמה שאנו אומרים לא תמכור הוא לא דהאיסור על האשה למכור דהיא אינה עושית שום איסור דנכסיה הם ובידה למכור רק דהלוקח אין לו לקנות נכסים דמה לו להכניס עצמו בספק נזק לבעל דעומדת להנשא והנכסים בחזקתו הם קיימים ע"ש ולפ"ז זהו דמשני כיון דמכרה ונתנה קיים א"כ מצדה ליכא כאן שום איסור רק דהלוקח אינו רשאי לקנות לכתחלה וא"כ לא שייך חומרא לאשה דהיא אינה אסורה והלוקח אינו מוחזק כלל וא"כ לא שייך חומרא בזה ולגבי אשה כל שמכרה קיים המכירה וא"כ היא מוחזקת בנכסיה כדת וא"כ דברי הרי"ף נכונים ול"ק מהך דריש ביצה דשם עכ"פ לכתחלה לא ישחוט. והנה בהא דאמרו בכתובות דף פ"א שם אמר ר"י כיון דאמרו רבנן לא לזבין אע"ג דזבין לא הוה זביניה זבינא א"ל אביי וכל היכא דאמור רבנן לא לזבין אע"ג דזבין לא הוה זביניה זבינא והתנן ב"ה אמרו לא תמכור ומודים שאם מכרה ונתנה קיים ומאי קושיא הא בשו"ת פנים מאירות ח"א סי' ל"ד חידש דע"כ לא שייך ענין כל מלתא דאמור רחמנא לא תעביד דוקא במה שעושה לעצמו ואין לאחרים חלק בו אבל כל שהוא עושה איסור וחבירו אין עושה איסור בזה כ"ע מודים דיכול לומר מה איכפת לו במה דעברת על איסור סוף סוף עשית כבר ואף דיתבטל המקח סוף סוף כבר עבר על איסור ובין שהלוקח עשה איסור ולא המוכר או להיפך מועיל ע"ש ולפ"ז מה מדמי הש"ס דבשלמא בהך דמשנה דלוקח עביד איסור אבל האשה לא עשתה איסור וא"כ לכך מועיל המכירה דמכל מקום היא יכלה לומר מה אכפת לי באיסורך הא כבר עברת על האיסור וקנית אבל בהך דר"י דהלוקח והמוכר עשו איסור שאסור לקנות נכסים דמשועבדים לשומרת יבם ולכך ל"מ. ויש להוסיף בזה דלפמ"ש המלמ"ל פ"ו מהלכות זכיה בסוף התשובה שם דדוקא למכור אסורה לכתחלה אבל ליתן מותר דלא שייך לומר דהלוקח עשה איסור דבשלמא כשלוקח בדמים שייך לומר דלמה לך לקנות שעבוד הבעל אבל כשנותנת לו במתנה למה לא יקבל ע"ש ולפ"ז כל שכבר מכרה א"כ לגבי דידה אין המקח בטל דהיא לא עשתה איסור כלל וא"כ אינה צריכה להחזיר המעות וא"כ שוב גם לגבי הלוקח אי אפשר לומר דהמקח בטל דהא שוב מקבל בתורת מתנה דכל שכבר קבלה המעות ניהו דבטל מתורת מקח עכ"פ הלוקח זוכה מתורת הפקר דהיא כבר נסתלקה שהרי קבלה המעות בהיתר ולא גרע ממתנה שמותר לקבל וה"ה בזה כל שכבר עבר לא שייך לקנסו דיהיה המעות שלו נחלט לאשה והוא יהא אסור לקבל השדה וא"כ דל מהכא מכיר' מקבל בתורת מתנה והיא קושיא נפלאה לשיטת הפ"מ. הן אמת דהפ"מ דחה גוף דברי הסמ"ע סי' ר"ח שכתב דהך דאמר ר"י דכל דאמרו רבנן לא לזבין אי עבר וזבין לא הוה זבינא זביני דהוא משום כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד והוא כתב דאינו ענין כלל לזה דשם מטעם שרבנן אלמוהו לשעבודא דהשומרת יבם ולכך אע"ג דזבין לא הוה זביניה זבינא ע"ש ולפענ"ד שזה אינו דבאמת ע"כ מטעם זה דהרי חזינן באשה שמכרה בנכסים משנתארסה דלב"ה לא תמכור מטעם שמשועבדים לבעל ואפ"ה מכירתה מכירה בדיעבד וא"כ חזינן דלא אלמוה לשעבודא דבעל וה"ה דלא אלמוה לשעבודא דשומרת יבם ורק מטעם דאמרו רבנן דלא לזבין. ובזה מדוקדק דברי אביי דפריך וכל היכא דאמרו רבנן לא לזבין אם זבין לא הוה זביניה זבינא והתנן והיינו דחזינא דלא אלמוה לשעבודא וא"כ ע"כ מטעם שאי אפשר להיות מכירה קיים דעבר על דרבנן וא"כ אמאי במשנה מכירתה מכירה וא"כ לפ"ז שוב יקשה מה שהקשיתי דמה מדמה זה לזה כאן מתורת איסור על שניהם ולכך ל"מ משא"כ באשה שמכרה דעליה ליכא איסור וכמ"ש וע"כ לפענ"ד דברי הפ"מ תמוהים ודו"ק. ולכאורה רציתי לומר דבאמת הפ"מ מפרש דהך דר"י מטעם דאלמוהו לשעבודא דשומרת יבם ואף דבאשה בדיעבד מועיל המכירה היינו משום דשם לא אלים כ"כ שעבוד דבעל שעדיין לא נשתעבדו רק דעומדת להנשא משא"כ שם שכבר מגיע לה כתובתה מנכסי מיתנא אבל זה אינו דא"כ מה מקשה אביי מהך דאשה לדר"י לימא דשאני הך דר"י דאלמוה לשיעבודא משא"כ כאן דלא אלים כ"כ וע"כ דזה אינו דעיקר כוונת ר"י משום כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד ושפיר מקשה מהך דאם מכרה קיים וכיון שכן שוב הדרא קושייתי לדוכתא דמה מדמה אביי להך דר"י שם האיסור על המוכר והלוקח. אמנם נראה דגם שם בהך דר"י דבעי אחוה למפסלה בגיטי וא"ל אנא בנכסי פליגנא לך ג"כ לא עביד הך אחוה איסור דהא כל שהוא במתנה כתב המלמ"ל דהלוקח אינו עושה איסור דהא לא שייך לומר דלמה ליה להכניס עצמו דהא לוקח במתנה ולפ"ז גם שם דפליג ליה בנכסי והרי מצוה בגדול לייבם ואינו מגיע לשאר אחים כלום והוא רצה לחלוק בנכסי וא"כ הוה כמתנה ולא עשה הלוקח איסור ודמי להך דמשנה דהמוכר לא עבד איסור ובזה הלוקח לא עשה איסור. אך לפ"ז יקשה דהא גם המוכר לא עשה איסור דהא אנוס היה דהם רצו למפסלא בגיטא והיתה נפסלת על כל האחין וע"כ רצה לחלוק בנכסי כדי שלא יפסל' ויקיים המצוה ביבום כתקנו ואדרבא איתרע לחלקו ואמאי יקנסוהו רבנן על מה שלא פשע במכירתו ואפשר אע"ג דהוא אנוס מכל מקום מה לה באונסו סוף סוף שיעבוד דהיבמה על נכסי בעל הראשון ואסור ליבם למכור וא"כ מה לה ולאונסו ואף דאונס' כמאן דלא עבד מ"מ עכ"פ לא קיים תקנת חז"ל ועבר ומכר ועדיין צ"ע ודו"ק היטב בכל מ"ש וגם שאר אחוה דבעי למפסלה בגיטה ומכח זה הוכרח לתת להם חלק בנכסיו גם הם עשו שלא כדין לבטל מצות יבום. והנה לכאורה רציתי להביא ראיה לשיטת הפנים מאירות דלגבי מקח כל דהלוקח או המוכר אינו עושה איסור יכול לומר מה אכפת לי במה שאתה עשית איסור דקנה מהא דאמרו בב"ק דף ע' דגנב ומכר בשבת דנתחייב בתשלומין ארבעה וחמשה והיה מכירתו מכירה גמורה והקשה הש"ג והש"ך בחו"מ סי' ר"ח דנימא דלא מהני ולפמ"ש יש לומר דמיירי שזה מכרו ונתנו בחצרו דחצרו קונה לו שלא מדעתו וא"כ ניהו דהמוכר עושה איסור מה אכפת לו במה שעש' איסור וא"ל דגם הלוקח עושה איסור דאסור לזכות בשבת בחפץ דיש לומר דזה לא מקרי רק הרהור בלבד במה שרוצה לקנות והרהור בשבת ליכא איסור ועיין שבת דף ק"נ ודבר דבר הא הרהור מותר וגם כאן הרהר שיקנה לו חצרו בשבת על אחר שבת ובכה"ג חצרו קונה לו שלא מדעתו דאף דאמרינן בב"מ דף ק"ב כל דלא מצי זכי חצירו אינו זוכה לו היינו משום דאיסורא לא ניחא ליה דלקני וכאן אינו אסור רק היום בלבד וגם הוא מהרהר מה שרוצה שיזכה לו החצר לאחר שבת פשיטא דשרי ועיין בחידושי ריטב"א בב"מ דף ק"ב שם וגם בלא"ה בדרבנן נחלקו ר"י ואביי אי שייך כל מלתא דאמרו רבנן לא תזבין וא"כ לאביי מועיל ועיקר הקושיא היא מצד המוכר במקום דעשה איסור תורה ונתחייב בנפשו וא"כ שוב יש לומר דעכ"פ הלוקח יכול לומר מה אכפת לי במה שאתה עושה איסור וז"ב. ובזה יש ליישב הא דאמרו בב"ק שם באומר לו עקוץ תאנה מתאנתי ותקני לי גניבתך ופריך וכיון דכי תבע ליה בדינא לא אמרו זיל שלים דמתחייב בנפשו הוא מכירתו נמי לאו מכירה הוא והקשו בתוס' דממנ"פ במה מיירי אי בקאי הגניבה בחצירו קנה הלוקח אף שמתחייב בנפשו ואם לא קאי בחצרו קשה כיון דהפירי לא עבדי חליפין במה קנה. ולפמ"ש יש לומר דבאמת מיירי בעומד בחצרו והכי קא מקשה דהנה הרא"ש כתב בפ"ב מכתובות גבי נכסי דבר שטיא דזכיית המקח אינו בא מכח המוכר בלבד עד שיהיה הלוקח בר דעת גם כן דאל"כ כיון שהלוקח לא נתחייב לו מעות גם מכירתו לא הוה מכירה כיון דלא מכר רק על מנת שיתן לו דמים וכל שלא יוכל להוציא ממנו הממון בדין גם זה לא נתחייב לו במכירה ולפי זה באמת מיירי שהגניבה בחצרו של לוקח רק דכיון דלגבי הגנב דעשה איסור ונתחייב בנפשו אילו רצה הלוקח לתבוע בעד גניבתו שיתן לו התאינה שעקץ היה מצי לחזור בו כיון דלגבי הגנב לא קנין הוא גם זה השני מצי לחזור בו דכל שאין המקח מצד המוכר גם הלוקח יכול לחזור בו ועיין קצה"ח סי' ר"ה ס"ק וא"ו מ"ש בשם החוות יאיר וא"כ הכי פריך כיון דאילו תבע ליה בדינא היינו הגנב ללוקח לא אמרינן זיל שלים ליה דמתחייב בנפשו הוא ופשיטא דלא הועיל המקח שלא יוכל הלוקח לחזור דהא אמרינן לגבי המוכר דאי עביד לא מהני דלא אהני מעשיו הרעים וא"כ שוב לא הוה מכירה דהא לא מכר רק על מנת שיוכל להוציא בדיינים המעות ודו"ק היטב כי הוא חריף. אחר זמן רב מצאתי בשו"ת זקני הגאון בעל שער אפרים סי' קי"ג שהאריך בסוגיא זו והמעיין יראה דעיקר קושית אביי היא בשביל דר"י אמר כיון דאמרו רבנן לא לזבין אע"ג דזבין לא הוה זביניה זבינא ע"ז מקשה אביי מהא דמודים ב"ה ואף שהוא דחה זאת המעיין ימצא כי אין לדבריו יסוד ומ"ש הוא דהטעם משום דביבמה החמירו כמ"ש התוס' ד"ה הרוצה שימכור הנה מלבד דאביי לא היה יכול למפרך מזה אף גם דבהגהמ"ר למד מדברי ר"י הנ"ל דבדרבנן ג"כ ל"מ אם אמרו לא לזבין ואם נימא דיבמה שאני היכא למד זאת וכבר הרגיש שם זקני בזה ומה שהביא בשם המהרשד"ם וגם הוא בעצמו נתקשה דמה מקשה אביי מהמשנה שאני התם דהם אמרו והם אמרו דהרי בעצמם אמרו שבדיעבד מכירתה קיים. הנה לענ"ד זו אינה קושיא דאטו ב"ש וב"ה אמרו זאת רק דהמשנה מפרש דב"ש וב"ה לא נחלקו רק לכתחלה ולא בדיעבד ואין לומר דהיא גופא קשיא מנ"ל זאת דלמא באמת ס"ל לב"ה דאף בדיעבד מכירתה בטל י"ל דא"כ שוב הו"ל מקולי ב"ש ומחומרי ב"ה והיה לו לחשבו בין מקולי ב"ש ומחומרי ב"ה ורבי ידע דאין מקולי ב"ש ומחומרי ב"ה רק אותן ששנויים בעדיות ולכך אמר דמודים ב"ה שאם מכרה ונתנה קיים וא"כ שפיר דייק אביי דע"כ בכל דרבנן מועיל המכירה דאי נימא דוקא במה שהם אמרו והם אמרו הא מב"ה לא מבואר כלל הדין בדיעבד וא"ל מדאמרו לא תמכור ומשמע לכתחילה דזה אינו דמלבד דיש לומר אגב דנקטי ב"ש תמכור נקטי ב"ה לא תמכור וגם די"ל דנקט לא תמכור דהאיסור דוקא על הלוקח וכמ"ש התוס' הנ"ל ושפיר דייק אביי מהמשנה דבדיעבד מועיל. והנה צריך להבין דהא אביי ס"ל בדאורייתא דאי עביד מהני כדאמרו בתמורה וא"כ מדפלפל בדרבנן דאי עביד מהני משמע דזה דוקא בדרבנן אבל בדאורייתא בודאי לא מועיל ואולי דהוה משמע ליה לאביי דר"י ג"כ ס"ל בדאורייתא כוותיה דאי עביד מהני רק דווקא בדרבנן אמר דכל דאמרו רבנן לא לזבין אם עבר ומכר בטל ומטעם דחכמים עשו חיזוק לדבריהם יותר משל תורה ולכך דייק ר"י כיון דאמרו רבנן לא לזבין אף דעבר וזבין לא מהני דחמורין דברי סופרים יותר מדברי תורה וע"ז דייק אביי וכל היכא דאמור רבנן לא לזבין אע"ג דאי עבד וזבין לא הוה זביניה זביני והתניא וכו' ולפ"ז יש לומר דלדידן עכ"פ דרבנן שוה לד"ת ודוקא אביי לשיטתו הוא דס"ל דלא אלים דרבנן יותר משל תורה אבל לרבא אף בדרבנן לא מהני דעכ"פ שוה לד"ת בדיניהם ובגזירתם. והנה לכאורה יש להסתפק בד"מ לכאורה כל תקנתם ודיניהם הכל ד"ת דהתורה לא אמרה רק שנעשה דין ומשפט אבל לא ביארה כל המשפטים דאין קץ ותכלית וא"כ כל מה שיחקרו החכמים בשכלם ואמרו דהדין כך הוה ד"ת חקת משפט וא"כ פשיטא דל"מ בד"מ אף בדרבנן דהוה כשל תורה וגם דהפקר ב"ד הפקר וא"כ ממילא נעשה ד"ת. אך נראה דבמה שהגבילו חז"ל באיזה פרט עד"מ כאן דשומרת יבמה פליגי דכל נכסיו אחראין לכתובתה ואפילו ישאיר לה כנגד כתובתה אלמוה חז"ל שלא יועיל הנה זה אינו נקרא דין תורה לפי שלא בכ"מ הוא רק בזה וזה נקרא דרבנן ולכך אמר ר"י כל דאמרו רבנן לא לזבין ולכך אקשי ליה אביי מהך דמשנה דלא תמכור דודאי אינו רק דרבנן דהרי לא אזהרה לה שלא תמכור רק להלוקח ואפ"ה מועיל מכירתה. ובזה יש ליישב הרבה דברים ועיין בשער אפרים שם ודו"ק:

והנה יש לי ספק לשיטת הרמב"ם דכל ד"ס עובר על לא תסור אם גם בד"מ תקנת חז"ל וגזירתם הוא כן או דלמא שאני ממון דאיתיהיב למחילה וצ"ע בזה ועכ"פ דברי השע"א אינם מוכרחים שוב ראיתי בשיטה מקובצת שהקשה בשם הריטב"א דמה קושיא מהמשנה הא שם אמרו דבדיעבד מכרה קיים והיא קושית הרשד"ם הנ"ל וכתב דרבי היא דב"ש וב"ה לא אמרו כן והוא הדבר אשר דברתי ונהניתי עד מאד שכוונתי לדברי הריטב"א. והנה לכאורה קשה לי בהא דנחלקו אמוראי בב"מ דף יו"ד אם שייך שליח לד"ע באם אינו בר חיובא וקשה לי דניהו דשייך שליח לד"ע מ"מ לתבטל השליחות משום דאמר רחמנא לא תעביד ואי עביד לא מהני והרי כל דנימא דיש שליח לד"ע א"כ הוה כעשה הוא האיסור ושוב לא מהני וא"כ לכך לא חלה השליחות כלל ולא עביד איסורא אמנם אחר העיון זה אינו דכבר השרישנו המהרי"ט סי' ס"ט דבכ"מ דאם נימא דל"מ ואעפ"כ האיסור נשאר כמו שהיה לא שייך לומר דל"מ ולפ"ז ממנ"פ אימתי לתבטל השליחות האיסור שוב כבר נעשה המעשה וכבר עבר המשלח ואם נימא דלא יחול השליחות בעת אמירתו אז לא עבד עדן עבירה ואינו שייך דל"מ דאמירה לבד ליכא איסור ואז כבר עבד המעשה וז"ב ודו"ק. ובזה אמרתי דבר נחמד במ"ש אא"ז הגאון המג"ש בשו"ת פ"י סי' ג' חלק יו"ד דלמה לי לאסור בשבת אמירה לעכו"ם משום שבות תיפוק ליה דאם נימא דכל דלאו בר חיובא מתחייב שולחו שוב אסור משום שליחות וא"ל דאין שליחות לעכו"ם דהא לדעת רש"י ודעמיה לחומרא אמרינן דיש שליחות לעכו"ם ולפמ"ש אתי שפיר דזה ודאי הא דאמרינן לחומרא דיש שליחות לעכו"ם הוא מדרבנן וא"כ שוב ממנ"פ מן התורה לא שייך לאסור דאין שליחות לעכו"ם ורק מדרבנן דאסרו לחומרא כדי שלא יבא לעשות ע"י עכו"ם וא"כ שוב כל שאסרו אמירה לעכו"ם שוב לא שייך שליחות דהא כל מלתא דאמור רבנן לא תעביד אי עביד לא מהני וכאן גוף האמירה אסרו מדרבנן ושוב לא שייך שליחות כלל דלא מהני השליחות דרבנן אסרו האמירה וזה לדעתי מה דמסתפקא ליה להש"ס בב"מ דף צ' אי שייך אמירה לעכו"ם שבות בכל איסורים ויהיה אסור משום אמירה תיכף בשעת אמירתו או דלמא דאין שבות רק בשבת ואסור מדרבנן אחר שעשה משום שליחות מדרבנן ומיושב קושית הפ"י שם דלמה לא יאסור גם בחסום פרתי משום שליחות ולפמ"ש באמת אפשר דאסור רק דנ"מ אם אסור משום אמירה לעכו"ם אז לא שייך שליחות וכמ"ש דהא רבנן אסרו האמירה ודו"ק:

ובזה מיושב מה דמצאתי ביראים מצוה ק"ב שכתב להקשות דלמה לא פשט הש"ס דע"כ שבות אמירה לנכרי לא שייך בלאו דאל"כ למה לא מני שבות דאמירה לעכו"ם במה דחשיב בפרק משילין אלו הן משום שבות. ולפמ"ש אתי שפיר דב"כ וב"כ אסור ביו"ט משום שבות דיש שליחות מדרבנן עכ"פ בעכו"ם ולא שייך למתני. הן אמת דגוף דברי היראים מרפסין איגרא דכפי הנראה מדבריו ביו"ט לא שייך שבות אמירה לעכו"ם כיון דאינו רק איסור לאו וזה אי אפשר דהרי גם בחולו של מועד אסור שבות דאמירה לעכו"ם כדאמרו במ"ק דף י"ב והתוס' בב"מ דף צ' כתבו דגזר יו"ט אטו שבת וא"ל דזה באמת לפי מה דמסיק דגם בשאר איסורי' איכא איסור שבות דאמירה לעכו"ם דזה אינו דהא אינו נפשט והוה אבעיא דלא אפשיטא ושם פשוט דיש שבות בחולו של מועד ועוד יהיה איך שיהיה אכתי קשה דלפשוט דשייך שבות אף באיסור לאו ממה דאסור בחוה"מ ומכ"ש ביו"ט וע"כ דיו"ט גזרו אטו שבת וכמ"ש התוס' וא"כ שוב לא קשה הקושיא הנ"ל דלמה לא חשבו בכלל השבותים אף דנימא דבשאר לאו לא גזרו ע"כ ביו"ט גזרו אטו שבת גם תירוצו של היראים דלא מצי למתני ביו"ט ק"ו בשבת דהרי בשבת אסור מדאורייתא לא זכיתי להבין דהא גם בשבת אינו רק דרבנן ובלא"ה אני תמה דהרי במכילתא והובא בב"י דבשבת ויו"ט אסור אמירה לעכו"ם מדכתיב לא יעשה מלאכה והט"ז הבין בסוף סי' רמ"ג דמדאורייתא אסור וזה אינו דאינו רק מדרבנן וכמ"ש הרמב"ן פרשה בא והתוס' בכמה מקומות ועכ"פ אסור בשבת ויו"ט אמירה לעכו"ם דכתיב לא יעשה ודרשו אפילו ע"י אחרים וע"כ דברי היראים מרפסין איגרא. ומן האמור אני תמה על דברת רש"י בע"ז דף ט"ו דכתב דאמירה לעכו"ם בשבת לעשות מלאכה אסור מקרא דודבר דבר והרי הוא בעצמו הביא בפ' בא דרשת המכילתא דעכ"פ מדרבנן אסור ע"י עכו"ם וגם תימה דא"כ ביו"ט דל"ש האיסור דודבר דבר ולא מוזכר בהלכות יו"ט האיסור דאסור משום ודבר דבר דזה בשבת כתיב ואפ"ה אסור וגם תימה דא"כ מה מבעיא ליה בב"מ אם בשאר איסורים אסור אמירה לעכו"ם ועיין בתוס' שבת ריש סי' רמ"ג שהאריך בדברי רש"י אלו ולא חלי ולא הרגיש כלל גם מ"ש משום שליחות זה ודאי תימה וכמ"ש וגם דברי רש"י צע"ג וגם ממצוא חפצך ל"מ ביו"ט וביראים סי' ק"ב שם מבואר דאיסור ממצוא חפצך היא דאורייתא וזה צע"ג. הנה אגב גררא נתגלגל ענין נכבד בזה והנה מ"ש בשם הפנים מאירות דבמוכר ולוקח ודאי לא שייך כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד. ובזה נתיישב מה שהקשה בספר לוית חן פרשת משפטים בהא דנחלקו ר"ש ור"נ בב"ק דף ס"ח אי לפני יאוש ושינוי רשות נתחייב על טביחה ואמרו שם דבעינן דומיא דמכירה דאהני מעשיו וא"כ ע"כ דמקח הנעשה באיסור מועיל דאל"כ לא אהני מעשיו ע"ש ולפמ"ש הפ"מ במקח לא שייך זאת דאהני מעשיו דעכ"פ הלוקח לא חטא כיון דהוה לאחר יאוש ואז הוה יאוש ושינוי רשות ואהני מעשיו אבל קודם יאוש אז גם הלוקח עושה איסור דהא קנה באיסור וגם הוא נקרא גנב דכל שלא נתייאשו הבעלים רצה מזה גובה רצה מזה גובה ושוב הו"ל כל מלתא דאמר רחמנא ל"ת אעל"מ. ובזה מיושב היטב מה דקשה לי טובא בהא דמייתי ר"ש ראיה לדבריו מהא דאמר ר"ע מפני שנשתרש בחטא אילימא לפני יאוש מי איכא נשתרש וקשה דלשטת הפוסקים דשינוי רשות ואח"כ יאוש ג"כ מועיל א"כ משכחת לה בכה"ג ושפיר קרי משתרש דאהני מעשיו. ובהחפזי לא ראיתי מי שהרגיש בזה ולפמ"ש א"ש דעכ"פ לא אהני מעשיו בעת שלקח וכמ"ש דל"מ מכירה ודו"ק ועיין רש"י בע"ז דף וא"ו ע"א ד"ה לפני עור מ"ש בסוף בחילול שבת משום ממצוא חפצך ודבר דבר ועיין מהרש"א שם ובהגהת מהרי"פ ז"ל שם וגם שם דברי רש"י צ"ע דנקט שבות משום ממצוא חפצך ודו"ק. ודרך אגב אזכור במה דהקשה הר"ן בהך דאמרו מה דעתך למפסלה בגיטא אי משום נכסי בנכסי פליגנא לך וע"ז אמר ר"י דכל דאמרו רבנן לא לזבין והקשה הר"ן דאף אם מועיל מכירתו לאחר שיבם קודם שיבם לא מועיל דהו"ל כאומר שדה זו לכשאקחנה תקדיש דלא קדשה:

והנה העירני תלמידי המופלג מוה' מענדיל בודק ז"ל דהא לפמ"ש הרא"ם הובא ברא"ש בנדרים דף ל"ד דהיכא דיש דבר הפקר מונח ואין אדם אחד קרוב רק הוא דיכול להקדישו ועכ"פ כל שבא לידו מועיל הקדשו למפרע וא"כ כאן דהוא עומד לייבם אותה והוא גדול האחין ועליו המצוה שוב הוה כמו שאין אחר קרוב לו ויכול להקנות עכ"פ לכשיבם ולכאורה יפה טען אך השבתי דשאני יבם דבכור קריא רחמנא ואין לו קודם חלוקה וה"ה היבם אין לו קודם היבום כלום וגם כיון דיכולין למפסל בגיטא א"כ שוב אין דומה להפקר שמונח ואין אחר יכול לזכות דהא האחין יכולין למפסלה ולסלקה מעל הנכסים ודו"ק היטב. והנה במ"ש התב"ש בבכ"ש בפסחים פכ"א להרעיש על מכירת הבהמות בפסח שיאכלו חמץ דהוה הערמה בדאורייתא שאינה מכירה לחלוטין והערמה בדאורייתא אסור ולכאורה רציתי לומר דענין הערמה בדאורייתא היא דכיון דאמר רחמנא לא תעביד ואי עביד דל"מ וכל דעביד בדרך הערמה ל"מ מה שעשה ואסור ולפ"ז לפמ"ש הפנים מאירות דבמכירה כ"מ שאין הלוקח עושה האיסור לא שייך כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד דהלוקח לא עבר והוא קנה ולפ"ז כיון דהגוי קנה ולא עשה איסור מה בכך שהוא הערמה הא לא שייך בזה כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד. אך זה אינו דכיון דגם הלוקח הוא עני ואינו רוצה לקנות כלל כמ"ש התב"ש שם וא"כ לא שייך דברי הפ"מ שם דדוקא כשהלוקח רוצה לקנות הוא דלא שייך כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד דהא הלוקח יוכל לטעון מה לי ולך אני קניתי כהוגן אבל כאן הקונה אינו רוצה לקנות ושפיר הוה הערמה בדאורייתא. איברא דלפ"ז צריך ביאור דא"כ מה מייתי ראיה התב"ש מגיטין דף ס"ה גבי מע"ש דהוה הערמה ומוקי לה במע"ש דרבנן ומשמע דבדאורייתא ל"מ והרי לפמ"ש הא האחר קנה ולא שייך הערמה ואף שהיה מדאורייתא לא אכפת לן כמ"ש. אך נראה דשם כיון דהשפחה קטנה ואין לה יד לקנות רק בדעת אחרת מקנה לה א"כ שפיר ראיית התב"ש דשם אילו היה דאורייתא ל"מ דהו"ל כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד וא"ל דמה אכפת ליה להלוקח דזה אינו דהא השפחה קטנה ומצדה א"י לקנות רק מצד המוכר או הנותן וא"כ הו"ל הערמה בדאורייתא ולכך מוקי לה במע"ש דרבנן. ובזה מיושב מה שהקשה במק"ח סי' תמ"ח דהרי בש"ס לא מוקי במע"ש דרבנן רק בשביל דהשפחה קטנה אבל בדאורייתא גם כן מועיל הערמה ולפמ"ש אתי שפיר דבגדולה דיכולה לקנות שוב לא שייך כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד רק בקטנה דל"מ קונה וכמ"ש ודו"ק ועיין בחיבורי יד שאול סי' רצ"ג מ"ש בזה כעין זה. איברא דגוף הדבר שחידש דלכך אסור הערמה בדאורייתא משום כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד הא גם בדרבנן ל"מ כל דאמרו רבנן דלא יעשה אמנם נראה דבאמת הוא לא עשה איסור רק שהערים ובכה"ג לא אלמוהו רבנן. ובלא"ה יש לומר דבמקום שהאיסור דרבנן אינו רק משום גזירה שלא יבא לידי איסור דאורייתא א"כ בכה"ג שמערים עכ"פ כאן לא עבר על איסור ושפיר מועיל הערמה בדרבנן ובאמת גם בדרבנן עצמו יש מקומות שהחמירו בהערמה וכמ"ש בשו"ת תשב"ץ ובשו"ת מהר"י בסאן והבאתי בחבורי יד שאול סי' רכ"ג שם ודו"ק. והנה בהא דאמרו המשיא עצה למכור בנכסים נקרא רשע ערום צ"ל ג"כ דמכל מקום מועיל המכירה משום דמצד הלוקח הוה קנינו קנין וכמ"ש הפ"מ אמנם אי קשיא הא קשיא בהא דאמרו בכתובות דף צ"ה ע"ב במי שאמר לאשה נשואה נכסי לך ואחריך לפלוני ומכרה ומתה הבעל מוציא מיד הלקוחות ואחריך מיד הבעל והלקוחות מהאחריך ומוקמינן לכולהו ביד הלוקח דשם יקשה דהא באמת עבר על מה דאמרו חכמים ולא יועיל מכירתה ואין לומר דמכל מקום הלוקח קנה דזה אינו דזה דוקא אם הלוקח קנה קנין מוחלט אבל כאן דהלוקח לא קנה לגמרי דהא הבעל מוציא מיד הלוקח וא"כ לא מקרי קנין מוחלט ביד הלוקח וא"כ שוב לא יועיל הקנין. אך זה אינו דבאמת אף שיקח הבעל סוף סוף ישאר ביד הלוקח דהא האחריך יוציא מיד הבעל והלוקח מאחריך א"כ מקדישו בקנין מוחלט וזה ברור:

ובזה מיושב קושית התוס' מה דאמרו ומוקמינן בידא דלוקח שהקשו דהא גם מעיקרא היה ביד הלוקח והפוכי מטרתא למה לי. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כיון דעברה על דברי חז"ל מהראוי שלא יועיל כדאמר ר"י ואף דאביי ס"ל אף בדאורייתא כל דעבד מהני אפשר דחז"ל אלמו לתקנתם וחמור דברי סופרים מדברי תורה ורק דהלוקח קנה והוא לא עבר וא"כ כאן דנגד הלוקח הבעל יכול להוציא שוב מהראוי שלא יועיל וע"ז אמר כיון דסוף סוף גם לאחר שיוציא הבעל ישאר ביד הלוקח משום דאחריך יוציא מהבעל שוב הלוקח קונה וז"ש ומוקמינן בידא דלוקח. והנה בשעה"מ הלכות עבדים הביא בשם דברי אמת להגאון בכר דוד ז"ל שהקשה דאם נימא דהנותן מתנה לאשה זכה הבעל בגוף ופירות א"כ הבעל יכול להוציא מיד הלקוחות אף קודם שמתה ואיך אחריך מוציא מיד הבעל ע"ש וכבר כתבתי בתשובה אחרת דלא זכיתי להבין כיון דאמרו דה"ק אחריך לקני בעל לא לקני א"כ הרי הוציא הדבר מיד הבעל ואינו זוכה בגוף ופירות והארכתי בזה וכ"כ בהגהות הא"מ סי' פ"ד. אמנם בלימוד הישיבה שנת תרט"ו שלמדתי אור ליום ו' ויגש הקשיתי באופן אחר דבאמת כל שלא התנה ע"מ שאין לבעלה רשות הרי זכה הבעל וא"כ למה יזכה האחריך. והשיב תלמוד אחד כיון דעכ"פ אמר אחריך לקני ואי אפשר לאחריך שיקנה אם לא כשלא יקנה הבעל א"כ שוב שפיר מוציא ממנו. ואני המתקתי הדבר דהוה כאלו הטיל תנאי במתנתו שלא תזכה בו ואחריך לקני ובעל לא לקני אמנם עדיין קשה דזה דוקא נגד האחריך הוה כאילו התנה בפירוש אבל נגד הלוקח דלא התנה א"כ אמאי מוקמינן בידא דלוקח הא נגד הלוקח זכה הבעל דהוה לוקח ראשון ומהראוי דנהי' מוקמינן ביד האחריך דהא אמר אחריך לקני בעל לא לקני דהא בעת שאמר אחריך היה כבר הבעל ואפ"ה אמר אחריך א"כ חשב שאחריך לקני בעל לא לקני אבל נגד הלוקח לא התנה כלל וא"כ הבעל קונה וצריך לומר דבאמת כל הטעם דעשו אותו כלוקח הוא טובתו שיזכה בכל נכסיה ובמתנותיה וא"כ זהו כשיגיע לו תועלת אבל כאן מה יגיע לו תועלת דהא נגד הבעל אחריך קודם וא"כ מה נ"מ שהבעל מקרי לוקח דהא לא ישאר בידו רק ביד אחריך וכעין זה כתבו הפוסקים בהא דאין מוציאין מיד היתומים רק בשבועה דאם ב"כ וב"כ לא ישאר ביד היתומים אז מוציאין וכן לענין שאין נזקקין לנכסי יתומים היינו דוקא אם יגיע תועלת ליתומים אבל במקום שלא ישאר ביד היתומים שוב נזקקין וא"כ גם כאן כל דהאחריך מוציא שוב לא יהיה תועלת להבעל וז"ש ומוקמינן בידא דלוקח ומיושב קושית התוס' דבאמת הבעל אלים כחו מהלוקח רק כיון דנגד הבעל האחריך אלים ושוב לא ישאר ביד הבעל ולכך מוקמינן בידא דלוקח ודו"ק היטב ואדרבא כשיהיה ביד הלוקח שוב מעות המכירה ביד האשה ויזכה הבעל בפירות משא"כ כשיהיה ביד האחריך תצטרך להחזיר המעות להלוקח ולא יהיה להבעל כלום ודו"ק:

והנה הב"ש סי' קע"ד ס"ק ג' כתב דמוכח בש"ס דכל שאינו עולה ליבום דאורייתא אינה פוטרת צרתה בביאה שלה וגם א"ע א"פ בביאה זו דהא הקשה שם מברייתא דבא עליה קנה ושם לא מוזכר צרתה ולכאורה קשה למה כתב הרמב"ם פ"ז אם בא על אלמנה מן הנשואין לא נפטרה צרתה ת"ל היא עצמה א"פ עכ"ל. והנה באמת שתמהתי שהרי דברי הרמב"ם הן הן דברי הש"ס דנחלקו אי ביאת כ"ג באלמנה פוטרת צרתה ודרכו של רבינו להעתיק לשון הגמרא ובאמת המהרש"א האריך שם. אך לפענ"ד היה נראה דבר חדש דהנה טעם הדבר דאינה פוטרת צרתה וגם אותה לכאורה נראה דהוא משום דכל מקום דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני וא"כ כאן שהיה באיסור אי עביד ל"מ אבל באמת זה אינו דהרי באשתו נדה בעל חייב יבמתו נדה בעל פטור ומשמע דקני לה בביאה זו וכמ"ש התוס' ריש יבמות בד"ה אחות אשתו וע"כ צריך לומר כחילוקו של המהרי"ט דכאן לא נתקן האיסור בזה דנימא דל"מ. אמנם אף אם נימא דלא כחילוקו של המהרי"ט נראה לפענ"ד דכאן אדרבא להיפך דאם דאמרינן דקני עכ"פ קיים מצות יבום ואף דאינו דוחה עשה ול"ת ומכ"ש עשה שיש בו כרת מ"מ עכ"פ נתקיים קצת מצוה ואם נימא דל"מ יהיה איסור כרת בלי שום דבר מצוה יותר מהראוי לומר שנתקיים עכ"פ מצוה קצת דבין כך ובין כך נשאר האיסור. ובזה נראה לפענ"ד דלכך נקט המחלוקת לפטור צרתה משום דלענין שתפטר צרתה שוב מהראוי לומר דל"מ דעבר אמימרא דרחמנא וא"ל דא"כ ישאר איסור וכאן עכ"פ מקיים המצוה דזה אינו דכל דיש צרה שיכולה להתייבם אף שכעת א"א להתייבם מ"מ יותר טוב לומר שלא הועיל בביאתו כדי שצרתה עכ"פ תחלוץ וגם אם חליצה במקום יבום לאו כלום היא מ"מ כל שאי אפשר ביבום שוב החליצה עדיפא וא"כ כל שהחליצה כשרה והיבום הוה מצוה הב"ע א"כ מהראוי לומר שלא יועיל היבום כדי שהחליצה תהיה חליצה כשרה ויקיים מצות חליצה עכ"פ ולכך נחלקו לענין צרתה דבמקום שאין כאן צרה שוב היבום מועיל דעכ"פ מצות יבום נתקיים במקצת אבל במקום שיש צרה ודאי יש לומר דאינה פוטרת ולכך נקט צרתה וה"ה לעצמה אינה פוטרת וז"ב. ובזה מדוקדק דברי רש"י שפירש גבי פוטרת צרתה וה"ה עצמה והדבר תמוה דזה אין רבותא דאם פוטרת צרתה מכ"ש דקניא לה לעצמה ונפטרה אבל להיפך באין פוטרת צרתה היה לו לפרש דאינה פוטרת עצמה גם כן דבזה יש מקום לחלק והרי הב"ש נסתפק בזה ולפמ"ש א"ש דבאינה פוטרת צרתה פשיטא דל"מ לפטור עצמה דהא מה"ט אינה פוטרת צרתה כדי שיהיה חליצה כשרה וא"כ אם נימא דפוטרת צרתה שוב הוה חליצה פסולה ולמה תחליץ מוטב לומר שיתקיים מצות יבום עכ"פ ולא יגדל האיסור כל כך אבל להיפך למאן דס"ל דפוטרת צרתה פירש"י דפוטרת עצמה בודאי וז"ב ודו"ק היטב. ובזה מיושב מה דאמרו אס"ד ח"ל מדאורייתא ליבום רמיא לביאה לא רמיא מאי אם בעלו קנו ומזה דייק הב"ש דכל דאינה פוטרת צרתה גם עצמה לא פטרה ולפמ"ש אין ראיה דבאמת לפי המסקנא דמה"ת רמיא ליבום רק דגזירה ביאה ראשונה א"כ מהראוי לומר דבעלו קנו כדי שיתקיים המצוה אבל אם נימא דמן התורה לא רמיא כלל ליבום א"כ אינו מצוה כלל וא"כ מהראוי לומר דלא קנה דהא כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני. ובזה ניחא מה דאמרו מיתיבי ואם בעלו קנו קשיא והקשו בתוס' דהא לעיל אותיב רבא מברייתא זו והשתא איתותב מינה ולפמ"ש אתי שפיר דבשלמא לעיל שפיר סברת רבא דאם מה"ת לא רמיא ליבום כלל שוב הוה כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אבל כאן דבאמת עשה דוחה ל"ת רק דאפשר לקיים שניהם לא מסתבר ליה לרבא לומר דלא לקני ואדרבא מהראוי לומר להיפך דהשתא דכבר עבר א"כ אי אפשר לקיים שתיהם וכבר עבר מוטב לומר דעכ"פ קנו ומקיים המצוה במקצת והש"ס סובר דאעפ"כ כיון דאינו דוחה במקום שאפשר לקיים שתיהן שוב הוה כמאן דלא רמיא ליבום ול"ק כלל ודו"ק היטב כי נעים ונחמד הוא:

ובזה מיושב מה שכתב הב"ש סי' קמ"ו ס"ק ה' דלאבא שאול דמצות חליצה קודמת אף בנתכוין לשם נוי קני והקשיתי בגליון הב"ש ממה דכתב הר"ן בקידושין פ"ק דכל דאיכא איסור בביאה זו ל"ק והביא ראיה ממה דאמרו ביבמות דף כ"ט מאמר דאסורא ל"ק ולפמ"ש אתי שפיר דכאן מהראוי לומר שקנה דאם נימא דל"ק שוב עביד איסור גדול ולא קיים מצות יבום מוטב לומר דקני ויקיים עכ"פ מצוה וכאן לא אפשר בחליצה דעכ"פ חליצה פסולה הוה ודו"ק היטב ועיין שעה"מ פ"ו מיבום מ"ש בזה הענין. והנה מה שנסתפק הפ"ד באלמנה מן הנשואין לכה"ג אי עבר ובא עליה אי הוה ח"כ הנה לדעת הריב"א דבכ"מ דעשה אינו דוחה ל"ת ועשה אי עבר ודחי אינו לוקה וביאר הנוב"י סוף מהד"ק דהטעם משום דמה אולמא האי עשה מהאי עשה וכשעבר ודחה עכ"פ אינו לוקה דאמרינן להיפך מה אולמא וא"כ כאן דהוא ג"כ עשה ול"ת אם עבר ובא עליה שוב עכ"פ אינו לוקה ואיך נימא דיהיה כאשת אח שלא במקום מצוה ואף להחולקים דהעשה מאלים להל"ת מ"מ כאן שעכ"פ יותר מעשה ול"ת אין כאן ניהו דהעשה לא מצי דחי אבל כרת אין כאן והו"ל מכלל ח"ל שהלאו אלים כנלפענ"ד ברור ויש להאריך בזה ואכ"מ ועיין א"מ סי' קע"ד. והנה בהא דאמרו דלא ענש אלא א"כ הזהיר נראה לפענ"ד הטעם דבאמת מהראוי לומר כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני והא דלקי משום דעבר על מימרא דרחמנא ולפ"ז אם לא הזהיר לא שייך דעבר על מימרא דרחמנא דהא לא הזהיר ולמה ילקה ולפ"ז היה לכאורה נ"מ בין רבא לאביי בזה וגם היה נ"מ דבמקום דלא שייך כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד כמו בשוחט בשבת וכדומה שלא יתוקן האיסור שכתב המהרי"ט בראשונות סי' ש"ט שוב גם לרבא ל"צ קרא לאזהרה. ובזה היה נסתר כל בנין הצל"ח בפסחים דף ע"ג ועיין בנוב"י מהד"ת חלק או"ח סי' קל"ו וסי' ט' ביו"ד ואין הזמן מסכים כעת לעיין בזה ובספר החינוך פ' משפטים כתב טעם אחר בהא דלא ענש אלא א"כ הזהיר דאל"כ היה נראה שהרשות בידו לעשות האיסור ולקבל העונש יהיה מצות התורה כמו"מ שמקבל זה עבור זה ע"ש ובאמת דבריו תמוהים כמ"ש בתשובה דף תקנ"ה בחבורי כת"י אשר החילותי בשנת תר"ה יעו"ש ומ"ש היא נכון אמנם יש ג"כ סתירות רבות וכמ"ש גם יקשה דלמה אזהרה בבן סו"מ דשם ל"ש דל"מ דסוף סוף היה זולל וסובא ובן סורר ומורה וע"כ צ"ע גם בזבחים דף ק"ו יש סתירות בזה והנה נתיישבתי בזה דבבן סורר ומורר יש לומר טעם החינוך דשם באמת לא נתחייב מיתה או מלקות בשביל שאכל תרטימר בשר רק משום דירדה תורה לסוף הדבר ע"ש סופו שמלסטם את הבריות לכך צריך להזהיר דאל"כ הו"א ניהו דהתורה חייבה בעונש אבל אם רוצה לקבל עונשו רשאי לעשות כיון דכעת לא עשה איסור עדן ומיהו שם בתשובה כתבתי גם טעם החינוך וע"כ צ"ע:

והנה בשנת תרט"ו בש"ק אחרי הגיעני תשובה מהחריף מו"ה אלי' מארדער נ"י ופלפל בענין כ"מ דא"ר ל"ת ואעתיק פה מ"ש בבואי הביתה כי הייתי אז ב"ק בערזאן כאשר הייתי שם על אשר הוצב לאמי הצדיקת הכ"מ מצבת אבן ב' אייר ובשובי הביתה ב' אמור השבתי והנה הוא נסתפק איך הדין לענין אם היה עובר איזה עבירה לצורך פקוח נפש אם שייך בזה כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד ומטעם דשבת רק דחויה לגבי פקוח נפש וא"כ ה"ה שאר איסורים אינן רק דחויה ולפ"ז לפמ"ש המהרי"ט דכל הטעם דל"מ הוא רק היכא דמתקן בזה האיסור וגם כאן כיון דאינו רק דחויה מחוייב לתקן האיסור ועי"ז שאנו אומרים דל"מ שוב נתקן האיסור. הנה לפענ"ד אין חשש בזה ולא דמי לאיסור בשוגג שכתבו האחרונים דל"מ וכן באיסור דרבנן דשם עכ"פ הוא איסור בעצם רק שעבר בשוגג וכן איסור דרבנן עכ"פ איסור הוא אבל פקוח נפש דדחויה ניהו דאם אפשר באופן אחר אינו מותר אבל כל שעשה לצורך פקוח נפש הרי התורה אמרה דדוחה ואיך שייך לומר דעבר אמימרא דרחמנא הא באמת התורה אמרה שדוחה ומה שרמז מעלתו לרש"י זבחים דף ל"ג שע"י נשיאת עון דציץ היא דחוייה ומשמע דיש עון הנה פשוט דעכ"פ כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד לא שייך שהרי אדרבה אמרה בהדיא דאם אי אפשר לו בהיתר נדחה האיסור ואיך שייך לומר דאמר רחמנא לא תעביד הא התורה צותה דיעשה ומה שהאריך מב"ק דף סמ"ך ובחו"מ סי' שנ"ח דאף שמותר להציל עצמו במקום פקוח נפש בממונו של חבירו מ"מ מחוייב לשלם וע"כ כל דמטעם מלתא דאמר רחמנא לא תעבוד וע"ז דחה דשם אמרינן דהוה כהלואה וזה ניחא ליה שילוהו לצורך פקוח נפש ומש"ה צריך לשלם לפענ"ד הוא פשוט דשם ניהו דהוה פקוח נפש של זה מ"מ ממונו של חבירו אינו מותר לקחת וכמ"ש בשיטה מקובצת בב"ק דף פ' גבי מעשה בחסיד אחד שהביא בשם המאירי דאף שכל האיסורין הותרו להתרפאות מפני פקוח נפש מ"מ דבר שנאסר מכח תקנה ופסידת אחרים ראוי להחמיר בזה יותר מכ"ש לגזול אחד ולהציל נפשו זה לא הותר. ולפענ"ד נראה הטעם בזה דהרי אמרו בדף פ' בנדרים דכביסתם וחיי אחרים כביסתן קודם משום דצערא דגופא עדיף מחיי אחרים ועיין ב"ש באהע"ז סי' פ' ס"ק ט"ו דהרמב"ם ס"ל כן וכן מצאתי בשאלתות פרשה ראה דפסק כן ולפ"ז הא כל שגוזל אחרים עכ"פ צער אחרים איכא וכל הגוזל פרוטה כאילו נוטל את נפשו וא"כ עכ"פ צערא דגופא של אחרים קודמים לחייו של זה וז"ב לפע"ד ואף דהר"ן כתב שם דצערא דגופא חשוב חיי נפש היינו לא חיי נפש ממש רק דצערו של זה חשוב טפי מפקוח נפש של חבירו וה"ה כאן ואי לא דמסתפינא הייתי אומר דבר חדש דרבי יוסי לשיטתו דס"ל דחיישינן למעוטא ועיין יבמות דף ס"ז לכך כיון דיש מיעוט אנשים שהצער נוגע להם עד נפש לכך צערא דגופא עדיף מחיי אחרים דהוה ג"כ ספק פקוח נפש דחיישינן שמא זה הוא מן המיעוט. ובזה נראה לפענ"ד מה דהביא בשיטה מקובצת כתובות דף י"ט דר"מ ס"ל דגם גזל יהרג ואל יעבור והיינו משום דיש לך אדם שממונו חביב עליו מגופו וא"כ ממונו של זה ויש לו צער טובא דחשיב כפקוח נפש עדיף מפקוח נפש של זה ולכך יהרג ואל יעבור ור"מ אזיל בתר מיעוטא להחמיר ולפ"ז אף לדידן דקי"ל כרבנן דר"י היינו כשיש ודאי פקוח נפש של חברו לכך חיי אחרים קודמים לכביסתו של זה אבל בשאין כאן רק ספק סכנה כ"ע מודים דצערא של זה עדיף דיש ג"כ חשש פיקוח נפש של זה אף דלא חיישינן למיעוטא אבל כשאין כאן רק ספק סכנה ודאי צערא של זה עדיף. ומיושב קושית הב"ש הנ"ל דלמה לא פסק כרבנן דר"י ודו"ק היטב. ומה שהקשה מעלתו על מה דפריך הש"ס והרי אלמנה לכהן גדול ומ"פ הא התוס' שם דף ד' ד"ה מיתבי כתבו דאתקש גירושין למיתה דגירושין מוציאין מרשות הבעל וא"כ נימא דה"ה קידושין דאתקש הויה ליציאה יפה הקשה ולפענ"ד נראה דל"מ לשיטת הר"ן ריש קידושין דדוקא קידושי שטר אתקש הויה ליציאה ולא בקידושי כסף א"כ קושית הש"ס דסתמא קתני דכל מקום שיש קידושין ויש עבירה אף שקדש בכסף דאז לא אתקש הויה ליציאה אלא אף אם נימא דכל קידושין אתקש הויה ליציאה ועיין אהע"ז סי' כ"ח נראה לפענ"ד דבר חדש דהרי אמרינן בכמה מקומות ומי איכא מידי דמדאורייתא לא הוה גיטא ומדרבנן הוי גיטא ומשני דאפקעינהו רבנן קידושין דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש וכתבו התוספות ריש כתובות משום דאומר הרי את מקודשת לי כדת משה וישראל וכל דרבנן לא רצו בקידושין הוה כאומר על מנת שירצה אבא והרי לא רצה ע"ש בקדמונים. ולפ"ז מכ"ש אם התורה לא רצתה בקידושין אלו היאך אפשר דמועיל והא התורה לא רצתה בקידושין והרי הוא אמר כדת משה והרי דת משה אינו מסכים לזה ודוקא בגירושין דלא אמרינן כל דמגרש אדעתא דרבנן מגרש ועיין פ"י גיטין דף ע"ג דהקשה באמת הא כותבין כדת משה וישראל בגיטא אבל ל"ק דעכ"פ הוא אינו אומר שמגרש כדת משה וישראל אבל בקידושין הוה כמתנה על מנת שירצו ולא רצו ומכ"ש היכא שתתורה לא רצתה. איברא דלפ"ז קשיא להיפך דגם לאביי יקשה למה יהי' חלין הקידושין במידי דא"ר לא תעביד והא התורה לא רצתה בזה והוא מתנה כדת משה וישראל. אמנם נראה דבר חדש דהנה מה דאמרו כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש הוא משום דמסתמא קידש אדעתא דרבנן והיינו בזה שקידש בהיתר רק שאירע דבר אח"כ שע"י יצטרך לבטל הקידושין שייך לומר דאדעתא דרבנן מקדש אבל באם מקדש איזה אשה שאסורה לו איך שייך דמקדש אדעתא דרבנן והא רבנן אסרו לו ומכ"ש במה שהתורה אסרה ולפ"ז אביי דס"ל קידש לוקה א"כ מתחלת הקידושין הוא דעשה איסור שוב לא שייך לומר דקידש אדעתא דדת משה וישראל אבל לרבא דס"ל בעל לוקה לא בעל אינו לוקה א"כ בשעת קידושין אפשר דקדיש אדעתא דדת משה דעדיין לא עבר שפיר י"ל דאינו מועיל אם קדש ובעל אח"כ ועיין שעה"מ הלכות מעילה ה"ז שהוכיח דלרבא אפילו איסור דרבנן ליכא כל שאינו בעל ע"ש ומה שהקשה מעלתו להפוסקים דס"ל דגם בדרבנן אי עביד ל"מ וע"ז הקשה דהרי בתמורה אמרו דרבא ואביי פליגי אי ריבית קצוצה יוצאה בדיינים והיינו דרבא ס"ל כר"א דיוצא' בדיינים והרי שם ס"ל לר"א בהדיא דאבק ריבית יוצא בדיינים יפה תמה בזה. ולפענ"ד נראה דבר חדש דהנה בהא דשיטת רבינו דאיסורי דרבנן מצוים בלא תסור והקשה הרמב"ן דא"כ כל איסורי דרבנן למה ספיקן לקולא הא הו"ל מה"ת משום לא תסור וכתב המג"א בשם התשב"ץ דזה כמחילה מאתם כדי שלא נשווה איסורי דרבנן לגמרי כשל תורה ע"ש ולפ"ז נראה לי דבר חדש דלכך במקום דשייך איסור תורה ורבנן גזרו בזה כמו בריבית דיש רבית קצוצה וריבית דרבנן כמו דרך מכירה וכדומה עשו רבנן היכר שיהיה ריבית דרבנן אינו יוצא בדיינים כדי שיהיה היכר לדבריהם שלא ידמה לד"ת לגמרי ודו"ק בהאי כללא שהוא מחודש מאוד. עוד היה מקום לומר ע"פ מ"ש הש"ך יו"ד סי' קי"ז דלא עשו רבנן אסורי דבריהם שיפקע ממון עי"ז א"כ גם באבק ריבית א"י בדיינים מה"ט אבל דברי הש"ך צ"ע מכמה מקומות אבל מ"ש נכון לפענ"ד ועיין ירושלמי פ"ח דשביעית ומ"ש היפ"מ שם וכבוד חכמים שם בהך דר"י בכביסה וחיי אחרים יעו"ש. והנה במה דהקשו בתוס' ריש או"ב ד"ה מנין דלמה לי קרא על מוקדשין דסתמא כתיב וא"ל דאצטריך כגון דצריך לפסח ואין לו קרבן אחר כי אם או"ב דסד"א דעשה דחי ל"ת דזה אינו דהרי במחוסר זמן יש עשה ול"ת וע"ז הקשה אותי תלמידי החריף מוה' יוסף נ"י נכד הרב מזוועהל דהא לשיטת הריב"א דאף דאין עשה דוחה ל"ת ועשה אי עבר ודחה אינו לוקה א"כ נ"מ לענין שילקה על או"ב כשהביא לפסח או"ב. והשבתי דבאמת הריב"א בפסחים דף ע"א כתב דל"ש עבר ושחט כשר דבעינן שינה עליו הכתוב לעכב והפר"ח במים חיים הקשה דהא כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני וכתב בשעה"מ דקדשים שאני דבעינן שינה עליו הכתוב לעכב ע"ש בפ"א מהלכות ק"פ שהאריך בזה ולפ"ז כל דיש עשה ול"ת הרי שינה עליו הכתוב לעכב ועיין מהרש"א בפסחים דשני לאוין לא שייך שינה עליו הכתוב לעכב דיש לומר דאתי ללקות עליו על שני לאוין ולפ"ז על עשה דאינו לוקה בודאי הוה שינה עליו הכתוב וא"כ כיון דהפסח פסול שוב בודאי לוקה דכל הטעם של הריב"א כמ"ש הנוב"י סוף ספרו דמה אולמא האי עשה מהאי עשה וכל שעבר ועשה שוב שייך מה אולמא האי מהאי וכאן הרי אלים ואלים דהא הקרבן פסול ולא קיים העשה כלל ובודאי פסול ועיין טה"ק פ' שני ועיין בחיבורי כת"י שהחילותי לכתוב שנת תר"ג בדף רס"ב:

והנה בשנת תרט"ז ח"י תמוז פה טריסקאוויטץ בתשובה ל"ק מאניסטרישטש. בחבורי החדש אשר החילותי שנת תרט"ז שם הגעתי להסוגיא דהאשה שנפלה ותמהתי על מה דקי"ל בטוש"ע אהע"ז סי' קס"ח ס"ג כרב יוסף דכל מלתא דא"ר לא לזבין אי זבין לא הוי זביניה זביני ומייתי ראיה מהך מתניתא דשומרת יבם והרי אביי אקשי ליה ממתניתין דמודים שאם מכרה מכור ואף דר"י אייתי אח"כ ראיה מהך דהיה נושה באחיו הא הש"ס דחי לה דזו אינה משנה וכן קי"ל כמבואר שם ס"ה וא"כ היאך קי"ל כר"י בזה וכן תמוה על הסמ"ע סי' ר"ח שכתב ג"כ דאף בדרבנן קיי"ל דאי עביד ל"מ וכר"י והרי לא קי"ל כר"י דהרי אביי אקשי ליה ממתניתין ונתקשיתי מאוד בזה. ובפשיטות רציתי לומר דבאמת בשיטה מקובצת הובא בשם הריטב"א שהקשה מה פריך על ר"י ממתניתין הא יש לומר דשאני התם דבהדיא אמרו אם מכרה ונתנה קיים ונדחק שם דב"ה לא אמרו רק דלא תמכור ורבי דייק דאם מכרה ונתנה קיים. אך לפענ"ד יש לומר בפשיטות דבאמת בגוף דינו דר"י לגבי שומרת יבם אפשר דמודה אביי רק דעל הכלל שכייל ר"י דכל מקום שאמרו רבנן דלא תזבין דמשמע דכולל כל מקום שאמרו חז"ל דלא תמכור שאם מכרו ונתנו דאינו קיים ע"ז חולק אביי דמצינו במשנה דאם מכרה ונתנה קיים אבל בשומרת יבם היה יכול להיות כאביי ולכך שפיר אשכח ר"י מתניתא לענין שומרת יבם ובזה קי"ל כר"י אבל אכתי קשה על הסמ"ע דא"כ איך קי"ל כר"י בכל מילי דרבנן. אך נראה דלכאורה קשה לפמ"ש מהרי"ט סי' ס"ט בהא דא"ר דלא תעביד דאי עביד לא מהני זה דוקא היכא שנתקן האיסור אם נימא דל"מ אבל אם לא נתקן האיסור ואיסור כבר נעשה אז מהני ע"ש ולפ"ז יש לומר דגם במקום שתוכל לעשות ולא יתקיימו דברי חז"ל א"כ למה לא יועיל וא"כ כאן דכבר הבאתי דברי המלמ"ל שאם נתנה קיים דכל עיקר האיסור הוא על הלוקח דלמה לו להפסיד השיעבוד של הבעל ויכול ליקח במקום אחר אבל במתנה מועיל ולפ"ז מה מועיל אם נימא דל"מ המכירה מ"מ היא תוכל להערים ותאמר שנתנה לו במתנה ומה מועיל מה דלא נתקיים המכר הא תוכל להערים וליתן במתנה ובצנעא תקבל ממנו מעות ולכך מועיל משא"כ בכ"מ דאמרו לא תזבין שוב ל"מ אף בדיעבד והיא קושיא נפלאה. ובזה יש ליישב מה דנקט לא תמכור וקשה לפמ"ש רש"י דעיקר אזהרה הוא על הלוקח שלא יקנה א"כ הוה לו למתני לא יקנה. ולפמ"ש אתי שפיר דמזהיר לאשה גם כן שלא תערים למכור ולומר שנתנה לו במתנה בשטר מתנה ועל נתינה לא הוצרך להזהיר שממילא לא תתן רק על המכירה אזהר ועכ"פ קשה על אביי מה מקשה וצריך לומר דאביי לשיטתו דס"ל דגם בדאורייתא אי עביד מועיל מכ"ש בדרבנן ושפיר מקשה דהרי תנן אם מכרה מכור והיאך חדש דאף בדרבנן אינו מועיל וז"ש וכל היכא דאמרו דלא לזבין אי זבין לא מהני והתנן והיינו דאיך אמרת כלל זה והא לאביי בכ"מ מועיל ול"צ לכללי המהרי"ט הנ"ל ועיין בהפלאה שכתב ג"כ דר"י ס"ל כרבא ואביי לשיטתו ולפ"ז לדידן דקי"ל כרבא שפיר קי"ל כר"י ול"ק קושית אביי כלל. וע"ד הפלפול אמרתי בזה דהנה גוף סברת המהרי"ט לחלק בהך דכל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד היכא דנתקן האיסור או לא נראה לפענ"ד דהנה גוף הפלוגתא דאביי ורבא נראה דרבא ס"ל דלכך ל"מ כדי שיהיה סייג שלא בא לעשות האיסור ויחשוב דבאמת יעבור וילקה ולכך גזרה תורה שלא יועילו מעשיו וכדי שלא יחרוך רמיה צידו וממילא לא יעבור דלמה יעבור וילקה ולא יועילו מעשיו וז"ש אי עביד לא מהני והא דלקי דעבר אמימרא דרחמנא היינו שזה אינו לסייג רק לעונש על שעבר אבל מכל מקום חששה תורה שתוקף העבירה תסיתהו לעבור וללקות ויועילו מעשיו לכך אמרה התורה שלא יועיל אבל אביי ס"ל דדי בזה שהתורה ענשו על זה במלקות והזהירו שלא יעבור ממילא לא יעבור ואם יקרה אחד שיעבור על זה לא חששה התורה ולפ"ז חלוקו של המהרי"ט מבואר במקום שאם נימא דל"מ יתוקן האיסור שפיר אמרו דל"מ כדי שיהיה סייג שלא יעבור אבל אף אם לא יועילו מעשיו האיסור כבר נעשה כמו שוחט בשבת א"כ לא הוה לסייג שלא יעבור דלא נוכל להעביר האיסור עד"מ שנשחטה בשבת א"כ הרי כבר נעשה א"כ שוב א"א הסייג ולכך הוה שחיטה וכדומה. ומעתה מיושב היטב הקושיא הנ"ל דבאמת לר"י ל"ק כלל ממתניתין דסייג לא יוכל להיות כאן דהא באמת תוכל להערים ולתת במתנה ותקבל מעות המכר בצנעא ולכך אם עברה ומכרה המכר קיים אבל אביי לשיטתו דס"ל דגוף האזהרה שהזהירה התורה די וא"כ גם אזהרת חז"ל שאמרו לא תמכור די דממילא עפ"י רוב לא חציף אינש לעבור ושפיר הקשה מהמשנה דהרי חזינן דאף דמכרה מכור בדיעבד לכתחלה אמרו דלא תמכור ודי בזה. ובזה מיושב קושית הריטב"א הנ"ל דלמא שאני התם דפריש בהדיא שאם מכרו ונתנו קיים ולפמ"ש אתי שפיר דאדרבא זהו קושיית אביי דכיון דאם מכרה ונתנה קיים מה הועילו חז"ל במה שאמרו לא תמכור וע"כ דבזה עצמו שאמרו לא תמכור די בזה ואין לנו לחוש שמא תעבור ע"ז וא"כ למה נחוש גם בשאר מקומות אבל ר"י ס"ל כרבא וזה שמסיים בסוף הסוגיא רבא היינו דשמענא לאביי דאמר זו אינה משנה ולא ידענא מאי היא והיינו דלרבא לשיטתו קי"ל כר"י גם בהך משנה ולא מטעם דבשומרת יבם החמירו דהו"ל תרי חומרי בכתובה רק מטעם דאמרו רבנן לא לזבין כדאמר ר"י רק אביי לשיטתו מדחה הברייתא ודו"ק. ובזה נראה לפענ"ד ליישב מה שהקשה הט"ז באו"ח סי' תקכ"ה על מה דקי"ל שכלן אם עשו מה שעשו עשו אף במזיד והא גם בדרבנן קי"ל דל"מ וע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דאמרו דל"מ היא כדי שיהיה סייג שלא יעבור עי"ז ולכך גם אם עבר יתוקן האיסור ולפ"ז שם בשבת ויו"ט דעשה מקח וקידושין וכדומה דשייך גזירה שמא יכתוב א"כ גם אם נימא דל"מ לא יתוקן האיסור דמכל מקום היה חשש בעת המקח שמא יכתוב וא"כ שוב לא נתקן האיסור בזה ושפיר מועיל מיהו יש לומר כיון דיודע דלא יועיל מעשיו שוב לא אתי לכתוב דלמה יכתוב בחנם והרי בשאלה כל דהדרא בעינא לא שייך שמא יכתוב מכ"ש בדבר דל"מ כלל וגם ממצוא חפצך לא שייך בזה דאינו מוצא חפץ דלא הועילו מעשיו ודו"ק היטב כי הוא ענין נעים ונחמד:

והנה בשנת תרי"ז יום ד' וארא כ"ה טבת היה אצלי הרב מו"ה שמרי' אבד"ק מאסט וסיפר לי כי עשה פ"א חרם שהשמרים לא ימכור רק אחד שם שנתן מאה רייניש להקהל עבור צרכי הקהלה והחרם היה שלא יוכל שום אדם למכור שמרים וגם הקונים לא יקנו שום שמרים משום אדם והנה בהגיע זמן פסח מכר הוא השמרים לגוי שאז הוא זמן חגם ג"כ וצריכים לשמרים ואז עמדו אנשים ומכרו ג"כ שמרים לנכרי באמרם שע"ז לא היה החרם ואמר הרב הנ"ל שעברו על החרם ומכירתם לא הוה מכירה שכל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד ואי עביד לא מהני וא"כ היה מכירה שלא כדין ובטל המכירה וצוה לשפוך כל השמרים. ואני אמרתי שטעה בזה דמלבד דלכמה פוסקים לא שייך במכירה זו כ"מ דא"ר ל"ת ועיין סמ"ע וש"ך חו"מ סי' ר"ח והדברים עתיקים אף גם דבמקום שהקונה לא עשה איסור לא שייך זאת כמ"ש בשו"ת פנים מאירות הנ"ל סי' ל"ד ומה גם דגוף החרם יש לדון כיון דעל הנכרי לא חל החרם והוא לא יחוש לגזר דינו וכעין מ"ש הרמ"א בתשובה אודות ספרי המיימוני שהדפיס מהר"ם פדוואה יעו"ש וגם החרם היה רק על הקונים שלא יקנו מיד הישראל וגם ישראל לא ימכור אבל כאן הוא מוכרח למכור לנכרי וא"כ מה שמוכר לנכרי לא היה החרם והגוי קונה מהגוי מ"ל בזה ואף דבנדרים הולכין אחר הכוונה מ"מ כל שאינו בכלל לשונו צ"ע אם חל החרם ולא נפניתי כעת לעיין בזה ורשמתי בקוצר:

והנה בש"ק פ' בא הגיעני מכתב שאלה מהרב מו"ה שמואל נ"י אבד"ק יארטשיב אודות שמשכירין שם המלח מדי שנה בשנה והמעות שייך להכולל וכל מי שנותן יותר לזה משכירין ובכל שנה ההשכרה מחדש וזה שני שנים אשר יעקב וראובן ולוי הי' השוכרים ובשנה שעברה נתן שמעון יותר ונשאר בידו וכאשר השלשה הנ"ל ראו כי יצאו ריקם עשו ת"כ אשר שום אחד לא ישתתף עם שמעון כי חשבו אשר יצטרך ליפול בידם מפני שאין לו עגלה וסוסים אבל שמעון בחר לו דרך אחר והחזיק העסק בעצמו ובשנה זו שכר שמעון ג"כ ויעקב נעשה לו שותף ותבעו ראובן ולוי את יעקב לדין מפני מה עברת את הת"כ וע"ז השיב יעקב כי לא נעשה רק על שנה אף שנעשה סתם מ"מ בלי ספק לא היתה הכוונה רק על שנה כי על שנה הבאה מי יודע אם לא ישכיר איש אחר והם השיבו כי עיקר הת"כ לא היה רק שיצטרך שמעון לפול בידם והראיה ששמעון בעצמו אמר שאם לא ירצה להיות שותף עמו לא היה שוכרו וא"כ הרסת כל הבנין והאריך שעכ"פ אף אם המקח נעשה באיסור הוה המקח קיים וכאן הוה דיעבד שכבר שכר העסק אך נסתפק כיון שהוא על המשך הזמן אפשר דלא מקרי דיעבד שבכל שעה נעשה האיסור ולפענ"ד זה ליתא דהרי דעת הפ"מ הנ"ל דכל דהלוקח או המוכר לבד עושה האיסור המקח קיים דמה אכפת ליה לקונה או למוכר בזה שהאחר עושה איסור וא"כ גם כאן שמעון אינו עושה איסור רק יעקב א"כ אם שמעון לא ירצה להניחו מלהיות שותף לא עבר על איסור וממילא מוכרח הוא להיות שותף וגם לא שייך כאן להבא דכל שהשתתף עצמו שמוכרח להיות שותף ויצטרך לשלם לו כל היזיקות שיגיע לידו הוה דיעבד והמקח קיים לעולם וגם מ"ש שמסתמא אזלינן אחר לשון בני אדם והיה הכוונה על כל השנים וגם ביו"ד סי' רי"ט מבואר דסתם נדר בלא זמן קאי לעולם דאיזה זמן תתן לו וה"ה כאן ובאמת לא דמי דכאן עיקר הכוונה היה שידחקו לשמעון וכל שלא ידעו מה יולד בשנה אחרת ואולי יהיה שוכר אותו שיש לו סוסים ועגלה א"כ בודאי לא כוונו רק לשנה זו ומה גם דכל שראו ששמעון היה לו דרך אחר א"כ שוב בודאי בטל הת"כ דראו אח"כ שלא הועילו בזה וגם לפענ"ד גוף הת"כ היה שלא כדין כי אחר שעושין ההשכרה לטובת הכלל א"כ אם נעשה ת"כ ויהיה בני העיר מוכרחים להשכיר רק לאלו השלשה אז יגרע מעסק הקהל דבר ובכה"ג ודאי לא חל הת"כ להרע לכל בני העיר וע"כ לפענ"ד אין ממש בהת"כ הנ"ל דהוה כנשבע להרע לאחרים. אמנם ליתר שאת יתיר לעצמו הת"כ דאף דהוה כנודר עד"ר מ"מ כל שכבר עבר מצוה להתיר לו ועיין ביו"ד סי' ר"ח ובסי' רכ"ח וביד שאול שם אבל הם אין להם עליו כלום:

והנה בש"ק פ' שמיני ב' שנתרח"י היה אצלי בחור שלמד אצלי והקשה על מ"ש הרמב"ם דשותפין שהמירו דלקי ואינם עושין תמורה דזה ע"כ כרבא דלאביי כיון דלא מהני אמאי לקי וא"כ הו"ל לש"ס לומר הנ"מ בין רבא לאביי בזה לענין שותפין וציבור. והשבתי דלפענ"ד הדבר ברור דלמה דאמרו בדף ג' דמימר אף דלא עבד מעשה לקי וגזירת הכתוב הוא א"כ מה נ"מ בין אביי לרבא דהרי אף דנימא דמהני אינו מהראוי לקנות דהוה לאו שאין בו מעשה רק דגזירת הכתוב הוא וא"כ שוב אף שלא מהני למה לא ילקה ולפ"ז להרמב"ם דפסק דמימר לוקה אף שאב"מ שוב מהראוי שילקה אף לאביי. ובזה מיושב מה דהקשה הכ"מ דהא ר' יוחנן חולק וס"ל דלא תתני מימר דבדיבורו קא עביד מעשה ולפמ"ש אתי שפיר דאכתי קשה משותפין וציבור דאף דלא עבדי מעשה לקי והש"ס דפריך מתמורה לאביי היינו לר' יוחנן דאמר דלא תתני מימר דבדיבורו קא עביד מעשה ואפשר דס"ל לר"י דבציבור לא לקי לאביי אבל לדידן דקי"ל כריה"ג שפיר אף לאביי לקי וכמ"ש ועיין בשאגת אריה סי' ע"ח מ"ש להקשות על הרמב"ם בזה הענין ולפמ"ש יש ליישב ודו"ק היטב. ובזה יתבאר היטב הא דאמרו בתמורה ב' טעמא דרבי קרא לאשה הא לא"ה הו"א כי עבדה תמורה לא לקי והאמר ר"י וכו' ומשני ה"מ עונש דשוה ועיין רש"י שמביא גירסא אחרת ובשאגת אריה סי' פ"ב הקשה דהו"ל שני כתובים. ולפמ"ש אתי שפיר דהנה הקושיא ע"כ אזלא אליבא דאביי דמוכרח להיות דמהני וכל שלא מהני אינו לוקה וא"כ באשה דלא מהני דכל הפרשה בלשון זכר נאמרה א"כ מהראוי דלא לקי ולפ"ז שפיר מקשה דהא מקיש אשה לאיש ולזה משני שפיר ודוקא אם נימא דציבור לוקין אף דאינו לאו שיש בו מעשה אבל אם נימא דאין לוקין ומימר באמת בדיבורא קא עביד מעשה א"כ שפיר הו"א באשה דלא לקי כמו בציבור ולזה קמ"ל דציבור באמת לוקין. ומיושב קושית השאגת ארי' דבש"ס משמע דציבור אינן לוקין כלל והרמב"ם כתב דלוקין ולפמ"ש אתי שפיר כמין חומר דזה תלוי אי מימר הוה לאו שאין בו מעשה ואפ"ה לוקה והציבור לוקין משא"כ אם נימא דתמורה הוה יש בו מעשה. ובזה מיושב גם גירסת רש"י דאם נימא דתמורה הוה לאו שאין בו מעשה רק דגזירת הכתוב הוא ה"א באשה באמת לא לקי וע"ז קמ"ל וא"כ שוב לא הוה ב' כתובים דבתמורה באמת אצטריך קרא דהא הוה לאו שאין בו מעשה ודו"ק היטב כי נכון הוא:

אשר הראה לי הרב החריף מו"ה אשר שטרוים מ"ק טארני ביום ה' העבר דברי התוס' בחולין דף ק"ב ד"ה שאין שהקשו דא"כ אמאי לא חייל עליו איסור אבר מן החי כיון דליכא מטריפה אלא חצי שיעור ובשבועות אמרינן דשבועה חל אחצי כזית וע"ז הקשה דלא דמי דשם שפיר חל דשבועה אסור בכ"ש ולוקה שפיר חל על חצי שיעור דהוה חמור על קל אבל כאן האבר מן החי דיש בו בשר וגידין ועצמות ובכללות הו"ל אבמה"ח אבל הגידין ועצמות אינו חל על טריפה דגידין ועצמות אין אסור משום טריפה וא"כ איך יחול חצי זית על חצי זית ולפענ"ד לק"מ דכל דאבר מן החי גזירת הכתוב דלוקה אף שאין בו כזית שפיר חל על טריפה וז"ב ופשוט ודו"ק. ומה שהקשה בהא דאמר לוי במעילה דף ט"ו דאפילו לאכילה נמי מצטרפין ופירש"י לחייבו שתים משום בהמה טמאה ומשום נבלה וע"ז תמה דלמה יתחייב שתים והא אין כאן רק חצי זית נבילה וחצי זית טמאה וניהו דסבר לוי דמצטרפין היינו להתחייב אחת אף דאין בכל אחד שיעור אבל לחייב שתים מנ"ל. באמת שהיא לכאורה תימה אבל לפענ"ד סברת רש"י כיון דאין בכל אחת שיעור ומ"מ מצטרפי א"כ הוה כאילו יש כשיעור טמאה כזית ונבילה כזית ודו"ק כנ"ל לפי חומר הנושא:

והנה ביום ד' בא שנת תרכ"ח הראני הנ"ל. מ"ש המחנה לוי בחידושיו לחולין דף פ"ט דהביא בשם הרשב"א במ"ש התוס' בדף צ' שם ד"ה אלמא דאין אבמה"ח חל עד שיולד והרשב"א נתן טעם משום דקודם שנולד יכול להתירו ע"י שחיטת אמו ע"ש והקשה הנ"ל מלבד דלא נמצא כן ברשב"א רק לענין גיד ע"ש ריש גיד הנשה בד"ה אלא בולדות קדשים אף גם דאם כן בבהמה טמאה דלא שייך שחיטה שוב חל אבמה"ח אף קודם שיולד ואיך גיד הנשה נוהג בבהמה טמאה ועיין בדף ק"א ע"ב דלר' יהודה נוהג בטמאה ושם איסור אבמה"ח קדים. הנה לפמ"ש המחנה לוי שם דלרבי יהודה ע"כ חל משום דס"ל דלבני יעקב נאסר גיד והיא גזירת הכתוב לכך חל גם על אבמה"ח הקדום א"כ לא קשה על ר' יהודה אבל בלא"ה לא קשה דכל דבישראל לא חל איסור אבמה"ח רק בעת שיולד שוב לא מצי לחול על בהמה טמאה דכך גזירת הכתוב דאבמה"ח לא מקרי עד שיוולד יהיה מאיזה טעם שיהיה ניהו דבטהורה יש לנו טעם אבל מ"מ ראינו דהתורה לא אסרה רק משעה שיוולד אף בטמאה לא חל עד שיוולד דלא נשתנה האיסור בשביל טעם ואנן לא דרשינן טעמא דקראי שעי"ז ישתנה הדין ועיין בתוס' גיטין דף נ"א ובתוס' סוטה ריש פרק שני. ומה שהקשה על מה שחידש בספר ברוך טעם במ"ש בתוס' רי"ד דלכך בב"א אחע"א משום דהי מינייהו מפקית ולפ"ז חידש דאם השני הוא איסור מוסיף אז דוקא האיסור המוסיף חל אף דהוא בב"א דלא שייך הי מינייהו מפקית דהשני בודאי חל ולא הראשון וע"ז הקשה הוא דאם כן בריש פרק גיד הנשה דאמר דאיסור גיד ואיסור מוקדשין בב"א והרי איסור מוקדשין הוא איסור מוסיף ושוב אין מהראוי שיחול איסור גיד הנה זה קושיא חמורה. ולפענ"ד יש לדחוק דאיסור גיד היא בעצמותו ואיסור קדשים הוא משום דאמן הי' קדושים ושוב לא יוכל איסור קדשים דאינו בעצם רק מצד שהן וולדות קדשים לדחות איסור גיד הנשה דהוא בעצמותו כן נראה לפענ"ד לפי חומר הנושא. עוד הקשה על מה שהקשה על דברת הפליתי סי' ס"ב שהקשה על רש"י בחולין דף ק"ג דאתי אבר וחל על טריפה משום דאיסור גה"נ מגו דחל על ב"נ חל על ישראל ולא כתב מגו דחל איברים שאין בהם כזית רק בצירוף גידין ועצמות דלא חל איסור טריפה ומגו דחל על זה חל נמי על אברים שיש בהם בשר גידין ועצמות. וע"ז הקשה למ"ד דלאו לאברים עומדת וא"כ לא חל איסור אבמה"ח קודם שנפרש ולאחר שנפרש נפרד מאברים שלא נפרשו ואיך שייך מיגו. הנה לפענ"ד ע"כ לא נחלקו אי לאיברים עומדת או לא רק בבהמה שלימה דלא עומדת להיות חותך אבר ממנו אבל כל שכבר נחתך אבר ממנו בודאי עומדת שאר הבהמה גם כן לחתוך אבר אבר וא"כ בכה"ג דכבר נחתך אבר אחד שוב מצי לחול על שאר איברים מגו דחל על האבר שאין בו בשר גידין ועצמות ודו"ק. והנה במ"ש למעלה בשם ברוך טעם ראיתי בספר שו"ת רמ"ע מפאנו שכתב בהיפך דלמאן דלית ליה איסור כולל בשוין רק במוסיף א"כ בב"א דמאן מפיס מי הוא מוסיף ומי מקודם אף בחמור על קל לא מצי לחול דמי יאמר שהחמור חל על קל דלמא להיפך ע"ש לענין שבת ויוה"כ וא"כ מבואר דבת אחת אינו בחמור על קל ולא חלו זע"ז כלל ע"ש ואף דהרמ"ע לא הזכיר הך דתוס' רי"ד אבל עכ"פ ס"ל דבב"א ל"ש כלל חמור על קל ודו"ק. והנה הנ"ל שאל על מה שחידש הכו"פ סי' פ"ז בסברת הנקודה נפלאה דכל דאינו בשר בחלב לענין אכילה שוב לא מצי לחול איסור הנאה ול"ש מוסיף וע"ז שאל דהא המבשל חלב בנבילה חייב וא"כ הוה שם בב"ח לענין בישול וה"ה לענין הנאה אף דלא חל על אכילה והשבתי דזה אינו דכל סברת הכו"פ כיון דכל חד בפני עצמה שרי ובנתינת טעם תלוי וכל דלענין אכילה מותר והוה כל אחד בפני עצמה היתר איך מצי לאסור בהנאה הא הוה כל אחת היתר וההתחברות אסר לאכול ואיך תחול איסור הנאה אבל לענין הבישול בעצמו דלא תלוי בנ"ט שפיר יש לומר דהתורה אסרה לבשל אף ששניהם היתר התורה אסרה התחברות שני היתירים אלו לבשל ביחד כיון דלא תלוי בנו"ט אבל לענין הנאה כל דלענין אכילה שרי ולא שייך בשר בחלב שוב אי אפשר לומר שחל על הנאה דכל דלא שייך אכילה ל"ש הנאה ושוב ראיתי דזה אינו דהרי הנקודה נפלאה קאי לענין בשר בהמה טמאה בחלב דא"י לחול על בשר טמא שם איסור בשר בחלב ושם ל"ש לומר דכל אחד בפני עצמו שרי ואפ"ה לא הוה בשר בחלב משום דהתורה לא אסרה בשר בהמה טמאה לענין בשר בחלב וא"כ שוב יקשה דהא לענין בישול חל ודו"ק:

הקשה אותי החריף מוה' דוד בהמנוח מוה' ישראל ש"ץ דבהמ"ד תוך העיר על מ"ש המזרחי פ' ויקרא דבכה"ג דכתיב וי"ו מוסיף על ענין ראשון אף בקדשים למדין ממנו דלא מקרי למד מן הלמד דהוה כמו דכתיב מפורש וע"ז הקשה מהא דאמרו בשבועות דף יו"ד וי"ו מוסיף על ענין ראשון קס"ד חד מחבריה גמר ופריך והא אמר ר' יוחנן אין למדין למד מלמד וע"ז הקשה הא כל דוי"ו מוסיף על ענין ראשון לא מקרי למד מן הלמד. ולכאורה זה תפיסה גדולה על המזרחי והשבתי בתכ"ד דאדרבא משם ראיה דהש"ס רצה ללמוד תחתונים מעליונים ועליונים מתחתונים כמ"ש רש"י שם וע"ז שפיר הקשה דעכ"פ עליונים מתחתונים אי אפשר ללמוד וזה דקאמר קס"ד כל חד מחבריה גמר ולמה לא הקשה בפשיטות הא אין למדין למד מן הלמד. ולפמ"ש אתי שפיר דבלא"ה אין להקשות וכמ"ש ודו"ק. וע"ש בתוס' ד"ה קס"ד ולפמ"ש יש ליישב קושייתם זה כתבתי לפום רהיטא ועדיין צ"ע. ואור ליום א' מקץ שנת תרכ"ט מצאתי קושיתו בלח"מ פ"ג מאיסורי מזבח ה"א שדחה דברי המזרחי ולפענ"ד מ"ש נכון:

בדבר מה שאירע לפני שאחד תבע את חברו שהיה ערב לו בעד חברו שישלם לו והלה טען שלא ערב לו רק בעד הקרן לבדו ולא בעד רווחים. והנה מבואר בש"ך סי' קכ"ט דלענין השבח הוה כערב שלא בשעת מתן מעות ובקצה"ח חלק ע"ז דגם זה הוה כערב בשעת מתן מעות דהוי ליה כאילו העמיד לו ערב שאם ילוה לו לאחר זמן יהיה ערב ע"ז כיון דחלק הנותן מונח בידו הו"ל כאלו הלוהו אז על ערבותו ולא דמי למה דמבואר ביו"ד סי' ק"ע ע"ש ומ"ש בנתיבות שם ועיין משובב מ"ש בזה ודברי המשובב נכונים שגם בנתיבות כ"כ בפשיטות בסי' פ"א יעו"ש:

והנה הדיין הרב החריף מוה' חיים יוסף עלינבערג נ"י ההוא אמר דיש לדון כיון דזה לא ידע אם יהיה ריווח וא"כ איך משתעבד והו"ל ערב שלא בשעת מתן מעות אבל זה אינו דעכ"פ כל שהיה ריוח אח"כ שוב נעשה לו ערב כעת שאם יהיה ריוח אם כן חלקו של נותן הוא בידו הו"ל כאלו הלוהו. ובאמת בשו"ת הרשב"א הבאתי ביד שאול סי' ר"ד משמע דהוה ערב גם על מה שיהיה אח"כ ריוח אך אני כתבתי לפרש דדוקא על מה שהיה כבר ריוח ולא על להבא יעו"ש אבל מ"מ על לעבר משמע דהוה ערב אף שבשעת הלואה לא הוה הריוח מיהו שם היה בנכרי ועכ"פ היה להם להביא זאת וגם על הש"ך יש לתמוה שלא הזכיר מדברי הרשב"א אלו שהביא בעצמו בסי' ע"ב וחולק שם על הב"ח יעו"ש ובספרי שמבואר הדבר היטב. והנה הקצה"ח סיים דאם ידוע שהיה ריוח בעיסקא מחויב הערב לשלם ורצה הדיין הנ"ל לומר דדוקא בידוע שהיה ריוח וטעמא טעים דאל"כ הו"ל הערב כטוען איני יודע אם נתחייבתי דפטור. ולכאורה דבר גדול דיבר בזה אך לפענ"ד נראה דלגבי ערב לא שייך איני יודע אם נתחייבתי כיון דהחיוב לא בא מחמת שהלוה רק שנעשה ערב וא"כ נעשה ערב על כל מה שיתחייב הלוה אם יטעון על הרווחים א"י אם היה ריוח יתחייב כיון דהוא נתחייב הרווחים גם כן נתחייב גם הערב בעדו וא"ל דגם הלוה בעצמו כשיטעון א"י אם היה ריווח להוי כטוען איני יודע אם נתחייבתי דאולי לא התחיל כלל החיוב שהיה היזק דזה אינו דהא הוא התחייב עצמו כל שלא יברר בעדים שהיה היזק או שישבע ע"ז לא יפטר וכמבואר ביו"ד סי' קע"ז שוב הוה כאיני יודע אם פרעתיך כיון שצריך לברר או לשבע ואינו יכול לשבע ומשלם ואם כן הרי הערב נתערב בכל מה שיתחייב הלוה גם הוא צריך לשלם עבורו וזה ברור כשמש לפענ"ד ודו"ק: ודרך אגב ארשום במה שנחלקו הט"ז עם המהרשד"ם בחו"מ סי' ע"ה בספק אם נתן לו מטבע מזויפת והתומים והקצה"ח האריכו בזה ולפענ"ד שניהם צדקו יחדיו דבאמת דברי הט"ז נכונים כיון דנולד הספק ברשות המלוה עליו להביא ראיה בין לשיטת הרי"ף ובין לשיטת הרא"ש המוזכר בסי' רכ"ד כאן נולד הספק ברשות המלוה ועליו להביא ראיה אבל הרשד"ם דמיירי במי שקנה חפץ מחברו ונתן דמים בעד החפץ ואח"כ טוען המוכר שמצא מטבע מזויף שאם באמת היה מזויף היה המקח בטל א"כ כשם שיש להמוכר ספק בהמעות שקבל כמו כן יש ספק ללוקח אם קנה החפץ ושוב הוה לשניהם ספק שפיר צדקו דברי המהרשד"ם והדבר דומה למ"ש הרשב"א בחידושיו פרק הזורק הובא בקצה"ח סי' ע"ה שם ועיין מ"ש בגליון ועיין במהר"ם שיף ובביאור שם ודו"ק:

שלום וכ"ט אל כבוד הרב המופלג מוה' אברהם שמואל ני' מו"ץ ד"ק קאסניטין ישן:

מכתבו הגיעני תמול בש"ק ואז הביאה הב"ד הרבה מכתבים הנחוצים ואמרתי להשיב לכל אחד מעט בדבר שאלתו שאיש אחד כהן היה שכ"מ ונטה למות וזרע אין לו ומדאגה מדבר שלא תזקק לחליצה ע"כ כתב גט על תנאי ונתן בידה והמסדר שגה ולקח הגט מידה והניח תחת ידו ובתוך כך מת הבעל. וע"כ שאל מעלתו מה משפט האשה אם לא תצטרך לחליצה וע"ז הביא מחלוקת הקדמונים בסי' קמ"ה וסי' קמ"ח ודעת מהר"ם מרוטענבורג להחמיר שצריך שתהיה הגט בידה עד יום מותו אמנם כאן בלא נתקרע הגט דעת המהרשד"ם סי' ע"ג להתיר בדיעבד כל שלא נתקרע וכתב שכ"כ לו הרדב"ז וכן הוא בשו"ת הרדב"ז ח"א סי' קס"ה להקל וע"ש דכל שמונח ביד אחר ולא נקרע יש להקל ובאמת שראיתי בישועות יעקב סי' קמ"ה ס"ק ד' שהחמיר בזה וכתב דמה דמונח ברשות אחר אף דפקדון בכל מקום שהוא הוה כמו שהוא תחת ידו היינו לענין שיכול למכרו ולהקדישו אבל לענין גט דבעי שיהיה ברשותה בעת המיתה ל"מ זה והרי טלי גיטך מע"ג קרקע ל"מ מכ"ש בזה ע"ש ולפענ"ד אינו מוכרע דכל שבתחלה בא לידה לא הוה טלי גיטך מע"ג קרקע כמ"ש הב"ש סי' למ"ד ס"ק א' ע"ש בשם המהרש"ך וכאן הרי בתחלה נתן בידה אף שהניחה אח"כ ביד הרב מ"מ הוה דרך נתינה ומה גם שהרי לגדולי הפוסקים היא מגורשת תיכף כשבא לידה וא"כ אף להמחמירים מועיל עכ"פ שיצא מגדר טלי גיטך מע"ג קרקע. ובזה מיושב גם כן מה שהביא הרדב"ז ראיה ממה דאמרו בקידושין נגנב או נאבד ומשמע הא כל שלא היה נגנב מועיל אף שהוא ביד אחרים ותמה בישועת יעקב דמה ענין קידושין לגט דקידושין כל שהגיע לה הנאה מקודשת והוה כאילו קבלה אבל בגט צריך שיהיה בידה ולפמ"ש אתי שפיר דהרי גם בקידושין נסתפק בשו"ת רש"ך סי' קנ"ב הובא בב"ש סי' למ"ד ס"ק א' אי מועיל באומר טלי קידושיך מע"ג קרקע ועיין בחיבורי יד שאול שהבאתי שהוא מחלוקת ואם כן כיון שמועיל בקידושין כל שהוא בעין ויצא מגדר טלי קידושיך מע"ג קרקע הוא הדין בזה דמהני. והנה הבית מאיר כתב בסי' קמ"ה דמועיל כל שהוא מונח ביד הרב דלא גרע מאילו מונח בצדי רה"ר ואגם דמועיל ע"ש שבדיעבד מיקל. והנה מעלתו כתב דבגט דחוב הוא לה לא מועיל גם בחצר דחצר מתורת שליחות וגבי גט דחוב הוא לה ל"מ כדאמרו בגיטין דף י"ב ולפענ"ד כאן דכבר מת הבעל בודאי זכות היא לה שלא תזדקק ליבום ואף דמזכה גט לאשתו במקום יבם בעיא דלא אפשטא ביבמות דף קי"ח אי מועיל וכן קי"ל בסי' קמ"ה סעיף יו"ד הנה באמת הט"ז שם כתב דלדידן דלא מיבמין בודאי זכות היא לה וכ"כ ביש"ש פט"ו מיבמות שם וה"ה בזה. ובזה כתבתי גם כן באותו יום בתשובה להרב הגדול אבד"ק אסטרהא ולהרב ר' אבא נ"י במעשה שאחי הנטבע העיד שאחיו מת והכירו בטביעת עין והרי אין אח מעיד שתנשא אשתו לו והביא דברי הש"ג שכתב דאינו נאמן שתנשא לו אבל להתירה לעלמא נאמן כל שיש לה בנים. והנה הח"מ סי' י"ז ס"ק יו"ד מחמיר אף בזמן הזה שאין מיבמין אבל הב"ש שם ס"ק י"ד מיקל בזה וכתבתי שכן מבואר ברמב"ם פ"ג מיבום ה"א שהטעם שאינו נאמן הוא משום דחיישינן שמא עיניו נתן בה ואף דלפני היש"ש פט"ו מיבמות והב"י סי' קנ"ח נראה שהיה שם השמטה ברמב"ם כמ"ש בתשובה לאבי מורי הרב הגאון נ"י אבל לפנינו הגירסא נכונה וא"כ כל שבזמן הזה אינו מיבם ל"ש החשש והיא מותרת וכ"כ מעלתו בשם שו"ת מהרשד"ם סי' ס"ה והארכתי בזה דכן מבואר בט"ז סי' קמ"ה הנ"ל דבזמן הזה יש להקל ובשו"ת שואל ומשיב ח"ב סי' קע"ה הארכתי בדברי הט"ז הנ"ל ועכ"פ יש להקל במקום עיגון שהיבם הוא קטן שלא תצטרך להמתין בפרט שרבים מגדולי הפוסקים דעתם דהיא מגורשת תיכף כשנתן בידה כנלפענ"ד:

בעש"ק פ' תצוה ט' אדר ראשון שנת תרט"ז נתתי אל לבי במה דמבואר באו"ח סי' תקי"ג ס"ג דביצה שנולדה ביו"ט אם לבנו בה תבשיל מידי דלחזותא עביד ולטעמא לא בטיל והפר"ח סי' ק"ב ביו"ד האריך הרחיב הדיבור בענין חזותא אי חזותא מלתא היא והלכה זו העלה דבדאורייתא מלתא היא ובדרבנן שרי ולכך כתב דביצה שנולדה ביו"ט דאינו רק איסור דרבנן חזותא לאו מלתא וכל דבטל הטעם לא אכפת לן בחזותא ועיין פרי תואר שם ובכו"פ. והנה בגוף הענין של חזותא כבר כתבתי בקונטרס מיוחד אמנם לבאר דברי הש"ע שמקורו מהש"ד בשם מו"ה אסרלן ז"ל בעל תה"ד שכתב ענין מידי דלחזותא ולא נודע מאין הוציא זאת ולפענ"ד מצאתי מקור מקומו בתוס' סוטה דף ט"ז בהא דאמרו שם מביא מים שדם צפור ניכר בהן וכמה רביעית והקשו בתוס' וכי ביותר מרביעית אינו ניכר הדם הא אף יין ניכר בג' לוגין מכ"ש דם דסומק טפי וכתבו דלאו בשינוי מראה תלוי רק שגוף ממשותו של דם יש בזה. ובזה ישבו מה דקשה בהא דיליף ר"י דמב"מ לא בטל מדם הפר ודם השעיר ודם של פר מרובה מדם השעיר ואפ"ה קרי ליה דם השעיר ורבנן ס"ל דעולין אין מבטלין זא"ז וקשה הא בדם הצפור המים ודאי מרובין על הדם ומין בשאינו מינו ואפ"ה קרי ליה דם וע"כ כיון דממשותו ניכר הו"ל בעין ע"ש. הנה האירו לנו בעלי התוס' דבר חדש דאף במין בשאינו מינו כל שממשותו ניכר חשוב בעין ול"ש ביטול. וגדולה מזו נראה מדברי התוס' דאדרבא מין בשא"מ גרע ממין במינו בענין חזותא דהרי במין במינו יליף ר"י מדם הפר ודם השעיר דלא בטיל ואף דשם הממשות ניכר וע"כ דמב"מ לא שייך דהוה בעין כיון דאינו ניכר ע"י המראה דהא מראה שניהם שוין דהם מב"מ דם בדם ואדרבא מבא"מ גרע טפי דשם כל שיש מראה דם והיינו ממשותו ממש הו"ל כאילו הוא בעין ולא ניכר ובטול לא שייך בזה דהא האיסור בעין ולפ"ז זהו הענין של חזותא בהך דלבנו בה מאכל דכיון דהוה מבשא"מ וממשותו ניכר ניהו דלא הוה רק משהו ואינו בנ"ט מ"מ הוה כאילו היא בעין ולא שייך ביטול בזה ואדרבא במין באינו מינו גרע טפי ובודאי לא שייך ביטול. ובזה היה נראה לי לפרש הא דאמרו בזבחים אמרו רבנן בטעמא ואמרו רבנן ברובא ואמרו רבנן בחזותא ומפרש שם מבשא"מ בטעמא ומב"מ ברובא והיכא דאיכא חזותא במראה ופירש רש"י היכא דלא שייך טעמא כגון מקוה תלוי בחזותא. ולפמ"ש יש לפרש גם במידי דתלוי בטעמא אבל אף דאיכא ששים וליכא טעמא מכל מקום כל שהחזותא ניכר הו"ל כאילו היא בעין ולא שייך ביטול. וצריך לומר דרש"י משמע ליה דהך חזותא היא גם במין במינו דהרי אמרו אחר שאמר דמין בשא"מ בטעמא ומב"מ ברובא ע"ז אמר דאמרו רבנן בחזותא א"כ משמע דקאי גם על מב"מ ובמב"מ לא שייך חזותא דאינו ניכר הבעין של מה הוא כמ"ש לכך קא מפרש רש"י דקאי על מקוה. וראיתי בפר"ח סי' ק"ב הנ"ל דהקשה גם לשיטתו דלמה לא ביאר הש"ס דחזותא קאי גם כן לענין מידי דתלוי בטעמא ונדחק דקא מספקא ליה אי חזותא מלתא היא ולפענ"ד א"צ לכ"ז לפמ"ש דדוקא מבשא"מ שייך חזותא דממשות ניכר בעין משא"כ במין במינו ודו"ק. ואם חומה היא נבנה עליה טירת כסף דכל מה שהאריך הפר"ח מב"ק ק"א אי חזותא מלתא היא אין ענינו לכאן דאף אם נימא דחזותא לאו מלתא היא היינו במידי דליכא הממשות בעין רק המראה בלבד אמרינן דחזותא לאו מלתא היא אבל כל דאיכא הממשות בעין יש לומר דאסור. ובזה יש לומר הא דרצו לפשוט שם מערלה היינו דבערלה גם כן הוה כאין הממשות בעין דהצבע אינו בעין רק המראה בלבד וע"ז דחה דשם הנראה לעינים אסרה תורה ופירש"י אף שאין בו ממש ופירש"י כגון נר וצבע איברא דנר הוה בו ממש כמ"ש התוס' דשמן היא בעין כשדולק רק דבערלה אסור אף צבע שאין בו ממש. ובזה מיושב היטב דברי הר"ן בתשובה סי' ע' שכתב לענין מנעלים שעושין מחומץ של יין נסך ונסתפק אם חזותא מלתא היא לענין ע"ז כמו בערלה ושביעית וכתב דאף אם נאמר דע"ז דמי לערלה ולשביעית דחזותא מלתא מכל מקום הו"ל זה וזה גורם והקשה הפר"ח דאם נימא דחזותא מלתא היא הו"ל כגוף האיסור ושוב לא שייך זה וזה גורם כמ"ש הר"ן עצמו שם דכל שיש גוף האיסור לפנינו לא שייך זה וזה גורם וכבר כתבתי בזה בקונטרס מיוחד. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת שם לא הוה ממשותו של איסור ניכר רק המראה בלבד ניכר דהיינו שהמראה שחור בא ע"י החומץ של יי"נ אם כן בזה בודאי מועיל זה וזה גורם ודוקא אם גופו של איסור ניכר שם אז ל"מ זה וזה גורם אבל כאן אף דחזותא מלתא היא אבל לא ממשו של החומץ וא"כ בזה זוז"ג מותר וז"ב כשמש. ולפמ"ש למעלה בשם התוס' יש להמתיק הדברים דהרי הר"ן כתב. דזה וזה גורם הוא מתורת ביטול כמ"ש הר"ן ברי"ף ס"פ כל הצלמים ע"ש ולפ"ז כל שגוף האיסור בממשותו ניכר חשוב כאלו הוא בעין ולא שייך ביטול אבל כל שאין ממשותו ניכר רק המראה בלבד שפיר שייך ביטול וז"ב כשמש ודו"ק וצ"ע בהך דזבחים דף ע"ט דאמור רבנן בטעמא וברובא ובחולין דף צ"ז אמרו בשינוי קצת הלשון יעו"ש ועיין פר"ת מ"ש בזה וכמה דבריו דחוקים אבל המעיין ימצא מדבריו סיוע למ"ש ודו"ק ועיין בשו"ת נו"ב מהד"ת חלק או"ח סי' ג'. אחר שחדשתי כ"ז ראיתי בפרי מגדים במשבצות זהב סי' ק' ס"ק א' שהביא בשם המ"י כלל ע"ד שהרגיש בדברי התוס' סוטה הלז והבין פירוש אחר בדברי התוס' והמ"ז בעצמו דחה פירושו והוא הרגיש דכוונת התוס' דבממשות של איסור לא שייך ביטול דהוה דבר הניכר אך לא הרגיש החילוק שחלקתי דבמב"מ לא ניכר האיסור משא"כ במין בשא"מ וכמ"ש ודו"ק: והנה בגוף הדין של הר"ן בתשובה סי' ע' במה שנותנים הגוים להעיבוד עורות חומץ של יין נסך שהאריך אי מותר להשתמש באותן מנעלים דהא חזותא מלתא היא ואסור בהנאה מצאתי תוספתא מפורשת פה מדמאי הלכה י"ז הנותן צמר לצבע עובד כוכבים אינו חושש שמא צבעו בחומץ של יי"נ אם בא לבית החשבון אסור. הרי דאסור משום שנהנה מהיי"נ שהרי פורע לו דמי יי"נ א"כ משמע דעכ"פ מותר להשתמש בהם וא"ל דשאני התם משום דהו"ל ספק יי"נ דרבנן ולא מחמרינן ואמרינן דלא צבעו בנסך כלל דאם כן אמאי אם בא לבית החשבון אסור הא אין העכו"ם נאמן כלל לומר שעשאו ביין נסך וע"כ דבאמת צבעו ביי"נ רק דכיון שהוא פורע בכללות אינו חושש משום דפורע מיי"נ אבל עכ"פ מבואר דמותר להשתמש בהם ובאמת לדינא הדין אמת כיון דסתם יינם אינו רק מדרבנן חזותא לאו מלתא היא כמ"ש הפר"ח אבל עכ"פ היה מהראוי שיביא זאת התוספתא שמבואר הדין. שוב מצאתי בבדק הבית סי' קכ"ג ביו"ד שהביא התוספתא הלז ובהגהת מהרל"ח ושם ציין ב"ק ולא מצאתי בהחפזי בתוספתא ב"ק מזה:

והנה בשנת תרי"ז בש"ק חקת בלק י"א תמוז היה אצלי מלומדי למד ממדינת הגר ואמרתי אז דיש לומר דענין חזותא שייך אף במב"מ דהנה אמרו ביומא דף נ"ז דהאי חוור והאי סומק וא"כ ר"י דיליף מדם הפר ודם השעיר בכה"ג שייך גם במין במינו ענין חזותא דאי לאו החזותא לא היה ענין לאסור לר"י דהרי הפנ"י בביצה דף ל"ח ביאר ענין טעמו של ר"י דכל שהוא מב"מ ואין הרוב מבטל טעם המועט והו"ל קבוע ולפ"ז לכאורה צ"ב דבלח בלח לא שייך ענין קבוע דהרי נתבלבל כל האיסור בההיתר והו"ל קבוע שאינו ניכר ולכאורה דוקא ביבש ביבש היה שייך מב"מ לר"י ולא בלח בלח והרי ר"י ס"ל דמין במינו לא בטל בלח בלח שהרי למד מדם הפר ומדם השעיר וע"כ משום דהו"ל חזותא וממשותו ניכר בעין וה"ה בכל לח ולח כל דיש חזותא ניכרת חשוב כקבוע בעין לר"י ודו"ק. ובזה יש ליישב מה שהקשה הראב"ד דלר"י למה הוצרכו לאסור ביי"נ במשהו ת"ל דהו"ל מב"מ אף ביין ולפמ"ש אתי שפיר דהוצרכו לאסור אף במקום שהמראות שוות ולא היה קבוע וז"ב. ובזה יש ליישב קושית התוס' בע"ז דף ע"ג שהקשו מהתוספתא דטפת יין אוסרת ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר ועדיין לא נתבררו אצלי הדברים וצ"ע. ודרך אגב אזכור מה דהקשה אותי הרבני המופלג מו"ה זלמן נ"י נכד להגאון בעל חוות דעת ז"ל בליל אור ליום ג' דברים ער"ח אב שנת תרי"ז בהא דקיי"ל דבדבר שיל"מ שמה"ת מותר רק מדרבנן אסור מקרי דבר שיל"מ והקשה דבב"מ דף נ"ג אינו מבואר כן בהא דאמרו לא פלוג רבנן בין נפלו מחיצות ובין אתנהו הרי דלא מקרי דבר שיל"מ אף דאינו רק מדרבנן והנה בתחלה רציתי לחלק בין היכא דאיסור דרבנן מצד עצמו או בשביל גזירה אבל הוא הקשה דשם בכל הסוגיא מבואר דאף בשביל גזירה דלמא אתי לאתויי פרוטות גם כן אינו מקרי דבר שיל"מ. אך באמת השבתי תכ"ד דלק"מ דדוקא בדבר שיש לו היתר מצד עצמו בזה אף שמדרבנן אסור מקרי דבר שיל"מ דאיסור דרבנן לא ניקל בשביל זה כמ"ש הר"ן בפסחים פרק שני גבי חמץ דמקרי דבר שיש לו מתירין אף דרבנן גזרו כל שלא ביער וביטל יעו"ש. אמנם שם דבעצם המעשר אסור רק דיש לו היתר ע"י חילול וכל שדרבנן מונע דאי אפשר לחלל נשאר האיסור בעצם ולא מקרי דבר שיל"מ ועיין בתוס' שם ד"ה ולהדר ולעיילה ובכו"פ סי' קי"ט. ולפמ"ש הי' מקום ליישב ולא נפניתי כעת:

והנה בשנת תרח"י ש"ק ויקהל פקודי שאל אותי תלמודי החריף מו"ה ישראל אלימלך שטאנד נ"י בהא דכתבו התוספות בזבחים דף ע"ט ע"ב ד"ה ה"ג דמ"ס גוזרין שכתבו דאם נפרש דגזרו היכא דאין בדם הפסולים כדי לבטל הכשר אטו היכא דאיכא בו כדי לבטל קשה דאם כן נפלוג ר"י גם בהא דאמר אין דם מבטל דם אלא דגזרינן אטו בעינייהו וע"ז הקשה דמשמע דנסתפקו התוס' אי ס"ל לר"י בזה דם מבטל דם או לא והלא היא ש"ס ערוך בפסחים דף ס"ה דבדם התמצית דם מבטל דם ולכאורה חשבתי דהוא קושיא גדולה אבל לק"מ דכוונת התוספות דהמשנה כאן דסידר מחלוקת ר"י ורבנן רק בדם חולין ולא סידר על זה גם כן וע"כ דבזה לא פליג ר"י דשייך גזירה אטו בעינייהו וז"פ וברור ולעולם דמודה ר"י בדם התמצית שאין מבטל דם. ומה שהקשה מהא דאמרו בזבחים דף כ"ו דלמא משום שמנונית ומשמע דשמנונית מעורב בדם וא"כ שוב הוה מבשא"מ עם דם אחר לא הבינותי דהא יש בכל דם שמנונית ודם עם דם ושמנונית עם שמנונית הוה מין בשאינו מינו:

והנה בשנת תרכ"ד בר"ח שבט החילותי ללמוד מסכת סוטה ובמוצאי ש"ק אור ליום א' וארא למדתי דברי התוס' בסוטה הנ"ל וראיתי בהגהות הגאון מוהר"ע איגר ז"ל שהקשה על דברת התוס' שכתבו דממשותו ניכר הרי הוא בעין וע"ז הקשה דהא לרבנן לא בעי היכר דם וניהו דדרש' דבדם צריך לגופא מכל מקום הא הדם בטל ולא מתקיים בדם ורק לר"י נפיק מיתורא והא בלא"ה צריך ממשות ניכר שלא יתבטל להדם ע"ש ולא זכיתי להבין דע"כ לא הקשו רק לרבי ישמעאל דבעי שיהיה הדם ניכר וע"ז הקשו דהא נתבטל וע"ז כתבו כיון דממשותו ניכר הוה כאלו בעין אבל לרבנן דלא מצרכי שיהיה ניכר אף שנתבטל מ"מ הרי טובל בדם ובמים דהא מעורב דם ומים ודמי לטומאת משא דמכל מקום נושא שניהם ואף דטומאת משא אינו רק מדרבנן כמ"ש המלמ"ל פ"א ממשכב היינו דוקא שם דשייך בהו אכילה הלכך כיון דמה"ת בטל לענין מגע גם לענין משא בטל אבל כאן דלא שייך ענין ביטול לאכילה דאינו אוכל כלל בזה הוה טומאת משא דאורייתא. ובזה הן נסתר מחמתו מ"ש עוד להקשות דקושית התוס' ל"ק דשם הוה דם במים הוה א"מ וכל שבציר מסמ"ך הוה שם דם עליו דהאוכלו חייב כרת משום דם אבל בדם הפר דמין במינו ובטל ברוב כיון דטעמן שוה עכ"ד. ולפמ"ש אתי שפיר דאטו אנו דנין כאן על ענין ביטול לאכילה הא אינו מידי דאכילה ועיקר תלוי אי יש שם דם עליו וא"כ שפיר הקשו משם וע"ז חידשו דשם הממשות ניכר והוה כאילו בעין וז"ב ופשוט ובזה מיושב מה דקשה לי היאך למדו מדם הפר ודם השעיר דמב"מ לא בטל או דעולין אין מבטלין ודלמא ש"ה דהיתר בהיתר לא בטל. ולפמ"ש אתי שפיר דשם לא מתורת ביטול לאכילה אנו דנין דזה דוקא תלוי ביש טעם מורגש אבל כאן אנו דנין על המראה של דם וכל דמב"מ לא בטיל יש בו מראה דם השעיר או דעולין אין מבטלין. הן אמת דקשה לפ"ז היאך יליף מב"מ לענין אכילה מדם הפר ודם השעיר והא שם לענין מראה תלוי וא"כ אף דלענין אכילה בטיל מכל מקום הממשות ניכר והוה בעין או דעכ"פ מראה יש והוה כטומאת משא מיהו לפמ"ש אתי שפיר דכל דבטל לענין אכילה אף לענין מראה טומאת משא אינו רק מדרבנן וע"כ דמב"מ לא בטיל או דעולין אין מבטלין וכמ"ש. ובגוף דברי המרדכי שהועתק בש"ע סי' תקי"ג באו"ח וביו"ד סי' ק"ב נלפענ"ד ענין אחר בזה דהנה מקור דברי המרדכי הוא ריש פ"ק דביצה וז"ל קבלתי מרבותי שאם לבנו מאכל בביצה שנולדה ביו"ט אסור בו ביום ולא משערין בששים חדא דלחזותא ולטעמא עביד ותו דדבר שיש לו מתירין אף באלף לא בטיל עכ"ל. ולכאורה תמוה במ"ש ותו דדבר שיל"מ דמשמע בלאו חזותא לא בטל דהוה דבר שיש לו מתירין והלא דבר שיל"מ אינו רק במב"מ וכאן הוה בא"מ ולא ראיתי מי שהרגיש בזה אמנם נראה דבאמת תחלה כתב דלחזותא ולטעמא עבידי והדבר תימה דהא הוא בסמ"ך ובטל הטעם וכבר הרגיש בזה המנחת יעקב כלל ע"ד שם. אך לפענ"ד נראה דהרי דבר דלטעמא עבידי אף ביותר מששים מורגש הטעם ולא שייך ביטול וכמו כן חזותא אף דהטעם בטל הרי החזותא הוה דבר הנרגש ולא שייך ביטול כל דהוה כאלו הוא בעין לא שייך ביטול וכמ"ש התוס' בסוטה הנ"ל וכבר כתבתי לעיל דאדרבא במבשא"מ נרגש יותר החזותא ובודאי לא שייך ביטול. ובזה מיושב מה שהאריך במנח"י שם דאנה מצינו בש"ס דחזותא לא בטל רק טעמא לא בטל כל דעביד לטעמא ולא בחזותא. ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם היכא דלטעמא עביד לא בטיל הוא רק משום דחיך אוכל יטעם ובזה לא שייך ביטול וכמ"ש הפר"ח דכל דמרגישין הטעם לא שייך ביטול דחיך אוכל יטעם וה"ה בחזותא כל דהוה כאלו ממש וניכר לא שייך ביטול דהוה כאילו הוא בעין וע"ז כתב ותו דהוה דבר שיל"מ והיינו דאף דדבר שיל"מ לא שייך בא"מ היינו משום דבא"מ אין ההיתר נקרא על הדבר האסור אלא על דבר שנתערב בו והוה כא"מ א"כ זה דוקא בדבר דלטעמא עביד דעיקר דבר שיל"מ הוא משום דהחשיבות הוא מצד האיסור ונקרא על שמו בזה כל דהוה א"מ לא נקרא על שם האיסור אבל כל דלחזותא והוה כאילו בעין א"כ נקרא על שם האיסור דחשיב וניכר החזותא וז"ב. ובזה מיושב מה שהקשה הפר"ח דהא בדרבנן לא אמרינן חזותא מלתא היא ועיין כו"פ מה שכתב בזה. ולפמ"ש אתי שפיר דעכ"פ דבר שיל"מ מקרי דהא נקרא על שם האיסור דהוא חשוב. ובזה נראה לפענ"ד דדוקא בדבר שיל"מ מועיל חזותא ומטעם שכתבתי אבל בשאר ענינים דלא בטל לא שייך ענין חזותא ודוקא בא"מ שייך חזותא ובמין במינו לא צריך לחזותא דבלא"ה הוה דבר שיל"מ וזה ברור כשמש ומיושב כל הקושיות כנלפענ"ד והנה כ"ז לשיטת הרמ"א בת"ח דטעם דשיל"מ הוא לפי שנקרא על שם האיסור אבל לפמ"ש הר"ן בטעם דבר שיל"מ דהוה מין במינו בעצם א"כ כל שא"מ מה מועיל חזותא וצ"ע. מיהו בלא"ה צ"ב לשיטת הר"ן כמה ענינים וכבר האריכו בזה הרבנים האחרונים ודו"ק:

להרבני המופלג מוה' שלום צבי מ"ק זאלישטשיק אדמהו אכנהו ולא ידעתיו ומכל מקום על ד"ת בא ואשיב בקצרה מה שהקשה בהא דאמרו ביבמות דף קכ"א אפילו שמע מן הנשים אומרות מת פלוני נאמן ודיו ופירש"י שלא הי' מתכוונות להעיד ומסיחות לפי תומן וע"ז הקשה דמה ענין מסל"ת לנשים לפענ"ד בפשיטות דקשה ליה לרש"י היכא סתם התנא כאן דנשים יכולות להעיד ואפילו רק שמע מן הנשים מעיד והרי בדף קכ"ב נחלקו ר"ע וחכמים ור"ע ס"ל דנשים אינן נאמנות והוה סתם ואח"כ מחלוקת וע"כ כתב רש"י דכאן מיירי שהיתה מסל"ת והרי אמרו שם חכמים לר"ע לא תהא כהנית כפונדקית ואמר שם ר"ע דנכרית היתה מסל"ת וע"ש בתוס' דלא היתה מסל"ת ממש וא"כ מבואר דהא אם היה מסל"ת ממש ודאי לא גרע נשים מנכרית וא"כ במסלפ"ת ודאי נאמנות נשים והלשון שמע מסכים לזה שלא העידו כלל רק ששמע ודו"ק. ומעלתו רצה ליישב דהכוונה אפילו הנשים שהן צרות נאמנים במסל"ת ויפה דחה דהרי השער אפרים סי' ק"ה כתב דאינן נאמנות אפילו במסל"ת והביא ראיה מהא דפריך הש"ס בדף קכ"ב ודלמא צרה הואי ולא פריך ודלמא עכו"ם הויא ומזה דייק הריב"ש דנכרי היה נאמן במסל"ת וממילא מוכח דצרה אינה נאמנת אפילו במסל"ת ועיין בב"ש ס"ק י"ג והב"ש דחה דברי הט"ז שכתב דעכו"ם ל"ח דמכשיל והב"ש כתב דניהו דאינו מכשיל אבל כל שאמר בלא ק"ד לא מקרי מסל"ת וע"כ דלא בעי ק"ד ומעלתו הקשה דהרי רש"י פירש בהך דלמא צרה שנשא אשה ממקום אחר ובאתה לכאן לקלקלה ואם נכרי למה בא ממקום אחר והעיד הא בנכרי לא שייך שמתכוין להכשיל ויפה כתב הט"ז. ולפע"ד דוקא בצרה הוכרח רש"י לפרש כן דהא לא ידענו שום צרה במקומו וע"כ הוכרח רש"י לפרש דנשא אשה במקום אחר והרי היא צרתה ובאתה לכאן לקלקל אבל נכרי לא בא ממקום אחר וכמה נכרים איכא בשוקא וא"כ ניהו דלא נתכוין להכשיל אבל כל שאמר בלי ק"ד לא נאמן ודו"ק:

בפסחים דף פ"ח יתום ששחטו עליו אפטרופסים וכו' ש"מ יש ברירה א"ר זירא שה לבית מכל מקום וכתבו התוס' בד"ה שה לבית פירוש משום דשה לבית לאו דאורייתא והכי אית ליה לר' זירא גופא בפרק אין בין המודר דף ל"ו וא"ת ואיך מאכיל לפסח שלא למנויו וניהו דקטן אוכל נבילות אין ב"ד מצווין להפרישו לספות לו בידים אסור ע"ש וע"ז הקשה אותי הרב החריף מוה' מאיר בראם נ"י בערב שביעי של פסח דמה קושיא הא כיון דשה לבית לאו דאורייתא שוב בדרבנן יש ברירה ויפה הקשה ומצאתי בשמלת בנימן הלכות נדרים סי' ר"כ שהקשה כן והניח בצ"ע. ולכאורה יש לומר דקושית התוס' לר' יוחנן דס"ל אין ברירה אף בדרבנן כדאמרו בביצה דף ל"ח ע"ש ובאמת לר' יוחנן דס"ל אין ברירה אף בדרבנן ע"כ משום דס"ל אין ברירה אף לקולא דאם הוה ספק עכ"פ בדרבנן מהראוי ליזל לקולא וע' כ"מ פ"ג מגירושין וביש"ש כתב דבדאורייתא אף לקולא אין ברירה אבל בדרבנן ודאי לא מסתבר דניזל לחומרא כל דהוה ספק וע"כ דפשיטא ליה לר' יוחנן דאין ברירה היא ברור ועיין ב"ש סי' קל"א ס"ק ד' ומ"ש בגליון שי למורה שם וצ"ע בגיטין דף כ"ה ואי אשמעינן שדה משום דלחומרא משמע דמטעם חומרא לית ליה לרבי יוחנן ברירה אמנם אם נימא דאין ברירה הוה ספק ובדרבנן אזלינן לקולא י"ל דשפיר מקשה התוס' דהרי קי"ל דאף דספק דרבנן לקולא מכל מקום לעשות ספק דרבנן בידים ודאי לא אמרינן ועיין מג"א סי' תס"ז ובאחרונים ובשו"ת שב יעקב ובמגן גבורים סי' יו"ד ולפ"ז שפיר מקשה התוס' דהא בעת השחיטה שהי' צריכין למנות את הקטן מדרבנן שוב היה אסור דאז לא היה מבורר לאיזה שיבחר ושוב אסור לספות בידים מה תאמר דאח"כ יש ברירה אבל האפטרופסים מנו אותו בשעת שחיטה ועשו ספק דרבנן בידים וז"ב. ובזה יש ליישב קושית התוי"ט לשיטת הרשב"א דבאיסור דרבנן מותר לספות בידים שוב ל"ק דהא אינו רק איסור דרבנן וצ"ל דס"ל לתוס' דאף איסור דרבנן אסור לספות בידים. ובזה יש ליישב מ"ש התוס' דחינוך מצוה שרי ומזה למדו הפוסקים ובמג"א סי' שמ"ג דחינוך מצוה שרי לספות ולפמ"ש יש לומר דדוקא באיסור דרבנן היא דשרי ולא באיסור תורה. ובזה מיושב קושית היד דוד דאיך מותר בשביל חינוך מצוה להתיר איסור תורה ובר"ה דף ל"ג מבואר דוקא איסור דרבנן מותר לחנכו ולפמ"ש אתי שפיר כל דשה לבית לאו דאורייתא אינו רק איסור דרבנן ומותר לספות בשביל חינוך מצוה. והנה לכאורה קשה לפמ"ש התוס' בגיטין דף כ"ד ע"ב ד"ה לאיזו דאף למ"ד יש ברירה כיון דכתיב וכתב לה לשמה דמשמע שיהיה מבורר בשעת כתיבה ל"מ אף למ"ד יש ברירה ע"ש ולפ"ז גם כאן נימא כיון דנמנין על הפסח עד שעת שחיטה כדכתיב במכסת נפשות וגו' כדאמרו בפסחים דף פ"ט וגם למשוך ס"ל לרבנן מהיות משה מחיותו דשה ולפ"ז כאן דמינו אותו בשעת שחיטה ואז לא הוברר עדן איזה שירצה וא"כ אף למ"ד יש ברירה לא מועיל והיא קושיא גדולה איברא דגם להיפך קשה לפמ"ש התוס' בגיטין דף כ"ה ע"ב ד"ה ר"י ור' יוסי וכו' לחלק בין אם עומד הדבר להתברר בכה"ג שוב שייך ברירה וכ"כ הר"ן ולפ"ז אף למ"ד אין ברירה יש לומר דכאן ע"כ יתברר איזה שירצה דהא מוכרח לאכול עכ"פ פסח וא"כ בכה"ג אף למ"ד אין ברירה בכה"ג יש ברירה והיא קושיא גדולה אמנם נראה דהנה בהא דאמרו שה לבית לאו דאורייתא נראה מהתוס' דמכל מקום אסור לאכול ורק משום חינוך מצוה שרי אבל מדברי התוס' ישינים בנדרים דף ל"ו נראה שפירשו דכל דלאו דאורייתא א"צ למנותו ולא הוה כאוכל שלא למנויו ע"ש ועיין ביד דוד ולפ"ז יש לומר דלהס"ד אינו עומד להתברר דהא הקטן יכול לאכול בפסח אחר ואף שלא מנו אותו מכל מקום קטן אוכל נבילות אין ב"ד מצוין להפרישו ושוב שייך אין ברירה. ובזה יש ליישב גם מה שהקשיתי דגם למ"ד יש ברירה ל"מ דהא אינו מבורר בשעת השחיטה דהא באמת מצד הקטן לא בעי בירור כלל וקטן אוכל נבלות אין ב"ד מצווין להפרישו רק דהאפטרופוס אינו רשאי להאכילו ושוב למ"ד יש ברירה מותר. ובזה מיושב היטב דברי התוס' דכל דמסיק דשה לבית לאו דאורייתא שפיר הקשו דעכ"פ היאך מותר לספות בידים וא"ל דבדרבנן יש ברירה דזה אינו דהא מ"מ אינו מבורר בשעת שחיטה והם א"י להאכילו וניהו דמצד הקטן ליכא איסור מכל מקום מצד המאכיל אסור ול"מ מצד המאכיל ואף דשה לבית לאו דאורייתא מ"מ התוס' ס"ל דצריך למנותו אף שהוא קטן דלא כהתוס' ישינים ושוב ל"מ אף דיש ברירה ודו"ק היטב כי הוא חריף:

למדתי בעש"ק משפטים שנת תרכ"ו כ"ד שבט ברי"ף פרק מי שנפלו הוציא ולא אכל ישבע כמה הוציא ויטול והקשה הר"ן בשם ר"ח דאמאי לא מני להו בהדי הנך דנשבעין ונוטלין וכתב דשם יש הכחשה ביניהם וכאן ליכא הכחשה וברי ושמא ברי עדיף והנה בראשית השקפה תמהתי דלא קי"ל כן וגם בא"י אם הלויתני חזקה דממונא עדיפא אמנם מדרבנן נשבע וראיתי בסמ"ע סי' צ"א דהוא היסת אמנם לכאורה משמע שם דהוא שבועה בנקיטת חפץ וכבר תמה בזה בשו"ת עבודת הגרשוני סי' קי"ט והאריך בזה אמנם באמת לפי שיטת הקדמונים דמה דאמרו ר"ה ור"י דנאמן היינו בשבועה א"כ אתי שפיר לכ"ע ובאמת הח"ץ ז"ל כתב בפשיטות בהגהותיו לט"ז סי' צ"א ובתשובותיו דאי אפשר לומר דהכוונה דנאמן היינו בשבועה אבל הקצה"ח שם תמה בזה וראיתי שהביא מהמוציא הוצאות על נכסי אשתו דישבע ויטול דברי עדיף אף בשמא דלא הוה ליה למידע ע"ש ובאמת שאינו ראיה דיש לומר דשם לא הוה מחמת ברי ושמא ורק כיון דבאמת הנ"מ היא שלה וזה נתחייב להחזירם הו"ל כאיני יודע אם החזרתי אבל לא הביא דברי הר"ן דכתב בהדיא מחמת ברי ושמא ברי עדיף ועיין תוס' שלא הזכיר מזה ובזה יש ליישב קושית העבוה"ג ודו"ק וצ"ע בכ"ז:

הציע לפני אחד מה שראה בספר תפארת ישראל על משניות מהגאון המנוח מוה' ישראל ליפשיטץ ז"ל בסוף פ"א משבת בחידושים הביא קושיא דלמה עקירה בלא הנחה פטור אבל אסור מדרבנן לאסור מה"ת בעקירה לבד מידי דהוה כל חצי שיעור דאסור מן התורה דחזי לאצטרופי וה"נ עקירה חזי לאצטרופי להנחה. ואני אמרתי דלא קשה דהא מלאכת מחשבת אסרה תורה וכל שחשב להניחה ולא הניח שוב אינו אף חצי שיעור. איברא לפ"ז בלא חשב רק לעקור כמו בפשט ידו דשם לא חשב רק על העקירה בלבד למה לא יהיה אסור אך גם זה לא קשה דהרי לא שייך חזי לאצטרופי דהרי לא רצה להניח כלל ומלאכת מחשבת אסרה תורה וזה לא חשב רק על עקירה בלבד וז"ב ודו"ק. והנה הקשה שם לר"ל דחצי שיעור מותר מן התורה איך יפרנס הברייתא דשבת דף צ"ב דבעשותה כולה ולא מקצתה דפטור מקרבן ש"מ דאסור מן התורה והרי לא הוה רק חצי שיעור ע"ש והנה מלבד דהמעיין בברייתא שם ימצא דל"ק דשאני חצי שיעור דכל דלא ס"ל חזי לאצטרופי ס"ל לר"ל דאינו אסור כלל מן התורה אבל שם עשו כל המלאכה רק שעל ידי שניהם נעשה וכל שזה יכול וזה יכול שפיר עשו כל השיעור ובזה אף ר"ל מודה אף גם דלפענ"ד הענין הוא דאף לר"ל דס"ל חצי שיעור מותר היינו במידי דאכילה וכדומה עד"מ שאכל חצי שיעור חלב והרי נכלה קודם שיבא החצי שיעור השני רק דכל שחזי לאצטרופי בכדי א"פ או שאם היה כאן עד"מ חצי שיעור היה חזי לאצטרופי ע"ז לר"י אסור ולר"ל מותר אבל בכה"ג שארג חצי שיעור או אפה חצי שיעור וכל שנארג אח"כ או יאפה עוד יהיה גם האריגה שעשה בשבת או אפייה הלז עי"ז יצטרף ויהיה נארג בגד שלם ונאפה פת אם כן בכהאי גוונא ר"ל מודה גם כן דעכ"פ החצי שיעור הראשון עוד נתקיים בכשיעשה אח"כ ואף ר"ל מודה. ובזה מיושב דברי אא"ז הח"ץ ז"ל סי' פ"ו במ"ש בחילוק הראשון דחצי שיעור בנזיר ובשבת לא אסור והקשה המגיה במלמ"ל פח"י משבת מהא דאמרו בשבת דף ע"ד וכי אופין פחות מכשיעור ולפמ"ש יש מקום לחלק וכמ"ש ודו"ק היטב:

ענין טובת הנאה במתנות כהונה ותרומה ומעשרות ואם במתנות כהונה יכול לומר הכהן הא לך סלע ליתן לב"ב. הנה ביום א' פקודי שנת תרט"ז למדתי דברי הש"ס בכורות דף כ"ז ותנא מ"ט לא אמר מ"כ אמר לך תרומה דקדושת הגוף היא לא אתי למטעי הני כיון דקדושת דמים ננהו אתי למטעי. והנה במהרי"ט אלגזי ריש פ"ד דבכורות להרמב"ן הרחיב הדיבור בזה ותמה על הרמב"ם דפסק פי"ב מתרומות דגם במתנות כהונה רשאי לומר לכהן הא לך סלע זה ותנם לב"ב כהן והרי במתנות כהונה דקדושת דמים הוא אסור והביא דברי ר"ב בר"י שהביא הגירסא דבש"ס פליג רשב"א עם ת"ק וע"ש מ"ש בשם תוספי הרא"ש בזה והנה גם אני מצאתי בתוספתא דדמאי פ"ה הי"ט שם נמצא מחלוקת ת"ק ורשב"א בזה ומהתימה על הר"ב ותוספות הרא"ש שלא זכרו הך דתוספתא אחר כך ראיתי בסוף דברי מהרי"ט אלגזי שהרגיש גם כן בהך תוספתא והנה נדפס כעת ספר נקרא תנא תוספאה ושם הביא בשם הגאון מוהרא"וו ז"ל שפירש ג"כ דרשב"א פליג אף במתנות כהונה אחרות דהיינו דהן קדושת דמים וכפי הנראה מחק גם כן מ"ש בתוספתא לפנינו אף במתנות מקודש בכהנים רק שאין לו פירוש ובספר חסדי דוד נדחק מאד בזה. אבל באמת זכה הגאון מוהרא"וו ז"ל לכוין לפירוש הרא"ש בתוספתיו שהביא ר"ב כ"ת שמחק זאת אך באמת עדיין לא הועיל דאכתי קשה למה פסק רבינו כרשב"א ולא כת"ק ומה שהביא המהרי"ט אלגזי פירוש הרגמ"ה דטובת הנאה מותר גם לת"ק רק על החילול פליג. הנה מלבד דאין הפירוש מחוור דמ"ש שאינו תנא אחד הוא דחוק דהא כן הוא בתוספתא הנ"ל וגם הא שם מבואר דת"ק ורשב"א פליגי בטובת הנאה. והנה המהרי"ט אלגזי הקשה מהא דתנן המקדש בתרומה ובמעשר ובמתנות דמקודשת והא לא שייך טובת הנאה במתנות והנה בירושלמי פ"ו דדמאי מצאתי שנחלקו ריב"ח ור' יוחנן דריב"ח ס"ל אדם נותן מעשרותיו בטובת הנאה ור"י ס"ל דאין אדם נותן מעשרותיו בטובת הנאה ומקשה בירושלמי על ר"י דהמקדש בתרומה ומעשרות ומשני דהאי בתרומה שנפלה לו מאבי אמו כהן והיינו דבזה מותר למכור בטובת הנאה ע"ש וא"כ ה"ה במתנות מצי להתפרש כן. אבל אכתי דברי הרמב"ם תמוהים דהרי סתמא מתיר הרמב"ם למכור. ומה שנראה לי ברור כיון דאינו רק משום גזירה דלא ליתי למטעי ולומר דמתחיל קדושה והיינו משום דכתיב למשחה ולגדולה וא"כ הרי מבואר במנחות דף ס"ח דמשום מצוה לא גזרינן רק משום לאו כמ"ש התוס' שם ולכך דחה הרמב"ם כ"ז ופסק כרשב"א דס"ל דלא גזרינן ובכל מתנות שייך טובת הנאה ועיין בירושלמי פי"א דנדרים ה"ג ופ"ב דקידושין ה"ו ובש"ס דילן אינו מוזכר כלל החילוקים האלו וע"כ השמיט הרמב"ם משום דפשטת המשניות מבואר דשייך טובת הנאה בכל המתנות ומכ"ש בתרומה ומעשרות ודו"ק היטב ועיין תוס' בכורות דף נ"ג ע"ב ד"ה הקדש:

והנה בשנת תרי"ז א' שופטים הגיע אלי הגהות על ש"ע יו"ד מהגאון מוהר"ז ז"ל ובסי' ס"א שם האריך בדברי הפר"ח במים חיים אם נוכל ליתן לכהן קטן פדיון הבן והביא מהך דאמרו ביבמות דף צ"ט דמשגרין לבתיהן וקשה היאך יכול הקטן לזכות וע"כ דע"י דעת אחרת מקנה אית ליה לקטן זכייה ובקצה"ח סי' רמ"ג דחה זאת כיון דקיי"ל טובת הנאה אינה ממון שוב אינו יכול להקנות וכמ"ש המרדכי פ"ק דמציעא ובשו"ת מיימוני והוסיף להקשות הקצוה"ח דאי אפשר לומר משום דעת אחרת מקנה דהרי שוטה אין לו זכייה אף ע"י דעת אחרת מקנה ובאמת לפענ"ד לא קשה כלל דכל שמזכה לו על ידי אחר מועיל גם בשוטה כמ"ש הה"מ והרי בלא"ה הקשו התוס' שם דהא לא ישמרו בטהרה וכתבו דיש להם אפטרופסים בביתם וא"כ שוב יוכל לזכות לשוטה וקטן על ידי בן דעת דהיינו האפטרופסים ואף להרא"ש פ"ב דכתובות בשם הרמ"ה במתנה מועיל זיכוי ע"י בן דעת ודוקא במכירה ל"מ וא"כ לק"מ ומ"ש הקצה"ח דמתנות כהונה שאני דהוה חלף עבודתם ושכירות אית ליה זכיה והגאון מוהר"ז ז"ל השיג עליו דמתנה קריה רחמנא ומ"ש חלף עבודתם אינו כמו שכירות דעלמא רק מפני שחביבים על הקב"ה ע"כ נתן להם הקב"ה מתנות כהונה כדי שיעבדו אבל אינו כמו שכירות דעלמא:

והנה הרב מו"ה יעקב כהנא נ"י מ"ק ראווע הקשה אותי דחלף עבודתם לא מוזכר רק בלוים ולא בכהנים ובכהנים היא מתנה ולק"מ דגם בלוים הכתוב קראו מתנה כדאמרו בב"מ דף י"א מתנות כהונה נתינה כתיב בהו ופירש"י דכתיב ונתתי ללוי הרי דקראו הכתוב מתנה ואפ"ה נקרא בכתוב חלף עבודתו וה"ה בכהן אף דהוא מתנה מכל מקום הוא חלף עבודתו ובאמת מ"ש שאינו חלף עבודתו הנה ברא"ש בב"ב דף ס"א מבואר דהוא חלף עבודתו דעל מה דפריך התם בש"ס והא אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הקשה הרא"ש דעכ"פ יכול להתנות בדבר שלב"ל וכתב דכאן אזל למ"ד שיורא הוה דע"י תנאי לא מצי לאתנויי דלא שקיל חלף עבודתו רק ע"י התנאי ע"ש וא"כ ע"כ מוכח דחלף עבודתו ממש הוא דאל"כ מה בכך שלא שקל חלף עבודתו רק על ידי תנאי והרי התורה קראה מתנה וא"כ כיון שיכול לתנו לאחר ונתנו לזה שוב באמת הוא זוכה מכח תנאי וע"כ דהתורה זכתה לשבט לוי חלף עבודתם והיינו ע"י שכירות וכשלוקח ע"י תנאו א"כ אינו חלף עבודתו רק בתנאי וא"ל כיון דהיה יכול לשכור האחר ושכר לזה מקרי חלף עבודתו דזה אינו דאטו הישראל שכרו הקב"ה שכרו וכל שזה נתן לזה אינו נותן בשביל עבודתו רק בשביל תנאו אבל כשהוא שיור א"כ הוא חלף עבודתו לכך שייר לו המקום שזה לא מכר לו שזה זכהו לו התורה חלף עבודתו ודו"ק היטב. ובגוף דברי הרא"ש שכתב דע"כ שיור הוה ולא מתנה דהא הוא חלף עבודתו ולא ע"י תנאי וכל האחרונים תמהו דגם אי שיור הוה קשה. ולפענ"ד נראה הכוונה ע"פ מ"ש המרדכי פ"ק דמציעא דגבי מעשר לא שייך דעת אחרת מקנה דהא און לבעלים רק טובת הנאה ולא שייך דעת אחרת מקנה ע"ש והקצה"ח שם כתב דדוקא כשכבר הופרש אבל כל שלא הופרש עדיין מקרי דעת אחרת מקנה דהא הוא עדיין שלו דיכול ליתן ממקום אחר ומעות אחרת ע"ש וא"כ גם אנן בדידן נמי נימא דהכי כוונת הרא"ש דל"ש תנאי שהתנה עם זה שיתן לו דהא זה אינו יכול ליתן כלל דהא טובת הנאה אינה ממון ואין לומר דעדיין לא הופרש ואם כן יכול לשנות לזה אמר כיון דהתורה אמרה חלף עבודתו א"כ מה שזה נותן לו אינו שלו דהא התורה זכתה ללוים חלף עבודתם וא"ל דהיה יכול ליתן ממקום אחר וכשנותן לו מזה שוב אינו חלף עבודתם דא"כ שוב ע"כ בא מכח התנאי ועוקר מ"ש בתורה חלף עבודתם דהא כל שהיה חלף עבודתם לא שייך להתנות דהא אין ביד זה ליתן כלל דאינו שלו מה תאמר שעדיין היא שלו וא"כ שוב כל עיקר בא בשביל תנאו ושוב אינו חלף עבודתו כלל ומתנה על מה שכתוב בתורה אבל כשהוה שיור לא מקרי מתנה על מה שכתוב בתורה ועיין בחולין דף קל"ד ובטוש"ע יו"ד סי' ס"א סכ"ט ובט"ז וש"ך שם ובט"ז חו"מ סי' ר"ט ובהגהות אא"ז הח"ץ ז"ל שם ועיין ברמב"ם שהעתיק בפרק יו"ד הלכה י"ט ממעשר הך דינא דש"ס בכהן שמכר לישראל ולפי דברי הרא"ש ע"כ משום חלף עבודתו הוא דהוה שיור וא"כ ע"כ גם בכהן צריך לפרש כן. ובזה יש לי לומר ע"ד הפלפול ליישב דברי הרמב"ם שלענין מכר לו פרה ע"מ שהמתנות שלי אינו מועיל ובפ"ו ממעשר כתב דאומר ע"מ נעשה כמו ששייר מקום וכבר ציינתי מ"ש הט"ז והש"ך בזה ובהגהת הח"ץ ז"ל ולפמ"ש אתי שפיר דהרי הרא"ש הוכיח דע"כ הוה שיור דאם לא כן לא מועיל דהא הוא חלף עבודתו ולפ"ז הרי בזרוע לחיים וקיבה אמרו בחולין דף קל"ד דהוא בשביל פנחס וא"כ אינו חלף עבודתו ושוב אין ע"מ שיור משא"כ במעשר דהוא חלף עבודה ודו"ק. הן אמת דדברי הרא"ש תמוהים דאם גם בהס"ד ידע המקשן דעל מנת שיורא הוה מה חידש הש"ס דשיורי שייר למקום המעשר והא גם הס"ד ע"כ ס"ל דשיורי שייר ולימר דבס"ד ס"ל דלא שייר רק המעשר בעצמו ולא המקום של מעשר וחידש לו דשייר המקום והוה כדקל לפירותיו זה דחוק. והנה הרשב"א ח"א סי' ח"י כתב בשם הריב"ן פלט דלכך אין מברכין על מתנות כהונה דמשלחן גבוה קא זכו ומזה משמע גם כן דאין הישראל נותן לכהן כלל ורק דמשלחן גבוה קא זכו. הן אמת דמשמע ברשב"א בחולין דף קל"א דדוקא חזה ושוק הוא דהוה משלחן גבוה אבל שאר מתנות לא ועיין בפאת השלחן הלכות א"י סי' ג' אות ל"ט שהאריך בזה ובתשובה ביארתי זאת ועכ"פ יקשה על שאר מתנות כהונה למה לא יברך וצ"ל דדלמא לא יתרצה לקבלם כמו במתנות עניים והלואה לדלים כמ"ש שם למעלה ועכ"פ מבואר דאם לא יתרצה לקבלם לא קיים המצוה והקצה"ח חידש שם דבמתנות כהונה אפילו נתינה בע"כ הוה נתינה ולכך מועיל גם בשוטה וקטן ולפענ"ד אינו כן דא"כ שוב היה צריך לברך על מתנות כהונה וע"כ דכל שאינו רוצה לקבל לא נפטר זה מחיובו: ובגוף הקושיא דאיך משגרין לקטן ולשוטה הא לא מועיל דעת אחרת מקנה בשוטה וגם בקטן לדעת הפוסקים דאינו רק מדרבנן למה יועיל נראה לפענ"ד דבר חדש כיון דהתורה זכתה כל השבט של כהונה ולויה אם כן הוה כמזכה ע"י אחר דודאי מועיל אף בשוטה והרי התורה זכתה לקטנים ולשוטים ע"י כהנים הגדולים שאותו שבט זוכה בתרומות ומעשרות וכל מתנות כהונה וא"כ הגדולים זוכים לקטנים והרי נקרא גזל השבט וז"ב ראה זה דבר חדש. וראיתי בר"ן במגילה ריש פרק בני העיר שכתב בקרקע שהוקדש לעניים ונתרצו כל בני העיר למכרם או להחליפם שהרשות בידם כיון שכולן שותפין בה וכו' ואע"ג דאיכא קטנים ונשים אידך כאפטרופסים דידהו הוה וכו' ומזה ראיה ברורה למ"ש כל דהתורה זכתה להשבט א"כ הכהנים גדולים הוו כאפטרופסים דידהו וכל מה שנותנין להקטן הוה כמזכה ע"י כהנים גדולים ודו"ק. וראיתי בישועת יעקב אהע"ז סי' קס"ט ס"ק כ"ה מה שהקשה שם בנו הרב המנוח ז"ל בהא דפריך והא אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם שהקשה דלמא מיירי בלא כפל לתנאו ורק דמחוייב מדין שכירות דכל שאי אפשר לבטל המעשה חייב מדין שכירות כמ"ש הרשב"א והרא"ש ביבמות דף ק"ו וא"כ כל שחייב מדין שכירות אף שהוא דבר שלא בא לעולם כל שנתחייב משום שכירות יכול לחייב עצמו אף בדבר שלא בא לעולם ע"ש שהאריך ובתשובה אחת הארכתי בזה אמנם לפענ"ד גוף היסוד דכל דלא כפל לתנאו שהתנאי בטל והמעשה קיים מחויב לקיים התנאי מדין שכירות ז"א לפענ"ד ומה שלמד מדברי הרשב"א אמת שכן חידש הקצה"ח סי' רמ"א ס"ק ט' אבל לפענ"ד זה אינו דאיך אפשר לומר דמחוייב לקיים תנאי מדין שכירות הא כל שלא כפל לתנאו א"כ רצה שיתקיים המעשה אף שלא יתקיים התנאי וא"כ איך שייך לחייב משום שכירות הא הוא נתרצה אף שלא יתקיים התנאי יתקיים המעשה ולא דמי למ"ש הרשב"א והרא"ש ביבמות דף ק"ו דשם באמת חלץ לה ע"מ שתתן לו מאתים זוז דבאמת היה תנאי כפול לדעת האומרים דע"מ א"צ לכפילת התנאי דע"מ כמעכשיו דמי רק דשם אי אפשר להתבטל המעשה לגמרי דהרי באמת כבר עשה מעשה החליצה והרי נחלצה מאתו בזה שפיר כתבו הרשב"א והרא"ש דמה תאמר שיתבטל מעשה החליצה ויהיה המעשה בטל כל דלא קיים התנאי דזה אינו דהרי המעשה אי אפשר להתבטל שהרי סוף סוף נחלצה מאתו ועשה כל מעשה החליצה וא"כ הרי כבר מותרת לזר דאין לומר דהוה חליצה מוטעת דהוא לא רצה לחלוץ עד שתתן לו דזה אינו דהרי כל שנתכוין לחלוץ לה עכ"פ וטועה שחושב שיועיל לו מצד אחר כל שנתכוין להתירה לא מקרי חליצה מוטעת וכמ"ש הרשב"א בחידושיו שם בהדיא וא"כ שפיר כתב הרשב"א דבכה"ג כל שאי אפשר להתבטל להמעשה בשום אופן שוב נתחייב לקיים התנאי משום שכירות דלאו אנוסה היא וא"כ זה דוקא כל שאי אפשר בעצמותו לבטל המעשה אבל כאן דאפשר להתבטל המעשה רק שכל שלא כפל לתנאו לא רצה לבטל המעשה וגמר בדעתו לתת לו אף שלא יתקיים התנאי א"כ למה יתחייב לקיים התנאי מדין שכירות אתמהה. הן אמת דגוף קושית הרשב"א והרא"ש לא הבינותי לכאורה דהרי בכתובות דף ע"ז ביאר הש"ס דלכך לא שייך תנאי בחליצה משום דלא אפשר לקיומיה ע"י שליח וא"כ אין התחלה לקושיא דלכך לא שייך כאן לומר דיתבטל המעשה אם לא קיים התנאי דהרי לא הוה תנאי כלל וכ"כ רש"י ביבמות דף ק"ו בהדיא. אמנם נראה דדוקא לענין שיתבטל המעשה ע"י שלא נתקיים התנאי זה אי אפשר לפי שהוא תנאי בדבר שאי אפשר לקיים ע"י השליח ואינו מקרי תנאי לבטל המעשה אבל הרשב"א מקשה להיפך דעכ"פ איך מחייבין לקיים התנאי הא בכל תנאי דבעלמא היכא דלא מקיים התנאי אין כופין לקיים התנאי וא"כ מכ"ש הכא דל"ח תנאי כלל לבטל המעשה מטעם דלא אפשר לקיומיה ע"י שליח והיאך שייך לכופו בשביל התנאי הא המעשה קיים ולמה יתחייב לקיים התנאי כלל וע"ז חידש הרשב"א והרא"ש דאדרבא כל שכבר נעשה המעשה ואי אפשר לבטל המעשה בשום פנים מחויב לקיים התנאי מדין שכירות דהרי ע"כ מה שהתנה לא היה לענין המעשה דהא המעשה בין כך ובין כך קיים רק לענין גוף התנאי הו"ל כשכר פעולה ולפ"ז זהו דוקא שם שאי אפשר לבטל המעשה מצד עצמה דהרי נחלצה ולא מקרי חליצה מוטעת כלל כמ"ש הרשב"א שהרי נתכוין להתירה בחליצה זו רק שחשב שיקיים התנאי וכל שאי אפשר להתבטל המעשה מצד עצמה ולא מצד התנאי דהרי אי אפשר לקיים ע"י שליח א"כ ע"כ היה ענין בפ"ע והו"ל כשכר פעולה אבל בלא כפל לתנאו דהמעשה אפשר להתבטל רק שלא רצה שיתבטל המעשה משום דלא כפל לתנאו ולא היה תנאו קפידא א"כ איך אפשר שיצטרך לקיים תנאי מתורת שכירות דהרי חזינן שלא הקפיד כל כך בתנאו שהרי לא כפלו וז"ב כשמש לפענ"ד והן בזה נסתר מחמתו כמה בניני אחרונים שבנו ע"ז בנינים גבוהים והיסוד הוא מדברי הקצה"ח שלמד כן מדברי הרשב"א ולפענ"ד א"א לאמרו כלל. והנה המהרי"ט אלגזי הקשה בהא דמבואר בערכין דף כ"ח הבכור מחרימין אותו וכו' כיצד פודין אותו אומדין כמה אדם רוצה ליתן וע"ז הקשה דהא בבכור אסור טובת הנאה כדאמר בפרק עד כמה ואיך שייך שפודין ע"מ לתנו לבן אחותו וע"ז אמר אלי החריף מוה' מרדכי מיזיש נ"י בכ' מרחשוון שנת תרכ"א דכל הטעם הוא משום דכיון דמותר למוכרה קאתי למטעי וא"כ כל שמקדשו שוב לא אתי למטעי דהא קדוש גם כן ושוב יש לו בו טובת הנאה אבל זה אינו דמלבד כיון דקודם שמקדישו אין לו בו טובת הנאה וצריך לומר דהטובת הנאה והקדושה באין כאחד אבל בלא"ה טעות הוא דכל הטעם הוא משום דקדושת דמים ננהו כדאמרו שם והרי בבכור אי אפשר להקדיש רק קדושת דמים ועיין תמורה דף כ"ה ואכתי אתי למטעי ודו"ק:

נשאלתי בעיר שיש שם אחד שהיה גבאי דת"ת והיה עשיר ואח"כ ירד מנכסיו ובכל זה היה המוציא והמביא הכל והנה האיש הלז הוא למדן ולומד בלא"ה עם תלמידים בחנם וכעת שצר לו אמר לו הגבאי השני למוד עם איזה בחורים והשכר תקח לך והוא בוש מלומר להם וא"ל וגם לעצמו אמר אראה אולי ירווח לי ולא אקח מהם ואם לאו אדע מה לעשות ולמד עמם בחורף העבר וכעת נשאר בידו סך ארבעים ר"כ והוא נצרך מאוד ועתה מסופק בעצמו אולי מחל ולא רצה בתשלומין וצריך להחזיר המעות שתחת ידו ושאל מה משפטו והנה ספק צדקה יש ספק אי היה ספק ממון או ספק הקדש ועיין ביו"ד סי' רנ"ט ובחו"מ סי' ר"נ וביד שאול. ולכאורה כיון דספק צדקה אזלינן לקולא וא"כ הוא מוחזק במעות ואין צריך להחזיר אך כיון דהוא גבאי והוא יד עני שוב לא חשיב מוחזק והוה כמ"ש התוס' ריש ב"מ דכל שהיא נפקד הוא תופס בעד שניהם ע"ש ועיין מלמ"ל פט"ו מטוען ואם כן ה"ה כאן דלא הוה מוחזק. ודרך אגב אזכיר מ"ש המלמ"ל שם בשם התה"ד סי' שנ"ה דלא שייך דינא דאלים גבר רק היכא דאיכא למיקם עלה דמלתא דשמא יבואו עדים ויעידו של מי הוא ונמצא דברי ב"ד שבורים ונסתרים ולכך קי"ל דכל דאלים גבר אבל פלוגתא דרבוותא ל"ש זאת ע"ש ולכאורה לא נודע הסברא ולפענ"ד כוונת התה"ד למה דאמרו בב"מ דף ק"י התם מלתא דלא עבידא לגלויי היא הכא מלתא דעבידא לגלויי היא ואטרוחי ב"ד תרי זימני לא מטרחינן ע"ש ולכך במלתא דיוכל להתגלות אם כן יש לחוש שיצטרכו הב"ד לחזור ולהטריח ב"ד תרי זימני לא מטרחינן לכך קי"ל כל דאלים גבר אבל פלוגת' דרבוותא דלעולם הספק במקומו ולא עביד לגלויי לכך חולקין וזה ברור ומה שהקשה המלמ"ל מפ"ד מערכין הכ"ב לא זכיתי להבין דמ"ש דלמה לא אמרינן שם יחלוקו לא ידעתי מה שייך כאן יחלוקו כיון דאין החלוקה יכולה להיות אמת לשיטת התוס' ריש ב"מ וגם לשיטת רש"י שם מה ענינו לשם דשם או שהיה של הכהנים או של הבעל ומ"ש הרמב"ם אם קדמה דשפט המלמ"ל דהוא מתורת כל דאלים גבר גם זה אינו דאם כן היה לו להרמב"ם לבאר דכל דאלים גבר רק דהרמב"ם אשמועינן מי שתפס הוה ברשותו אבל לא בא ללמדינו שיתפוס מי שיגביר וז"ב ופשוט ובזה יש ליישב מה שהקשה עוד המלמ"ל שם ודו"ק:

נתתי אל לבי במעשה שהיה אחד החליף מטבעות אצל אחד וכאשר הוקר לא רצה השני לתת לו המטבעות ותבעו לדין ולא רצה לעמוד בדין והלך בערכאות וסיפר לי האיש שיצא משפטו שחברו צריך לשלם לו וחייב לשלם ששה פ' כנימוסי הקיר"ה ואני אמרתי בהחפזי שאסור לקחת הריבית שהרי לא עשה היתר אח"כ נתיישבתי שאין שייך בזה משום ריבית דהרי לא הלוה לו כלל וזה עיכב מעותיו ואף דמעכב כיסו של חברו פטור אבל משעה שתבעו שיחזיר לו צריך להחזיר לו ואין בזה משום ריבית דהו"ל כגזלן וראיתי בסי' רצ"ב בהו"מ שמבואר כן בהדיא דאין בזה משום רבית וכמ"ש בסמ"ע וז"ב ופשוט ועיין מלמ"ל פ"ז ממלוה הלכה י"א ומ"ש שם בשו"ת מיימוני דשייך משום ריבית רק דאין בשכירות משום ריבית היינו דוקא שם שהיה בהיתר וא"כ שייך בו משום ריבית אלא דבשכירות לא שייך ריבית אבל כל שזה עיכב ואינו רוצה להחזיר לו אין כאן הלואה רק גזלן וצריך לתת הריבית וז"ב והא דפריך בערכין דף כ"ב ואי בבע"ח ישראל מי שבקינן ליה דקאכיל ריבותא ולא אוקמא בכהאי גוונא דעכב מעותיו וזה תבעו ומגיע לו ריבית היינו משום דנזקקין לנכסי יתומים משמע ליה דמיירי שאביהם לוה מעות ועוד יש לדחות אבל הדין דין אמת:

להרב החריף מוה' צבי אלימלך נ"י טייכער בהרב ד"ק זאלין מו"ץ ד"ק פרעמיסלא:

מכתבו הגיעני תמול יום ג' תשא ט"ז אדר בדבר שאלתו במה שהקול נשמע במקום שעושין מלח טאלפין מתערבים בתוכו שם קמח ומקודם היה עושים מלח עם שעוה שיחזיק הטאלפין וכעת בא הפקודה מהשרים העומדים ממעל לערב קמח כדי שיתערב ויתחזק ביחד ומעלתו האריך במה שיש לדון אי בטל בששים או מקרי דבר המעמיד. הנה כבר נשאלתי בזה מהרב הה"ג מוה' אליהו נ"י אבד"ק דראהביטש והנה מ"ש משום דבר המעמיד ודאי לא מקרי דבר המעמיד שאינו עשוי להעמיד רק לדבק שיתחזק ויהיה ביחד ולא יתפרד ול"ח דבר המעמיד שאינו מעמיד הדבר בעצם רק כדי שלא יתפרדו הדברים וגם כל שאין הקמח מעמיד מצד עצמו רק גם מצד האור שמערבו ומחזקו בכה"ג ל"מ דבר המעמיד וע' שו"ת רמ"ע מפאנו אמנם בגוף הדין הנה הדבר מבואר בתוס' ע"ז דף ל"ג ד"ה העיד דהאור שורפו ומותר אעפ"י שמערבין בו דם ואף ששם מבואר רק כשמשימין דם בשעת רתיחה ללבנו וכאן מבשלים ביורות אבל ברא"ש שם מבואר בהדיא דאף במבשלו הוא הדין ואף דשם מבואר כשנותנין מעט דם מכל מקום פשיטא דגם כאן מעט קמח מערבין בו באופן שעכ"פ יש ששים נגדו ופשיטא דכלה באור ועיין פר"ח סי' ק"ה ביו"ד ס"ק נ"ח שהאריך הרחיב הדיבור בזה הן אמת שהריטב"א בשם הראב"ד פירש פירוש אחר בש"ס ואין ראיה מזה דדוקא בכחו של נכרי לא גזרו בזה ע"ש וכן בחידושי ת"ח חולק ע"ז מכל מקום הרי ר"ת אומר כן ועיין ביו"ד ס"ס קל"ד בהג"ה שהרמ"א העתיק דברי המרדכי ומטעם שנטל"פ וצ"ע דר"ת התיר מטעם שאזיל לאיבוד וכלה ביין ודברי המרדכי בעצמן צ"ע שערבב הטעמים וע"ש בהגהת מהר"ם ועיין בפרי מגדים במשבצות סי' ס"ט ס"ק כ"א במ"ש דליבון לא שייך באוכלין וצ"ע בתוס' כאן ועכ"פ לפענ"ד בכה"ג שאינו עשוי רק לדבק ואינו אלא חשש משהו ובטל קודם פסח וכלה במלח אין לחוש כנלפענ"ד ובלא"ה כיון שעכ"פ בעין ודאי ליכא בהמלח רק טעם בעלמא בלא"ה יש שני דיעות אי חוזר וניעור בפסח וקמח במלח לדעת הרבה פוסקים קמח מקרי לח ואינו רק טעם בעלמא ופשיטא שיש לסמוך ע"ז כנלפענ"ד והרוצה לעשות עצהיו"ט יראה שילבן הטאלפין באור ואז מותר אליבא דכ"ע ודברי הפרי מגדים שכתב דאין ליבון באוכלין הנה גם הוא בעצמו מפקפק בזה וכבר כתבתי שמדברי תוס' בע"ז הנ"ל לא נראה כן. והנה כבר כתבתי כי הרב מדראהביטש כתב אלי בזה ומרוב טרדות נעלם ממני לפי שאז זה שבתי הבית מאשר הייתי על הדרך קודם פורים העבר ואח"כ כשבאתי לביתי באסתר תענית הנדחה אז הקיפו עלי ענינים רבים וגם אז היה אצלי נכבדי עיר בריסק אשר נתנו לי משרת הרבנות דשם וע"כ לרב הטרדות לא ידעתי איה הנחתי התשובה אח"כ חפשתי והנני מעתיק לשון השאלה וז"ל במה שבאה הפקודה לעשות המלח עם קמח דגן וכפי החקירה מהאומנים מחזיק היורה לערך אלף ושני מאות טעפ רק מפני שהוא בלתי אפשר שתהיה היורה מלאה לכן בעת שמשימין המי מלח נחסר מהיורה חלק חמשית דהיינו בערך שני מאות וארבעים וקודם שמשימין לתוך היורה המי מלח מושחין את היורה בעיסה מקמח דגן וזאת הטיחה אינה שוה בכל פעם לפעמים ג' טעפ ולכל היותר ח' טעפ וע"י חוזק הרתיחה ממי המלח נדבק ממי המלח הרבה ונעשה מזה שטיין זאלץ עד שבכל ארבעה עשר יום צריכין לגרור הרבה ולטוחו מחדש היורה וזאת הטיחה נוהגת בין בטאלפין גדולים ובין בטאלפין קטנים כל ב' שעות ביום מטילין קמח א' טא"פ ובכל כ"ד שעות נעשה מלח לערך שלשת אלפים טעפ והקמח שמטילין לתוכו י"ב טע"פ חוץ מטיחת היורה שהוא לערך שמנה טעפ נמצא שיש חילוק בין טאלפין גדולים לקטנים שבהגדולים אין נותנין קמח רק שמטיחין היורה וגם הטיחה בעצמה אינו רק בי"ד ימים ולפעמים בי"ח ימים ובהקטנים מטיחין את היורה בכל ח' ימים וגם נותנין קמח כהנ"ל. והנה גם הוא הביא הך דהתוס' בע"ז וכתב דאף שחוזר וניעור בפסח הא בלח אינו חוזר וניעור כמבואר במ"א סי' תמ"ז ובסי' תנ"ח במ"א ס"ק א'. עוד חידש דהנה באמת חליטה מותרת לדינא דש"ע רק שאין אנו בקיאין בחליטה ומטעם דשמא לא נחלט תיכף ונאסר ותו לא מועיל מה שנחלט אח"כ ולפ"ז כיון דמבואר בסי' תס"ז דבחרדל שהוא חריף יאכל מיד וא"כ מכ"ש במלח דהוא חריף יותר ותיכף נחלט ומכ"ש לדעת הטור דמ"פ נקרא מי מלח כמבואר סי' תס"ה א"כ מ"פ אינו מחמיץ ויפה כתב בזה. ובאמת היה מקום לומר בדרך אחר ע"פ מ"ש הנו"ב מהד"ק חלק או"ח סי' כ"ה דבמשהו יש להקל בחלוטה אבל אני כתבתי בגליון דדבריו צ"ע אך מה שטחין היורה בעיסה יש לחוש לפרורין בעין ע"ז כתב דהוה חמץ נוקשה ובפרט ששמע שמערבין בו סיד והוה כחרכו קודם זמנו דהותר רק בשביל דאחשביה וגם לא אחשביה לטעם העיסה וגם המי מלח אינו ראוי אפילו לאכילת כלב רק לתבשיל הם עשוים ובכה"ג שרי והנה מסיק דיותר טוב ליטול הטאלפין הגדולים וגם יש ללבן הטאלפין ועכ"פ לא יקחו רק ממה שנעשה קודם פסח וכמ"ש ות"ל בראשית ההשקפה אמרתי יסוד ההיתר:

למדתי משניות ובהגיעי לפרק שביעי משבועות נגזל כיצד נכנס לביתו למשכנו שלא ברשות הוא אומר כליי נטלת והוא אומר לא נטלתי הוא נשבע ונוטל ר' יהודה אומר עד שיהא שם מקצת הודאה כיצד הוא אומר שני כלים נטלת והוא אומר לא נטלתי אלא אחת. וקשיא לי לפמ"ש הפוסקים דאם מגיע לו כנגדו יכול לטעון אין לך בידי כלום והוא מהתוספתא מנה לי בידך והוא משיב יש לי בידך כנגדו כסות וכלים פטור וא"כ כאן שזה נכנס למשכנו ניהי דהוה שלא ברשות אבל מ"מ מגיע לו וא"כ לא שייך מודה במקצת דהא מגיע לו כנגדו וניהו דיכול לפרוע במעות וכדומה מ"מ הודאה במקצת לא הוה. ומזה ראיה להרז"ה פ"ק דב"מ גבי מלוה ישינה יש לי בידך דהקשה דלטעון כן וכתב דא"י לתפוס זה כנגד זה ועיין בב"י חו"מ סי' ע"ה שהאריך בזה והרי כאן מבואר בהדיא דהוה מודה במקצת ועיינתי ברמב"ם פ"ד מגזילה ה"א שכתב קנס קנסו חכמים לגזלנים שיהיה הנגזל נשבע ונוטל והביא המשנה הלז ולפענ"ד כיון הרמב"ם למ"ש דבאמת יכול לטעון יש לי בידך רק כיון דעשה שלא כדין שנכנס למשכנו שלא ברשות עשאוהו כגזלן וקנסו אותו שיהיה כנגדו נשבע ונוטל וז"ב. וראיתי בלח"מ שנתקשה בזה דלמה לו התקנה הא כל חשוד שכנגדו נשבע ונוטל. ולפמ"ש חשוד לא מקרי דבאמת מגיע לו רק שאותו הכלי אינו יכול לטלו ויכול לפרוע לו במעות אבל מ"מ אינו מודה במקצת ולכך צריך לטעם קנס ודו"ק והלח"מ תירץ דכיון שאומר כלי זו נטלת הו"ל הילך ופטור ורק כאן קנסא קנסינן. ולפענ"ד באמת כאן לא מקרי הילך דכל הטעם דהילך פטור הוא לפי שהיה כאלו כבר השיבו ולא היה מודה במקצת כלל וכאן כיון שבאמת יש לו חוב בידו א"כ עכ"פ כל שעבר ונטל שלא ברשות עכ"פ יכול לתפוס עד שישלם לו שוב לא מקרי הילך דאינו מחזירו עד שישוב לו חובו וז"ב. איברא דהתוס' בדף מ"ו ד"ה בטוענו הקשו דלר"ח קמייתא הו"ל העדאת עדים כהודה במקצת ולמה ליה לר' יהודה מה שהוא מודה במקצת והרי לפמ"ש לא הוה העדאת עדים כלל דהא העדים אינם מעידים רק על הכלי שנטל וא"כ הרי הוא חייב לו כנגדו וא"כ אין העדים מחייבו כלל. וצ"ל דס"ל כהרז"ה דאינו יכול לתפוס כנגדו ולכך טוען שכליי נטלת והיינו שהכלים שלו הן ואינו יכול לתפוס כלים בעד החוב ושפיר הקשו דהו"ל העדאת עדים. ובזה יש לומר הא דכתבו דיש לומר דמיירי שהחזיר לו כבר מה שראהו עדים והדבר תמוה דאם כן למה אמר ר"י עד שיהא שם מודה מקצת הטענה שטוען אחת נטלתי והיינו ע"כ שלא החזיר עדיין וא"כ היה לו לומר דאומר שלא החזיר וכבר תמה בזה הגאון מוהר"ע איגר ז"ל בהגהותיו על משניות ולפמ"ש יש לומר דהתוס' מתרצים דהעדאת עדים לא הוה דהא היה יכול לטעון החזרתי הכלים אבל כשמודה שלא החזיר לא שייך להאמינו במגו דאמר החזרתי דודאי לא החזיר דהא יש לו חוב ומה"ת להחזיר אבל העדאת עדים לא מקרי דהא היה יכול לטעון החזרתי ועכ"פ העדאת עדים לא מצינו בכה"ג כנלפענ"ד. ומה שנסתפק הגאון מוהר"ע ז"ל איך הדין בפקדון כה"ג אם מועיל העדאת עדים בכה"ג דהא הודאת פיו לא היה מחייבו דהו"ל הילך ובהעדאת עדים לא היה הילך דהא כפריה לפענ"ד ודאי דלא מקרי הילך והו"ל כאלו הודה בפיו ואינו אומר הילך וז"ב ופשוט וע"ש דלא ראה דברי הלח"מ כלל והלח"מ באמת לא ראה דברי התוס' אבל לפמ"ש יש לקיים דברי הלח"מ ודברי התוס' והיינו שנחלקו במה שנחלקו הרז"ה ודעימיה אי בטוען יש לי כנגדו אי פטור או לא ודו"ק ועיין ש"ך ריש סי' צדיק ובנתיבות שם ולפמ"ש א"ש:

נסתפקתי בהך דקיי"ל דהמוכר שט"ח לחברו וחזר ומחלו מחול איך הדין אם לא מחלו כולו רק מקצת מהשטר אי מועיל המחילה ולפענ"ד נראה דתלוי בטעם הדבר שמועיל מחילתו דלפמ"ש הרי"ף בכתובות פרק הכותב בשם מקצת מרבוותא דאמרי הטעם דיכול לומר עיינתי בחושבנא ולא פש לי גביה ולא מידי א"נ אסתפקא ליה מלתא אי פרוע או לא פרוע ומספיקא לא מגבינן שטרא וכאן שלא מחל רק מקצתו אם כן לא שייך לומר עיינתי בחושבנא ולא פש לי גביה דהרי כל שהשטר עדיין בתקפו על הנשאר א"כ אינו נאמן נגד השטר שהוא בתקפו דאי אמרת דמקצתו נפרע או שאינו מגיע לו נתבטל כל השטר וכמבואר בחו"מ סי' ק"צ סעיף ט"ז בהג"ה לענין שטר קנין דכל שנתבטל במקצת השטר לאו כלום הוא וה"ה לענין שטר הלואה והרי לענין מה שלא מחל השטר בתקפו ואיך יהיה נאמן לבטל כל השטר ואף דמבואר בחו"מ סי' נ"א דאף שבטל השטר לגבי דבר אחד לא בטל לגבי שאר דברים היינו דוקא כשאין הריעותא בגוף השטר כמ"ש הש"ך שם אבל כאן איכא ריעותא בגוף השטר וע"ז אינו נאמן וגם לשיטת ר"ת דשני שעבודים יש וכל שהמוכר מחל שעבוד הגוף הרי ממילא נפקע שעבוד נכסים גם זה לא שייך בזה דהא מ"מ נשאר שעבוד הגוף על הנשאר ולא נמחל שעבוד נכסי ואפשר דעכ"פ נגד מה שמוחל פקע שעבוד הגוף ופקע שעבוד נכסי ולשיטת הרי"ף דהטעם משום מכירת שטרות דרבנן אפשר דמועיל מחילה אף במקצת דהמכירה אינו רק מדרבנן ויכול למחול וכן יש להסתפק בלא מכר רק מקצת שטר גם כן שייך להסתפק בזה. אך זה נראה לפענ"ד באם ירשו האחים שטר חוב מאביהם דקיי"ל אחים שחלקו לקוחות הן ואח"כ מחל השני חלק חבירו דבזה בודאי לא מועיל מחילתו דלפי הטעם של מקצת מרבוותא פשיטא דלא יוכל לומר עיינתי בחושבנא ולא פש לי גביה ולא מידי דהא זה היה של אב ומנין הוא יודע ואפילו אם טוען ברי שיודע שהשטר מקצתו פרוע איך הוא נאמן נגד האחד דהשני אומר כיון שירשתי המקצת שמכרתי אין אתה נאמן להפסיד חלקי דשמא זהו חלקו באמת וגם לשיטת ר"ת דשיעבוד הגוף יכול למחול וממילא פקע שעבוד נכסי ל"ש כאן דהא יש להסתפק דלמא באמת זה חלקו המגיע משעה ראשונה ונמצא שלא נמחל שעבוד הגוף של אביו דהרי אביו היה לו שעבוד הגוף וכשזה ירש את שעבוד הגוף איך יוכל האחר להפקיע שעבוד הגוף מספק ואף לשיטת הרי"ף דמכירת שטרות אינו רק מדרבנן זה שייך באם מכר השט"ח שהיה שלו אבל כאן זה האחר קנה ג"כ השט"ח וא"כ ב"כ וב"כ היה רק מכירת שטרות ומאי אולמא זה מהאחר כנלפענ"ד. שוב נזכרתי שבשו"ת צמח צדק סי' צ"ז האריך גם כן בזה דל"מ באחין שמכר האחד השט"ח שחלק עם אחיו דהוה כלקוחות ע"ש שהאריך בטעמים ולפענ"ד הדבר פשוט דלכל הטעמים ביורש לא שייך שום אחד מהטעמים וגם לטעם הראב"ד דיוכל הלוה לומר לאו בע"ד דידי את גם כן לא שייך בזה דהא באמת יוכל להיות שהוא באמת בע"ד דידיה שהוא חלקו שזכה משעה ראשונה כנלפענ"ד ברור וראיתי בהגהת הגאון בנו של הצ"ץ דכתב ראיה מהנימוק"י דכתב דשנים שירשו שט"ח אין אחד יכול למחול וכוונתו דאי נימא דאחין שחלקו לקוחות הן א"כ גם קודם חלוקה יש ספק שמא השט"ח שהגיע לחברו הוא שלו ויוכל למחול וז"פ וברור. הארכתי בזה כי התומים סי' ס"ו ס"ק ע"ב כתב דמזה אין ראיה דפשיטא דא"י למחול החצי שהגיע לאחיו בירושה ולא זכיתי להבין דגם שם יש ספק שמא זה השטר שמוחל היא חלקו של זה שמחל רק שנמכר לאחר וע"כ דא"י למחול וז"פ ועיין בר"ן פרק הכותב שם שכתב גם כן כדברי הנימוק"י:

הייתי במסבת מצוה שהתחנך ב"ד למצות תפילין והיה שם הרב החריף מוה' שאול רוקח נ"י והקשה בהא דאמרו במ"ק דף ב' חרישה בכלאים מי אסור' והקשה לפי מה דאמרו בשבת דף ע"ג דתנא בא"י קאי דזרעי ברישא והדר כרבי וא"כ שפיר חייב משום כלאים. ולפענ"ד לפי מה שכתב רש"י בשבת דקשה הוא וא"י לכסות בלא חרישה הנה יש להסתפק אם על חרישה ראשונה חייב או לא ועיין בשושנים לדוד ובהון עשיר וביד דוד שם האריך בזה והנה מה דמחייב מנכש בשביל חרישה הוא משום דמה דרכו של חורש לרפויי ארעא ה"נ מרפי ארעא ורב יוסף אמר משום זורע דמצמח פירא ולפ"ז אי מיירי בא"י ונימא דחייב בחרישה ראשונה שקודם הזריעה א"כ שוב החרישה שניה יותר מסתבר משום זורע ובפרט במנכש דאינו רק דמיון לחורש אבל עיקר המחשבה בשביל לצמוחי פירא ועיין בתוס' שם ואף אם נימא דפטור על החרישה הראשונה מכל מקום בחרישה שניה דהיינו בהניכוש ודאי לא מרפי ארעא כל כך שכבר נחרש בראשונה ויותר מסתבר לחייב משום צומח ולכך שפיר פריך ודו"ק:

ענין מיני קטניות בפסח אם מותר להאכיל לעניים.

נתתי אל לבי לדרוש ולחקור היות כי זה כמה שנים אשר היוקר יאמיר וביותר בשנה זו היוקר עלה עד למעלה אמנם נוסף לזה הרבה עשירים ירדו מטה מטה והסוחרים רבים מהם יסחרו אל צרור נקוב כי השפע הלוך וחסור ורבים קפצו יד מהשיב נשייהם וע"כ קשה מאד לתת לעניים קמחא דפסחא כי מלבד כל אלה בשנה הקשה הלזו מפני כי בקיץ פשתה החולי רע ר"ל וע"כ לא יכלו לקצור התבואה בזמן הראוי וע"כ נתהוו חטים מצומחים רבים וקשה שימצאו חטים שאינם מצומחים ואף הביטול בששים קשה מאוד למצוא ורבים שנהגו בקמח משומר משעת קצירה לא יכלו למצוא וגם אני מן המנויים וכמעט סתם קמח היה קשה מאד וא"כ כמעט שקשה לחלק לעניים קמח מחמשת המינים די ספקם וע"כ נתתי אל לבי אולי נוכל להתיר מיני קטניות וכן רעטשקי מלוקט יפה יפה שלא נתערבו בו מקמח מחמשת מינים לאפות מצות למען שיהיה להם לאכול לחם לפי הטף והנה אמת נכון הדבר כי זה שנים רבות אשר רבים דרשוני להתיר להם מיני קטניות כי הוא שעת הדחק ולא רציתי להכניס ראשי בזה. אך כעת אמרתי אולי לחלק לעניים שרי. ומנא אמינא לה מהא דאמרו בפ"ג דדמאי משנה א' מאכילין את העניים דמאי ואת האכסניא דמאי הרי אף דדמאי חשו חז"ל והוצרכו לעשר אפ"ה להקל על הצדקה הקלו כמ"ש הרמב"ם בפירוש המשניות שם והוא הדין כאן אף דגזרו חכמי אשכנז וחסידיה מבלי לאכול מיני קטניות לא עדיפי מחז"ל בעלי המשנה והגמרא אשר גזרו על דמאי ואפ"ה התירו לחלק לצדקה מכ"ש בזה ומה גם דשם הגזירה כללית היתה על כל מקום ומקום וכאן לא היה הגזירה רק באשכנז ופולין וכמ"ש הטור והב"י סי' תנ"ג דמהראוי להקל בזה ואין לומר דשאני התם דהו"ל רובא דמעשרין ולכך לא חשו למיעוט משא"כ כאן דזה אינו דאדרבא איפכא מסתברא דהרי שם עכ"פ יש מיעוט שאינם מעשרים וגם לא היה דבר ברור דרובם מעשרים ועיין בגיטין דף ס"א ובתוס' ופ"י שם והרבה הארכתי בזה בתשובה אחת ואכ"מ ואפ"ה הקלו ומה גם די"ל דכיון דאיכא חשש איסור בגופו שמא אינם מעושרין והו"ל כגבינות של עכו"ם ואפ"ה לא אסרו ועיין פי"א ממעשר הי"ג ששיטת הרמב"ם שם דאף ס"ס ל"מ בדמאי כמ"ש הכ"מ ליישב השגת הראב"ד שם כיון דמתחלתו גזרו על הספק ואפ"ה התירו מכ"ש במיני קטניות שאין אסורו בגופו רק משום חשש דאתי למחלפיה או שיש בו תערובות מקמח פשיטא דלהקל על הצדקה יש להתיר ואין לומר דשאני התם דלא מחזיקין זה לרשע שלא עשר כמ"ש התוס' בבכורות דף ק"ד לכך לא אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה משום דלא מחזיקין אותו לרשע וכאן לא שייך זאת דזה אינו דהא באמת כל שאין אנו דנין על איש פרטי לא שייך אחזוקי ברשיעי לא מחזקינן כמ"ש התוס' בשבועות דף מ"ו לענין אחזיקו בגנבי דהא איכא גנבי בעולם ועיין ש"ך חו"מ סי' קל"ג באורך וה"ה לענין רשע דאיכא רשעים בעולם ואפ"ה לענין צדקה ל"ח וה"ה כאן ועוד באמת ל"ש כ"כ רשע שם דחיישינן שמא מתוך עמיותו א"י כ"כ החומר של המעשר ואינו מעשר לא שיהיה רשע במזיד שיודע מן האיסור וירצה לעבור וא"כ שוב הוה שוה בשוה לכאן ואף שאמרו בירושלמי וצריך להודיען וכ"כ הרמב"ם בספרו הי"ד פ"י ממעשר הי"א הא כבר איסורו בא מצד הגובין סתם ומחלקין סתם וא"צ להודיען והרוצה לתקן יתקן א"כ זה דוקא שם דיוכל לתקן משא"כ כאן אם ירצה להחליף מעצמו ולהוסיף קצת על קמח שמור מי ימחה בידו אבל א"צ להודיעו כלל ואף דבירושלמי אמרו שם דר"י סבר דווקא בעניים חברים הא מסקינן שם דאף בעניים ע"ה. והנה לפמ"ש הרמב"ם בפירוש המשנה דדוקא אכילה אחת אבל כשמחלק עליהם הקופה ונפל לכל אחד חלק טוב חייב לעשר ולכך קתני מאכילין ולא קתני אוכלין וכ"כ הרע"ב שם דדוקא באוכלין על שלחן בעה"ב אבל לא באוכלים בביתם ולפ"ז גם כאן כל שאוכלים בביתם אסור. אמנם באמת הדברים תמוהים כמ"ש התיו"ט שם דבחבורו חזר בו הרמב"ם ועמ"ש בתוס' חדשים בשם דו"ז הגאון מו"ה ארי' ז"ל אבד"ק אמשטרדם ואני תמה על הרמב"ם והרע"ב דהרי בירושלמי אמרו תני וצריך להודיען על דעת דר' יונה דאמר בעניי חברי מתנייתא ניחא והא גם לדבריו יקשה דהרי מאכיל לעניים על שלחנו דמאי וא"כ איך יתקן העני ומה מועיל בהודעתו הא א"י לתקן בבית בעה"ב וצ"ל דמודיעו קתני לענין מה שנותן להם לביתם ע"ז צריך להודיע כדי שיתקנו אבל מה שאוכלים בביתו א"צ להודיע ואולי גם מה שאוכלים בביתו אם ירצה לעשר העני יוכל לעשר והנה ב"ש אמרו נותנין את המעושר לשאינו מעושר ושאינו מעושר למעושר נמצא כל אדם אוכלין מתוקנין וחכ"א גובין סתם ומחלקין סתם והרוצה לתקן יתקן ומפרש טעמא דב"ש אפילו תגדרנו עכשיו יכול את לגדרו לאחר זמן אין את יכול לגדרו מ"ט דרבנן אם מדקדק את אחריו אף הוא ממעט בצדקה ועיין במפרש שם מ"ש בזה ולפענ"ד דטעמי' דב"ש דהם חשו דאם אתה אומר דמותר להאכיל לעניים דמאי העני יאכל דמאי אף כשיבוא לביתו או שיאכל תמיד דמאי ויחשוב דלעני הותר דמאי וניהו שעכשיו תגדרנו ותאמר לו שלא הותר רק להאכילו ולא שיביא לתוך ביתו או מה שיקנה מעצמו מע"ה אבל יהיה הפרצה אח"כ שיתיר לו לעצמו לאכול דמאי ולא ישמע לך וב"ה אומרים דא"כ אתה ממעט מהצדקה שהע"ה עשירים לא ירצו לתת שמדקדקים עליהם לעשר אחריהם ויהיה איבה גדולה ולכך הקלו כנלפענ"ד. ובזה נראה לפענ"ד לומר דאולי כאן לא שייך זאת אבל באמת כאן ל"צ לזה דבאמת יש לומר דלענין צדקה לא גזרו על מיני קטניות והם בעצמם לא היה גזירתם על עניים שמוכרחים להטיל עצמם על קופת הצדקה ובאמת שמצינו כה"ג שחשו חז"ל ולא קדשו קדושה שנייה כדי שיסמכו עליהם עניים בשביעית וכבר אמרו חז"ל חולין דף מ"ט אסורא דאורייתא ואת אמרת התורה חסה א"כ משמע דבאיסור דרבנן ומכ"ש בגזירה מפני חששא רחוקה ודאי חסו על ממונם של ישראל והקלו על קופת הצדקה. והנה לפענ"ד היה נראה לכאורה דלכך ס"ל לרבנן דגובין סתם ומחלקין סתם והיינו דמערבין כל הקמחין ביחד ואולי יש עוד מי שנותן קמח מעושר וגם הבעה"ב שאינם קונים מע"ה וא"כ יש רוב עכ"פ ובכה"ג לא גזרו כ"כ לענין עניים אלא שדעת הרמב"ם דאף ס"ס בדמאי אסור וגם הו"ל דבר שיש לו מתירין ולא בטל. ועכ"פ בנדון דידן נראה לפענ"ד דיש להקל על העניים ועיין בירושלמי דר' יסא אמר דאף לעניי ע"ה דא"כ אתה נועל דלת בפני ע"ה ופירש המפרש שימות ברעב והרי בנ"ד שהקמח ביוקר גדול ויש ג"כ חשש שמא ימותו חלילה ברעב ואף שלדעתי נראה דהפירוש הוא שחשו לע"ה עשירים שאם נימא להע"ה עניים שלא יתנו להם בשביל החשש ישמעו הע"ה העשירים ולא ירצו לסייע להם בצדקה כי יאמרו שאנחנו מובדלים כל כך מהם שאף לעניים אינן מחלקים רק להת"ח ולא לע"ה מכל מקום מצד הסברא נראה דמותר לתת לעניים וכמ"ש ודו"ק. עוד נראה לפענ"ד דמ"ש וצריך להודיעו היינו דשמא נפשו חותה מן האיסור ויצטער באכלו דמאי ע"כ צריך להודיעו דאולי ירצה לתקן וז"ש דלר' יונה ניחא דאמר בעניי חברי מתנייתא אלא לעניי ע"ה למה יודיעו מה מועיל ולזה משני מפני אחר שאינו מתקן והמפרש נדחק בזה ולפענ"ד נראה דשמא ע"ה העני הוא אינו חשוד וירצה לאכול מעושר דוקא ויהיה נפשו חותה דאולי ע"ה העשיר אינו מתקן והם טבלים לכך צריך להודיעו. ובזה מדוקדק דברי הרמב"ם בספרו היד דלא העתיק הך דצריך להודיעו רק ברישא במאכיל ולא בגבאי צדקה ולפמ"ש הך הודעה אינו רק שמא יהיה נפשו חותה מן האיסור והרי שם דהגבאי ג"כ א"י שהרי גובה סתם למה יודיע רק שהעני עצמו אם ירצה לתקן מתקן ודו"ק היטב. והנה בהא דאמרו בסוכה דף ל"ה ע"ב דאמר ר"ה תני ב"ש אומרים אין מאכילין את העניים דמאי וב"ה אומרים מאכילין את העניים דמאי והקשו התוס' מה קמ"ל ר"ה דב"ש פליגי וכי טעמא דב"ש אתי לאשמועינן וכתבו דקמ"ל דאי משכחת סתמא דאמרו מאכילין תדע דב"ש היא ובכפת תמרים הקשה דאכתי מה קמ"ל דב"ש מבואר בדמאי פ"ג שם דנותנין המעושר לשאינו מעושר אלמא דאין מאכילין והנה לפמ"ש הרע"ב והרמב"ם לחלק דדוקא על שלחנו הוא דמאכילין ולא בביתו וא"כ טובא קמ"ל דשם נותנין הגבאים להעניים בביתם וא"כ בזה הו"א בהא הוא דמחמרי ב"ש ואמרו דצריך לתת מעושר לשאינו מעושר ולא להיפך אבל מאכילין לעני דמאי ה"א דד"ה הוא קמ"ל דב"ש גם בזה חלקו. ובזה יש ליישב דברי הרמב"ם דבאמת הוא תמוה דא"כ איך אמרו מגו דאי בעי מפקיר נכסיה והוה עני וחזי ליה הא לא חזי לעני וכמו שהקשה התויו"ט וגם הר"ש הקשה כן ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הרמב"ם דייק מלשון מאכילין דמשמע דוקא מאכילין אבל לא אוכלין. ולכאורה אין זה דקדוק דיש לומר דאגב דנקט ב"ש אין מאכילין והוה רבותא נקטו ב"ה גם כן מאכילין ואין לומר דכחא דהיתירא עדיף דז"א דבאמת אם רוצה לתקן יתקן ולכך לא נקטו ב"ה בפירוש ההיתר וא"כ מה מדייק הרמב"ם אמנם זה אינו דהרמב"ם בפירוש המשנה שם דלא נזכר דברי ב"ש שפיר אמר דנקט מאכילין דוקא אבל לפי מה דתני ר"ה דברי ב"ש שוב אין ראיה מדברי ב"ה וז"ש מיגו דאי בעי מפקיר נכסיה והוה עני וחזי ליה וז"ש רבינו בחבורו סתם וחולק על מ"ש בפירושו ולפמ"ש אין חולק דלפי מה דתני ר"ה אין ראיה מדנקט מאכילין ודווקא במשנה דייק רבינו כן אבל לדינא מודה. ובזה עמדתי על מה דאמרו בברכות דף מ"ז ותני ר"ה ב"ש אומרים אין מאכילין והוא תימה למה סיים זאת בשלמא בסוכה שם נקט במשנה דב"ש פוסלין וב"ה מכשירין הוצרך לפרש טעמיה דב"ש ודב"ה אבל בברכות לא נקט רק דדמאי מברכין ופירש משום דמגו דאי בעי הוה מפקר לנכסיה וחזי ליה ואם כן למה הביא דברי ב"ש והוא דקדוק עצום. ולפמ"ש אתי שפיר דק"ל למה מברכין דלא שייך דאי בעי מפקיר נכסי וחזי ליה והא דוקא מאכילין ולא אוכלין ולכך נקט דב"ש תני אין מאכילין וא"כ שוב אין ראיה ממה דנקטו ב"ה מאכילין וא"כ קי"ל כב"ה דמותר אפילו לאכול ולאו דוקא מאכילין ודו"ק היטב. והנה לכאורה ע"ד הפלפול אמרתי בהא דמאכילין דמאי לעניים ולמה הותר לעני ולא חשו למיעוט המצוי דהנה באמת רוב מעשרין הם וצ"ל דחז"ל חשו למיעוט המצוי אבל זה אינו דאפשר דאינו רק מיעוטא דמעוטא אך נראה דהנה זה רבות בשנים ישבתי מה דאמרו בע"ז דף ע"ג כהיתירו כך איסורו מה היתירו במשהו אף איסורו במשהו והקשו בתוס' הא בלא"ה הוה דבר שיל"מ ולא בטל וכתבתי דבאמת כל דצריך הוצאות לא שייך דבר שיש לו מתירין כמ"ש הרשב"א ובטוש"ע סי' ק"ב לענין הגעלה ולפ"ז כיון דצריך הוצאה ל"ש דבר שיל"מ ולכך אמר כהיתירו כך איסורו מה היתירו במשהו אף איסורו במשהו וא"כ לא צריך הוצאות כל כך והוצאה מועטת כתב המהרש"ל דלא חשוב הוצאה והו"ל דבר שיל"מ ועיין כו"פ סי' ק"ב שהאריך בזה ולכך שפיר הוה דבר שיל"מ ולפ"ז לפמ"ש הר"ן בפרק אין צדין דבדבר שיש לו מתירין לא אזלינן בתר רוב ועיין מלמ"ל פ"ז ממעילה וא"כ שוב לא שייך לומר רוב ע"ה מעשרין הם דהא הו"ל דבר שיש לו מתירין ובשאר מעשרות הוה הוצאה מרובה ול"ח דבר שיל"מ וצריך לומר דמ"מ לגבי העשיר לא מקרי הוצאה מרובה מה שמעשר והו"ל דבר שיל"מ ולכך חשו חז"ל והתקינו שיהי' מעשרין הדמאי ולפ"ז כבר נודע מ"ש הנחלת שבעה ובמנחת יעקב בסלת בלולה דהפסד מרובה נקרא לעשיר לפי ערך עשרו והעני לפי עניו בדבר מועט וא"כ לגבי העני שוב הו"ל הוצאה דמעשר דבר מרובה ולכך מותר להאכילו דמאי ולא מקרי דבר שיל"מ ושפיר הותר. ובזה יש לומר דלכך נקט מאכילין ולא אוכלין דבאמת העשיר שנותן לעני כל האכילה אם נצריכו לעשר שוב מקרי הוצאה מרובה לגביה גוף האכילה והמעשר וז"ש הרמב"ם להקל מעליו הצדקה אבל העני בעצמו אם רוצה לתקן יתקן דאם אינו עני כ"כ וחסר לו קצת ממאתים דדין עני יש לו זה יוכל לתקן והו"ל לגביה דבר שיל"מ. ובזה מיושב קושית הר"ש וזקני הגאון מוהר"ל ז"ל שהקשו דא"כ איך אמרו מגו דאי בעי מפקר לנכסיה והוה עני והרי עני גם כן אסור ולפמ"ש באמת זה שמפקיר כל נכסיו והוה עני גמור א"כ גם הוצאה מועטת לרב יחשב וחזי ליה ודו"ק כי הוא רק ע"ד הפלפול הנהוג אמנם עוד בפי מלין מה שהותר להאכיל להעניים דהנה באמת רוב ע"ה מעשרין הם רק דחשו למיעוט המצוי והנה בחולין דף י"א אמרו לר"מ היאך אכיל בישרא וכ"ת אה"נ פסח וקדשים מאי איכא למימר וכתבו התוס' דאף אם נימא דבכל בשר החמיר וחש למיעוט אבל פסח וקדשים דהוא מצוה ל"ש להחמיר ובשו"ת בית יעקב למד מזה דבשבת ויו"ט אין להחמיר אם אין לו לאכול בשר שאין בו שום שאלה וסמכינן על הרוב בהמות כשרות הן ולפ"ז רואה אני הדברים ק"ו ומה ר"מ דחש לדעת הרבה פוסקים למיעוט מדאורייתא אפ"ה כל שהוא אכילת מצוה לא חש מכ"ש לרבנן דלא חשו למיעוט אפילו במיעוט המצוי דחשו מ"מ כל שהוא מצוה לא חשו והנה מבואר באו"ח סי' של"ג דאם מזמן אורחים מקרי סעודת מצוה ולפ"ז כל שמאכיל לעניים מקרי סעודת מצוה ולא שייך לחוש למיעוט ובזה מבואר מה שנחלקו בירושלמי אם עניים חברים דוקא או אפילו ע"ה משום דהמ"א שם כתב דדוקא לגבי המזמין נחשב זאת למצוה אבל להאורחים מקרי סעודת הרשות ובסי' תקס"ח משמע מדבריו דמ"מ כל שת"ח שרוי בתוכה נחשב לסעודת מצוה ועיין שו"ת חוות יאיר שנחלק עליו ובתוספת שבת שם ולפ"ז היינו טעמא דס"ל עניים חברים דוקא דאל"כ לא מקרי סעודת מצוה לגבי עניים וא"כ למה לא יצטרכו לתקן וע"כ בעניים חברים דזה נחשב כסעודה שת"ח שרוי בתוכה ומ"ד אף בעניים ע"ה כיון דעכ"פ הוא עושה מצוה ל"צ לחוש להמיעוט ומותר להאכיל וז"ש בירושלמי דאל"כ אתה נועל דלת בפני ע"ה והיינו שיאמרו שאין מצוה כלל בהאכיל לעניי הע"ה וימותו ברעב חלילה ולכך באמת צריך להודיעם והרוצה לתקן יתקן וצדקו דברי הרמב"ם דדוקא בבית הבעה"ב הוא דמותר ולפ"ז בנ"ד נמי כיון דכל סעודת יו"ט וחוה"מ נחשב למצוה לא שייך לחוש לזה דלא גרע ממיעוט המצוי דלא חיישינן לזה ובפרט המאכיל בודאי עושה מצוה. ובזה מיושב מה דהקשו הא דאמרו מיגו דאי בעי מפקיר נכסיה והוה עני וחזי ליה והא דוקא למאכיל הותר ולפמ"ש אתי שפיר דבשבת ויו"ט ודאי חזי ליה דהוה סעודת מצוה וכדומה ודו"ק היטב:

והנה שאל אותי תלמידי הרבני המופלג מו"ה יוסף מיזיש כעת הוא ב"ק יאברוב בהא דקאמרו בפסחים דף מ"ב הא בדרווקני הא בדפורצני וכתבו התוס' ד"ה דהא דאמרינן שחזקתן מן התמד היינו בדפורצני וכפי הנראה דק"ל מה מועיל שחזקתן מן התמד והא מ"מ יש לחוש שמא הוא מן התמד דרווקני וע"ז כתבו דרווקני אין נעשה לעולם חומץ וע"ז הקשה דלא היו צריכין לזה דהרי מ"מ יש ס"ס ספק שמא מן רווקני ושמא מן פורצני ואת"ל מרווקני והא רוב מעשרין ועכ"פ ספק יש. וע"ז השבתי דשיטת הרמב"ם דס"ס ג"כ אינו מועיל בדמאי וע"ז הקשה ממ"ש הרמב"ם פ"א מדמאי גבי הקלין שבדמאי דכתב רבינו דהוה ס"ס והראיתיו שבשעה"מ פ"א מיו"ט הלכה כ' בסופו הקשה כן בשם הרב מוהר"י אשכנזי. והנה לפי תירוצו הראשון לק"מ דאלמלא שחזקתן מן התמד לא היה מועיל ס"ס וגם לתירוץ השני כאן אין שני הספיקות על גוף החיוב דכל שהוא מין רווקני חייב רק שרוב מעשרין הם וכה"ג לא מועיל ס"ס מיהו זה אינו דגם בהקלין שבדמאי רק ספק אחד שמא הן מדבריות והספק השני שמא הוציאו מהן המעשרות ומועיל וא"כ לתירוץ השני אצ"ל כשיטת התוס'. אמנם דברי התוס' מוכרחים שלא יקשה להיפך דלמה אמר עכשיו הלוקח חומץ מע"ה צריך לעשר מפני שחזקתו מן היין ות"ל דאף ס"ס לא מועיל וא"כ אף שלא יהיה בודאי יין עכ"פ ס"ס גם כן להחמיר וע"כ צ"ל דכל שהיה ספק על גוף החיוב לא היינו מחמרינן בס"ס ולכך קאמר שחזקתו מן היין ולכך נקט גם ברישא שחזקתו מן התמד והיינו דפורצני כדי שיהיו רישא וסיפא שוין ודו"ק:

והנה הרב החריף מו"ה שאול קאצינעללינזאהן הראני במ"ש התוס' בפסחים דף ל"ה ע"ב ד"ה יוצאין בדמאי שמסופק ר"י אי מותר רק בדיעבד משום דאי בעי מפקיר לנכסיה והרי אכתי לא הפקיר או דלמא אף לכתחלה הואיל ושרי לעניים ואכילת מצה נמי נקרא אכילת עניות וע"ז הקשה דא"כ למה לי טעמא דאי בעי מפקיר להו לנכסי והיה עני והא בלא"ה אכילת מצה קרי עניות. והשבתי דבאמת צריך להבין לטעם התוס' דאכילת מצה קרי עניות א"כ לפ"ז דוקא מה שאוכל מצה ענייה אבל מה שאוכל אח"כ מצה עשירה זה ודאי אסור לכתחלה מדמאי והרי א"כ מהראוי לאסור דלמא מחלפא במצת חובה והרי גדולה מזו דעת הכלבו דאסור לאכול כל שני ימים ראשונים מצה עשירה דלמא מחלפא במצת חובה ואף דהב"י סי' תס"ב דחה לה אבל עכ"פ לענין דמאי ודאי ראוי לגזור. אמנם צ"ל כיון דבדיעבד יצא משום דמגו דאי בעי הוה מפקר לנכסי שוב אף לכתחלה שרי ולא שייך שמא ישכח כל דבדיעבד שרי וכעין שכתבו הגאונים דא"צ לבדוק השוחט לכתחלה ועיין ט"ז יו"ד ריש סי' צ"א דכל שאינו רק ספק איסור לא חיישינן כל דבדיעבד מותר ומכ"ש כאן דאיכא רוב וא"כ לכך צריך להטעם דאי בעי מפקיר נכסיה. ובזה מיושב מה שהקשה עוד דאכתי אמאי שרי והא הוה עכ"פ מצה שאינה ראויה לשבעה ולפמ"ש אתי שפיר דהרי הוה ראוי לשבעה ע"י שיפקיר נכסי והוא בעצמו יישב כן ג"כ אלא שלא ביאר כ"כ מיהו בלא"ה ל"ק קושיא הנ"ל דכל הטעם דמותר לעניים וכן לאכילת מצה דקרי עניות דלענין עני מחזיקין שזה מעושר וא"כ שוב אם הוא מעושר חזי לכל שבעה ודו"ק היטב: והנה מ"ש למעלה ממה דמאכילין לעניים דמאי הנה מצאתי בב"י יו"ד סי' קי"ב בשם המרדכי דהיכא דהולך בדרך מותר לאכול פת עכו"ם דלא עדיף פת עכו"ם ממה דמאכילין לעניים דמאי ע"ש:

והנה בשנת תרי"ז יום ג' אחרי י"ט למב"י הגיעני תשובה מהרב החריף מו"ה חיים נ"י וואלירשטיין ראבד"ק רישא אשר לדעתי יש לו שייכות לזה ואמרתי להעתיקו כאן שאירע שם באווזא שנשבר העצם סמוך לצה"ג והיה העור והבשר שלם אך לפי אשר מדד היה השבר עדי לא היה אולי בצמצום גדול רוחב אצבע אגודל ממקום השבר והיינו שהשברים היו נקשרים שע"ש והשבירת היתה אולי כשני אצבעות למעלה משני אצבעות אך העליון ירד למטה כנ"ל והטריף לפמ"ש הט"ז בשם הרש"ל דבעי כשתי אצבעות והכנה"ג סי' נ"ו ס"ק ח"י דבאווזא יש עד ד' אצבעות ובס"ק מ"ח כתב בכל עוף ב' אצבעות וכן הוא ברדב"ז ח"א סי' שצ"ג להחמיר בזה. ולאשר נאמר לי כי אכלו הכל רק הרבע הנשאר לפניו ע"כ הטריף גם כן הכלים הראשונים רק הטעליר דהוה כלי שני או כלי שלישי הכשיר אף דהט"ז מחמיר בדבר גוש והנה חתן השואל הוא מופלג והראה חריפתו לאשר הפ"מ הסכים להקל בע"ש ע"כ הקילו ואף שזה עשיר ואין לו צורך יתנו לעניים ואמרו שזה מקרי הפ"מ ומעלתו ערער ע"ז דלא מצינו קולא זו וגם באווזא גם הפ"מ מודה כמ"ש הכנה"ג וע"ז אמרו המכשירין שבקי בגידין ושאל אותה אם ראו ט"ו גידין והשיבו שלא ידעו. והנה שלא כדין הכשירו. אך מעלתו שואל אם אסור לתת לעניים לפענ"ד אף דמבואר דדמאי מאכילין לעניים היינו לתת לעניים רבים דמאי מותר אבל מה שיקרה איזה שאלה לתת לעני אחד או שנים מה שהוא טריפה לעשיר אין זה מותר ויש חשש לעז כי העניים אוכלים טריפות ח"ו ועכ"פ צריכין להודיעו כי אולי אף שהוא עני לא יאכל מה שהוא טריפה לעשירים. ומה שהאריך בצמקה אונא שלימה ועלתה בנפיחה אבל לא כבראשונה והכשיר אף שהתב"ש מחמיר הלא הפ"ת מיקל וגם בראש אפרים מצדד להקל בהפסד מרובה ומה גם דבעלתה בנפיחה רק לא כבראשונה דלא שייך הטעם דחסרה דא"י להניף יש להקל ומה לצורך היו"ט הנה הדברים פשוטים להקל וזה פשוט:

למדתי ברמב"ם פ"א ממעילה ה"ג כל המועל בזדון לוקה ומשלם ובגליון נדפס בשם שו"ת דבר שמואל ז"ל שהקשה דאיך משכחת לה לוקה ומשלם והא קים ליה בדרבא מיניה ונדחק ולפענ"ד נראה דבר חדש ע"פ מ"ש המלמ"ל שם באורך ותורף הדברים דיש שני איסורים בזה משום אוכל עולה וכדומה ומשום מעילה וזה אינו רק בשו"פ ע"ש ולפ"ז נראה לי ברור דאם נהנה מן ההקדש ומעל בשו"פ והנה ההנאה מתחיל מהשעה שהתחיל להנות רק דבהנאה לא שייך שיעור דהוה בחצי שיעור וע"כ לא נתחייב עד שיגיע לשו"פ ולפ"ז שוב למפרע נהנה ומגיע לו מלקות עבור שנהנה קודם שהגיע לפגם שו"פ רק שאי אפשר להלקותו עד שיהא בו שוה פרוטה ולפ"ז הרי אמרו בכתובות דף ל"ג הכהו הכאה שאין בו שו"פ לוקה ולפ"ז הרי הנאתו היה טרם שנחסר שו"פ רק שלא ידענו לשער ההנאה ושיעורו עד שהגיע לשו"פ אבל מכל מקום נתחייב מלקות בשביל הנאה שנהנה טרם שהגיע לשו"פ ונמצא שאין המלקות והתשלומין באין כאחד ושפיר חייב וא"ל כיון דעד שהגיע לשו"פ התורה לא חייבה א"כ הו"ל בא כאחד דזה אינו דאם היה נודע שהיה הנאתו בכשיעור היה חייב וא"כ מה שלא נתגלה לנו זה לא מקרי בא כאחת ודו"ק. והנה נסתפקתי בהא דאמרו במשנה אכילתו ואכילת חבירו הנייתו ואכילת חבירו הרי אלו מצטרפין ע"ש בדף י"ח ובדף כ' וכן פסק הרמב"ם פ"ה ממעילה היאך הדין לענין תשלומין אם כל אחד משלם מה שמעל ופגם או דלמא כיון דכל אחד לא אכל רק חצי פרוטה אפשר דמשלשין בממון כדי להשלים הפגם שפגם. ובזה היה מקום ליישב דשפיר משכחת לה מלקות ותשלומין ולא שייך בזה דאין לוקה ומשלם דהרי כל דאין בהנאה שו"פ לוקה וכאן גם כן הכי והתשלומין הוא רק בצירוף כנלפענ"ד וצ"ע בזה:

בהא דאמרו בחגיגה דף ט"ז אמר רמי ב"ח ש"מ סמיכה בכל כחו בעינן דאי ס"ד לא בעינן בכל כחו מה קא עביד לסמוך. והקשיתי דלפי מ"ש רש"י בביצה דכיון דכתיב באש תשרף רחמנא אחשביה להבערה ואף לתת לכלבו אסור א"כ מה נ"מ בזה דאף דלא בעי בכל כחו כל דמצוה לסמוך התורה אחשביה לסמיכתו וכל דחשיב שבות בהשתמשו בבע"ח אף דאינו בכל כחו המצוה דסמיכה מחשבו לכחו ואסור והיא קושיא נפלאה. וביותר יקשה לפי מה דאמרו שם לעיל מיניה דלאפוקי ממאן דאמר בסמיכה גופא פליגי קמ"ל דבשבות הוא דפליגי וא"כ אדרבא מה קאמר ש"מ מדר"י דאוקי דבשבות הוא דפליגי והרי אדרבא אם לא היה מצוה היה מוכח דבכל כחו בעינן דאל"כ מה קעביד ומה אכפת לן אף דל"צ סמיכה מה קעביד אבל אם סמיכה מצוה א"כ אף דאינו בכל כחו הא המצוה מחשבו להיות מקרי משתמש בבע"ח והיא קושיא גדולה. והנראה בזה דהנה בהא דאמרו בפסחים דף ד' ש"מ הבערה לחלק יצאתה וביארו הקדמונים דאם נימא דללאו יצתה עכ"פ עשה דשבתון ליכא דכל דאינו רק לאו לא מקרי מלאכה שיהיה חל עשה דשבתון ע"ש וכ"כ הריטב"א ביבמות דף ה' גבי מחמר ע"ש (ובזה מיושב קושית הפ"י בפסחים דף ה') ולפ"ז הרי אם סמיכה מצוה א"כ איכא עשה דסמיכה רק דשבות דיו"ט מקרי עשה ול"ת וחז"ל אלמוהו למלאכה דדבריהם דהוה כמו עשה ול"ת מדאורייתא וכמ"ש הר"ן בר"ה דף ל"ב גבי אין עולין באילן דהוה ליה עשה ול"ת וכתב הר"ן דחז"ל אלמוהו לדבריהם ע"ש ולפ"ז זהו דדייק דש"מ דסמיכה בכל כחו בעינן דאל"כ מה קעביד ועכ"פ ליכא רק ל"ת בלבד דניהו דאחשביה לסמיכה אבל עשה דשבתון ליכא דגם אם היה מה"ת כל דלא הוה כחו ליכא רק ל"ת אבל עשה לא שייך דהא גופו שובת בזה ומכ"ש בשבות דעלמא. ובזה אמרתי דבר נחמד במ"ש אח"כ מיתבי וכו' לא מפני שסמיכה בנשים אלא כדי לעשות נחת רוח לנשים ואי ס"ד סמיכה בכל כחו וכו' אלא לאו ש"מ לא בעינן בכל כחו וקשה דא"נ לא בעינן בכל כחו יקשה למה אצטריך לומר דאין סמיכה בנשים הא אי אפשר לומר דסמיכה בנשים דא"כ הי' אסור ביו"ט דרחמנא אחשביה למלאכה אף דאינו בכל כחו כדבר האמור. ולפמ"ש אתי שפיר דכבר נודע מ"ש התוס' בקידושין דף ל"ד דבנשים דאינן מצוות על עשה שהזמן גרמא א"כ ביו"ט ראויות להדליק בשמן שריפה רק דע"י העשה הל"ת אלים ע"ש ולפ"ז כאן דבאמת אינו בכל כחו רק דהתורה אחשבה למלאכה וכיון דאינו בכל כחו העשה ליתא ושוב העשה דסמיכה דוחה להל"ת דיו"ט בנשים ולכך הוצרך לומר לא מפני שהסמיכה בנשים וא"כ אינן מצוות ורק לעשות נחת רוח לנשים וע"כ מוכח דאינו בכל כחו ודו"ק היטב כי הוא חריף. (וא"ל למה דמשני דא"ל אקפו ידייהו והלא כיון דסמיכה רשות א"כ לא שייך העשה דסמיכה וא"כ מה מועיל לאקפוי מיהו ז"א דכל דהסמיכה רשות בנשים שוב ליכא איסור דלא עבדי כלום) וראיתי בטורי אבן שהקשה על הא דקאמר דסמיכה שבות הוא והקשה הא אין שבות במקדש ולא ידעתי מה ק"ל דל"מ לאביי בעירובין דף ק"ג דאמר דלא אמרינן בני חבורה זריזין הן רק דכהנים זריזין הם א"כ כאן דהבעלים סומכים לא שייך זאת אלא אף למה דקי"ל כר"י דבני חבורה זריזים הם דהרי משלשלים הפסח סמוך לחשיכה וכדאמרו בשבת דף י"ט בפשיטות דה"ט דמשלשלים אכתי מידי הוא טעמא כמ"ש רש"י בעירובין דהעוסקים בקדשים הם זריזים וכאן דהבעלים אינם עוסקים כלל בקדשים ופשיטא דלא שייך בהו בני חבורה זריזין הם. ובלא"ה נראה לפענ"ד עפמ"ש בתשובה באורך דע"כ לא אמרינן דלא גזרו על שבות במקדש רק במקום שאסרו משום גזירה אבל באיסור מצד עצמו יש שבות והארכתי בזה ולפ"ז כאן שאסרו משום דמשתמש בבע"ח א"כ מה מועיל זריזות דכהנים או בני חבורה סוף סוף כל דבעי סמיכה בכל כחו הרי משתמש בבעלי חיים וא"ל כיון דשימוש בבע"ח היא גופא רק משום גזירה שמא יצא חוץ לתחום ובמקדש לא גזרו דזה אינו דסוף סוף כבר נאסר להשתמש בבעלי חיים והשימוש בבע"ח הוא בכל בהמות דעלמא וא"כ פשיטא דגם כשהוא במקדש גזרו על זה דכשיראו שמשתמשין בבע"ח במקדש יתירו במדינה גם כן וגם דהגזירה דשימוש בבעלי חיים הוא בכל מקום וצ"ע בזה דבכל שבות במקדש שייך במדינה ואפ"ה לא גזרו במקדש. מיהו יש לומר כיון דבעי סמיכה בכל כחו א"כ איכא מצוה להשתמש בבע"ח בכה"ג ודאי שייך שבות במקדש וגם זה צ"ע ומה שכתבתי בראשונה הוא העיקר:

להרב הצדיק מוה' פייביל פליט אבד"ק שיראן במדינת הגר. תמול הגיעני מכתבו והנה הקשה לשאול ממני לשער כמוציא רמון כי מלבד שלא נודע השיעור של רימון שאנו משערין בבינוני אף גם אם היינו יודעים השיעור הלא קי"ל כר"ע פי"ז דכלים משנה ה' שמשערין ברמוני באדן ופסק שם בפירוש המשניות כר"ע ולא כרבי יוסי (ודרך אגב אזכור דמדברי הר"ש שם נראה שגרס במקום ר' יוסי ר' יהודה וצ"ע) וא"כ מי יוכל לשער רמוני באדן כמה היו וגם תמהני דרמונים אין די ברמון אחד כ"א בשלשה אחוזים זה בזה ועיין משנה ד' שם ובר"ש שם. הן אמת דלפענ"ד צ"ע מ"ט דת"ק במשנה א' והלא דברי ר"א שם נכונים יותר שמשער במה שהן וע"ש ברמב"ם ובר"ש וראיתי שם פלוגתא בין הרמב"ם להר"ש שהרמב"ם מפרש דמ"ש קופת הגננים הוא קאי אליבא דת"ק ומדברי הר"ש משמע דזה קאי אליבא דר"א וצ"ע וברא"ש שם משמע דקאי אליבא דת"ק כפירוש הרמב"ם. גם תמהני דשיעור דמוציא רמון הוא לאוכלין אבל למשקין שיעורו במשקין כמבואר כיוצא בזה פ"ח מ"ב שם וע"כ צ"ע בכ"ז. ובאמת רציתי לומר דטעמא דת"ק הוא משום דהיה דרכם להשתמש עפ"י רוב ברמונים ולכך כל כלי בעלי בתים שיעורם ברימונים אבל זה אינו דהרי שיערו ברימוני באדן לר"ע ומיהו יש לומר דרמוני באדן היה ידוע להם שהם בינונים לא גדולים ולא קטנים וע"כ שיערו בכל מקום ברימונים ולפ"ז עכ"פ לדידן שאין לנו רמונים היה נראה דברי ר"א נכונים דנשער בדרך מה שמשתמשין בכלי ואז ידוע השיעור אבל מה אעשה כי אני פה בכפר לאבין במרחץ ואין לי שום ספר לעיין וע"כ צ"ע בכ"ז. והנה מ"ש דדעתו לעשות שני נקבים האחד כמוציא רמון ואותו יסתום בסיד ואחד כשפופרת הנוד ואותו נקב יהא סתום בברזא ובעת טבילה יפתח. הנה זה נכון אף שהנו"ב מפקפק כבר כתבתי למעלתו כי אין לפקפק בזה כמ"ש במ"ג סי' קנ"ט ועיין בשבת דף קי"ב בתוס' ד"ה עד דלא בעי ג' רמונים. ומה ששאל שמצא תולעים בחלל הגוף בעוף דהיינו על הדופן ולא נמצא שום ריעותא והכשיר כי לא דמי לקוץ ומחט דע"כ בא מבחוץ משא"כ כאן אפשר דמינה קא רבו וכמו במורנא דריאה וחברו הרב האבד"ק פצ"ד נחלק עליו מבלי ראיה. הנה בלא נמצא נקוב ודאי דכשר כי אף התב"ש המחמיר בסי' מ"ח ואחריו החזיקו האחרונים היינו דוקא נמצא נקוב. אבל בנקוב יש להחמיר שלא במקום הפסד מרובה ואין להאריך ועיין בהגהת אשר"י פרק אלו טריפות אות כ"ח לענין עוף פלומע"ל ועיין סי' מ"ט ס"ח ובשפ"ד סי' ל"ו ס"ק י"ז:

והנה בשנת כת"ר ב' חנוכה למדתי ה' נטילת ידים ובסי' קנ"ט מצאתי השיעור דמוציא רימון ברמב"ם פ"ו מכלים ה"ב ובר"ש פרק י"ז דכלים משנה ד' אמנם בכ"ז אין השיעור מבורר ושוב מצאתי בספר הנדפס מחדש על הלכות מקוואות בשמו ספר גדולי טהרה בשאלה ד' כתב בסוף ושיעור הרימונים שראיתי בצרפת הם כשיעור ראשו של תינוק קטן. ודרך אגב אזכור מה שנשאלתי מהרב הגדול מ' משה חתן דודי הרב הגדול מו"ה יוסף נ"ז בשנת תרכ"א כ"ג למב"י ה' אחרי בהא דבעי הווייתו ע"י טהרה אם דבר שאינו מקבל טומאה רק טומאת צרעת אם חשוב דבר המקבל טומאה ולענין כתמים מבואר בהדיא בש"ך סי' ק"צ ס"ק ט"ז ומקורו מהתוס' דבעי שלא יהיה שמקבל טומאה כלל אף טומאת נגעים אבל כאן לא נתבאר. והשבתי בזה דמצינו שיטת הר"ש והובא בר"ן פרק שני דשבועות דשאיבה דאורייתא היינו בדבר המקבל טומאה אבל שאיבה ע"י כלי גללים וכלי אבנים וכלי אדמה דפסול אינו מה"ת דמקרי הווייתן ע"י טהרה דאינו מקבל טומאה והרי לענין טומאת נגעים אפילו עצים ואבנים מקבלים טומאה כדאמרו במ"ק דף ח' דחידוש הוא דאפילו עצים ואבנים מקבלי טומאה ועיין תוס' שם דאפילו חבילי עצים וקש ותבן מקבלי טומאה ועיין מלמ"ל פי"ד מט"צ ה"ד מה שהאריך בזה דע"י הבית מתטמאין דברים אלו שהן מונחים בבית ט"צ וא"כ שוב לא מקרי הווייתן ע"י טהרה שהוא מקבל טומאה וע"כ דזה אינו בכלל מקבל טומאה ודו"ק:

והנה בר"ח אייר ט"ז למב"י שנת תבר"ך היה אצלי הרב החריף מו"ה אברהם יהושיע העשיל נ"י אבד"ק טאטס נכד הרב הגאון מסחיז ההוא שאל לפמ"ש הריטב"א בשם הרא"ה דמעיין ואשבורן ביחד אינו מטהר בשפופרת הנוד א"כ כל המקוואות שהם ממעיין לא יועיל החיבור דהו"ל מבשא"מ. והשבתי דהריטב"א לא קאמר רק דשפופרת הנוד לא מועיל אבל כמוציא רמון מועיל כמ"ש הב"י בבדק הבית בשם הריטב"א גבי מעיין מקלח בתוך הכלי יעו"ש וכן הוא בריטב"א בחידושיו למכות שם. והנה הראה לי שהחתם סופר חלק יו"ד סי' ר"ט וסי' רי"א וסי' רי"ב כתב שמצא מציאה גדולה בדברי השטה מקובצת בביצה דף ח"י בסוגיא דטבילת כלים דבמקוה למעיין אינו מועיל שום עירוב וחיבור יעו"ש והוא בעצמו כתב להגאון ש"ב בעל בית אפרים ז"ל שהוא חידוש גדול ובמחכ"ת לא זכר שגוף דברי השטה מ"ש בשם הרא"ה הן הן דברי הריטב"א במכות בשם הרא"ה והב"י בבדק הבית הביאו רק שבשטה מקובצת כתב סתם שאינו מועיל עירוב והבין הגאון שאינו מועיל שום עירוב וחיבור ובמחכ"ת גרם לו שלא נזכר מדברי הריטב"א הנ"ל אבל באמת גם בביצה לא כיון רק דא"מ חיבור דכשפופרת הנוד שהוא מקרי חיבור אבל כמוציא רמון מועיל וז"פ וברור ועיין במגן גבורים ח"ב סי' קנ"ט שם בתשובה מבואר דברי הריטב"א במכות הנ"ל ודברי החינוך אבל שלא יועיל אף נמוציא רמון זה דבר שאי אפשר וז"ב ופשוט. והנה עוד שאל במה שמנקין המקוה ולבסוף עוקרין הטיט בידים ובטיט יש מים אם פוסל אף ביותר מג' פעמים או דלמא דבעינן דווקא אם יש בג' פעמים כמו בכלים דג' מצטרף ולא ד' והנה השבתי בלי עוין בספר דכיון שזה מכוין לעקור הטיט והרי דעת הש"ך דכל שמכוין לעקור לא מפסל ואף דהט"ז חולק מכל מקום במעיין דאינו פוסל שאיבה להרבה פוסקים יש לסמוך ע"ז. עוד אמרתי דמוטב שהעכו"ם יסלקו הטיט דאינם מטמאים רק מדרבנן וז"ב לדעתי ואם אי אפשר בנכרי יש לסמוך על דברי הש"ך וכמ"ש ואם גם בג' פעמים יש ג' לוגין שאובין יש לפסול ע"י דם:

ראיתי ונתון אל לבי בהא דמבואר באהע"ז סי' ס"ה דאין כונסין את הבתולה לחופה בשבת דהוה כקונה קנין וכן קי"ל וכמה טרחות טרח הרמ"א בתשובה סי' קכ"ד במה שעשה חופה בליל שבת כב' שעות בלילה ולמה לא עשה תקנה שיסלק עצמו ממעשה ידיה ומציאתה בשבת דסילוק שמסלק עצמו מותר גם בשבת דאינו עושה מעשה וסילוק מועיל אף בלי כתב כמו מחילה דאין צריך קנין ואם כן לא יקנה בשבת כלום ואין לומר דלא מועיל סילוק דכבר זכה בו דזה אינו דאחר הקידושין קודם החופה הוה כמו שסילק עצמו בארוסה וכדאמרו בכותב לה ועודה ארוסה וכמ"ש הר"ן דכל שכבר נתארסה הוה לו קצת שייכות ומכל מקום לא זכה לגמרי עד הנשואין מועיל סילוק וכמבואר ריש הכותב ברמב"ן ור"ן שם וא"כ לא יקנה בשבת כלום ואין לומר דאינו רוצה לסלק ממעשה ידיה דזה אינו דאפשר לו לסלק עד לאחר השבת מיהו ז"א דא"כ במה יזכה אח"כ כל שנשאת לו קודם ובא אליה וא"כ לא יזכה אח"כ ואף דהתנה שלא מסתלק עד לאחר השבת לא מועיל וצריך קנין וכתב וזה בודאי שייך החשש שמא יכתוב ובאמת לא ידעתי למה לא חשו דאין מערבין שמחה בשמחה וכמ"ש הרמב"ם. ואולי מזה ראיה למ"ש רבינו אפרים לא טרחנא וכנסנא בלא סעודה כל שהיא מסכמת ג"כ לא חיישינן לזה הן אמת דהרמב"ם כתב משום דאין מערבין שמחה בשמחה ובשבת לא שייך שמחה וכמ"ש התב"ש בבכ"ש וכבר הארכתי בזה בחבורי יד שאול סי' רכ"ח בזה ועכ"פ לפענ"ד דאם רוצה לסלק מותר לכנס בשבת ויו"ט. ובזה נראה לפענ"ד מה דאמרו בכתובות דף ה' מאי איכא בין שקדו לברכה יו"ט שחל להיות ערב שבת והקשה בקדושת ישראל דהא ביו"ט אסור לכנוס ולפמ"ש אתי שפיר דמשכחת לה בשסילק עצמו ממעשה ידיה וממציאתה ולא עשה סעודה ודו"ק ובאמת מה דמקשה בירושלמי ולא נמצא כקונה קנין בשבת דלמה לא אמר שהכה"ג רצה לסלק ממעשה ידיה ומציאתה וכדומה ואז לא שייך לא משום סעודה דהא הוה יוה"כ ולא משום שמא יכתוב דביוה"כ שהכה"ג עסוק בקדושת היום ודאי לא אתי למכתב וגם לא משום קנין וכמ"ש וצע"ג. והנה בגוף דברי הירושלמי דאמר הלין דכנסין ארמלין שמזה הוציא הרא"ש דאין נקנין קנין בשבת אבל לא נודע דלמה נקט דוקא באלמנה ועיין מהרי"ט בחידושיו לכתובות דמ"ש אלמנה מבתולה וכלם האריכו בזה. ומה שנראה לי בזה הוא דהנה בדף נ"ו מבעיא ליה לרבין אי חיבת חופה קונה ואח"כ בעי בפירסה נדה דבעינן חופה דחזיא לביאה ע"ש ולפ"ז נראה לי ברור דע"כ לא שייך חיבת חופה רק בבתולה דבודאי יש חיבת ביאה דהיא בתולה א"כ גם החופה דחזיא לביאה גם כן קונה אבל באלמנה לא שייך כל כך חבת ביאה א"כ החופה ודאי לא קני עד שיבעול ממש ולכך בעי שיכניסנה מבעוד יום ויהיה יחוד דחזיא לביאה דאל"כ ע"י הביאה יקנה וקונה בשבת אבל בבתולה די שיהיה החופה מבע"י אף שלא יהיה יחוד הראויה לביאה והירושלמי דמקשה מכה"ג היינו שם דהיא בתולה ואם כן חיבת חופה סגי אף דאסור הביאה אז ודו"ק:

ראיתי בשו"ת עבודת הגרשוני סי' ק' שנשאל אם היה ע"א המסייע שפוטר הבע"ד משבועה ואחר שכבר נפטר תפש התובע שלא בעדים משל הנתבע אם נאמר כיון שכבר האמינה התורה ע"א המסייע שוב הוה כשנים ולא יכול לתפוס אח"כ משל הנתבע או דלמא דיכול לשבע נגד העד ונפטר והשיב דנשבע התובע ונפטר ולא האמינה תורה לע"א רק לענין לפטרו משבועה אבל לא לממון דעד אחד אינו נאמן נגד ממון והביא ראיה מהרא"ש ריש ב"מ דכתב דאין עד אחד פוטר מחושואיל"מ ע"ש וה"ה כאן והרב השואל הקשה מנסכא דר' אבא דמחייב ע"א ממון ע"י דהוה מחויב שבועה ואיל"מ וע"כ מחלק בין אם בתחלה בא לממון לבין אם בתחלה בא לענין שבועה ואח"כ מסתעף פטור מממון והוא נתעצם נגדו וכתב דלא מצינו שיועיל ע"א לענין ממון כשזה תופס ע"ש. והנה טרם יהיה כל שיח אומר שבשו"ת מיימוני לספר משפטים מוקי האי נסכא דר' אבא שבתחלה בא ע"א להעיד שחטף ואז היה יכול להכחישו ולשבע נגדו וא"כ כל שזה טוען חטפתי ודידי חטפתי אז נאמן הע"א אבל כשהיה בא לאחר שזה טען שחטפתי ודידי חטפתי אז לא היה נאמן ע"א לענין ממון ע"ש וא"כ לכאורה מבואר כהעבודת הגרשוני. אברא דבאמת דברי השו"ת מיימוני הנ"ל תמוהין ועיין שו"ת נו"ב מהד"ב חלק חו"מ סי' כ"ז ובתשובה ביארתי הדברים אמנם זה אינו שייך לנ"ד כמ"ש הרב השואל דכאן מתחלה בא לפטור משבועה ואח"כ מסתעף פטור ממון בזה פשיטא דנאמן העד וגדולה מזו מצינו שכתב הרמב"ם פט"ז מסנהדרין דאיסור בע"א הוחזק ומחייבין ע"י כרת ומלקות ומיתת ב"ד ומכ"ש בזה דבשעה שהעיד לפטור לא בא רק לפטור משבועה ונתקבל העדות א"כ גם אח"כ נאמן ועיין קצה"ח סי' פ"ז ס"ק ט' שחולק על הש"ך אך אף להש"ך בכה"ג דנ"ד ודאי פטור הנתבע אף שזה תפש וצריך להחזיר וז"ב ופשוט:

היה אצלי אחד ואמר שהראה לו הרבני המופלג הגביר מו"ה יוסף קאווליר נ"י מ"ק זאלישטשיק דברי הש"ך חו"מ סי' רצ"ח סק"ג שכתב דוקא שהיו בו דברים שדרכן להניח בכיס דאל"כ פטור כדלקמן ריש סי' שפ"ח והדבר תמוה דמה שיאטיה לזה דשם מיירי שא"י כלל מה היה בו אולי היה עפר אבל כאן מודה שהיה בו דברים אבל א"י כמה א"כ אף שאין דרכו להניח בכיס הו"ל מודה במקצת. והנה בראשית ההשקפה אמרתי דדברי הש"ך מצוין בטעות ושייך על ס"ב באומר א"י מה היה בו ונשתרבב בכאן בטעות והנה הוא רצה לומר דכוונת הש"ך משום דלא הוה ליה למידע וז"א דהרי כאן שיטת הרמב"ם היא דחייב אף בלא הו"ל למידע כמ"ש הסמ"ע והש"ך ואולי יש לומר דאף להרמב"ם דמחייב אף בלא הו"ל למידע דוקא בדבר שדרכו להניח בו וכל לא ידענא פשיעותא דהיה לו לדקדק ולידע אבל בשאין דרכו להניח ודאי לא הו"ל למידע פטור דזה הוה כאנוס. אמנם לפענ"ד נראה דבר חדש דבדבר שאין דרכו להניח לא מקרי מודה במקצת דאינו ממין הטענה עד"מ שזה אומר שהיה בו דינרים של זהב וזה מודה שהיה בו איזה דינרים של נחושת וכדומה א"כ כיון דבכיס זה אין דרכו להניח זהב הו"ל מודה בדבר שאינו ממין הטענה ולא מקרי מודה במקצת ופטור אף דצריך לשבע שא"י אם היה של זהב אבל מודה במקצת אינו נקרא כנלפענ"ד דבר חדש:

בענין הלל בלילי פסחים בבהכ"נ לתלמידי המופלג מו"ה יוסף מיזיש נ"י. דבריך הגיעני ביום ג' קדושים ט' למב"י ע"ד שצוה האבד"ק לומר הלל בערבית ראשון ושני של פסח בבהכ"נ אשכנזים והפו"מ והבעה"ב צווחו שאין לשנות המנהג והוא אמר שאין להפו"מ שייכות בדין ומנהג בבהכ"נ ומה גם כי זה אינו מנהג רק שכן מבואר במס' סופרים וע"ז הארכת בענין זה. והנה מה אענה ומה אשיב בזה ובעוה"ר פשתה המספחת בענינים אלו ומה גם שזה להם לכבוד ולתפארת לפני ההמון בדברי' כאלו וגם פה לבוב בבהכ"נ תוך העיר אמרו הלל בשנה זו אשר היה פסק מדו"ז רבינו הגדול בעל ישועת יעקב שלא לומר הלל בבהכ"נ כ"א בעשירי קודש. אמנם בגוף הדין הנה ראיתי שהארכת קצת בענין מ"ש הש"ך בדבר מנהג דגם לא ראינו ראיה דמניעת המעשה נחשבה מנהג והנה בזה הארכתי בגליון הש"ך חו"מ סי' ל"ז אמנם לפי שראיתי שחשבת שאין שום ראיה לדברי רמ"א ובמ"ס ובירושלמי מבואר דיש לאמרו ומצוה לאמרו אעתיק לך מ"ש הגאון התנא האלקי מוהרא"וו ז"ל בביאורו לש"ע או"ח סי' תפ"ז שציין על מ"ש רמ"א וכ"ז אין אנו נוהגין כן שלא נתקן לבקיאים כמ"ש בתוספתא פ' בתרא דפסחים בני העיר שאין להם מי שיקרא את ההלל וכו' וכן משמע בירושלמי אם שמעה מבהכ"נ יצא עכ"ל הזהב הנה סוף דבריו הכל נשמע כי הבין שזה שקורין בבהכ"נ הוא לפי שלא היו בקיאין ובאמת שהתוספתא הזו מובא בתוס' ברכות דף י"ד ובחידושי רשב"א ברכות דף י"א יעו"ש שהביא סמוך למ"ש פירוש הירושלמי שהביאו התוס' והר"ן בע"פ בענין זה והנני יוסף דהמעיין בסוכה דף ל"ח ימצא דהלל מתחלה נתקן שאחד יקרא והם עונין אחריו דהודו צריך לומר לאחרים ועיין סימן תע"ט אף גם דכל הלל שהוא בדרך שירה צריך להיות מקרא ועונין ועיין סי' תכ"ב במג"א ולכך נתקן מתחלה בבהכ"נ ובלא"ה נראה דלכך נתקנה בבהכ"נ כדי שיברכו עליה דבציבור ודאי נכון יותר לברך מביחיד וכמ"ש בסי' תכ"ב ולפ"ז לדידן שאין מברכין כלל על הלל בסדר שאומרים לכך לא צריך לאומרו בבהכ"נ. ובאמת לפענ"ד גם בש"ס פסחים דף פ"ז משמע דאין אומרין בבהכ"נ שהרי פלפלו שם בכזית פסחא והלילא פקע איגרא ולמה לא אמרו דהלילא באיגרא היה לפי שהיו מתפללין שם בציבור וע"כ דלא היו קורין רק בביתם. עוד נראה לי דעיקר התקנה של הלל היה לזכר שבאכילת פסח היו אומרים הלל וכדאמרו כזיתא בפסחא והלילא באיגרא וא"כ אז היה ציבור ביחד ולא היה אפשר שיאמרו כולם דיבלבלו זה את זה לכך תקנו שאחד יקרא וכלם יענו רק ראשי פרקים. ויש לי להוסיף דחשו שע"י אמירתם ימעטו באכילת פסח ויבא לידי נותר וע"כ אמרו בבהכ"נ והתפללו סמוך לערב ולא מעטו באכילת פסח ועכשיו לא הוצרכו לכך והזכר לפסח שהיו אוכלין לכך תקנו שיאמרו בביתם וזהו שדקדקו בלשונם כזיתא פסחא והלילא באגרא והיינו שהיו רוב הנמנים על הפסח עד שלא הגיע לכל אחד רק כזית ולכך היו יכולים לומר הלל כלם ועכ"פ נראה שאין ראיה שהיו אומרים הלל בבהכ"נ הבקיאים. וראיתי למעלתו שהקשה על מ"ש התוס' בפסחים דף ס"ד וכ"כ הרמב"ם פ"א מק"פ שהלוים אמרו הלל בעת השחיטה וההקרבה ובפסחים דף צ"ה ודף קי"ז אמרו אפשר ישראל שחטו את פסחיהן ונטלו לולביהן ולא אמרו הלל משמע דישראל אמרו. ולפענ"ד לק"מ דאז לא היו לוים בעת שעמדו על הים ולכך כל ישראל אמרו שירה והלל אבל בעת הקרבת הפסח על המזבח שנסדרו כהנים ולוים וישראלים אמרו הלוים הלל שהיה במקום שיר על הקרבן ובזה מיושב מה שהקשית על התוס' יו"ט שפירש קראו את הלל שנביאים תקנו לומר על כל פרק ופרק והקשית דבש"ס נחלקו ואיכא מ"ד דאמרו דמשום דשחטו את פסחיהן אמרו ההלל ולא ס"ל טעמא דנביאים תקנו ולפמ"ש אתי שפיר דנביאים תקנו על כל פרק ופרק והיינו בכל יו"ט כמ"ש הרשב"ם בדף קט"ז. והנה רש"י נראה שמפרש דקראו הלל קאי על הכתות ולא הלוים וא"כ לא היה במקום שיר ולכך פירש משום דנביאים תקנו על היו"ט לומר שירה אבל אם הלוים אמרו לא הוה משום יו"ט רק משום הקרבת הקרבן. ובגוף הדבר שאמרו אפשר ישראל שחטו את פסחיהן ונטלו את לולביהן ולא אמרו הלל נראה לפענ"ד דהכוונה של התמיה היא לפי שכשישראל שחטו אז את הפסח במצרים היו המצרים קוהין ששחטו את אליליהם כמ"ש הטור סי' ת"ל שלכך נקרא שבת הגדול וגם מצות הלולב הוא להורות שדידן נצח כמבואר במדרש פ' אמור וא"כ ל"ש שלא יאמרו שירה על נצחונם לכך אמרו וכמ"ש. ובזה נראה דלכך נקט בדף צ"ה וישראל נטלו את לולביהן ורש"י כתב דאגב גררא נסבה ולפמ"ש א"ש דזה מורה על הטעם שאמרו הלל. ומה"ט בפסח שני לא אמרו בעת אכילה משום דאכילה היה בשביל יו"ט שהנביאים תקנו ולכך בפסח שני שלא היה יו"ט לא תקנו אבל העשייה שמורה על נצחונם לכך אמרו וכמ"ש. ולפ"ז נראה לפענ"ד דבר חדש דהנה כפי מ"ש יש לומר הלל אם מצד מצות יו"ט או מצד הגדלת הנס והנה מצד יו"ט אין לומר בבהכ"נ כמו שאין אומרים בשבועות וסוכות בלילה ופסח שאני שאמרו בתוך הגדה שנצטוינו לספר ביצ"מ אבל בזמן שהיה בהמ"ק קיים והיו אומרים בעת שחיטת הפסח תקנו שיאמרו בבהכ"נ שהיו מתפללין סמוך לערב ועכ"פ מנהג שלנו שלא לאמרו תורה היא ועיין שו"ת שער אפרים סי' יו"ד מ"ש בענין המנהגים שספרדי א"י לדון לאשכנזים ובעוה"ר אנו בני אשכנזים כל אחד לובש אדרת חדש למען כחש ועיין שו"ת תשב"ץ ח"ג סימן ר"ץ מה שכתוב בענין שינוי המנהג ושינוי נוסחא אמנם כשם שמצוה לומר דבר הנשמע וכו'. ומ"ש אתה דתלוי במה שנחלקו הפוסקים אי מברכין על הלל דאם נימא דאין מברכין כדעת ר"ץ ורע"מ ואינך א"כ שוב אין נ"מ אם יאמרו בבה"כ או בבית יפה כתבת. וגם מ"ש דא"י הרב לשנות בלתי הפו"מ כמ"ש בנוב"י מהד"ק חלק או"ח סי' י"ז אמנם לא זאת בלבד עשה לנו זה האיש ויש עליו קושיות חזקות ביותר ע"כ לא תשמיע במרום קולך כי אך זה רצונו שיתהדר ששינה מנהגים וכאשר נזכה לצאת ביד רמה אז ידעו הכל כי בני ישראל יוצאים ביד רמ"א ז"ל. והנה לכאורה היה נראה לי דתקנות הציבור מתנהגים רק ע"פ ב"ד מהא דאמרו בב"מ דף צ"ו נמעול ב"ד ופירש"י נמעול ב"ד של ישראל שבאותו דור שכל תקנת משפט תלויה בהן ועל ידיהן נוהגין חוקות המתוקנים לציבור מאז אלמא דחוקות המתוקנות לציבור תלוי בהב"ד שבדור ולכאורה היא ראויה נפלאה דמכ"ש מנהגים של בהכ"נ דתלוי בהב"ד אמנם אחר העיון יש לחלק ע"פ מ"ש לפרש מ"ש דמנהגן של ישראל תורה הוא וביארתי דחמור מד"ת ע"פ מ"ש העקידה בשער סדום דמה שהאדם עובר ויודע שעובר רק שבולמוס התאוה גובר זה אין רע כ"כ דיוכל לשוב אח"כ דהא יודע שחטא אבל מי שחושב שהדין כן זה אין לו תקנה ולפ"ז בשלמא אם עוברים על דין הדין לא נעקר ויש מקום שישיבו אבל במנהג שכל כחו אינו רק שנהגו כן ואם נעקור המנהג שוב בטל כל כחו דהא כל שנעקר המנהג שוב בטל כל כח המנהג ולפ"ז ה"ה כאן בשלמא דין שפיר תלוי בכל ב"ד שבכל דור דמכל מקום הדין לא ישתנה אבל במנהג אם יהיה ברשות הב"ד לעקרו שוב יתבטל המנהג ואין כח ביד ב"ד שבדורינו לבטל מנהג שנהגו מאז. ובלא"ה נראה דדוקא בחקי משפט נמסר לב"ד שהפקר ב"ד הפקר ורשות בידם לתקן תקנות ולעקור תקנות קבועות כפי מה שדעתם נוטה וכל ב"ד שבדור רשות נתונה להם אבל מנהג בבהכ"נ מה להב"ד בזה ועיקר נתקן המנהג עפ"י הפרנסים שהם במקום גדולי הדור וגם בד"מ יכולין טובי העיר לתקן כמבואר בחו"מ סי' ב' מכ"ש מנהגי בהכנ"ס שהבהכ"נ נבנה על דעתם ואין לרב רשות לשנות ובלא"ה הא המנהג נקבע קודם שבא הרב ואיך יוכל לשנות וכעין דאמרו אם נדרו קודם לגזירתינו וכו' ואם לאו וכו' ושאני דין וחוקות המתוקנים לציבור שאין שייכות לאלה פרנסים ולא לרבנים וחז"ל תקנו אותן תקנות והרשו לכל ב"ד שבדור שיוכלו לבנות ולעקור כפי מה שיראו להם אבל מה ענינם למנהגות שנוהגין בבהכנ"ס ובספר מקמ"ח הביא בשם הגאון מקארלין ז"ל ראיה שב"ד שבכל דור ודור הם המתקנים התקנות אף שכבר נתקנו והביא ראיה מש"ס הנ"ל להראב"ן. ולפמ"ש אתי שפיר דאין משם ראיה. ובגוף דברי ראב"ן שכתב בהא דאמרינן בכל דוכתי דאפקעינהו רבנן לקידושין ה"מ בימי חכמים הראשונים שהיה כח בידם להפקיע הקידושין אבל בזמן הזה לא ופסק לענין אין אונס בגיטין דמסיק ריש כתובות דהוא משום דאפקעינהו רבנן לקידושין דבזה"ז לא שייך זאת. הנה לפענ"ד אף שאיני כדאי אף לפלפל בדבריו מ"מ הרשות נתונה ובפרט שכל הקדמונים לא נחתי לזה. ולפענ"ד הא הטעם דאפקעינהו רבנן לקידושין הוא משום דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש וכתבו התוס' ריש כתובות דמה"ט תקנו לומר כדת משה וישראל ולפ"ז כיון שעיקר הקידושין היה נתקן כדת משה וישראל והו"ל כאומר ע"מ שירצה אבא א"כ כל דמשה וישראל לארצו בזה וכבר אמרו חז"ל דלתבטל הקידושין וא"כ אינו עושה כדת משה וישראל מה בכך שהב"ד שבזמנינו אין בכחם לבטל הקידושין הא הוא תלה בדת משה וישראל וחז"ל הקדמונים לא רצו בזה והו"ל כתנאי שתולה על מנת שירצה הגדול שבחו"ל שאף שאין בזמנינו חכמים גדולים מ"מ הוא תלה בגדול שהיה בימים הקדמונים והרי נתברר לנו דהוא לא רצה וז"ב כשמש לפענ"ד. ובזה מבואר מ"ש תינח דקדיש בכספא קידש בביאה מא"ל ומשני הפקיעו חז"ל הקדושין דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש וקשה למה ניחא ליה בכספא ולפמ"ש בכספא יכולין גם ב"ד הקטן לבטל ולהפקיר דהפקר ב"ד הפקר הוא בכל דור ודור אבל ביאה דצריך גדול הדור הוצרך הש"ס לחדש משום דמאן דמקדש אדעתא דרבנן מקדש ובזה ממילא אין ראיה מדברי הש"ס ב"מ דשם בודאי ב"ד שבכל דור אלימי בממון דהפקר ב"ד הפקר ודו"ק ועיין פ"י בגיטין דף ע"ד דגם בגט צריכין לסברא זו דאפקעינהו רבנן לקידושין דאל"כ היאך יכולין הם להחזיק הגט שנפסל שיהיה גט כשר וע"כ דמפקיעין הקידושין ע"ש וא"כ בזה ממילא גם בגט אתי שפיר דמפקיעין הקידושין שהרי תלה הקידושין בהם. ויש להמתיק הדברים דבשלמא בכסף ע"כ צריך להיות הפקר ב"ד לפי הב"ד שבאותו הדור שהרי הפקר ב"ד אינו רק משום דכל דיש טעם או מגדר מלתא וכדומה יכולין ב"ד להפקיר כמ"ש המרדכי בפ"ג דקידושין וא"כ לא יתכן רק להב"ד שבאותו דור שיראו כפי העת וכפי הזמן אם יש טעם בדבר או לא וע"כ דתלוי באותו ב"ד. ודרך אגב אסמוך ענין לענין מה שנשאלתי בשנת תרט"ז א' תבא י"ד אלול במ"ש לי הרב מו"ה מיכל היבנער נ"י אבד"ק ניזניב שקורין אותו בכל שבת שיתפלל בבהכנ"ס הגדולה ובחול מתפלל בבהמ"ד החדש בנוסח ספרד ובבהכנ"ס מתפללין בנוסח אשכנז והנה דרכם שם בעת בא החתן או לברית מילה או מן ח"ק או חברה ביקור חולים לבהכנ"ס מתפללין שם נוסח ספרד וע"ז שאל אם בא שמה אם יתפלל בנוסח אשכנז או יתפלל בלחש בנוסח ספרד וגם אם יסכימו כלם להתפלל בנוסח ספרד אם טוב הדבר לשנות כי בלא"ה בימות החורף גם אנשי בהכנ"ס מתפללין בבהמ"ד נוסח ספרד כי התפלה מבולבלת. הנה בזה פסול אני לדין וכבר האריך בענין כיוצא בזה בשו"ת זקני בעל שער אפרים סי' יו"ד וסי' י"ג שלכאורה כיון שאני אשכנזי אני נוגע והעלה שם שאינו מקרי נוגע וגם א"י לבטל מנהג הראשונים וגם אין שום חשש אם אחד מתפלל כנוסח חבירו ואני אומר ע"ד הלצה ע"ד שהשיב ר' תנחום בסנהדרין אתון מצו להיות כוותין אנן א"א להיות כוותייכו שאנן מתולדות בני אשכנז וא"כ מנהג אשכנז קדים וגם משום לא תתגודדו לא שייך בזה שאין נ"מ כ"כ בנוסח התפלה וכמ"ש בשו"ת שער אפרים שם ובשו"ת מעיל צדקה. אמנם לפענ"ד יש נ"מ רבתא לענין תפילין בחוה"מ שעכ"פ הנוהג מנהג אשכנז איסור גמור לבטל מצות תפילין בחוה"מ וזכורני שראיתי מכתב הפ"י בספר לוחות העדות שכתב על הגאון הנודע מוהר"ר יהונתן ז"ל שחלילה הוא נוהג מנהג וכו' שהרי אינו מניח תפילין בחוה"מ וא"כ בא וראה עד היכן מגיע הדברי' שחשב הפ"י זאת לאפקורסות חלילה וא"כ אם יתפללו כלם בנוסח ספרד אז יתבטל לגמרי מצות תפילין בחוה"מ וגם לא תהיה יציבא בארעא וכו' שאנחנו אשכנזים ומבני בניהם כמ"ש בהקדמת הד"מ והם ג"כ אשכנזים רק שמתפללין בנוסח ספרד וכבר נודע מ"ש האר"י הובא במג"א סי' ס"ח דיש לכל שבט שער בפ"ע ואני נתתי סמך וירא ישראל שוכן לשבטיו ודרשו חז"ל ראה שאין פתחי אהליהם מכוונים ואמר ראויין שתשרה עליהם שכינה והיינו כל שבט היה לו שער בפני עצמו ובכ"ז אל אחד לכולנו וע"כ ראוין שתשרה עליהם שכינה ויש לדבר בזה הרבה וכשם שמצוה לומר דבר הנשמע וכו' וע"כ חלילה לשנות כנלפענ"ד: ודרך אגב אזכור מה דנשאלתי מ"ק קראקא ביום ד' תזריע י"ג למב"י שנתרי"ז מהמיועד להיות חתן דודי הרב החריף מו"ה יוסף נ"ז נ"י ושמו ר' משה ריינהאלד אם יש להלל תשלומין אם שכח יום אחד לומר ביום השני כמו דיש תשלומין לק"ש ותפלה הנה צר לי המקום לפלפל בזה. אמנם הדבר ברור דאין לו תשלומין דהרי קיי"ל דתפלת המוספין אין לו תשלומין והטעם בתלמודי הרר"י דתפלת המוספין דאינו רק שבח ושאר תפלות שהן רחמים אין בקשת רחמים עובר ע"ש וא"כ ה"ה הלל דאינו רק שבח לא שייך תשלומין וז"ב. ודרך אגב אכתוב מה דהקשה עוד על מ"ש הטורי אבן במגלה דף י"ט ע"ב דחש"ו אין מוציאין אחרים י"ח והקשה הטורי אבן דהא צריך שישמע ויטה אזנו למה שקורא וא"כ אם הרהור כדיבור דמי למה לא יוצא בהרהור וכתב דע"כ אתי כמ"ד הרהור לאו כדיבור דמי ולפ"ז הקשה דהרמב"ם פסק הרהור כדיבור דמי ולמה לא יוצא בשמיעת חש"ו. הנה באמת הטורי אבן מתרץ עוד תירוצים אמנם שינויי דחוקים לא משנינן. אך לפענ"ד גוף קושית הטורי אבן לא קשה דהרי אף שאינו מבין בלה"ק בודאי יוציא ע"י שמיעה ועיין בסי' ס"ב סי"א ובסי' קצ"ג ס"ק ב' במ"א ולפ"ז לפענ"ד א"א להרהר כל שאינו מבין ובודאי אינו יוצא בהרהור וע"כ לא יצא בהרהור אף למ"ד הרהור כדיבור דמי רק כשמבין אבל באינו מבין אי אפשר להרהר שאינו מבין כלל וז"ב ועי' מ"ג סי' ס"ב:

במה שנתחדש לי בש"ק תזריע בש"ך חו"מ סי' ע"ה בס"ק מ"ג שכתב לתרץ קושית התוס' דרב ושמואל ס"ל כיון דאין העד מכחישו לא חייבה התורה לשלם אע"ג דאין לו מגו והוא תמוה דהא זה קושית התוס' כיון דאין לו מגו למה לא יתחייב לשלם וא"כ מה תירץ הש"ך ותמה בזה בהגהות הגאון מוהרב"פ ז"ל וכבר קדמו בתומים בס"ק ט'. ולפענ"ד נראה דהנה דברי התוס' מ"ש דלית ליה מגו דלא חטפתי דהא צריך לשבע נגד העד ולהעיז ולפענ"ד יש לומר דזה תלוי אם מחויב שבועה ואיל"מ או לא דבאמת אם מחויב שבועה ואיל"מ הדבר פשוט דכל דא"י להעיז ולשבע נגד העד הוה כמחויב שבועה וא"י לשבע דמה לי אם אינו יכול לשבע בשביל שטוען א"י ומה לי אם אינו יכול להעיז ולשבע דסוף סוף אינו יכול לשבע וא"כ שוב לא שייך מגו דהא יש לומר דאינו יכול להעיז ולשבע וא"כ יהיה מחויב שבועה וא"י לשבע ומשלם וא"כ מה שטען דידי חטפתי אינו נאמן אבל לרב ושמואל מה בכך דא"י לשבע מכל מקום לא ישלם ושפיר יש לו מגו דא"ל דלא יוכל לטעון ולהעיז דאטו אנן ידענו זאת דלמא אמת הוא טוען ורק שאנן חיישינן שמא לא יוכל לשבע וא"כ לא עדיף אם באמת א"י לשבע דאינו מחוייב בתשלומין וכ"ש כאן שאנן אמרינן שמא טוען אמת וא"כ שפיר יש לו מגו אף דיוכל להיות שאינו יכול להעיז ולשבע סוף סוף אנו אמרינן דלו יהא כאן דא"י לשבע מכל מקום לא צריך לשלם ודו"ק. והנה לכאורה קשה למה לא יהיה נאמן במיגו דהחזרתי דאף אם נימא דגוזל חבירו בעדים צריך להחזיר בעדים כמבואר בסי' צ' כאן שאין כאן רק ע"א ויהיה יכול לומר לא חטפתי פשיטא שא"צ להחזיר בעדים ולכאורה מכאן ראיה להב"י דבטוען פרעתיך הו"ל מחוייב שבועה וא"י לשבע ומשלם אבל הסמ"ע והב"ח והש"ך כלם נחלקו עליו וצ"ל דמיירי בגוונא דטוען העד דלא זזה ידו מתוך ידו וראה שלא החזיר לו או שהיה עתה בידו דלא יוכל לטעון החזרתי ובכה"ג שעדים ראו שלא החזיר ודו"ק. והנה התוס' הקשו דלמ"ד ברי ושמא ברי עדיף למה לי הך דמחוייב שבועה ואיל"מ בטוען חמשין לא ידענא הא אף בלי מחושואיל"מ הא טוען ברי והם שמא וברי ושמא ברי עדיף ולפענ"ד נראה דהנה כל הטעם דברי עדיף ולא אזלי' בתר חזקת ממון יש לומר דכיון דלשיטת רש"י דהא דכ"ה פטור היא רק בשביל שא"י להעיז ולפ"ז בטוען איני יודע דאינו מעיז שוב גם כופר הכל חייב והרי אין שייך שבועת א"י מה"ת כמבואר ס"ק ל"ד וא"כ הו"ל מחוייב שבועה ואיל"מ ולכך ברי עדיף ור"נ ס"ל כשיטת התוס' דכ"ה פטור מגזירת הכתוב אף במקום שיכול להעיז ולפ"ז לרב ושמואל דלא ס"ל מחוייב שבועה ואי"ל ומשלם שוב לא הוה ברי עדיף ודו"ק. והנה הש"ך סי' ע"ה ס"ק ס"ה כתב דאם המלוה טוען איני יודע אם פרעתי וזה ג"כ טוען איני יודע פטור אף לצאת ידי שמים והקשה אותי עלם אחד ממה דמבואר בסעיף יו"ד דלא תבעו אדם מעולם ואמר הלה הלויתני ואיני יודע אם פרעתיך דחייב בבא לצאת ידי שמים וא"כ ק"ו הדברים באם זה טוען שאינו יודע אם פרע דודאי ראוי לחייבו בלצאת ידי שמים. והשבתי די"ל דזה גרע דבשלמא כשלא תבעו יוכל להיות דרצה לתבעו אח"כ וזה קדם והודה כדי שיהיה נראה כצדיק בעיני העולם ולכך חייב לצאת ידי שמים אבל כשזה טוען איני יודע אם פרעת לי דזה הוה ריעותא מה דלא זכר ולכך פטור אף לצאת ידי שמים ודו"ק היטב:

נשאלתי מבחור כהלכה לשיטת הר"ח כהן דעל טומאה שאין הנזיר מגלח עליה אינו חייב על ביאת מקדש כמבואר בתוס' נזיר דף נ"ד א"כ הא דאמרו בשבועות דף י"ז טמא ששימש במיתה היכא משכחת לה אי דלא שהה היכי עביד עבודה ואי דשהה בר כרת הוא והא משכחת לה בכה"ג שנטמא בטומאה שאין הנזיר מגלח עליה ולכאורה היא קושיא חמורה והנה באמת בטומאה שאין הנזיר מגלח עליה זהו גם הרמב"ם סובר כמ"ש בפ"ג מהלכות ביאת מקדש הלכה יו"ד והיא משנה ערוכה בנזיר דף נ"ו והר"ח כהן והראב"ד לא נחלקו רק לענין חרב הרי הוא כחלל דבזה דעת הראב"ד ור"ח כהן דאין הנזיר מגלח עליה וכמבואר בראב"ד שם בהלכה י"ג ועיין כ"מ שם באורך. אך גוף הקושיא לא קשה דכל שאינו נטמא לענין ביאת מקדש מה בכך שנטמא בחוץ שוב הוה כנטמא בפנים ובעי שיעור שהייה שיעשה עבודה דאל"כ אינו מתחייב על ביאת מקדש ועיקר החיוב על השימוש בטומאה וא"כ בלא שהה לא יכול לעבוד כלל ושפיר מקשה ורש"י דביאר דע"כ לא מיירי בנטמא בחוץ דא"כ חייב על הביאה היינו בנטמא באופן שחייב על ביאת מקדש אבל אם נטמא באופן שאינו חייב על הביאה רק על מה ששימש ושהה שיעור השתחויה זה לא משכחת שיעשה עבודה ולא ישהה שיעור וכל ששהא שוב חייב על השהיה כרת וז"ב ופשוט לפע"ד. ומה שהקשה עוד בהא דאמרו בפסחים דף ע"ט דרחמנא אמרה חלל חרב חרב הרי הוא כחלל דמעיקרא כי מתעביד בטומאת הגוף דכרת קמתעביד והקשה הא בחלל חרב אין הנזיר מגלח עליה ואינו טמא טומאת הגוף שיהיה חייב כרת בזה כבר קדמו הר"ש פ"א דאהלות סוף משנה ב' יעו"ש ובצל"ח שם בתוס' ד"ה אלא שנטמא:

והנה בשבת הגדול שנת תרכ"ז מצאתי בתורת כהנים פ' מצורע שבפסוק וצוה הכהן ושחט צווי בכהן ושחיטה בכל אדם דברי ר' יהודה בר' יוסי רבי אומר אף שחיטה בכהן והנה זה שנים רבות שמעתי קושיא בהא דאמרו ביבמות דף ל"ג גבי זר ששימש במקדש דפריך ששימש במאי אילימא בשחיטה שחיטה בזר כשרה והקשו לוקי בשחיטת צפור של מצורע דבעי כהן ולפענ"ד ל"ק דהא שם קאי אליבא דר' יוסי כדאמרו אי בהבערה הא אמר ר' יוסי הבערה ללאו יצתה והרי ר' יהודה בר' יוסי מסתמא כאביו ס"ל דשחיטה בזר כשרה אמנם באמת אף לר' יוסי אינו רק בעשה דצוה הכהן ושחט וא"כ הרי גבי הבערה פריך הא ללאו יצא' מכ"ש בעשה וע"ש בתוס' ודו"ק היטב. והנה דרך אגב אזכיר מה שהיה אצלי בעש"ק עקב שנת רכ"ח הרב מו"ה שמעלקא אבד"ק פשטעסלוויטץ והקשה בהא דאמרו ריש פרק כל הזבחים שנתערבו בשור הנסקל וכו' ימותו ופריך הש"ס ולבטל ברובא ומשני דבעלי חיים חשיבי ולא בטלי וע"ז הקשה לפמ"ש המרדכי והובא בש"ע או"ח סי' ש"כ וביו"ד סי' ק"ב דיין שזב בשבת לתוך הגיגית קמא קמא בטיל ולא מקרי דבר שיל"מ כיון שבא לעולם בתערובות ולפ"ז לשיטת ר"ת דמחיים לא נאסר שור הנסקל וא"כ אימתי יאסר לאחר שחיטה והרי נתערב כבר ובא לעולם בתערובות ושפיר יוכל להתבטל. והשבתי דלא דמי לשם דשם יין הזב אינו עומד לזוב בשבת ויוכל לזוב בחול וא"כ שפיר בטל דבא לעולם בתערובות אבל שור הנסקל עומד בחיים ליאסר לאח"כ וא"כ לא בטל. וע"ד הפלפול נראה לי לפי מה דקי"ל כר' יוחנן דישנה לשחיטה מתחילה ועד סוף א"כ אי נימא דיתבטל ומותר לשחטו א"כ בתחלת השחיטה תיכף יאסר שור הנסקל דהא ישנה לשחיטה מתחילה ועד סוף וכל שהתחיל לשחטו נאסר כמו אם התחיל לסקלו והרי מ"מ נקרא בע"ח דהרי שחט בו שנים או רוב עדיין הוא כחי כל שהוא מפרכס ושוב לא בא לעולם בתערובות דכל שהתחיל לשחטו והרי עודנו בע"ח לא נתבטל מתחלת השחיטה כי עדן בע"ח מקרי ולא בטל. ודרך אגב אזכור מה דהקשה הכו"פ סי' נ"ז לשיטת הרשב"א דיותרת אבר אף שחי' י"ב חדש אין ראיה דהא יוכל לחיות ומ"מ טריפה א"כ מה מקשים התוס' בחולין דף י"א ד"ה אתיא מפרה אדומה והקשו דהא פרה בת שתי שנים וטריפה אינה חיה י"ב חדש ולשיטת הרשב"א יש לחוש דלמא היא טריפה דיש לה יתרת ושפיר חיה י"ב חדש ומכל מקום היא טריפה וע"ז השבתי דלפמ"ש בספרי אשר אין בה מום בה אין מום ולא באיבריה ופירש הזית רענן דיותרת אבר לא פסול בפרה וא"כ ביותרת אין לחוש כלל דלא פסל כלל ודו"ק היטב. והנה בזה שהבאתי דברי התו"כ כה הראני שבספר מלא הרועים באות ע' לענין אין שחיטה לעוף מה"ת הביא מה שנדפס בספר כתר תורה בשם הגאון מו"ה לוי יצחק אבד"ק בארדיטשוב ז"ל הביא דברי הילקוט פ' מצורע שכתב על פסוק וצוה הכהן ושחט לקיחה בכהן ושחיטה בכל אדם דברי רבי ר"י בר"י אומר אף שחיטה בכהן וכתב דתלוי בזה במ"ש הר"י מאורלייניש דלכך שחיטה לאו עבודה הוא דנוהג אף בחולין ולכך רבי דס"ל יש שחיטה לעוף מן התורה אף בחולין א"כ שחיטה לאו עבודה ולכך ס"ל דשחיטה בכל אדם ור"י בר"י לשיטתו דס"ל אין שחיטה לעוף מן התורה א"כ אינו נוהג בחולין ולכך ס"ל דשחיטה בכהן. והנה אם כי דבר חכמה אמר אבל אינו נכון דהרי דברי הילקוט מקורו מתו"כ כמו שמצויין שם ובתו"כ מבואר להיפך דרבי ס"ל שחיטה בכהן ונסתר הבנין. וגם מ"ש בשם ר"י בר"י וכתב דלשיטתו אזיל כמבואר בנזיר דף כ"ט נתחלף לו בין ר' יהודה בר' יוסי לבין ר' יוסי ברבי יהודה. וגם גוף הדבר אינו נכון דאיך אפשר דבבהמה יהיה שחיטה לאו עבודה ובעוף יהיה שחיטה עבודה ועוד אי אין שחיטה לעוף מן התורה א"צ בחולין שחיטה וא"כ לאו עבודה הוא כלל. ואף דבתוס' יומא לענין מירוק משמע קצת דכל שבחולין אינו מעכב בקדשים מקרי עבודה אבל בכ"ז אין לו דמיון דכל שא"צ כלל בחולין ל"מ עבודה ודו"ק:

במסכת ביצה דף י"ב בהא דאמרו שם המבשל גיד הנשה בחלב ביו"ט ואכלו לוקה חמש לוקה משום מבשל גיד ומשום בב"ח ולוקה משום הבערה א"ל פוק תני לברא הבערה ובישול אינה משנה. והקשית למה לא מוקי לה בבישל סמוך לחשיכה כמו שכתבו התוס' בפסחים דף מ"ו ע"ב ד"ה רבה שאפילו יבואו אורחים אין שהות ביום לאוכלו. הנה כבר קדמך בקושיא זו הא"ח בפסחים דף מ"ז וכתב שבפסחים סמכו על הך דר"י בביצה כאן ומדאמר אינה משנה מכלל דלא רצו לאוקמי בסמוך לחשיכה והוא תימא דבאמת קשה גם שם אמנם נראה דהרי אמרו בחולין דף ק"ח באיזה בישול אמרו בבישול שאחרים אוכלים אותו מחמת בישולו והפר"ח ביו"ד סי' פ"ז סק"ג כתב דבישול שאחרים אוכלין אותו היינו כמאכל בן דרוסאי והפליתי סי' צ"ב כתב דבישול תיכף מחייב רק באכילה צריך להיות כמאכל בן דרוסאי עכ"פ בין להפר"ח בין להפליתי כשנתבשל כמאכל בן דרוסאי סגי לענין בב"ח ולענין אוכל יו"ט דאם לא בישל עד שהוא ראוי פשיטא דחייב וא"כ קשה מה קאמר מתוך הא על איסור בישול דיו"ט חייב כמאכל בן דרוסאי ואוכל נפש לא הוה עד דבשיל כל צרכו ודו"ק כי היא קושיא עצומה. והנה אוסיף מיא ואוסיף קמחא דבאמת התוס' כתבו בפסחים דף ה' ד"ה דכתיב כיון דמתחלת הבערה אינו יכול להנות ממנו אע"ג שיש לו הנאה ממנו אח"כ אסור ועיין מג"א סי' תק"ז ס"ק ג' ובדג"מ ולפ"ז ניהו דנימא דאף דבתחלת הבערה אינו ראוי כיון דאח"כ יהיה ראוי מותר אבל כאן כיון דבאמת בישל שלא לצורך רק דאמרינן מתוך ואם כן באמת אם היה מבשל לצורך ולא היה מבשל רק שליש בישולו היה עובר ולוקה שאינו ראוי למאכל אדם ואינו שוה לכל נפש וא"כ מה בכך שבשל אח"כ כל צרכו מכל מקום הא באמת הוא עשה שלא לצורך כלל רק דאמרינן מתוך והרי עבר מקודם שבא לצורך וכל דגם אח"כ היה שלא לצורך מהראוי שיעבור ולא שייך מתוך והיא קושיא נפלאה לפענ"ד אמנם נראה ע"פ מ"ש הנימוק"י פרק שני דב"ק גבי אשו משום חציו שמש"ה שרי להדליק נר מע"ש אף דדולק בשבת ושייך בו אשו משום חציו וכתב דחשבינן כאלו היה נדלק הכל מע"ש ואח"כ נעשית המלאכה מאיליה ולפ"ז לענין הבערה שפיר שייך מתוך דהרי חשבינן כאילו כבר נדלק כולו מעיקרא וא"כ מה שדולק אח"כ חשוב כאלו כבר נדלק ושפיר שייך מתוך וז"ב. ובזה אתי שפיר מה דלא סיים רק דנימא מתוך שהותרה הבערה ולא אמר הבערה ובישול משום דבבישול לא שייך מתוך רק לענין הבערה ולפ"ז ל"ק קושית אור חדש דלא שייך לומר דמיירי שאין שהות ביום לאכלו דכיון דחשוב כאלו נדלק מעיקרא ואז היה שהות לאכלו שוב שייך מתוך:

ארשום מה שראיתי בהעברה בעלמא בב"מ דף כ"ז דאבעיא לה אי סימנין דאורייתא או דרבנן למאי נ"מ לאהדורי גט אשה בסימנים וכו' והקשיתי הא באבידה לא הוה מוחזק כמ"ש התוס' בדף ס"ז בכתובות וא"כ אף דבאבידה מחזירין בסימנים משום דלא הוה מוחזק משא"כ בגט דהוה חזקת אשת איש ל"מ סימנים ואף אם נימא דאם סימנים דאורייתא הוה כמו רוב כמ"ש הפ"י בק"א בכתובות דעדיף מחזקה מ"מ במה דאמרו אי סימנים דרבנן שאני אבידה דעביד תקנת' ולמה לא אמר בפשיטות שאני אבידה דליכא חזקה משא"כ בגט דיש חזקת אשת איש ולא ראיתי בהחפזי מי שהתעורר בזה אך נראה דגם בגט כל זמן שלא נתן לה הגט א"כ לא מרע חזקת אשת איש דעדן אשת איש היא א"כ אינו נגד החזקה ואף דאח"כ תהיה מגורשת לע"ע אין אנו דנין נגד חזקת אשת איש רק על הגט אם זהו הגט שאבד וע"ז שפיר לא שייך חזקת אשת איש והוה כמו אבידה ועיין רש"י שפירש גט אשה שנאבד מיד השליח טרם שנתן לה שהוא לכאורה שפת יתר ולפמ"ש רש"י בא להורות דאין אנו דנין נגד האשה רק נגד הגט גופא ודו"ק. ובזה מיושב קושית האחרונים דאמאי לא אמרו להתיר אשה עגונה ע"י סימנים ולפמ"ש אתי שפיר דשם אנו דנין נגד חזקת אשת איש ובודאי ל"מ ודו"ק. איברא דא"כ היכי פשיט מהא דאין מעידין אלא על פרצוף פנים עם החוטם אף שיש סימנים בגופו ובכליו ש"מ סימנים לאו דאורייתא ומה ראיה שאני התם שהוא נגד חזקת אשת איש. אמנם כבר כתבתי דאי סימנים דאורייתא א"כ עדיף מחזקה. אברא דעדיין קשה במה דאמרו שם דחיישינן לשאלה ופריך אי הכי חמור בסימני אוכף היכי מהדרינן ומה קושיא דלמא ע"כ לא חיישינן לשאלה רק באשת איש דיש חזקת אשת איש אבל חמור בסימני אוכף דליכא חזקה שפיר מהדרינן. אמנם נראה כיון דחיישינן לשאלה שוב אף אם סימנים דאורייתא לא הוה סימנים כמ"ש הב"ש ואם כן שפיר פשוט. ובזה מיושב מה שהחמיר הנוב"י בתשובותיו להקשות על שיטת הב"י בשם הריטב"א שאם סימנים דרבנן אף בדבר דלא משאלי חיישינן ולא סמכינן על סימנים דכל דחשו לשאלה לא סימן הוא א"כ מה משני לעיל חמור בעידי אוכף הא קשה ניחוש לשאלה ואי דאוכפא מסקב דלא שאילי אינשי הא בסימנין דרבנן חיישינן אף בדבר דלא מושלי. ולפמ"ש אתי שפיר דזה דוקא היכא דאיכא חזקת אשת איש משא"כ באבידה דליכא חזקה בדבר דלא עביד למשאיל שפיר סמכינן אף דסימנים דרבנן סמכינן על עידי אוכף ולא חיישינן לשאלה דליכא חזקה נגדו ולמה נחוש לשאלה דבשלמא להס"ד דחיישינן לשאלה וס"ד דעביד לשאולי שפיר יש לומר דכחו של שאלה אף בדליכא חזקה אבל למה דמשני דאוכף לא מושלי שפיר סמכינן על עידי אוכף ודו"ק היטב זה כתבתי בנחיצה בעת כתבי אחד בא אצלי להראות חזותו כתבתי למשמרת כי כעת אני כבר בי רב דחד יומא בסוגיא הלז אשר רבו כמו רבו ראשונים ואחרונים בזה:

בנזיר דף כ"ח בתגלחת הטומאה יפר בשנת תרט"ז ל"א למב"י ד' בחקותי שאל אותי הרב החריף מו"ה מאיר בראם נ"י בשם הרב השלם הגביר מו"ה מאיר מינץ נ"י מנזיר פ"ד הלכה י"ז במה דברים אמורים בתגלחת טהרה אבל בתגלחת טומאה יפר אעפ"י שקרבו הקרבנות של תגלחת טומאה מפני שהיא עדיין צריכה למנות נזירות אחרת. והוא תימה דמה לשון אומרת אעפ"י שקרבו כל הקרבנות והלא אדרבא בכל הקרבנות ליכא הפסד קדשים כל כך ואדרבא היה לו לומר אעפ"י שנשחטה אחת מכל הקרבנות ועיין תוס' שם שצדדו דקאי על ר"ע דאמר משום הפסד קדשים א"י להפר אבל בטומאה כיון שהוא עינוי גדול שצריכה למנות מחדש יכול להפר וא"כ למה אמר אעפ"י שקרבו כל הקרב נוח והוא תימה גדולה דאף אם נימא דרבינו מפרש כפירש"י דקאי על הת"ק מכל מקום למה שינה וכתב מה שאינו מבואר במשנה דבמשנה קאי בנזרק אחד מן הקדשים והנראה בזה דהנה הרב החריף מו"ה מאיר בראם נ"י הקשה בהא דאמר ר"ע משום הפסד קדשים וכיון שיש עינוי והפסד קדשים יכול להפר והלא אין כאן הפסד קדשים דהא אמרו בנזיר דף י"ט ודף כ"ב אשה שנדרה בנזיר ונטמאת ואח"כ הפר לה בעלה מביאה חטאת העוף ואינה מביאה עולת העוף ופריך מה קסבר אי קסבר דבעל מעקר קא עקר חטאת העוף נמי לא לייתי אי קסבר בעל מיגז גייז עולת העוף נמי לייתי ומשני דר"א הקפר הוא דנזיר נקרא חוטא ומסיק הש"ס דשנה בחטא ועיין בתוס' שם ד"ה המצמר דחטאת בהמה דהיינו בנזיר טהור לא מייתי על הספק אבל חטאת העוף מייתי ע"ש ואם כן לפ"ז ליכא הפסד קדשים כלל דהא מביא ולשיטת הרמב"ם מייתי כל הקרבנות כמ"ש פ"ט מנזירות הי"א וא"כ מה קאמר דהוה הפסד קדשים ומשום נוול לבד יקשה קושית התוס' דהיה לו לומר משום עינוי. אמנם נראה דבאמת לא קי"ל כר"א הקפר דס"ל נזיר חוטא והרי בנדרים דף יו"ד אמרו דשיטה היא וליה לא ס"ל ועיין שו"ת רדב"ז ח"ג סי' תי"ח דאף דנזיר טמא נקרא חוטא אבל מ"מ נלפענ"ד דעכ"פ כפרה ל"צ להביא דכיון דמיפר לה וא"כ לא שינתה בחטא שוב אינה מביאה ושוב איכא ביזיון והפסד קדשים ולפ"ז לפי מה דפסק הרמב"ם פ"ט מנזירות הי"א דמביאה כל הקרבנות דפסק דבעל מיגז גייז ועיין במלמ"ל שם ובלח"מ פ"ו שם הי"ג א"כ זה שכתב רבינו דאעפ"י שמביאה כל הקרבנות דהא בעל מיגז גייז וצריכה להביא כלם מכל מקום יכול להפר מפני שאומר אי אפשי באשה מנוולת ועיין שו"ת בית יעקב סי' קנ"ב ובמלמ"ל פי"ב הנדרים הלכה ד'. והנה לכאורה קשה לי בהא דאמרו בקידושין דף פ' אשה הפרם וד' יסלח לה במה הכתוב מדבר באשה שנדרה בנזיר והבעל הפר והיא לא ידעה וקשה למה לא אוקמא גם בידעה וא"ל דאם כן למה לה סליחה הא בעל הפר לה דזה אינו דהרי ציערה עצמה מן היין ולר"א הקפר כל שנטמאת צריכה להביא קרבן שהרי נצטערה וצריכה כפרה וא"כ שייך וד' יסלח לה והיא קושיא נפלאה. ולפמ"ש יש לישב דהרי הש"ס אמר דו"ע כי מטי להאי קרא בכי והרי ר"ע לשיטתו ע"כ לא ס"ל כר"א הקפר דהרי אמר נזרק אחד מן הדמים דיכול להפר מפני הפסד קדשים ולר"א הקפר לא שייך זאת דהרי צריכה להביא חטאת העוף ושפיר אמרו דר"ע כי מטי להאי קרא בכי וא"ל דא"כ ליכא הפסד קדשים כלל דהא נעשו חולין דזה אינו דכל שכבר נזרק דמן לא יוכל לשאול עליהם ועיין תוס' כריתות דף י"ג ע"ב ובתוס' סוטה דף וא"ו ובשו"ת הגאון מוה"רץ העליר ז"ל הנעתק במפה"י בסופו:

שלום להרב המופלג בתורה מו"ה יעקב מענדיל פרידמאן ראב"ד ד"ק נדבורנא:

מכתבו הגיעני והנה מ"ש בשולי מכתבו קושיא בהא דאמרו עירובין דף ס"ד ש"מ דהולכין אחר רוב עוברי דרכים והקשה דלמא לעולם אין הולכין ואפ"ה אסרו לר' אלעי לאכול דלפמ"ש המלמ"ל בכמה מקומות דכל דיש ס"ס להחמיר אף בדרבנן אזלינן להחמיר וא"כ כאן יש ספק שמא פת עכו"ם הוא ואת"ל מישראל שמא נאפה בפסח ועבר עליו הפסח ולכך אסור כיון דהיה קרוב לפסח דעכ"פ מידי ספק לא נפקא ועיין בתוס' ד"ה שהולכין. והנראה לפענ"ד כיון דפת עכו"ם אינו רק גזירה בשביל חשש חיתון וכל דאינו ודאי של עכו"ם לא שייך חשש חיתון דא"י אולי משל ישראל הוא ולא שייך הגזירה ולכך מוכח דרוב עכו"ם היה ואסור ושייך חשש חיתון אבל הוא דין חדש ושוב נזכרתי שבפר"ח סי' קי"ב ס"ק י"ג כתב דמחצה עכו"ם ומחצה ישראל אסור הפת וצ"ע דלפענ"ד הסברא נכונה אמנם גם לדברי הפר"ח אין ראיה דשם עכ"פ יש בבירור מחצה עכו"ם ואקבע אסורא עכ"פ אף דאינו ניכר מ"מ אסור מספק אבל בסתם שלא נודע לא חיישינן מספק דלמא עכו"ם הוא כנלפענ"ד. שוב ראיתי במהרש"א שם והוא כתב להיפוך דבמחצה על מחצה יש להקל בפת של עכו"ם ועכ"פ לשני תירוצי מהרש"א שם ל"ק קושית מעלתו דלולא הרוב היה מותר דספיקא דרבנן לקולא ולא תלינן בישראל דמה"ת לחשוד דעבר על בל יראה ע"ש בתירוצו הראשון ולתירוצו השני היה מותר בספק ע"ש ודו"ק:

להרב החריף מו"ה יעקב נ"י חתן הרב אבד"ק דאמבראווע כעת אבד"ק רימיליב. בשנת תרכ"א כ"ט למב"י אור ליום ד' פסח שני הקשה אותי בהא דאמרו בפסחים דף ע' סכין שנמצא בי"ד שוחט בה מיד ובי"ג שונה ומטביל וע"ז הקשה דהרי התוס' בריש חולין גבי טמא במוקדשין הקשו דהא מפרכסת הרי היא כחיה וכתבו דחשו שמא יגע אח"כ וא"כ כאן בסכין דאין לחוש רק בשעת שחיטה שוב למה נחוש לזה הא עדיין מפרכסת ואינה מטמא ולכאורה קושיא גדולה היא. והנראה בזה דהנה באמת לכאורה צריך ביאור קושית התוס' דמה קושיא הא עכ"פ מטמא את הדם ודם מטמא לבשר וצ"ל דמשקה בית מטבחיא דכן ולא שייך טומאה כלל. אמנם לכאורה לפמ"ש הצל"ח בסוגיא דר"ח סגן הכהנים סי' פ"ג דלמ"ד טומאת משקין דרבנן רבנן גזרו על משקה בית מטבחייא גם כן וגם דם קדשים טמא מדרבנן א"כ עדיין קשה דעכ"פ מדרבנן מיהו טמא וצ"ל דזה אינו דשוב כל שהיא אינו רק מדרבנן בספק שמא יגע לא גזרו ושפיר הקשו ואין לומר דהא אין עושין ספק דרבנן לכתחלה אבל זה אינו דהא האיסור הוא כבר והוא טמא והספק שמא יגע אינו עושה בידים דהא אינו ברור שיגע ובכה"ג ודאי גזרו ולפ"ז גבי סכין דשונה ומטביל למה לא יטבול לכתחלה ולמה יעשה ספק דרבנן לכתחלה וז"ב אמנם עדיין קשה בהא דאמרו בדף ע"ט לענין כלי שרת שנטמאו והא לא שייך טומאה בטומאה שרץ דלא תטמא לבשר כלל. אך העיקר נראה לפענ"ד דהנה ראיתי בספר יגל יעקב שהקשה בריש חולין דמה מקשו התוס' דמפרכסת הרי היא כחיה דהא בבריאה כשר אף בלא פרכוס וא"כ יש לחוש שמא תהיה מן הבריאים ולא תפרכס כלל ותהיה נטילת נשמתה בעת השחיטה וא"כ תטמא הבשר אך נראה כיון דאינו ברור שיגע רק דחשו שמא יגע וכיון שאינו ברור שלא תהיה מפרכסת שוב בודאי מותר ולפ"ז לענין כלי שרת או בסכין הנמצא שפיר הצריכו לטבול דלמא לא תפרכס כלל וז"ב ופשוט:

והנה בשנת תרכ"ו בחג הפסח ד' דחוה"מ נשאלתי במ"ש התוס' בזבחים דף צ"ח ודף צ"ט ד"ה טבול יום בהא דאמרו סכין שנמצא בי"ד שוחט בה מיד ובי"ג שונה ומטביל וע"ז הקשו אם נימא דלא בעי הערב שמש נחוש גם בי"ד דלמא נטמא בטומאה דרבנן ולא חש להטבילו מאתמול דהא יכול להטבילו בי"ד דלא בעי הערב שמש וכתבו כיון דהוזקק להטביל בי"ג משום טומאה דאורייתא לא חש שמא נטמא אח"כ בשום טומאה. וע"ז נשאלתי דהא יש לחוש שמא. לא הוצרך להטביל בי"ג דלא נטמא בטומאה דאורייתא ואח"כ קרה לו שנטמא טומאה דרבנן ולא חש להטביל תיכף דיכול להטביל בי"ד דלא בעי הערב שמש והדבר צריך ביאור. והשבתי בפשיטות דדברי תורה עניים במקום זה ועשירים במקום אחר דהנה בחגיגה דף כ"א ד"ה האונן הקשו בשם רבינו אלחנן מה הלשון שונה ומטביל דמשמע שכבר הוטבל ותירץ לו הר"י דמיירי אף שניכר שהטבילוה בעלים נמי מטבילין דאימא לא נשמרו בטהרה הואיל ואית ליה שהות כולי יומא ולפ"ז הך דאמרו בי"ד שוחט בה מיד גם כן קאי ע"ז דמיירי שהכירו שכבר נטבל וע"ז שפיר תירצו כיון שניכר שהטבילו כבר וא"כ נזקק לשמרו שמרו גם כן מטומאה דרבנן אבל בי"ג לא שמרו כיון דיש לו שהות כולי יומא וז"ב ופשוט בכוונת התוס'. והנה התוס' בחגיגה הקשו על הא דאמרו כלי שנטמא בולד הטומאה מטבילין והקשו הא בעי הערב שמש וכתבו דמיירי ביו"ט שחל בע"ש ויו"ט מכין לשבת הלכך מטבילין אף ביו"ט אף ליומא אחרינא ודבריהם תמוהים דהא קי"ל דאין יו"ט מכין לשבת ובספר שיח יצחק על חגיגה כתב דע"י עירוב מותר אבל הר"ן כתב דאף ע"י עירוב לא הותר רק אוכל נפש ולא מכשירי אוכל נפש וכבר נתעורר בזה האבני מלואים ח"ב בשו"ת הנספחות שם סי' י"א יעו"ש והנה כעת נעלם ממני איה מקומו של הר"ן וגם הגהת אשר"י לא ידעתי מקורו ובאמת לפענ"ד זה תלוי אם קי"ל דצרכי שבת נעשין ביו"ט ולכך מותר ע"י עירוב וא"כ דווקא אוכל נפש שרי דהתורה אמרה אך אשר יאכל לכל נפש ול"ש שבת ול"ש יו"ט וא"כ שוב דוקא אוכל נפש שרי ולא מכשירי אוכל נפש וע"י עירוב לא מכשירין איסור תורה דמכשירין בודאי אסור לעשות מיו"ט לשבת אף לר"י אבל לפי מה דקיי"ל כרבה דמשום הואיל שרי אין חילוק בין אוכל נפש למכשירין דמשום הואיל מתירין במכשירין שאי אפשר לעשות מעיו"ט ועיין מג"א סי' תכ"ז ולפ"ז להר"ן דפסק כרבה שוב אין חילוק בין מכשירין לאוכל נפש עצמו וז"ב. אמנם עדיין קשה דכיון דנטמא ולא חזי ביו"ט אף לאורחים וא"כ שוב אסור להטביל ביו"ט אף לשבת. אמנם נראה כיון דזה דוקא לכהן ולישראל מותר אף בלי טבילה לכך שייך הואיל ומקלעי אורחים ישראלים וז"ב. והנה מדי דברי זכור אזכור מה שראיתי בשו"ת חתם סופר חלק או"ח סי' ע"ט שהביא בשם חותנו הגאון מוהר"ע איגר ז"ל שנסתפק מי שנוהג לאכול רוזניקיס ביום אחרון של חג ואם חל בשבת מה נעשה הא לא שייך הואיל דלא חזי כלל ע"ש וכן יש לשאול על חרעמזליך וקניידליך שעושין האנשים שאוכלים שמירה ומכינים לשבת דיהיה אסור דל"ש הואיל ובאמת שכן מבואר באו"ח סי' תקט"ו ס"ז דבפירות שצריך הכנה אסור גם על שבת ע"ש וה"ה בזה ואף הכנה דאפייה ובישול מקרי הכנה כמבואר במ"א סי' תקכ"ז ס"ק א' דלא כדמשמע מהתוס' ריש ביצה וע"ש ובב"י. והנה לכאורה אמרתי לפמ"ש הרמב"ן והר"ן בביצה גבי בית שנפחת דהיכא דנסתלק האיסור ממילא ואינו בגוף המוקצה שרי ה"ה כאן דבעצם הן אוכל נפש רק שהיום אוסר וכל דאזל היום שרי והבישול אינו רק משום מוקצה כמ"ש הפ"י באורך ריש ביצה ע"ש שמיישב דברי רש"י דהכנה משום מוקצה וכיון שנסתלק האיסור לא שייך משום הכנה. אך עדן צריך ביאור היאך שרי לטלטל ולאפות ביו"ט דביו"ט עדן המוקצה בעולם אמנם הגאון מוהר"ע איגר תירץ דחזיא לחולה שאין בו סכנה וזה שכיח ובח"ס שם דחה דשמא זה החולה לא יצטרך לזה והתוס' לא כתבו רק על מה שהקשו דיתבטל כל מלאכת שבת וע"ז שפיר הקשו דיכול להיות חולה שיצטרך עכ"פ לאיזה מלאכה ע"ש ולפענ"ד דברי הגאון מוהר"ע איגר ז"ל נכונים דכל דאילו צריך החולה לזה היה מותר שפיר מקרי הואיל דהיה יכול להיות שיצטרך לזה וראיה ממה דהקשו דחזי לכיסוי דם צפור ומי יודע אם יהיו לו כיסוי דם צפור וע"כ דכל דיכול לאשכוחי אופן שיהיה מותר כגון אם יקרא קן צפור שוב אמרינן הואיל ומכ"ש בזה וז"ב ודו"ק:

תמול היה אצלי המופלג החריף מוה' שלמה אוסטערזעטציר חתן הגאון אבד"ק סטאניסלאב נ"י מו"ה משלם והקשה אותי בהא דאמרו בפסחים דף מ"ז הביא שה מאפר ושחטו תמים ביו"ט מהו וא"ל שה ולא הבכור וע"ז הקשה דהא אין ממעטין באכילת קדשים ואיך אפשר להביא מבכור עולה. והשבתי דהא דאין ממעטין באכילת קדשים אינו רק מדרבנן ומה"ת מותר למעט ותדע דהא ר"ש ס"ל דממעטין ולא נחלקו בקרא וגם הכ"מ בפ"ו מהלכות פסולי המוקדשין הלכה י"א גבי נתערבה באיל נזיר כתב דכל שאינו ממעט בכל הקרבן לא חשיב ממעט ואם איתא שהיא מה"ת מנ"ל לחלק בזה וע"כ דאינו רק מדרבנן וא"כ ל"ק על הקרא דשה ולא בכור. והנה עוד הקשה מהא דאמרו דאין משנין מקדושה לקדושה אף מקדושה קלה לחמורה וכדאמרו בערכין דף כ"ט ובתמורה דף ל"ב וכ"כ הרמב"ם פ"ז מתמורה הלכה י"א ואם כן למה לי קרא ולפענ"ד נראה דהנה הראב"ד בה' תמורה שם השיג על הרמב"ם דמה דאין משנין מקדושה לקדושה הוא בשביל שממעט באכילת קדשים וגם דאין שוין במתנות אבל בבדק הבית לא שייך זאת ועיין כ"מ דכתב דמכל מקום מחמורה לקלה ודאי אין משנין. והנה מה דכתב הראב"ד בטעם דממעט כבר כתבתי דזה אינו רק מדרבנן ואנן ילפינן מקרא דאל תקדיש וע"כ מטעם דממעט במתנות והנה התוס' שם בפסחים דף מ"ז הנ"ל ד"ה שה הקשו דהא ממעט במתנות וכתבו שני תירוצים יעו"ש וא"כ שפיר צריך קרא דשה ולא הבכור וז"ב ופשוט ונזכרתי שבשו"ת תפארת צבי הקשה הקושיא השניה מהא דאין משנין אבל אינו לפני לדעת מ"ש בזה והנראה לפענ"ד כתבתי.

מה שהשבתי לבחורי חמד הלומדים בקלויז חדשים בפרעמיסלא שנתרכ"ד אדר שני ב' תזריע. מה שהקשו בתוס' פסחים דף ה' ע"א ד"ה לא תשחט שהקשו דזמן שחיטה לא הוה מיד אחר חצות רק אחר התמיד וכתבו כיון דדיעבד אם שחטו קודם תמיד כשר חשוב זמן שחיטה מחצות ואילך וע"ז הקשו ממ"ש התוס' בדף י"א ד"ה קוצרין דאף דתני אם הביא כשר כיון דלכתחלה לא יביא חשבינן ליה ממקום שאי אתה מביא הרי דכל דאינו מביא לכתחלה לא קרינן ביה ממקום שאתה מביא. ולפענ"ד נראה דשאני התם דכתיב בעומר ראשית קצירכם וא"כ התורה אמרה דבעינן שיביא עומר תחילה וא"כ כל שלכתחילה לא יביא וא"כ אינו יוצא המצוה שצריך להביא ממקום אחר א"כ שוב יכול לקצור דהמצוה א"י לקיים ממקום זה אבל שם התורה אסרה לשחוט הזבח בעוד שהחמץ קיים א"כ כל שהוא זמן שחיטה עכ"פ בדיעבד הכל בכלל האיסור ויש חילוק בין לאו ששללה התורה שלא יהי' הכל בכלל האיסור אבל כל שהוא מצוה אמרינן דצריך לעשות מן המובחר וכל שאסור לכתחילה שוב אינו נקרא מקום שאתה מביא וכעין זה חלקו בסוטה דף כ"ט לענין כל טמא וכתיב כל טהור יאכל בשר דטהור משמע ודאי ע"ש ועיין בשו"ת הריב"ש סי' של"ז הובא ביתה יוסף סי' תרל"ז ע"ש ודו"ק: עוד הקשו על מ"ש התוס' בזבחים דף ל"ב דעשה שיש בו כרת דחי עשה ול"ת ואף שלא בעידנא וע"ז הקשו משבת דף קל"ב דאמרו שם אימר דאמרינן דאתי עשה ודחי ל"ת כגון מילה בצרעת א"נ כלאים בציצית דבעידנא דקא מעקר לאו מקיים עשה כאן בעידנא דקא מעקר לאו מעקר עשה ושם קאי על פסח כמ"ש רש"י בעמוד א' שם ד"ה ומה צרעת והרי שם יש גם כן עשה דכרת דפסח דבטלים מפסח היא קושיא גדולה אף שבאמת דברי התוס' בזבחים הנ"ל אינם מוסכמים ועיין חולין דף ע"ח מכל מקום עכ"פ על סברת התוס' בזבחים קשה. ולפענ"ד נראה דיש לחלק דאף דעשה דכרת דחי הל"ת ועשה אף דלא הוה בעידנא היינו דוקא שם דדוחה אותו שמכניס ידיו לבהונות כיון דהוא בעצמו צריך לקיים עשה דפסח הותר לו לעבור כדי שיקיים העשה אף שאינו בעידנא אבל אחר שיקוץ בהרת של זה דכל מי שקץ בהרת עובר בעשה ול"ת (ועיין מלמ"ל פי"א מט"צ שביאר כן בהדיא) וא"כ זה שקץ אינו עושה העשה שיש בו כרת וכל שאינו בעידנא לא הותר לאחר לעבור כדי שיקיים זה מצות עשה שיש בו כרת ומילה בצרעת אעפ"י שמל אחר מכל מקום עכ"פ בעידנא הוא אבל כל שאינו בעידנא לא הותר לאחר לעבור. ובזה מיושב מה דאמרו בדף קל"ג ואי איכא אחר לעבד אחר והקשו מזה על הב"י באו"ח סי' י"א ולפמ"ש יש לומר דבמילה שיש בו כרת ודחי אף ל"ת ועשה ואף שלא בעידנא רק דאחר לא הותר ולזה כל שאחר אינו מתכוין ואינו עובר מוטב שיעשה אחר אבל במקום אחר לא. ובזה מיושב גם קושית התב"ש סי' כ"ח לענין דהמצוה על האב. ולפמ"ש אתי שפיר דכל שיש עשה ול"ת מוטב יותר שיעשה באחר דאחר אינו מתכוין וליכא איסור ודו"ק:

עוד נראה לי לחלק דשם יודע שיטהר ליומא אוחרא בזה עשה שיש בו כרת חמור ודוחה אבל בהרת אם לא יקוץ אותו מי יודע אם יהיה ראוי שאין זמן קבוע שיטהר ושם זמן קבוע למחר וזמן ממילא קאתי משא"כ במקום שצריך לעשות מעשה והראשון עיקר. שוב מצאתי בספר יד מלאכי שבסי' תקט"ז הקשה על התוס' ממה דאמרו בשבת שם לעיל מיניה ממה דאמרו שם דבשר אתי לדחות אף בצרעת ע"ש והא עשה דכרת היא. ולפמ"ש אתי שפיר דבאחר המ"ל הו"א דלא ידחה ע"ש וע"ש מה שרצה לחלק בין עובר מיד ובין מילה דיוכל למול ביום אחר וגם אני חלקתי בזה דגם בפסח יוכל לעשות פסח שני ודו"ק. עוד הקשו בעירובין דף למ"ד ע"ב ברש"י ד"ה שמיה אהל דכתב דרבנן ור"י סבירא להו כסומכוס דבעי מידי דחזי ליה למכליה בהאי שעתא בעינן והקשה השלטי גבורים דהא רבנן לא ס"ל כסומכוס וטעמייהו דרבנן משום דבעי הוא ועירובו במקום אחד והם הוסיפו להקשות דרש"י בעצמו פירש כן במשנה ד"ה ולכהן בבית הפרס דדוקא בית הפרס דלא אבל טומאה גמורה לא דאינו ראוי ללכת שם היכא קני בהאי דוכתא והיינו מטעם דבעי הוא ועירובו במקום אחד וכ"כ התוס' שם ד"ה מפני לפענ"ד י"ל דרש"י גם בדף למ"ד לא כוון לומר דס"ל כסומכוס לגמרי רק בזה ס"ל כסומכוס דבעינן שיהיה ראוי לאכילה בהאי שעתא ושם צריך להביא ממקום האחר וזה אינו ראוי עכ"פ בהאי שעתא ולא דס"ל כסומכוס דבעינן שיהיה ראוי לאכילה לגמרי כנלפענ"ד ברור. עוד הקשו בהא דאמרו בשבת דף קל"ט ולשלח להו כר"ט וכו' וקי"ל כל המיקל בארץ הלכה כמותו בחוצה לארץ והקשו לפמ"ש תרר"י בברכות שם גבי אביונות וקפריסין דרי"ף ס"ל דר"א במקום ר"ע הלכה כר"ע אף בארץ וכמו ב"ש לגבי ב"ה אינו בכלל המיקל כלל דב"ש במקום ב"ה אינו משנה כלל כמו כן לגבי ר"ע ואף בארץ הלכה כר"ע ע"ש אם כן הוא הדין הכא אין הלכה כר"ט כלל אף בארץ הנה קושיא זו כבר הקשו אותי זה שנים רבות וכבר כתבתי בזה וכעת א"י מקומו אמנם לפענ"ד בפשיטות ל"ק דחכמים דר"ט הוא ר"ע והרי נחלקו בכתובות דף פ"ד אם הלכה כר"ע לגבי ר"ט דהוה רבו ע"ש וא"כ אינו פשוט כל כך שלא יהיה משנה כלל ורק בח"ל קי"ל כחכמים ולא בארץ וזה ברור ופשוט. והנה במ"ש למעלה לענין עשה שיש בו כרת דשיטת התוספת בזבחים דלא בעי בעידנא בזה אמרתי במה שנשאלתי בשנת תרכ"ד שנולד ולד בכפר וויניק בשבת הגדול ויהיה הברית מילה בשבת חוה"מ פסח שיחול תיכף אחר שני ימים טובים של פסח ושם אין שום מוהל וצריך שיבא מוהל מלבוב ומשם לכפר וויניק יש יותר מתחום שבת ואף ע"י עירוב אי אפשר לבא לשם וא"כ איך יבא שם המוהל וליסע ע"פ שם מאן ציית לעקור סיכי ומשכני ולהיות לילות וימי פסח בכפר ובפרט בפסח שצריך לספר הגדה לבני ביתו ואיכא מניעת שמחת יו"ט שצריך לשמח אשתו וב"ב וגם נזהרים בפסח מלאכול אצל חברו שאינו בדוק לו ומה יעשה והיולדת אי אפשר בשום אופן לבא ללבוב כי יש סכנה ע"י נענוע העגלה וגם הילד קשה להביא הנה ולא יהיה לו מניקת וגם האם בסכנה אם אינה מניקה בעת שהיא עוד יולדת. ואמרתי דלכאורה יבא עשה דמילה שהוא עשה שיש בו כרת וידחה ל"ת ועשה דשבת ואף דאינו בעידנא הא עשה שיש בו כרת דוחה אף שאינו בעידנא ואף דאפשר לקיים שניהם ע"י שיסע מקודם פסח לשם לפענ"ד זה לא מקרי אפשר לקיים שניהם דדוקא בשעת עשיית המצוה כל שיכול לקיים שניהם אינו דוחה אבל מה שצריך ליסע קודם הפסח זה לא מקרי אפשר לקיים שניהם ואף דמכשירי מילה כל דאפשר לעשותן מע"ש אינו דוחה השבת ה"ט דאותן המכשירין אם מתקנים ע"ש ממילא הוא גם בשבת כן אבל כאן שיסע ע"פ ולהיות שם ימים שלשה זה לא מקרי אפשר דאז אינו מקיים המצוה כלל וזה לא מקרי אפשר וגם נראה דהמוהל אינו מחוייב ליסע מקודם ודוקא בעת קיום המצוה מחויב לקיים ואז שפיר אי אפשר לקיים שניהם וכבר אמרו יכול יקדר בהרים וכו' וא"כ מה שנוסע מקודם זה לא מחויב ולא מקרי אפשר וגם ע"ת אינו מן התורה רק י"ב מיל וא"כ בודאי דוחה וגם אומרים לאדם חטא כדי שיזכה חבירך ובפרט במקום דלא פשע והאי ולד מה פשע שנולד בשבת וא"כ מוטב שיחטא קצת כדי לזכות האב והילד בעצמו שיהיה נימול בזמנו כמצותו ועיין מנחות דף מ"ח ובשבת דף ד' ובתוס' שם ובכמה מקומות ועירובין דף ל"ב ובב"י סי' ש"ו ותמצא דכל דלא פשע אומרים לאדם חטא כדי שיזכה חברך ובכה"ג ודאי מועיל אף דלא הוה בעידנא ואף דכתבתי למעלה דאף שיש בו כרת לא דחי מכל מקום בדרבנן ודאי אין צריך שיהיה בעידנא וגם לפמ"ש רבינו ירוחם הובא בב"י או"ח סי' י"א דכל שאינו מצוי כעת אף שמצוי בעולם לא מקרי אפשר לקיים שניהם ואף דהב"י חולק בזה עיין שו"ת שאגת אריה סי' צ"ו שהאריך בזה ועיין שו"ת בית אפרים חלק או"ח ובמגן גבורים סי' י"א מ"ש בזה וגם כאן זה לא מקרי מצוי דלפנינו בלבוב לא ימצא איש שירצה ללכת ע"פ ולהיות שם כל שלשה ימים ואף שיוכל להמצא איש אחד שירצה לצאת בעד בצע כסף וכדומה זה לא מקרי אפשר כנלפע"ד. ועיין טור או"ח סי' תרי"ג דלעבור בספינה לדבר מצוה ביוה"כ מותר והטור השיג עליו ועיין ט"ז ומג"א שם ועיין ספר נתיב החיים בסי' רמ"ח מה שהאריך הוא ובנו הרב הגאון מוה' טיאה ז"ל והביא כמה ספרי תשובות המדברים בענין זה וע"כ לדבר מצוה חמורה כזו מצות מילה שנכרתו עליה י"ג בריתות נראה לפענ"ד שהוא ודאי מותר ובפרט ע"ת שאינו רק מדבריהם לרוב הפוסקים ואף דדבריהם כתב הר"ן ג"כ דיש בו עשה ול"ת מדבריהם לפענ"ד תחומין ודאי אינו מקרי מלאכה כ"כ ובודאי אינו דוחה מצות מילה ואף שאינו בעידנא וכמ"ש לעיל וגם אפשר דמקרי מכשירי מצוה ותלוי במה שנחלקו הרנב"ר הובא בנימוק"י בב"מ פרק שני ע"ש ומ"מ לא מלאני לבי ונסעתי בעצמי ומצינו שיש באמצע הדרך מקום שיניחו עירוב המוהל והאב הילד עם הילד ויוכל לצאת ביום השבת וכן העלינו הלכה למעשה ודו"ק היטב. ודרך אגב ארשום מה שנשאלתי מר' שאול קאצינעללינזאהן ביום ב' של פסח שנת תרכ"ו במ"ש הגאון מוהרא"וו זלה"ה בש"ע או"ח סי' תמ"ה ס"ק ה' על מ"ש וטוב לשרפו דלר"י ילפינן מנותר ובירושלמי אמרו דאין שורפין נותר בלילה דכ"ז חומרא בעלמא דלא ילפינן מנותר אלא אחר זמן איסורו וע"ז ציין הגאון מרש"י דף וא"ו ע"א ד"ה עשה דכתב בלילה יבערנו וכתב דזה אליבא דרבנן זה תורף דבריו והקשה הנ"ל דהא רש"י לשיטתו דשלא בשעת ביעורו בשש ובשעת ביעורו מכאן ואילך וא"כ שם דמצא ביו"ט מותר לשרפו בלילה והשבתי דזה אינו כיון דעכ"פ ר"י יליף מנותר א"כ אין מהראוי לבערו בלילה ניהו דבשעת ביעורו השבתתו בכל דבר אבל עכ"פ הוה בשריפה ג"כ דיליף מנותר שוב אין מהראוי להשביתו בלילה ודוקא לרבנן דלא ילפי כלל מנותר הוא דמותר להשביתו בלילה ודו"ק. אמנם באמת המעיין בתוס' פסחים דף י"ב ע"ב ד"ה אימתי ימצא דדוקא אחר זמן איסורו הוא דשייך למילף מנותר דהיה אחר זמן איסורו כמ"ש התוס' בשם הירושלמי וא"כ לרש"י דלאחר זמן איסורו בכל דבר תו לא שייך למילף מנותר דהיה אחר זמן איסורו. אמנם נראה דהנה טעמו של רש"י נראה לפענ"ד לפמ"ש חכמים דאם לא מצא עצים יהא יושב ובטל ולכך חזר בו ר' יהודה וקשה עדיין מה הועיל דיליף בג"ש אכתי קשה ועיין פנ"י בדף י"ב שהאריך בזה ומ"ש דיליף מבל תותירו דהוא קודם זמן איסורו ע"ש המעיין ברש"י שם ד"ה דנו דין אחר זה לא קאי על בל תותירו ואח"כ הוא דאמרו דנו דין אחר נותר ישנו בבל תותירו. אך לפענ"ד בפשיטות אתי שפיר דהנה באמת יש להבין מה קושיא דהא יוכל לבטלו ומן התורה בביטול בעלמא סגי אך באמת לאחר זמן איסורו אינו יכול לבטל דאינו ברשותו ולפ"ז זהו שחזר בו ר"י וס"ל דשלא בשעת ביעורו השבתתו בכל דבר דלא יהא סופו להקל אבל שלא בשעת ביעורו דעדן יכול לבטל שוב הוה בשריפה דוקא דלא יהא סופו להקל דהא יוכל לבטל וא"כ לפ"ז באמת יליף ר"י מנותר רק דאחר זמן איסורו הוה קולא ואי אפשר למילף מנותר דלא יהיה קולא אבל לענין שלא ישרף בלילה באמת יליף מנותר ובפרט לפמ"ש הפ"י דיליף מבל תותירו והיינו קודם זמן איסורו שוב באמת יליף ר"י מנותר ואתי שפיר דברי הגאון. איברא דרש"י בדף כ"ח הקשה דהא בשעת ביעורו השבתתו בכל דבר וכתב דברוצה לצאת בשיירא הוה קולא ולפמ"ש קודם שעת ביעורו הרי יכול לבטל ומה מקשה רש"י ומה תירץ בזה אמנם נראה דשם ביוצא בשיירא אינו יכול לבטל דאינו זמן הביטול ובאמת ביטול אינו מועיל רק מטעם דשני דברים אינו ברשותו כמ"ש הר"ן ריש פסחים וביוצא בשיירא עדיין ברשותו של אדם ולא גלתה התורה דיכול לבטל וגם איך מבטל ועדן ישתמשו עם החמץ וא"כ כל דל"מ ביטול שוב הו"ל קולא והיה כשלא בשעת ביעורו. ובזה יתיישב קושית הטור על הרא"ש ועיין ט"ז סי' תמ"ו ועכ"פ דברי הגאון נכונים ודו"ק היטב. ומה שהקשה עוד הנ"ל במ"ש הרשב"ם בפסחים דף ק"כ ע"א ד"ה הוה דבר שהיה בכלל דקי"ל כר' יוחנן דאמר דאין אוכלין אחר מצת חובה שבאחרונה כלום ע"ש וע"ז הקשה דהמעיין בש"ס שם ימצא דרבי יוחנן לא מיירי רק לענין פסח ובמצה חידש שמואל שני לשונות ומה ענין ר' יוחנן לזה. ובאמת שזה הערה גדולה אך נראה לפמ"ש התוס' שם ד"ה מפטירין דמ"ד מפטירין אחר מצה אפיקומן מחלק בין פסח למצה דפסח הטעם משום לא תשברו בו ומ"ד אין מפטירין אחר מצה אפיקומן ס"ל דהטעם משום דבעינן שיהיה טעם מצה ופסח בפיו וא"כ שוב לרבי יוחנן דפליג על רב ולא ס"ל הטעם של רב דלא יעקרו מחבורה לחבורה רק מטעם שיהיה טעם פסח בפיו וא"כ גם במצה שייך זאת ולכך כתב דקי"ל כרבי יוחנן דבעי שיהיה טעם הפסח בפיו וממילא גם במצה קי"ל כן ובאמת רב ור' יוחנן קיי"ל כר' יוחנן ולכך כתב דקיי"ל כרבי יוחנן ובפרט דלשמואל יש שתי לשונות וא"כ גם לגבי רב ושמואל קי"ל כר' יוחנן ודו"ק. ודרך אגב ארשום מה שאמרתי בביאור מ"ש בעל הגדה דהחכם שואל מה העדות והחקים והמשפטים אשר צוה ד' אלקינו אתכם ומשיב לו אין מפטירין אחר הפסח אפיקומן וזה אין טעם למה שהקשה וכבר כתבתי בזה בביאורי להגדה וכעת נראה דהנה פסח היה לזכר שיצאנו ממצרים ולפ"ז נראה דענין שאנו עושין לזכר שייך אח"כ ברבות הימים והשנים שיש לחוש שמא ישכח הדבר שייך זכר אבל בזמן מועט ל"ש שכחה וזה ששאל החכם מה העדות וכו' אשר צוה ד' אתכם והיינו שאתם תזכרו בלי עשיית פסח וע"ז השיב כהלכות הפסח דנצטווינו שלא להפיג טעם פסח ותיכף נצטווינו שלא להביא אפיקומן שלא לשכח טעם של פסח אף שהוא זמן מועט ובודאי נזכר טעם הפסח בכ"ז נצטוינו שלא לאכול אפיקומן שלא לשכח הטעם של הפסח ויהיה לנו לזכר על הנס שנעשה בפסח ולכך נצטווינו תיכף לעשות פסח ודו"ק:

להרב החריף וכעת הגאון מו"ה יצחק שמעלקיש נ"י:

מכתבו הגיעני ביום א' נשא מ"ב למב"י שנת תרט"ז. והנה תורף שאלתו באחד שבנה לו קלויז בשנת תר"ו ואח"כ במשך ב' שנים בנה סמוך להקלויז שפעכלער ובית דירה להשמש מהקלויז ובצד השפעכלער והבית דירה הי' בית חמיו אשר היה שייך לו ולזוגתו ולשלשה גיסיו הגבירים נ"י והיה בצד הבית הגדולה ב' אמות הנקרא ליק וסמך השפעכליר והבית דירה לביתם הגדולה להדופן באורך ח' אמות ויען כי לא היה מקום להשופכים מביתם לילך כי היה דרכו בהליק ולכן עשה דרך אחר להשופכין שהם יזובו אצל השכנים והיה בכל יום מריבות וקטטות בין השכנים ובינם ועתה האיש הלז אשר בנה קלויז גרש את אשתו ועשה חלוקה לזוגתו אשר חלק הבית הגדולה שייך לה והקלויז והשפעכליר שייכים לו ועתה רוצים גיסיו הנגידים להרוס בנינו באמרם כי הלוק שבין הקלויז וביתם וסמוך לדופן שלהם וטוענים כי לא מכרו ולא נתנו לו מעולם הב' אמות ומה ששתקו עד הנה כי היה גיסם ואשתו היא אחותם וגם התפללו בהקלויז ועתה הוא ימכור הקלויז לבית דירה גם הוא איש זר וכאריה רביע עליהם ולכן רצו לרחקו מהדופן ביחוד כי יהיה מקום להשופכים והוא טוען כי מלבד כי זה שמונה שנים אשר יש לו חזקה והמה מחלו לו והרשו לו לסמוך עוד בשנה העברה כשעשו חלוקה בין האחים מהבית וכתב שם בהפינקטען כי הוא מחוייב לבנות מקום השופכין החדש שעשו ולפצות השכנים וזה היה בק"ג א"ס לפני הרב וע"כ הקנו לו המקום שבנה וגם טוען כי בשנה העברה בשעת קנין החלוקה הקנו לו בפירוש המקום ואם עתה גרש אשתו מה להם בכך והמה מכחישים כל זאת רק מ"ש בכתב לא יוכלו לכפור. עתה נפשו בשאלתו את מי הדין ומעלתי האריך דהדין עם הנהו גיסי וביקש חוות דעתי. ואם אמנם אני טרוד כעת כי בשבוע זו יעמידו האבן החינוך להחומה מהחצר החדשה בית עולמים אשר יהיה ביום המיוחס וכבדוני העדה עם הפו"מ לדרוש להם. בכ"ז למען כבודו ולמען למודו לא אעבור על דבריו. והנה מ"ש דהוה חזקה שאין עמה טענה וגם מחילה בפירוש ל"מ בקרקע. אני תמה מאוד איך לא נקרא חזקה שיש עמה טענה והלא כיון שהשופכין היו עובר בהלוק ועתה שפכו כל השופכים בצד השכנים והיו קטטות ומריבות בינם לבין השכינים א"כ אין לך מעשה גדול מזה והרי בהך דרב ענן כתב בשטמ"ק דף כ"ט דמועיל דהו"ל כמעשה והרשב"ם פירש דהו"ל כאומר לך חזק וקני ומ"ש דל"מ חזקה כיון שהיה גיסם ומבואר בסי' קמ"ט ס"ו דה"ה לשאר קרובים הנה כ"ז אינו ענין לנ"ד דשם מיירי שזה לבדו אכל והחזיק אמרינן דאין ראיה ממה ששתקו דהם קרובים ולא רצו לערער אבל באמת לא מחלו אבל בנ"ד שעשו כלם מעשה ולקחו השופכים והעבידו מצד השכנים והיה יומם ולילה מריבות בינותם הנה פשיטא דמועיל והם בעצמם מחלו והחזיקו אותו וכבר אמרו בב"ב דף ל"א ע"ב דיבורא מקרי ואמרי מעשה לא עבדי ומכ"ש כאן שיגזלו להשכנים והיה קטטה ומריבה בודאי לא היו עושין כל שלא רצו ליתן לו בפירוש ומה גם שהם כלם שותפים בהבית ולא היה לכל אחד כי אם חצי אמה ואינו מבורר וא"כ פשיטא דכתב בלב שלם ומה גם שבכתב מבואר כשעשו חלוקה כתבו בפירוש שמחויב זה לעשות בנין למקום השופכים ולפצות השכנים פשיטא שאף שלא נכתב בפירוש שהקנו לו הב' אמות פשיטא שסתמן כך הוא כמפרש וכי בשופטני עסקינן שאם חלקו באופן שיצטרך זה לבנות מקום להשופכים והם יוכלו להרוס הבנין זה לא יעלה על לב אדם. אמנם מ"ש מעלתו שאף אם הקנו בפירוש מכל מקום שייך אומדנא שלא הקנו לו רק בהיותו גיסם ולאחותם הקנו וגם שהם התפללו בהקלויז. הנה יפה הביא מעלתו דברי חש"מ סי' שי"ב ס"ט דאף שנעשה שונא לא יכול להוציאו מן הבית והאריך בזה בענין אומדנא. והנה מלבד דבאומדנא א"י להוציא כמבואר ברדב"ז הובא בכנה"ג סי' ט"ו באורך ובשו"ת מהרי"ק סי' קכ"ט ויש לי אריכות דברים בכ"ז אבל בלא"ה אין מקום לכ"ז דלפענ"ד כל כה"ג שהתפללו שם ובעת שנבנה היה גיסם ונהנו מזה ובכה"ג אין מקום לומר אומדנא דאטו בשביל הנאת שמונה שנים אינו שוה כחצי אמה שיהיה להם ופשיטא שמחלו וכבר אמרו דאפילו לא אכל רק כדינר מחל בעבור הנאה ועיין בח"מ סי' נ"ג שאפילו מתה בלילה הראשונה אמרינן משום חיבת ביאה לילה הראשונה מחלה ומכ"ש בזה שהי' לכבוד להם כל שמונה שנים והתפללו שם ופשיטא שנתנו לו במתנה גמורה אף שלא פירשו וכבר מצינו פסיקא דר"ג דמשום חיבת חיתון גמרי ומקני מכ"ש בזה שהיה להם כל השנים האלו הנאה של המקומות פשיטא דאין לך הנאה גדולה מזו ונהנו ומחלו בלב שלם כנלפענ"ד ברור. והנה מ"ש מעלתו דבתוס' ב"ב דף כ"ט מבואר דלא שייך מחילה כל שלא טען ומשמע דבטען מועיל. הנה יגעתי ולא מצאתי וכוונתו לתוס' ב"ב דף מ"א ד"ה שלא ובשיטה מקובצת ב"ב דף כ"ח ד"ה אלא מעתה חזקה שאין עמה טענה בסופו ומ"ש מהריב"ש סי' רנ"ב שהובא במלמ"ל פי"ג מטוען ה"ח והנתיבות בסי' קמ"ט כפי הנראה היה בהעלם עין מהם וכונתו לס"ק ג'. הנה באמת שלא הזכיר מהך דמלמ"ל אך מה שאני תמה שהב"י וד"מ לא הזכירו הך דריב"ש והזכירו שם מדברי הריב"ש סי' רנ"ב ולא הזכירו זאת וצ"ע בגוף דברי הריב"ש כי אינו ת"י:

יום א' דברים שנת תר"ל בש"ק העבר היה אצלי המופלג מו"ה צבי הירש נ"י והקשה במ"ש בבכורות דף ט' ופודה בו פעמים הרבה והרמב"ם בפירוש המשנה כתב שזה יקרה כ"פ. והיא תימה דבבכורות דף ד' אמר רבא אף אנן נמי תנינא ופודה בו פעמים הרבה ור"ח מפרש טעם המשנה והרמב"ם מפרש פירוש אחר וגם בחבורו לא הביא זה הדין כלל של ר"ח. ובאמת שזו תימה רבה. אבל לפענ"ד באמת נחלקו רש"י ותוס' אי קאי אספק פטר חמור או גם על ודאי ועיין תוס' דף י"א מ"ש בד"ה שהי' והקשו על רש"י וע"כ נראה דהרמב"ם מפרש דרבא אף אנן נמי תנינא והוא בדרך קושיא כמ"ש המהרש"א בחולין דף כ' לפרש אף אנן נמי תנינא וע"ז משני דר"מ מפרש הכי להמשנה אבל אנן לא קי"ל כהך דר"ח וגם בוודאין הוצרך עשרה שיין לפדותו וא"י לפדות ולחזור ולפדות כפשטת המאמר של ר"נ בשם רבה בר אבוהו בדף י"א וכן הביא הרמב"ם פי"ב מבכורים הכ"ד ולכך השמיט הדין של ר"ח וגם בהפירוש המשנה הוצרך לדחוק כמ"ש בפירושו ודו"ק כנ"ל לחומר הנושא. עוד שאל בהא דשמאי אומר דיה שעתה והקשה למה לא יקשה על שמאי ממשנה דגיטין דף ל"א דר"א אומר דבעי מעל"ע והשבתי דאין להקשות על שמאי מהא דכבר אמרו חלוקין עליו חבירו על ר"א ואף דשם חלוקין עליו להחמיר שמאי יסבור דחלוקין עליו להקל וגם לפמ"ש התוס' בגיטין שם ד"ה מע"ל ל"ק דשם משום דאשה מרגשת בעצמה לכך דיה שעתה ודו"ק:

נשאלתי במעשה שהיה ב"ק אומאן היה שם גביר אחד ר' יעקב והיה לו שלשה בנים וארבעה בנות והיה מונח תחת ידו צוואה כי היה זקן ועשיר גדול והנה בפ"א בעודו בבריאתו קרא לבניו ולבנותיו ונתן להם להבנים שלשה כ' אלפים כסף לכל אחד ולהבנות ארבעה עשר אלפים לכל אחת וקיבל מהם קוויטיל ובשנה הזאת עיוה"כ אמר להאיש ר' שלמה אשר הי' אצלו משרת ונאמן שילך להקאסירער אשר בידו מונחים הקוויטליך ויחזור הקוויטליך לכל אחד מהבנים והבנות והלך הקאסירער ונתן לו הקוויטליך ולהיות כי היה עיוה"כ לא החזיר להם הקוויטליך ולאחר יוה"כ הלך ושאל להזקן אם יחזור להם כי אולי לרב זקנותו טעה והשיב לו שימתין עד בא בנו הגדול מ"ק קיעף ואז יחזור להם לכל אחד הקוויטליך ובמשך הימים טרם בא הבן הנ"ל מ"ק קיעף מת הזקן והניח ברכה אחריו ורצו הבנים לנכות להבנות מהעזבון הארבעים אלף כסף באמרם שאחר שזה לא נכתב בהצוואה שוב אין מגיע להבנות כלום ולהיות כי הבנות הי' מוכרחות יען כי הבנים הי' מוחזקין שהגיע להזקן המנוח ז"ל סך רב אצל הבנים ע"כ הוכרחו להתפשר והתפשרו שארבעה אלפים לכל אחת יחזרו להבנים והבנות מסרו מודעא ע"ז וכעת תובעות אותן ט"ז אלפים שיחזירו להם הבנים כי טעות היה כן סיפר לי אחד מהאנשים היוצאים והנכנסים בבית המנוח ז"ל. והנה לא רציתי להגיד לו דבר. אמנם אמרתי לרשום לי לבדי מה משפט הדברים והנה לכאורה הדבר פשוט כיון דזה ר' שלמה מעיד שכן היה הדבר והבנים טוענים שאינו אלא עד אחד כי אף שהקסירער החזיר הקוויטליך לר' שלמה הוא אינו יודע אם לא שיקר ר' שלמה וא"כ אינו רק ע"א ואינו נאמן לענין ממון. אמנם כיון שיכול לחייב שבועה להבנים והבנים אינם יכולים לשבע שאינם יודעים האמת א"כ שוב הו"ל מחושואיל"מ וא"כ צריכין להחזיר המעות. אך זה אינו דהא בלא הו"ל למידע פטור וכאן לא הו"ל למידע ואף להרמב"ם דגם בלא הו"ל למידע חייב מכל מקום כל שהלה יודע שזה אינו יודע פטור כמ"ש הש"ך בסי' ע"ב ס"ק נ"א וא"כ כאן הבנות גם כן יודעות שהבנים לא ידעו מזה שאל"כ הי' נוטלין הקוויטליך שלהם וא"כ פטורים ולפענ"ד ראיה ברורה לזה דהרי לשיטת מהר"ם מרוטנבורג בנסכא דר' אבא לא מחייב רק בבא העד קודם שהיה יכול הלה לטעון לא חטפתי וא"כ לא בא העד רק להשביע בלבד אבל כל שהלה טען אין חטפתי ודידי חטפתי ואח"כ בא העד בא תיכף לחייב ממון שא"י לשבע נגדו וא"כ שוב בא לממון ע"ש וכ"כ הש"ך סי' ע"ב דעד המסייע במקום שעי"ז נפטר מממון אינו מועיל וא"כ לפ"ז איך יכול ע"א לחייב שבועה כשזה אינו יודע כלל וא"י לשבע וא"כ בא תיכף לממון ואינו נאמן וע"כ בכה"ג שהלה א"י פטור וכשהיה יכול לידע שוב לא בא רק לשבועה דזה יוכל לשבע נגדו וע"כ בכה"ג אינו יכול לחייב ממון וכמ"ש. אמנם מה שיש לעיין כיון דבעת שבא ר' שלמה להקאסירער היה נאמן דהו"ל מלתא דעבידא לגלויי דהיה יכול הקאסירער ללכת להזקן ולשאלו אם כן שוב נאמן גם אח"כ. אמנם הריב"ש נעל הגדר וכתב דאינו נאמן אף במלתא דעבידא לגלויי בד"מ וכן קבע להלכה הרמ"א בסי' למ"ד סעיף י"ד ואף שהתשב"ץ חולק ע"ז כמ"ש בח"א סי' פ"ח אבל הרמ"א קבע להלכה כהריב"ש ובתשובה כתבתי בזה. אמנם מה שיש לעיין בזה דניהו דבעיוה"כ צוה להחזיר להם הקוויטליך אבל אחר יוה"כ כשבא ר' שלמה ושאלו אמר לו שימתין עד שיבא בנו אולי חזר בו וא"כ טרם שהגיע להם הקוויטליך בחזרה לא זכו כמבואר בסי' רמ"ג ס"ז וסי"א בהג"ה שיכול לחזור בו ע"ש וכאן עד שהחזיר להם הקוויטליך היה בתורת הלואה ואח"כ רצה לתת להם וכל שלא בא בידם היה יכול לחזור ושוב אינו עד כלל ואף דבאמת ניכרין הדברים דגם בתחלה היה בתורת מתנה ומה שקיבל קוויטליך אולי היה שלא יתקוטטו הבנות עם הבנים שיקבלו יותר מהם וגם לא חזר בפירוש רק שאמר שיעכב תחת ידו עד שיבא הבן הגדול וא"כ שוב לא חזר בו כלל. אמנם נראה לפענ"ד דהעד נאמן כאן דבתחלה בעיוה"כ ודאי היה נאמן דמלתא דעבידא לגלויי היה ואף דבד"מ אינו נאמן היינו כשבא להעיד אבל אז לא היה נ"מ כלל דאז היה האב חי ולא בא להוציא ממון ולא לפטור דהא צווה להחזיר הקוויטליך ולא היה כתוב זמן בהקוויטיל מתי יחזירו וא"כ אז בודאי היה נאמן ושוב הוחזק עדותו ונאמן גם אח"כ כיון דהוה מלתא דעבידא לגלויי אז וכעין מ"ש הרמב"ם פט"ז מעדות דאיסור בע"א הוחזק וחייב אח"כ מלקות ומיתה עפ"י עד אחד ומכ"ש כאן דודאי נאמן העד בעדותו כנלפענ"ד ברור ודו"ק:

להרב המופלג מו"ה אהרן נ"י אבד"ק נאווריע:

בדבר שאלתו אם מותר לשבע למוכס נכרי במוכס שלא עמד מאיליו ויש לו קצבה והביא דברי הש"ס ב"ק דף ק"ג דרב אשי אמר במוכס נכרי ומשמע מפשטת לשון הש"ס דר"א קאי גם על נודרין למוכסין דמותר לשבע לנכרי וכמ"ש הפ"י שם בהדיא וע"ז הביא דברי הרשב"א בחידושיו לב"ק שם שכתב דיש גורסין הך דכלאים בסוף להבריח המכס וע"ז קאי ר"א במוכס נכרי אבל בנודרין למוכס לא התיר וכתב מעלתו ראיה דהרי בנדרים דף כ"ח לא הובא אוקומתא דר"א רק במוכס שאין לו קצבה או במוכס העומד מאליו זהו תורף דבריו. והנה יפה כתב ולפענ"ד נראה דאף אם נימא דקאי על נודרין גם כן מכל מקום בשבועה דחמורה מנדר דכתיב לא ינקה וכמ"ש בטור יו"ד סי' ר"ל באורך דהגאונים החמירו שלא להתיר שבועה בפתח וחרטה פשיטא דאם אומר היום לא יצא מכלל שבועה וצריך עכ"פ לשאול על שבועתו והרי אין נשאלין על שבועה והתוס' שהתירו לשבע לשרים זהו לשיטת הסוברים דאף בשבועה מתירין על פתח וחרטה אבל לדידן יש להחמיר בשבועה דכתיב לא ינקה והרי ב"ש אמרו שם בכל נודרין חוץ מבשבועה ניהו דלב"ה מותר אבל לא ניקל במוכס נכרי לגזול המכס ובזה אף ב"ה מודים דבשבועה מותר ולכך בנדרים שם תירוצא דר"א ור"א לשיטתיה דמשני שם בע"א הך דחוץ משבועה דאין שאלה בשבועה אבל לדידן ודאי אסור לשבע וכבר אמרו מה בין נדר לשבועה דשבועה היא במלך עצמו וא"כ בודאי יש להחמיר כנלפענ"ד. והנה הה"מ פ"ה מגזילה הי"א כתב דשיטת הרמב"ם דמוכס נכרי סתמא נוטל יותר מכדי קצבתו והוה כמוכס שאין לו קצבה ותמה הפ"י וכבר קדמו המלמ"ל שם דאם כן מה פריך על ר"ע וגזל עכו"ם מי שרי והא כאן אינו גזל עכו"ם והרי העכו"ם נוטל יותר מכדי קצבתו וגם בישראל מותר ולפענ"ד נראה דהנה באמת דברי הה"מ תמוהים דלמה הוה כמוכס שאין לו קצבה. אך נראה דהה"מ דייק מדכתב רבינו במוכס ישראל ונודע שאדם זה נאמן וא"כ כיון דבעינן שיודע שזה נאמן א"כ בעכו"ם שפיהם דבר שוא ואינו נאמן והרי אין משביעין על טענתם ברי דהוה כטענת שמא כמ"ש הה"מ וכן קי"ל בש"ע וא"כ כיון דהוה כטענת שמא לכך הו"ל כמוכס שאין לו קצבה דהא עכ"פ מידי ספק לא יצא דשמא נוטל יותר וז"ב איברא דאם נימא גזל עכו"ם אסור מה"ת שוב הו"ל ספק איסור גזל ואסור ולפ"ז שפיר פריך על ר"ע דדריש מקרא דגזל עכו"ם אסור ושוב אף ספק אסור ולפ"ז לפי מה דמחלק דהפקעה שרי רק גזל ממש אסור א"כ כל שיש ספק עכ"פ גזל ודאי היא דאסר רחמנא וספק גזל שרי מידי דהוה כמו הפקעת הלואה דשרי משום דהתורה לא אסרה רק גזל ודאי וז"ב ודו"ק:

לתלמידי החריף ושנון מו"ה גרשון קארציר נ"י. אשר הקשה בהיותינו מהלכים לשוח ע"פ השדה י"ג תשרי שנת תר"כ בהא דאמרו בביצה דף וא"ו חזיא דהוה עציב א"ל אמאי עציבת א"ל דלא אותבי ע"ת א"ל וליתיב מר האידנא וכו' ומה קושיא הא דעת הרבה גאונים דמצוה להתענות בר"ה וא"כ הרי מביא בש"ע סי' תקכ"ז ס"כ בהג"ה דמי שמתענה ביו"ט אסור לבשל לאחרים דהוה כמו שלא הניח עירוב וע"ש במ"א מ"ש בשם הרי"ו וא"כ רבינא לא היה יכול להניח עירוב דהא אסור בבישול ואפייה כיון שמסתמא היה הוא מתענה בר"ה ואסור לבשל ומה מועיל עירובו. ולפענ"ד היה נראה דבר חדש דאף מי שס"ל דמצוה להתענות או רשות להתענות בר"ה אבל בשבת שובה ודאי דאסור וכמ"ש הרא"ש סוף ר"ה דשבת ודאי אסור בתענית ולפ"ז שוב אסור לו להתענות ע"ש עם חשיכה דהא גם בת"צ דעת הרבה פוסקים דלא יכנס לשבת כשהוא מעונה ועיין בעירובין דף מ"א וא"כ מכ"ש בר"ה שאינו רק משום תשובה פשיטא דאסור לכנס לשבת כשהוא מעונה וא"כ שוב מותר בע"ת דהא מותר לו לאכול כשחל ר"ה יום ה' וא"ו וז"ב. ובזה יש לי לומר דבר נחמד במ"ש בביצה ט"ז לשנה חזייה דהוה עציב ופרש"י ר"ה היה והקשה המהרש"א למה פירש דוקא ר"ה ועיין שו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' ק"ל. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת קשה ליה לרש"י קושית הט"ז דאחר שכבר שמע משמואל דאמר סמוך אדידי והוא לא ידע עדן דבפעם שניה חשוב פושע א"כ למה נתעצב. אמנם לפמ"ש אתי שפיר דע"כ לא שמע רק בשאר יו"ט אבל בר"ה אפשר דאסור משום שמתענה בר"ה וגם בר"ה עצמו יש מקום לחלק בין כשחל ביום וא"ו זיי"ן דאז ר"ה בעצמו הוא בשבת אפשר דמתענה אפילו בשבת מכ"ש בע"ש דע"כ לא כתבו דבשבת אסור להתענות רק בשבת אחר ר"ה אבל ר"ה עצמו דהוא יום דין אפשר דיכול להתענות ומכ"ש בע"ש אבל בחל ביום ה' וא"ו ודאי דמותר להתענות וע"כ עציב דהוא לא ידע מזה ולכך חידש שמואל דלכ"ע שרי אבל לדידיה אסור דפושע הוא ודו"ק היטב. אמנם בגוף הדין שחדשתי דלכך מותר להניח עירובי תבשילין משום דאסור לו לכנס כשהוא מעונה נראה לפענ"ד אחר העיון לפקפק בזה דהנה כל ענין עירובי תבשילין הוא לדידן דקי"ל כרבה דצורכי שבת אין נעשין ביו"ט רק משום הואיל שרי מה"ת ועירובי תבשילין מתיר מדרבנן ולפ"ז בסמוך לחשיכה דלא שכיחי אורחים שוב לא מועיל עירובי תבשילין ועיין מג"א ריש סימן תקכ"ז ולפ"ז כאן דבאמת בר"ה איכא מצוה להתענות רק משום דלא יכנס לשבת כשהוא מעונה אבל עכ"פ אינו רק סמוך ללילה ושוב לא שייך אורחים וא"כ שוב לא שייך הואיל ואסור ולא מועיל עירובי תבשילין והיא קושיא נפלאה. אמנם בגוף הקושיא נראה לפענ"ד דבר נכון דבאמת הרא"ש הביא בשם הרבה גאונים שצווחו ע"ז דהיאך מותר להתענות בר"ה הא הוא יו"ט וצ"ל דהרי מבואר בסי' רפ"ח דבתענית חלום מותר להתענות אפילו בשבת דהא הוא עונג לו שעי"כ יקרע גזר דינו וכן מבואר שם דמותר לבכות בשבת כל שהוא עונג לו ולפ"ז בר"ה דהוא יום דין קשה א"כ הו"ל עונג כדי שיקרע גם דינו וא"כ שוב מותר להתענות. ובזה נראה לפענ"ד ליישב מה שהקשה בשו"ת כנס"י סי' כ"ג ובשאגת אריה סי' ק"א בהא דפריך בר"ה דף י"ט ות"ל דהו"ל יום שלאחר ר"ח ומה קושיא הא בר"ה מצוה להתענות אף שהוא ר"ח ע"ש ובמפה"י בשו"ת בסופו להגאון הצדיק מפ"ב ז"ל ולפמ"ש באמת אי אפשר לגזור תענית על כל העולם בר"ה דבאמת הוא יו"ט ור"ח רק מי שנפשו עגומה עליו ויודע בעצמו שמרגיש שנפשו דבוקה כל כך בד' עד שאינו מרגיש התענית בעבור שמתיירא מפני אימת הדין זה מותר להתענות ומקיים מצוה אבל זה אינו בכל אדם ולכך שפיר פריך דהו"ל יום דלאחר ר"ח בודאי שייך בזה דרוב העולם נפשם מרה להם בשביל התענית ואסורים להתענות ולפ"ז שם דחזיה דהוא עציב וא"כ שוב רצה לאכול ונפשו ירעה לו שלא יוכל לאכול בשבת שלא עשה העירוב תבשילין שוב מותר לו לאכול ועכ"פ יכול לעשות עירוב תבשילין. ומיושב היטב הקושיא דאחר שראה שנתעצב אל לבו שוב מותר בעירובי תבשילין ודו"ק היטב. ובזה יש ליישב קושית השאגת אריה סי' ק"ב אחר שהוכיח שם דבר"ה אין בו משום שמחת יו"ט רק משום ר"ח אסור להתענות א"כ עכ"פ לא שייך ענין עירוב תבשילין דהטעם הוא משום כדי שיברור מנה יפה ליו"ט והא מצד יו"ט ליכא רק משום דאסור להתענות בר"ח ועכ"פ לא חיישינן שמא לא יברור מנה יפה ליו"ט. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת גם מצד יו"ט שייך רק דמ"מ מצוה להתענות למי שנפשו דבוק בד' ועושה כדי שיקרע גזר דינו אבל כל שאינו מתענה שוב איכא זלזול לקדושת יו"ט ומחייב מצד מצות יו"ט וראיתי בשאגת אריה שם שהקשה בהא דאמר ר"א בפסחים דף ס"ו ומה ראיה רשות למצוה והקשה הוא הא ר"א בעצמו ס"ל דמחוייב לאכול י"ד סעודות בסוכה וא"כ יו"ט ראשון מחוייב לאכול ואיכא מצוה ואפ"ה לא התירו משום שבות וכן הקשה מר"ה אי נימא דאינו מצוה רק בשביל ר"ח אסור להתענות קשה ע"ש שהאריך ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לר"א גם בסוכה ליכא מצוה לאכול רק מי שרוצה לאכול מחוייב בי"ד סעודות אבל מי שנוהג להתענות אינו מצוה וכן בר"ה לר"י דס"ל דיו"ט מצוה הוא כל שרוצה לאכול שוב איכא מצוה משום קדושת יו"ט ודו"ק היטב. ובזה יש ליישב ראיית הרא"ש מהא דכתיב בעזרא שלחו מנות לאין נכון לו והיינו מי שלא עירב עירובי תבשילין והרי דמצוה לאכול בר"ה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לרוב העולם הוא מצוה לאכול. ובזה יש לומר המליצה לאין נכון לו היינו שאינו נכון לו מה שמתענה שנפשו ירעה לו להתענות אסור בר"ה ודו"ק. ודרך אגב אזכיר מה שהוגד לי קושיא בשם הגאון המנוח אבד"ק פלאצק ז"ל בעהמ"ח שמחת יו"ט על ביצה דבדף ה' גבי תקנה שתקנו לעטר שוקי ירושלים בפירות ובתוי"ט פ"ה דמעשר שני כתב שהרמב"ם ס"ל כהירושלמי דעיקר התקנה היה בענבים משום נסכים וע"ז הקשה דהרי כרם רבעי דינו כמעשר שני שאינו נאכל אלא בירושלים והוא קודש וא"כ שוב אין נסכים באים רק מן החולין כמבואר במשנה דמנחות דף פ"ב והוא תימה גדולה. ולפענ"ד ליישב הקושיא דהנה התוס' כתבו בשם הספרי דדוקא בשמחה דאכילה התירה התורה והרמב"ם פט"ז מהלכות מעה"ק כתב הטעם להקריב קרבנן שלא יהיה בהם צד גבוה כלל ולפ"ז כאן שצריך לנסכים א"כ ל"מ לשלמים שצריך לצורך אכילת הקרבן דאף דאין הנסכים מעכבים הקרבן הנה לשיטת התוס' ק"צ מעכב ואף להרמב"ם עכ"פ מצוה איכא א"כ הוה אכילה שיש בו שמחה אמנם בלא"ה יש לומר דפדו את הענבים דאף דאין פודין בירושלים היינו משום דמצוה לאכול גוף המעשר שני בירושלים אבל כאן דבאמת גוף הענבים אוכל בירושלים והנסכים ג"כ בירושלים שפיר דמי לפדות כנלפענ"ד:

קמט

הנה הוגד לי בש"ק העבר קושיא בשם הרב הגדול מוהר"ר אלעזר וואקס האבד"ק טארניגראד וכעת אבד"ק קאליש בהא דאמרו בזבחים דף צ"ז ע"ב רב אשי אמר יקדש עשה היא ואין עשה דוחה ל"ת ועשה וע"ז הקשה לפמ"ש התוס' בפסחים דף מ"ד דלר"י דחצי שיעור אסור מן התורה אין נ"מ במה דאמרו המל"א רק לענין מלקות ולפ"ז לפמ"ש הריב"א דאם עבר ודחה אינו לוקה דהל"ת תדחה מפני העשה א"כ מה נ"מ כאן הא חצי שיעור אסור ורק למלקות נ"מ וכאן ליכא מלקות. ולפענ"ד נראה דבר חדש דהנה באמת התוס' נחלקו על הריב"א וס"ל דגם הל"ת אלים ע"י שיש צירוף עשה ועיין מלמ"ל פ"א משופר והריב"א ס"ל דהל"ת לא אלים ע"י העשה ולפ"ז זהו בשאר איסורים אבל כאן דהעשה ול"ת הוא משום קדשים פסולים והעשה היא גם כן בקדשים ואכלו את הבשר וכל שאינו קודש ליכא עשה וא"כ כל שהפסול יש בו עשה ול"ת איך אפשר לומר דאתי עשה דואכלו את הבשר ולדחי הא בפסול ליכא עשה וא"ל דכל שדוחה שוב יש עשה דזה אינו דהרי באמת יש עשה ול"ת וא"כ טרם שעבר הוא בודאי פסול וליכא עשה דואכלו רק לאחר שעבר ובזה אי אפשר לומר דעשה דואכלו ידחה דהא כל שלא עבר יש עשה ול"ת וע"ז אינו מצווה לאכול פסול ודו"ק. ואי קשיא הא קשיא לפמ"ש המהרש"א בפסחים דחצי שיעור ע"י תערובות שרי והיינו דלא שייך צירוף דכבר נתבטל וגם אחשביה ל"מ דיש לומר דאחשיב ההיתר וא"כ כאן דהתורה אחשבה לאכילה דהרי כתיב ואכלו וא"כ אף חצי שיעור ע"י תערובות אסור וא"כ לא נ"מ רק לענין מלקות והרי להריב"א לא שייך מלקות ולפמ"ש א"ש ודו"ק: והנה במה דאמרו שם בזבחים גבי ועצם לא תשברו בו ואמאי ניתי עשה ולדחי הל"ת עיין בתוס' שם דהביאו הך דפסחים דף פ"ה דיליף מועצם לא תשברו בו דכתיב בפסח שני והנה העולם מקשים בפסחים שם דאיך ידענו בפסח ראשון שנזהרו בפסח מצרים על עצם שיש בו מוח והנה אמר לי הרב מו"ה ליבש אבד"ק קריפטשץ במדינת רוסיא בשבת הלז כיון דבטומאה אינו מוזהר על שבירת עצם והרי פסח מצרים היה בטומאה שעדיין לא היה להם אפר פרה כמבואר בגיטין דף סמ"ך וע"ז השבתי דא"כ בהא דאמרו מה בין פסח מצרים לפסח דורות היה לו לחשוב שבירת עצמות בעצם שיש בו מוח דליתא בפסח מצרים אמנם לפענ"ד בפשיטות ל"ק דמה דדחי עשה הל"ת הוא מדה בתורה וכמ"ש ביבין שמועה הטעם ובפסח מצרים לא היה כלל המדה הלז וכשקבלו התורה נאמר להם דעשה דוחה ל"ת ולא מקודם. והנה בדברי המהרש"א בפסחים דף מ"ד הנ"ל דחצי שיעור ע"י תערובות שרי קשה לי במ"ש הה"מ הובא במ"א סי' תמ"ב ס"ק א' דאם אין בתערובות כזית בכדי אכילת פרס לא לקי ולמה לא כתב דמותר כיון דהוה חצי שיעור ע"י תערובות וצ"ע:

והנה ביום ה' אחרי שנת תרל"א הגיע לי מכתב מהבחור כהלכה כמר ברוך פאליק נ"י מ"ק חאליוב בהא דפריך הש"ס בפסחים דף ז' ולאחר זמן איסורו לא מצי לבטל והא תנן היה יושב בבהמ"ד ונזכר שיש לו חמץ בתוך ביתו מבטלו וע"ז הקשה לשני דמיירי שהיה לו תערובות חמץ ואינו כזית בכדי אכילת פרס דמותר באכילה ומ"מ עבר על בל יראה כמ"ש הה"מ והמג"א דכיון דמותר באכילה שוב יכול לבטלו אף לאחר זמן איסורו וצריך לבטל דמ"מ עבר על ב"י כמ"ש הה"מ והמ"א. והנה באמת לפמ"ש המג"א דרק לא לקי אבל אסור עכ"פ מתורת חצי שיעור שוב יש לומר דאינו ברשותו לבטל עכ"פ מדרבנן והוה כמו בחמץ נוקשה ושעות דרבנן ועיין כנה"ג הובא בפר"ח סי' תל"א אך באמת לפמ"ש המהרש"א הנ"ל מותר באכילה שוב קשה אמנם באמת לפמ"ש הר"ן בטעם דמועיל ביטול אף דאינו בפני שלשה משום כיון דאינו ברשותו ורק דהתורה עשאה כאילו ברשותו בגילוי דעת בעלמא סגי ולפ"ז כל דמותר באכילה וישנו ברשותו שוב ל"מ הביטול ודו"ק:

במ"ש התוס' בר"ה דף כ"ח שכתבו לחלק בין סוכה לשופר דסוכה בלא מצוה יש הנאה בישיבה משא"כ בשופר ותמה במח"א דא"כ מה פריך הש"ס בנדרים דף ט"ז ע"ב והא מצות לאו להנות נתנו הא שאני בסוכה דהוה הנאת הגוף בהדי מצותו ואסור ועיין בחיבורי יד שאול סי' רט"ו מ"ש בזה והנה בשו"ת נו"ב מהד"ת חלק או"ח סי' קל"ג הקשה כן וכתב דבאמת גם בשבועה שלא אשב בסוכה קשה למה לא יחול בכולל כל השנה דליכא מצוה וצריך לומר דסתם הנאת סוכה היינו של מצוה דוקא וכמ"ש ביו"ד בש"ע סי' רל"ו ולפ"ז ה"ה בנדר גם כן לא אסר רק הנאת המצוה ושפיר פריך והא מצות לאו להנות נתנו. ולפענ"ד יש לחלק דבשלמא בשבועה דהוא אסר אנפשיה מצות סוכה אמרינן דלא רצה לאסור עליו רק הנאת המצוה אבל בנדר דאסר חפצא עילויה וא"כ אסר הסוכה על עצמו והרי בהסוכה יש הנאת הגוף בהדי המצוה והוה הנאת הגוף בהדי המצוה וז"ב. אמנם נראה דהדבר תלוי אם נדר בלשון שבועה מועיל שנחלקו הפוסקים וא"כ י"ל דלהס"ד ס"ל לאביי דגם נדר בלשון שבועה מועיל וא"כ שפיר פריך רבא דמצות לאו להנות נתנו דהא הנדר בלשון שבועה יש לומר דלא אסר רק הנאת המצוה לבד ואף דאמר בלשון נדר מ"מ הרי אמר אח"כ לשון שבועה גם כן וע"ז מסיק הש"ס דנדר בלשון שבועה לא מועיל ושפיר כתבו התוס' בר"ה דבסוכה הוה הנאת הגוף בהדי מצותה ודו"ק. ובזה מיושב מה דפריך רבא והא מצות לאו להנות נתנו ודקדק הר"ן דבאמת סברת אביי נכונה ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דדחי רבא סברת אביי דס"ל דנדר בלשון שבועה מועיל ג"כ וע"ז דחי דלא מועיל. איברא דבאמת קשה מנ"ל לרבא דס"ל לאביי דנדר בלשון שבועה מועיל ולהקשות עליו אמנם נראה דכבר נודע דכל דאמורא מתרץ הוא המקשה כמ"ש התוס' בריש פרק שני דב"מ. והנה יש לדקדק בהא דפריך הש"ס מ"ש נדר דכתיב כי ידור נדר לד' גבי שבועה נמי והוא תימה כיון דלד' כתיב אחר כי ידור נדר למה נימא דקאי על שבועה ג"כ והרי אי היה קאי על שבועה היה לו לכתוב לד' אחר שבועה וכדאמרו בפסחים דף כ"א ע"ב לר"מ מדכתיב או מכור והיה לו לכתוב ומכור ועיין בתוס' שם ובקידושין דף ל"ב גבי תקום והדרת. ולפמ"ש אתי שפיר דהס"ד היה דנדר בלשון שבועה מהני ולכך כתיב או השבע שבועה דהיינו דגם נדר בלשון שבועה מהני וא"כ לד' קאי גם על לשון נדר דכתיב לד' ודו"ק היטב. והנה בגוף דברי התוס' דגבי סוכה הוה הנאה בלי המצוה. לכאורה יש לומר כיון דא"א להפריד הנאה מן המצוה עד"מ הנאת הצל צריך להיות לגוף המצוה דאם חמתה מרובה מצילתה פסולה א"כ בכה"ג לא הוה הנאת הגוף בהדי המצוה כיון דהנאת הגוף מוכרח להיות להמצוה ולא דמי לנודר הנאה מן המעיין דיכול לטבול בלא המעיין משא"כ בזה אמנם בר"ן משמע דאף בזה מקרי הנאת הגוף בהדי מצותו שהרי כתב לענין הנאת תשמישך שאף שעושה מצוה מ"מ הוה הנאת הגוף ג"כ הרי דהוא מוכרח להמצוה גופא הנאה ואפ"ה אסור ויש לחלק דשם יוכל להיות בלי הנאה כמי שכפאו שד וגם אפשר באחרת אבל כאן הנאת הצל מוכרח להיות לגוף המצוה. מיהו יש לומר דהוה הנאת הגוף נוי הסוכה וכדומה מה שאינו מוכרח לגוף המצוה. ובגוף הדבר דהנאת הגוף בהדי מצותה אסור לכאורה יש לומר דבר חדש דהנה כבר נודע מה שהקשה הרשב"א בחידושיו לנדרים למה נדרים חלים עד"מ יבא עשה דמצוה וידחה הל"ת דנדרים וכתב דנדרים הוה עשה ול"ת ע"ש ולפ"ז כיון דהנאת המצוה מצות לאו להנות נתנו ולא איכפת לן ורק שיש הנאת הגוף בהדי מצותה וכיון שכן עכ"פ העשה דנדרים דהוה ככל היוצא מפיו יעשה זה ליתא דהרי מפיו יצא הנאת המצוה וע"ז לא חל העשה דהא מצות לאו להנות נתנו וא"כ אף דאיכא הנאת הגוף בהדי מצותה כל שבטל מה שיצא מפיו לענין הנאת המצוה בטל גם לענין הנאת הגוף בהדי מצותו מידי דהוה על מי שנדר על חול ושבת דאומרים דפותחין בכבוד שבת ויו"ט ונדר שהותר מקצתו הותר כלו כמבואר בנדרים דף ס"ו וניהו דשם רק כשמתירין ע"י פתח וחרטה אבל זה שם דחל גם על שבתות ויו"ט דהא נדרים חלים על דבר מצוה רק שפותחין בכבוד שבתות ויו"ט דלא נתכוין לזה בזה צריך התרה אבל כאן שעל המצוה לא חל דמצות לאו להנות נתנו ניהו דיש הנאת הגוף אבל עכ"פ ככל היוצא מפיו יעשה לא שייך דהא על הנאת המצוה לא חל הנדר וא"כ אף דהל"ת דלא יחל דברו חל שוב העשה דוחה ל"ת ולמה יחול. ובזה יש לומר דשפיר מקשה רבא דמצות לאו להנות נתנו וא"כ עכ"פ העשה דככל היוצא מפיו דבעי שיהיה כל היוצא מפיו נתקיים וכאן אי אפשר א"כ אף דיש הנאת הגוף בהדי מצותה שוב המצוה דוחה הל"ת ולפ"ז דברי התוס' בר"ה תמוהים. אמנם נראה דבסוכה לא שייך דעשה דסוכה דוחה לל"ת דהרי בשאר ימים אין החיוב לאכול וא"כ לא שייך דהעשה ידחה דהא אי בעי לא אכיל דבר שיתחייב לאכול בסוכה וא"כ שוב הל"ת דנדרים עדיף וכעין דאמרו דנזיר קיל דישנו בשאלה מכ"ש בזה דהעשה ליתא כלל וא"כ שוב חל הנדר דאף אם בעי לאכול בסוכה אסור לאכול ורבא מקשה שפיר דהתנא מסתם סתים וקאי גם על לילה הראשונה דחייב לאכול בסוכה ובזה שפיר קשה הא מצות לאו להנות נתנו וא"כ שוב העשה דסוכה דוחה וק"ל. איברא דקשה לפמ"ש בשעה"מ הלכות נדרים בשם קול יעקב הספרדי באם נדר על שני בהמות לקרבן והאחת היא בע"מ דלא שייך נדר שהותר מקצתו דעל זה לא התחיל הנדר לחול ולפ"ז כיון דמצות לאו להנות נתנו א"כ על זה לא התחיל הנדר לחול ולא שייך נדר שהותר מקצתו והוה העשה ככל היוצא מפיו יעשה עשה גמורה כיון שנדר הנאת הסוכה והרי לא שייך הנאת סוכת מצוה רק הנאת הגוף לבדו וא"כ הו"ל הנאת הגוף עשה גמורה. אמנם נראה דלפמ"ש המגיה במלמ"ל פ"ה מאישות דהא דאמרינן מצות לאו להנות נתנו הוא רק בדיעבד אבל לכתחלה אסור לעשות המצוה וא"כ כיון שלכתחילה חל שפיר הותר הנדר מקצתו לענין לכתחלה. איברא דבהא דפריך רבא וכי מצות להנות נתנו קשה מה פריך הא עכ"פ לכתחלה חל הנדר ושבועה לא חל אפילו לכתחלה וצ"ל דמשמע לי' לרבא דמשנה סתמא תני חומר בנדרים דאף בדיעבד שעבר לא יצא ידי מצוה וע"ז שפיר פריך וכי מצות להנות נתנו. ומה יקר בזה לשון רש"י דפירש מ"ש נדר כי עבר עובר בבל יחל ולמה לא פירש לענין לכתחלה. ולפמ"ש אתי שפיר דמקושית רבא למד כן וכמ"ש. ובזה יתיישב מה דאביי לא חש לזה והרי קי"ל דמצות לאו להנות נתנו ולפמ"ש אתי שפיר דאביי חש לה לכתחלה וא"ש ודו"ק היטב:

בענין אונס שאנסו אותו בגט להדיין מוה' יהושע בלעחמאן נ"י מ"ק קאמיניטץ. שלום וכ"ט וכו'. הנה נמסר לי מכתבו סמוך לערב ב' נשא שנת תרט"ז. והנה שאלתו באחד שנשא אשה ולא רצתה לדור עמו והנדוניא היה מונח תחת יד שליש ועכבה השלישות ולא רצתה להחזיר לו עדי יגרשה וכראות הבעל שזה ג' שנים מונח המעות והוא בעל מו"מ ויוכל להרוויח במעותיו וגם אביו א"ל הלא אתה היית יכול להרוויח במעותיך והלך אביו והתפשר עם האשה לקחת השלישית מאצל השליש הלז ולתנהו ביד אחר ובררו להם כל אחד בורר אחד מה שיפסקו כן יקיימו ולא יגידו הפסק עד לאחר הגט וכן היה שהבעל נתן גט ואח"כ פסקו לו הפסק וע"ז כתב מעלתו לפקפק על הגט משני טעמים אחד מצד השלשת המעות דאף לדעת המהרי"ק השלשת המעות לא מקרי אונס היינו דוקא שם דלמה לו להשליש והוא הביא האונס על עצמו אבל כאן מוכרח הוא שהרי כבר היה השלישות בעת החתונה וכבר האריך בתורת גיטין סי' קל"ד לענין מה שהאשה תפסה חפצים מהבעל עד לאחר הגט וכתב שכיון שאינה מזכיר הגט שרי אבל כאן הותנו שלא יחזירו עד אחר הגט הרי זה אנוס ולפענ"ד זה אינו דכאן אדרבה מקודם היה מושלש המעות בלי תכלית וכעת הוא השליש המעות עד לאחר הגט ונמצא שלא היה אונס כלל ואדרבה ההשלשה הלז הוא בטובתו ואם לא היה רוצה היה נשאר מונח תחת יד שליש הראשון והרי הוא נתרצה כדי שיוציא המעות ולא יהיה תלוי ועומד ובכה"ג לא מקרי אונס והוא מביא האונס. ולא דמי להך דמהרי"ק דשם היה מושלש מתחלה ע"ד הגט אבל כאן מתחלה היה מושלש והוא הוציא מהשליש הלז כדי שיוכל להוציא המעות ולא מקרי אונס. והטעם השני דהוה גט מוטעה גם כן כי מה שלא אמרו הפסק דין קודם הגט אינו מחמת האשה שמא לא תרצה לקבל הגט כי אז היה די שיאמרו להחזיר לבעל מעותיו כי זה היה בתקיפות שלה שעכבה מעותיו ואם לא תוכל לבא לידי גמר רק שתעשה כפי הפסק דין וע"כ שיראו מהבעל שמא לא יתרצה כפי הפס"ד והוא סבר שבורר שלו ינצח וא"כ הוה גט מוטעה והביא שכעין זה כתב בס' גט מקושר. והנה אותו הספר לא ראיתי אמנם מחברו ידעתי שהיה גאון וחריף אבל אינו נכון כלל להוכיח מכח זה שהוא גט מוטעה ודלמא לא רצו להגיד הפס"ד שמא לא תתרצה בגט יען ביד השליש השני המעות כמו שעשתה בראשונה וע"כ איני רואה בזה בית מיחוש: והנה דרך אגב אסמוך מה שנשאלתי יום ג' מקץ ד' חנוכה שנת תרח"י מהרב הה"ג מו"ה אלעזר נ"י הורוויטץ אבד"ק ראהטין במה שאירע שאיש אחד משם בא לעמק השוה עם אשתו לגרשה בג"פ כד"ת ותתן לו שני מאות ר"כ וכן היה זה חצי שנה שגרש אשתו בפניו ובפני הב"ד והיה כמה אנשים שם וכמה שבועות אח"כ באה המגורשת לפניו ואמרה ששמעה שבעלה התפאר שיוכל לפסול הגט ולקבל ממנה סך רב לגרשה שנית ושלח אחריו שיגיד הדברים ואמר שאין לו שום דבר לפסול הגט ונשבע ע"ז בפני קהל ועדה ורק כוונתו לצערה אח"כ נשתדכה עם איש אחד מבאלשוועטץ וזה שבועיים שנסעה על החתונה ונזדמן שם הבעל גם כן והלך להרב דשם והגיד שיש לו עדים שהיו בשעת הגט ושמעו שהגיד בשעת הנתינה והרי אי את מותרת לכל אדם והרב דשם שלח מכתבו שיגבו עדות ע"ז והאשה שבה לשם בלי נשואין. והנה שלח אחר הבעל שיגיד בחרם מי הם העדים והשיב שיש לו ב' עדים ושמותם זעליג ונטע וקבלו עדות במותב תלתא בא ר' זעליג והגיד כי ארבעה ימים קודם הגט בא אליו הבעל ורצה ליתן לו עשרה ר"כ שיהיה בעת הגט וישמע שאומר אי את מותרת לכל אדם ואף שהיה אח"כ בעת נתינת הגט הלך במכוון מן השלחן שלא ישמע איך אמר ואח"כ שאל אותו אם שמע והשיב שלא שמע וא"ל שיתן לו טראטע על מחצה שיוציא מהאשה כדי שיגיד ששמע שאמר כן והשיב שאינו רוצה בזה והעד השני ושמו נטע הגיד בזה"ל איך בין גיוועזין בשעת נתינת הגט וא"ל המגרש איזה תיבות שישמע מה שיאמר בעת נתינת הגט לאשתו ויגיע לו טובה מזה והנה שמע אותן התיבות בשעת נתינת הגט אבל מפני שהוא ע"ה אינו יודע מה אמר ושאלו לו הב"ד לקחת מעות בעד זה והשיב לא ואח"כ נתוודע שהמגרש בעצמו אמר שהבטיח לו חמשה ר"כ ונתן לו אחד והמותר הבטיח ליתן בעת גמר הדבר ועידי הגט מעידים שלא שמעו תיבת אי רק והרי את מותרת לכל אדם כדרך הנהוג. והנה התחיל דזה פשוט דאם אמר אי את מותרת לכל אדם דהגט פסול כמבואר באהע"ז סי' ק"נ. ולפענ"ד מה דפשיטא ליה מספקא לי טובא דהנה שם ס"ג דבאמר הרי את מגורשת ממני ואי את מותרת לכל אדם דהגט בטל והנה אם כוונתו לזה אין משם ראיה דשם כל שאמר בהדיא הרי את מגורשת ממני אז שפיר כל שאמר אח"כ ואי את מותרת לכל אדם הרי ביאר דלא רצה לגרשה רק ממנו בלבד אבל כל שאמר הרי את מגורשת הרי דעת הרבה פוסקים דבדיעבד אף אם לא כתב והרי את מותרת לכל אדם הגט כשר בדיעבד ועיין בסי' קכ"ו סי"א ואף לדעת הרמב"ן שכתב דקרוב הדבר שאם נשאת תצא ועיין בב"ש שם ובריש סימן קכ"ו ובשו"ת רמ"א סי' קכ"ו אבל כל שאמר הרי את מגורשת סתמא משמע לכל אדם והרי בקידושין אמרו הרי את מגורשת הרי את מותרת לכל אדם הרי זו מגורשת וזה ראיית בעל העיטור דא"צ כלל לכתבו ועיין ג"פ סי' קכ"ו ס"ק צ"ו שהאריך בזה וא"כ שוב עכ"פ אף אם נימא דבטלו אח"כ הא בגט קי"ל דתכ"ד גם כן א"י לחזור בו וכמבואר בנדרים דף פ"ז ובסי' קמ"א סנ"ט וא"כ שוב אינו יכול לחזור בו כנלפענ"ד ברור. ובלא"ה לפי מנהגינו שנוהגין לפרש בלשון אשכנז ואומר המסדר עמו מלה במלה בזה"ל אין דיא זאלסט מותר זיין צו איטליכען מענטש וא"כ הרי שוב ביאר שמתירה ובודאי אין לחוש למה שאמר בתחלה אי את מותרת. אמנם כל זה אם אמר אבל כאן אין כאן שום עדות ע"ז וא"כ פשיטא דלית מאן דחש לה ואין לחוש לגילוי מלתא בגיטא דכאן אין כאן רק ע"א שעד השני הוא בור וע"ה ולא הבין כלל ואותו עד זעליג אמר בפירוש שלא רצה להיות עד והרי הוא ביטל כל המודעות פשיטא דאין לחוש לגילוי מלתא בגיטא. והנה הביא דברי רמ"א בתשובה שכתב בסי' צ"א ראיות הרבה דמבטלין לקלא והביא ראיה מהא דאמרו בגיטין דף ט' אילימא תרי ותרי הא קי"ל בתרי ותרי אם נשאת לא תצא כל שנשאת כבר וע"כ דמיירי קודם נישואין ע"ש וע"ז תמה דהא אנן קי"ל דאם נשאת תצא רק בניסת לאחד מעידיה דלא תצא והביא בשם שו"ת כתר כהונה סי' נ"ז שתמה כן על רמ"א. והנה יפה תמה ולחומר הנושא נראה לפענ"ד דהכי קשיא לרמ"א דעכ"פ מה קושיא הא אכתי נ"מ אם נשאת לעדים שמקיימים חתימתם ויודעים שגט כשר הוא ואף דהיא גופה באשם תלוי קאי הא י"ל דהיא טוענת ברי שיודעת שהגט כשר ומה שהאריך להקשות מר"ת דהובא בהגמ"ר סוף גיטין שבחור אחד אמר שכתב כדת משה ברי"ש וכפה ר"ת ליתן גט אחר משום דהוה קלא דקודם נשואין לפענ"ד נראה דבאמת צריך ביאור היאך כפה ר"ת הא הוה גט מעושה. אמנם לפענ"ד נראה דבאמת בלא"ה צריך ביאור הא כדת משה וישראל אינן רק טופס ולמה החריד כל כך והרי באיסור דרבנן נחלקו הרמב"ם והראב"ד אי חוששין לקלא ועיין מלמ"ל פ"ט מאישות. אמנם צ"ל דכאן הוה שינוי ואף אם לא כתבו כשר אבל כל שכתבו בטעות פסול וכעין שכתבו לענין שינוי השם. אבל זה אינו דדוקא בתורף שייך זאת דנשתנה השם אבל כאן מידי דהוה אם לא כתבו כלל. אך נראה דאדרבא כיון שבדיעבד כשר א"כ מהיות טוב צוה לכתחלה לכתוב גט אחר ואף דיהיה גט מעושה מ"מ כיון שבלא"ה הגט כשר למה לא יתרצה אבל כל שהגט פסול פשיטא דאין מקום לכוף דהו"ל גט מעושה ופסול וא"י לכופו וכל שא"י לכופו שוב אף לקלא דקודם נישואין לא חיישינן וכעין מ"ש המהרש"א דכל דלית ליה תקנתא גם קודם נישואין ל"ח ע"ש בגיטין דף פ"ח ובא"מ סוף סימן מ"ו וה"ה כאן. והנה במ"ש למעלה לחלק בין אם אמר הרי את מגורשת הנה העירני הרב הגדול מוהרח"י ע"ב נ"י דגם אנחנו אומרים הרי את מגורשת ממני מעכשיו וגם מה שייך לחלק בין זה לזה הא קודם הנתינה יכול לחזור ולא שייך בזה תכ"ד ואף לאחר כ"ד יכול לחזור. אמנם לפענ"ד נראה דבר חדש דלדידן דאמר הרי את מגורשת ממני מעכשיו א"כ גמר בלבו לגרשה מעכשיו א"כ בכה"ג דברים שבלב הוה דברים והרי גדולה מזו מצינו שהמהרש"ל כתב במי שאמר שבלבו היה למחול לחברו חובו ואח"כ רוצה לחזור בו דא"י אף שתפיס שטרא וביאר הקצה"ח סי' י"ב דכל דהוה בלבו ובלב כל אדם הוה דברים ולפ"ז כל שאמר מעכשיו א"כ גמר בלבו לגרשה תיכף שוב לא יוכל לחזור בו משא"כ כשלא אמר מעכשיו יוכל להיות דלא רצה שתתגרש תיכף רק אח"כ ובכה"ג שוב יוכל לחזור בו ולא הוה תכ"ד שא"י לחזור משא"כ לדידן דאמר מעכשיו דגמר בלבו לגרשה תיכף א"כ לא יוכל לחזור ומה גם אם נימא דאין צריך לומר כלל הרי את מותרת לכל אדם כמ"ש העיטור ואף להרמב"ן דמחשבו לתורף מכל מקום בכה"ג שכבר גמר בלבו לגרשה תיכף שוב לא יוכל לחזור ולבטל הגט כנלפענ"ד ומה גם דלדידן שהמסדר אומר לו בלשון אשכנז די זאלסט אויף גיבינדין זיין אין זאלסט מעגין נעמין וועמין דיא ווילסט והוא קורא אחריו מלה במלה פשיטא דא"י לחזור ולבטל ואף שבלה"ק חטף מעצמו ואמר התיבות הללו כמו שהעידו העדים וא"כ יוכל להיות שרצה להבליע תיבת אי אבל אח"כ אמר בלשון לעז ברור שלא היה יכול להבליע כלום וז"ב. ובגוף הקושיא על הרמ"א דמה מייתי ראיה דמיירי קודם שנשאת דלאחר שנשאת לא שייך תרי ותרי דהרי אם נשאת לא תצא והוא תמוה דדוקא בניסת לאחד מעידיה ונדחקתי למעלה בזה וכעת נראה בפשיטות דכיון דמה"ת א"צ קיום ועדים החתומים על השטר כמי שנחקרה עדותן בב"ד ורק מדרבנן צריך קיום א"כ כל דאיכא תרי ותרי אינו רק ספק דרבנן ולקול' ואם נשאת בודאי לא תצא דבשלמא אם נחלקו אם נתגרשה או לא הו"ל תרי ותרי ומוקמינן אחזקת אשת איש אבל כאן דעיקר המחלוקת הוא אם אינו מזויף א"כ מדאורייתא לא חיישינן ורק מדרבנן והו"ל ספיקא דרבנן ולקולא ולכאורה רציתי לדחות דכל הטעם דמן התורה הוה ליה כאילו נתקיים משום דלא חציף אינש לזייף ולפ"ז זהו כשאין עדים שאומרים מזויף אבל כל שעדים אומרים שהוא מזויף שוב הוה מן התורה קיום וא"כ שוב הו"ל תרי ותרי אבל באמת שיטת הש"ך בסי' מ"ו ס"ק ט' דאף באומרים אין כת"י אפ"ה לא צריך קיום מה"ת ובקצה"ח שם ס"ק יו"ד כתב דמבואר כן בתוספתא וא"כ שוב לא הוה רק מדרבנן ובדרבנן ספיקו להקל ועכ"פ כל שנשאת כבר לא תצא וז"ב לפענ"ד ועיין בטור אהע"ז סי' קנ"ב שכתב בשם בעל העיטור אפילו אם יתקיים בחותמיו אם העדים מערערים עליו פסול הוא עד שיתברר דתרי ותרי נינהו והטור תמה דלא שייך בירור דאף אם תביא עוד עדים הא תרי כמאה וע"כ דלאחר הקיום לא שייך ערעור דבתר ב"ד לא דייקינן והוא תמוה מאוד לפענ"ד דסוף סוף הרי עדים מערערים ולמה לא יועיל הערעור דהא הוה תרי ותרי ולפמ"ש אתי שפיר דעכ"פ אם נישאת לא תצא דהא אינו רק ספק דרבנן ולקולא. וראיתי שמחלק דדוקא אחר שנתקיים הוא דל"מ ערעור ולא קודם שנתקיים לא ידעתי טעם בזה דמה נ"מ סוף סוף הו"ל תרי ותרי אמנם מ"ש ליישב דברי העיטור ע"פ מ"ש התוספתא דמועיל קיום אחר והיא התוספתא שמביא הקצה"ח סי' מ"ו הנ"ל ומ"ש דתרי כמאה לא שייך בזה כל שניכר בט"ע שזו היא חתימת עדים וכמ"ש הנתה"מ שם דבכה"ג ל"ש תרי כמאה הנה יפה כתב בזה אבל לדעתי הדבר צ"ע דא"כ מה פריך על הא דאמרו יתקיים בחותמיו תרי ותרי נינהו והא מ"מ יוכל להתקיים ע"י רוב דיעות בכה"ג וצ"ע בזה. והנה מה שהביא מירושלמי פ"ק דגיטין ה"א דאם מוכח הפסול מתוך הגט יוכל לכפותו לתת גט אחר כדאמרו שם תמן הוכח הפסול הנה יפה כתב ליישב דברי ר"ת אמנם מהירושלמי קשה להוציא דינים שאין לנו פירוש ברור ע"ז ועיין תומים סי' מ"ו ס"ק וא"ו שגם הוא נדחק מדברי הטור סי' קנ"ב הנ"ל. ודרך אגב אומר במה שהקשה בא"מ סי' מ"ב בהך דאונס שותה בעציצו והא אנסוהו לקדש ל"מ דהוה תלוה וקנה דל"מ וכבר כתבתי בזה כמה דברים וכעת נראה דבר חדש דהך דתלוה וזבין או תלוה וקני וכדומה הוא אם הענין בא בשביל שאנס אותו למכור או לקנות אבל היכא שמתחלה פשע זה ועשה לחברו דבר עד שמכח זה אנסו למכור בזה נראה דלא מקרי תלוה וזבן כיון שמתחלה בא ע"י פשיעותו של זה אמרינן דמסתמא גמר ומקנה וגמר וקנה כיון שהוא סיבב הדברים שאנסו בשביל זה ולפ"ז גם כאן בשביל פשיעתו שאנס אותה התורה אמרה ולו תהיה לאשה ובכה"ג גמר ומקנה אמנם המעיין בסוגיא ימצא סתירה דאם כן מה מקשה מיקריב אותו לרצונו כופין אותו עד שיאמר רוצה אני דלמא התם שאני שהרי הוא בתחלה גרם להקריב וכן בהך דגיטי נשים כיון שהוא מהאנשים שכופין להוציא א"כ שוב לא מקרי אנוס וצ"ע בזה. ובגוף הקושיא נראה לפענ"ד דהנה במ"ש בחה"מ סי' ר"ה דאנסוהו לקנות אינו קונה נראה דהטעם משום דכל שאנסוהו לקנות הוא צריך לתת מעות בשביל זה וזה אינו כמו זבין דהא צריך לתת מעות והו"ל תלוה ויהיב ול"מ ולפ"ז נראה לי ברור דזה שנחלקו בקידושין דכיון דנתחייב בשביל זה בשאר כסות ועונה הו"ל כמו תלוה ויהיב. ובזה נראה לפענ"ד מה דהקשו הח"מ והב"ש על מה דבקידושין הביא הי"א דמועיל ובחו"מ סתם כהעיטור דאנסוהו לקנות ל"מ ולפמ"ש אתי שפיר דבקידושין דארוסה אינו חייב בכתובה ולא במזונות לא הוה כתלוה ויהיב ויכול לגרשה והדיעה הראשונה ס"ל כיון דהקידושין הוא בשביל תכלית שישאנה הו"ל כתלוה ויהיב וגם הקידושין עצמם הם תלוה ויהיב ולפ"ז באונס דהתורה חייבו בשאר וכסות אף שלא ירצה לבא עליה א"כ לא הוה תלוה ויהיב לכך כופין אותו ושותה בעציצו דהחיוב שלו זה התורה חייבו אף בלא הקידושין וגוף הקידושין הוה תלוה וקני דזה ודאי קונה ודו"ק:

בחג השבועות שנת תרכ"א הגיעני תשובה מ"ק בורשטין מהרבנים ר' מרדכי שרייער ור' פייביש טראפפער ור' אברהם קרעד בהיות שאשה אחת השיאה את בעלה ליסע עמה לבית אביה על חג הפסח העבר וכבואו שמה לקחה את כל אשר לו ושלחה אותו ריקם לבית אביו והזמין אותה לד"ת כ"פ עד עשרה פעמים ולא רצתה לעמוד עמו לד"ת ושאל כתב סרבנות ולא רצו הב"ד ליתן מחמת מורא והכריחה אותו ליתן ג"פ ולפשר עמה ע"פ בוררין שהיא תברור ולא הוא וכראותו שהוא בצרה וצוקה וכל בני העיר מכירין באונסו הנ"ל ועוד נוסף אונס אחר שאבי המגורשת עשה לאבי המגרש קרימינאל פריצעס והוא רך בשנים והוא סמוך על שלחן אביו וע"כ הוכרח ליתן ג"פ אבל קודם הגט הזמין המגרש שני עדים כשרים ואמר לפניהם דעו שאני מעושה ליתן הגט מחמת אונסין הנ"ל וידוע לכם האונסין אך בזה תנוח דעתי שהגט שאתן לה יהיה על תנאי שלא תנשא עד אחר כ"ה שנים ועל התנאי הזה הגט הוא ברצוני הטוב ויודע אני שבעל מסדר הגט יכריח אותי לבטל כל המודעות כדרך שמבטלין בג"פ ויטיל חרמות ושבועות לכן דעו נא שהכל יהא בטל ומבוטל כי הכל באונס ואיני מקבל עלי שום דבר רק כמו שאמרתי לפניכם שלא תנשא עד לאחר כ"ה שנים ועוד אמר לפני העדים הנ"ל דעו שאני אעשה עוד זאת בפני עדים אחרים בין כתיבה לנתינה וכן עשה המגרש הנ"ל שבין כתיבה לנתינה אמר כן לפני שני עדים אחרים כמו שאמר לעדים הראשונים והגיד להם כל אנסו והכירו באונסו וגם בשעת ביטול המודעות אמר בלחש מחמת מורא תיבת ניט היינו אמר בקול רם איך בין מבטל כל המודעות ובלחש אמר בנתים תיבת ניט איך בין ניט מבטל וגם בשעה שאמר הרי זה גיטך מעכשיו אמר בלחש עד לאחר כ"ה שנים והעדים הגידו בתורת עדות שכך אמר היינו שעל תנאי הנ"ל נתן הגט קודם כתיבה ובין כתיבה לנתינה אמר כן עוד אמר אחד מן העדים שבתוך כ"ד לאחר נתינת הגט קפץ המגרש ואמר לו דע שכמו שאמרתי לפניכם כן הוא דהיינו שלא תנשא עד לאחר כ"ה שנים וג"ז הביאו מעלתם בשם הנחלת שבעה דאם האונס ידוע לכל אז מועיל המודעא ושאלתם הדין. והנה תמהתי שהבאתם דברי הנ"ש ולא הבאתם דברי הש"ע וארשום בקצרה הנה האונס מחמת שעשו קרימינאל פריצעס לאביו הנה מבואר בש"ע סי' קל"ד דאב לבנו או להיפך לא מקרי אונס ואף להיש מחמירין היא דוקא באב על בנו ועיין מ"ש בש"י למורה שבשו"ת תשב"ץ ח"א סי"א מבואר בהגה שם דהרשב"א חולק גם בזה ואני כתבתי דהיה מקום לומר דוקא באב לבנו ולא להיפך אבל בריב"ש סי' קכ"ו אינו מביא כן ועכ"פ יהיה איך שיהיה בבן על אב ודאי קי"ל כדיעה הראשונה דלא מקרי אונס אך לכאורה היה נראה כיון שזה רך בשנים וסמוך על שלחן אביו בכה"ג ודאי הוה אונס דאם האב יהיה נתפס מי יחמול עליו אבל בשו"ת תשב"ץ שם לא משמע כן וגם האונס שלקחו כל אשר לו הנה לא נתבאר בכמה התפשר ואם נתפשר אח"כ ועיין בב"ש שם ס"ק י"ד אבל כאן מכירין באונסו ודאי מקרי אונס אמנם כיון שמבטל כל המודעות אפשר של"מ המודעא אך נראה דדוקא אם מוסר מודעא ורוצה לבטל הגט כולו הוא דל"מ אבל כאן שנתרצה בגט רק על תנאי שלא תנשא עד לאחר כ"ה שנים אפשר דתנאי מלתא אחריתא ולא מועיל ביטול המודעות וגם הוא ביטל הגט בין כתיבה לנתינה ועיין ס"ג בהג"ה ולכן נראה דל"מ הגט כלל והנה האחרונים הביאו בשם ספר לחם רב להגאון בעל לח"מ שכתב דבגט אף שביטל כל המודעות מכל מקום כל שהכירו באונסו בטל אף דלא מסר מודעא ובספר ב"ש אחרון סי' יו"ד כתב דגוף הדין מבואר בחו"מ סי' ר"ה ס"א בהג"ה דבמתנה ל"מ ביטול מודעא דמ"מ הוה אונס וה"ה בגט כל דהוה אונס שלא ע"פ ב"ד ישראל פשיטא דלא מועיל ביטול מודעא אמנם כל דקבל מעות עבור הגט ואמרינן דאגב אונסא דזוזא גמר ומגרש שוב צריך למודעא וא"כ כל שביטל המודעא שוב מועיל וכתב שכ"כ בשו"ת הגאון מו"ה שלמה צרור סי' ל"ד הנספח לשו"ת תשב"ץ ע"ש וחפשתי ולא מצאתי בשו"ת מוהר"ש צרור רק בשו"ת מו"ה אברהם טייאב סי' ל"ה ובנחלת שבעה סי' מ"ג כתב דבאונס שניכר לכל העולם ל"מ הביטול מודעות יעו"ש ודו"ק:

יום ב' מצורע שנת תרל"ב להחריף מו"ה ישכר בער נ"י מ"ק ביסק. במה שהגיד לי על קושית השעה"מ דלמה במת לאחר שלשים א"צ להחזיר ונימא דלמא היה נפל דאין הולכין בממון אחר הרוב וע"ז אמר ע"פ מה שמצא דבר חדש בשיטה מקובצת ב"ק דף מ"ו בהא דאמרו וכי אזלינן בתר רובא באיסורא כתב בשיטה שם בשם הרא"ה כלומר ט' חניות אבל בממונא כלומר ולא ידעינן אי מחייב ליה כלל ומשום רובא נפיק ממונא מחזקת מרא בהא לא אזלינן בתר רובא ע"ש. הנה האיר עינינו דלכך לא אזלינן בתר רובא בממון משום דלא ידענו כלל אי מחייב ליה ולפ"ז בפדיון הבן דהתורה אמרה מבן חודש תפדה א"כ איכא חיוב עליו מחמת המצוה שוב אזלינן בתר רובא. ואמרתי לו דבזה ימתק לשון השיטה בב"ק דף י"א גבי בכור שנטרף שכתב בזה"ל מיהו ק"ל נימא דמשום מצוה הולכין בממון אחר הרוב כדי לקיים עשה דופדויו וכוון לסברא זו אבל אחר העיון זה אינו דבלי הרוב ליכא עשה כלל דנפל לא חייבה התורה בפדיון. ובזה מיושב קושית השיטה שם בדף י"א הנ"ל ובאמת בנדה דף כ"ה אמרו דספק ממונא לקולא ע"ש ולא מחייב משום המצוה. אמנם הרווחנו בזה ליישב קושית האחרונים דאמאי מוציאין ממון ע"י חזקה אין אדם פורע בתוך זמנו הא רובא עדיף מחזקה ואין הולכין בממון אחר הרוב. ולפמ"ש אתי שפיר דהרי יש חזקת חיוב ושפיר הולכין בתר רוב וחזקה ודו"ק היטב:

לבאר דין מחצלת שעשאו לסיכוך ויש לה גדנפא הנה הרדב"ז ח"ד בסי' צ"ד נשאל במחצלת של קנים ועשה לה דופן אם מסככין בה אם לא וכתב דמסככין בה דכיון דעשאו לסיכוך הרי יצא מתורת כלי ולמה לא יסכך וע"כ לא אמרו דבאית ליה גדנפא אין מסככין רק במחצלת העשוי' סתם והגדנפא מוכיח דלכלי עבידא אבל אם עשאה בהדיא לסיכוך פשיטא דכשרה והובא במג"א סי' תרכ"ט ובאמת הלבוש חולק ע"ז דביש לו גדנפא אין מסככין בה. ולכאורה דברי הרדב"ז תמוהים דהרי קיי"ל דמעשה מוציא מיד מחשבה ומיד מעשה וא"כ ניהו דעשאה לסיכוך אבל כל שעשה מעשה ועביד לה גדנפא א"כ המעשה של הגדנפא מוציא מיד מחשבה ואף אם תחשב מה שעשה לסיכוך למעשה מכל מקום מעשה מוציא מיד מעשה. אמנם נראה דהדבר נכון דע"כ לא אמרו דמעשה מוציא מיד מעשה רק בדבר שהמעשה שעושה הוא סותר להמעשה שעשה מקודם עד"מ טבעת בהמה שחשב עלי' להחזירה לטבעת אדם שירדה לטומאה על ידי מחשבה זו ואם חזר וחשב עליה לעשותה טבעת בהמה לא מועיל עד שישיף אותה או יתקנה במעשה בהמה כמ"ש הרמב"ם פ"ח מכלים היו"ד ואם כן במה שישיף ויתקנה מוציאה מידי המעשה או המחשבה שחשב עליה לאדם ועיין רש"י בסוכה דף י"ד ובקידושין דף נ"ט אבל כאן אטו הגדנפא עושה אותה מעשה להיות כלי וסותר המעשה הראשונה ורק שעושה אותה ראוי לקבלה וכמ"ש רש"י בסוכה דף כ' ע"ב ואם כן כל שעשאה לסיכוך ופסק ממנה דין כלי מה מועיל הקיבול שעושה שיהיה ראוי להניח בו פירות וכדומה הרי הוא ביטל כבר המחצלת מהיות שם כלי ובהגדנפא לא נעשית כלי רק שיהיה לה בית קיבול ובית קיבול לבד אינו עושה כלי והו"ל רק מחשבה בלבד ואינו מוציא מיד מעשה ולא מידי מחשבה. הן אמת שאני מסתפק אם הא דאמרו מחשבה אינו מוציא מידי מחשבה היא אף לקבל טומאה שבכ"מ שאמרו מחשבה אינו מוציא מידי מחשבה הוא להיפך לבטל משם כלי ושלא לקבל טומאה זה אינו מועיל שהכלים ירדו לידי טומאה במחשבה ומחשבה א"י להוציא מידי מחשבה ולא מידי מעשה אבל להיפך אפשר שמחשבה לבד מוציא מידי מחשבה ומכניס טומאה וצ"ע בזה. אמנם לפענ"ד נראה דבר חדש בכוונת הרדב"ז דהנה בסוכה דף י"ב אמרו מהו דתימא בית קיבול העשוי למלאות לא שמיה קיבול קמ"ל ובתוס' האריכו שם דמשמע דהמסקנא דאם עשוי לקיבול שמיה קיבול והרי ר"א וחכמים פליגי בזה אי עשוי למלאות שמה קיבול או לא ע"ש ולפ"ז כאן שעשאו לסיכוך וא"כ עשוי למלאות שלא יהיה בית קיבול דהרי אם יהיה עשוי לקיבול אסור לסכך בו ואם כן אין לך עשוי למלאות מזה ולפענ"ד עוד עדיף דשם ניהו דעשוי למלאות אבל יכול להוריק מזה אבל כאן כל שעשאו לסיכוך מעולם לא נעשה שיהיה בית קיבול וא"כ הוה כעשוי למלאות ול"מ. אמנם בגוף הדין בבית קיבול העשוי למלאות אם שמיה קיבול או לא דברי רבינו נאחזים בסבך ועיין שבות יעקב ח"א סי' ל"ג ובמלמ"ל פ"ב מכלים רמז גם כן לזה ובשבות יעקב שם כתב בהדיא דכל שהניחו לסכך הוה בית קיבול העשוי למלאות שהרי אינו רוצה שיהיה בית קיבול ע"ש. ובזה מיושב היטב הא דהקשה בישועת יעקב סי' תרכ"ט להרדב"ז אמאי לא משני מה דהקשה סיפא לרישא ואמאי לא משני הא בדלית ליה גדנפא הא בדאית ליה גדנפא. ולפמ"ש אתי שפיר דא"כ יקשה כקושית הש"ס דא"כ לר' אליעזר דס"ל בית קיבול העשוי למלאות שמיה קיבול כמ"ש התוס' דר"א ורבנן נחלקו בזה לדידיה קשיא רישא וסיפא ודו"ק היטב. עוד נראה לי דלפמ"ש השבות יעקב לחלק בין אם עשויין להתרוקן עכ"פ או שאינו עשוי להתרוקן כלל ע"ש א"כ לפ"ז הדבר תלוי במה שנחלקו ר"י דטראני עם הרא"ש דלהרא"ש דתלוי במנהג המקום אף שהקונה אין בדעתו כן א"כ עכ"פ לא מקרי עשוי למלאות לעולם. והנה לשון עשאו לשכיבה או עשאו לסיכוך לכאורה לא משמע כהר"י מטראני דהרי עשאו קאי על האומן לא על הקונה ולפ"ז שפיר מקשה הש"ס על לשון עשאה דמורה על העושה ובכה"ג לא מקרי עשוי למלאות אבל הרדב"ז מיירי מאומן עצמו דהא אם דעתו לסיכוך פשיטא דבטל מתורת כלי ודו"ק. והנה לפמ"ש במקו' אחר ליישב קושית המלמ"ל והשבות יעקב וחלקתי בין אם כבר מלאוהו ועשוי מתחלה להתמלאות ונתמלא אז אינו מטמא אבל כל שלא נתמלא אעפ"י שעשוי למלאות עדן שמיה בית קיבול. ומעתה גם כאן מיושב היטב דאם כבר סיכך בה ואז ודאי נעשה להתמלאות ונתמלא אז אינו מקבל טומאה אף שיש לה גדנפא אבל כל שעדיין לא סיכך לא מקרי נתמלא וא"כ מיושב הקושיא דלא מצי לומר דמיירי באית ליה גדנפא שהרי כל שעדיין לא נסתכך בה שוב מקרי עדן בית קיבול ואיך מותר לסכך בה. ובזה מיושב היטב דקדוק הלשון ששנו חכמים בלשון המשנה דברישא קתני עשאה לשכיבה מקבלת טומאה ואין מסככין בה נקט קבלת טומאה ברישא ולכך אין מסככין ובסיפא נקט מסככין בה תחלה ואח"כ נקט ואינה מקבלת טומאה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כל שלא סכך עדן מקבלת טומאה ולכך נקט באופן שתיכף כשעשאה סיכך בה תיכף ולכך אינה מקבלת טומאה אבל כל שעדן לא סיכך אף שעשאו לסיכוך ל"מ ומקבלת טומאה וממילא שוב אסור לסכך בה ודו"ק היטב ועיין בנוב"י מהד"ק חלק יו"ד סי' צ"ו שמחלק דעכ"פ מקבלת טומאה מדרבנן ע"ש ואם כן בסכך פסול ע"ש. ולפמ"ש נראה לפענ"ד ברור דלפמ"ש בש"ע דאם מנהג המקום לעשות תקרת הבית ממחצלת פסול לסכך בו מדרבנן גזירה משום תקרת הבית א"כ מחצלת פסול וכ"כ בישועת יעקב. אמנם לפענ"ד כאן פסול מן התורה דעכ"פ כיון שאינו עשוי לסיכוך ולא נתמלא שוב פסול מן התורה וכמ"ש ודו"ק:

והנה בשנת תרכ"ג ביום ה' לך הגיעני מכתב ר' אברהם רינג מ"ק באי' ושאל ג"כ על מה שהתיר אחד שם המחצלת ועל זה צווח כי המחצלאות שעושין שם הם לשכיבה ונוחים לשכב בין גדולים בין קטנים כל דעומדין לשכיבה ג"כ וגם לדבר אחר והמנהג ג"כ לשכיבה פסול ואין זה כמו המחצלת שלהם שלא היו נוחים לשכיבה והנה באמת הדבר ברור דאסורין לסכך בהן וכמו שכתב דו"ז הרב הגאון ז"ל בישועת יעקב:

שאל אותי תלמודי המופלג מו"ה ניסן זיס נ"י על מ"ש המ"א סי' תרע"ב דבשמן אין נ"מ בין רב למעט אבל בנרות של שעוה יש הידור יותר בנרות ארוכות וע"ז הקשה מהא דאמרו בשבת דף כ"ג אמר אביי מריש הוה מהדר מר אמשחא דשומשמי אמר האי משיך נהורא טפי ופירש"י אינו ממהר לכלות כשמן זית הרי דזה מעלה שהוא רב יותר ואינו ממהר לכלות. והשבתי דל"מ לשיטת רש"י דקאי על נר של שבת דהוא משום שלום בית שלא ילך בחשך וילך ואמר דרבה דהיה עני ואין לו מעות הרבה וא"כ היה מעלה במשחא דשומשמי שהוא בזול ויכול לקנות בסך מועט שיהיה משוך טפי ואינו ממהר לכלות ויהיה שלום בית וגם לפירוש התוס' דקאי על נר חנוכה גם כן מעלה דהרי כבתה אין זקוק לה וא"כ מעלה במשחא דשומשמי שאינו ממהר לכלות וידלק השיעור שרוצה וז"ב ופשוט ואין ראיה על יותר משיעור דזה אינו מעלה בשמן. ומה שהקשה על מ"ש הפר"ח בסי' תרע"ה דנ"מ בין אם הרואה אומר לצורכו הוא מדליק דאז אינו מברך דאינו רק משום מ"ע וכעין מ"ש הר"ן לענין שני פתחים דאם ידליק בפתח אחד אינו מברך דאינו רק משום מ"ע וע"ז הקשה דמה דמיון דכל דהרואה אומר לצורכו הוא מדליק ולא היה לשם חנוכה שוב צריך לברך שנית דליכא היכר ניסא ולפענ"ד ל"ק דכל דבאמת הוא הדליקה לשם מצות חנוכה והנחה עושה מצוה וא"כ הוא באמת יצא ידי מצוה רק בשביל הרואה שיאמר לצורכו הוא דמדליק וא"כ אינו רק משום הרואה באמת ל"צ לברך שנית דהוא באמת קיים המצוה ושפיר כתב הפר"ח ודו"ק:

למדתי מסכת עירובין והגעתי לדף כ"ט וכי מערבין בתפוחים וכו' וכמה אמר רב נחמן תפוחים בקב ובש"ע סי' שפ"ו ס"ז מבואר תפוחי יער מלא הקב והיינו משום דתפוחי יער גרועים הם וכמ"ש בהגהת אשר"י ובאמת שנראה מהט"ז סי' ר"ג שכתב דתפוחים קטנים הצומחים ביער אינם ראויים לאכילה ע"ש אבל כאן מבואר דאף תפוחים גדולים כל שהן עצי היער אינן ראויים לאכילה והנה בתוס' דף כ"ז ד"ה מאן כתבו דאין לומר דמיירי בתפוחים של יער דצריך למתקן דאם כן לא מייתי שפיר ממתניתין דמעילה. ובאמת דבריהם צ"ע דמה בכך דצריך למתקן מ"מ ראוין הם ע"י מתוק והרי אמרו בדף כ"ח לענין שקדים המרים דחזו למתקן ע"י האור ובאמת פשטת לישנא דהש"ס משמע דרבא חזר בו מהך משנה ורבא הוה משמע ליה דשאלו בתפוחי יער דבתפוחי גינה פשיטא דהוה פרי מפרי וגידולי קרקע כמ"ש התוס' וראיתי בריטב"א שהקשה גם כן דהיאך לא ידע רבא דבתפוחים מערבין דהוה פרי מפרי וגידולי קרקע וכתב דאז הי' התפוחים קשים ע"ש. שוב ראיתי בב"ח שכתב דאף תפוחי גינה הוא בקב והביא דברי התוס' הנ"ל ונדחק בתמיהת רבא יעו"ש. ולפענ"ד מסתבר כשיטת הג"א והש"ע ודברי התוס' תמוהים לפענ"ד דע"י מיתוק באמת חזי לעירוב וכמו שקדים המרים וכמ"ש בש"ע דקאי על תפוחי יער. והנה מה דאמרו בדף כ"ט התם בחמרא מבשלא היינו ביין שנדרך בגת ובשלו אותו אח"כ אבל ביין צמוקים לכאורה במבושל אינו ראוי לערוב ואף דמבואר בסי' ער"ב דמקדשין על יין מבושל היינו ביין הנדרך בגת ואח"כ בשלו אותו אבל יין צמוקים המבושל אין ראוי כלל וכן ראיתי בספר החיים סי' ער"ב אבל לפענ"ד דבריו אינם נכונים דכיון דעכ"פ בנשרה ג' ימים מקדשין עליו בודאי וכמבואר ביו"ד סי' רכ"ג בשם הרלב"ח א"כ ממילא מבושל מברכין אף ביום אחד ואף דכבוש כמבושל היינו לענין בליעה ופליטה אבל אינו כבישול ממש וכמ"ש הש"ך ביו"ד סי' ס"ט ע"ש. ובזה נסתר כל הראיות ובאמת בכבוש לענין איסור דעת הרבה פוסקים דבעי ג' ימים ואף דאנן קיי"ל כבוש כמבושל אף ביום אחד היינו לענין בליעה ופליטה אבל לא שיהיה כבישול ממש וכמ"ש הש"ך הנ"ל ודו"ק ולכך מותר לערב בצימוקים מבושלים כנלפענ"ד ודו"ק ועיין ביד דוד לענין תפוחים ולא הזכיר דעת הב"ח שכ"כ. אבל לפענ"ד העיקר כמבואר בהג"א ובש"ע דלא כזקני הב"ח וכמ"ש והיינו דוקא תפוחי יער הקטנים הגרועים ומזה ראיה ברורה להט"ז סי' ר"ג הנ"ל דלא חזי אף על ידי מתוק וזה ברור ופשוט:

סוגיא דכאן נמצא כאן היה בכתובות דף ע"ה ודף ע"ו שלמדתי בכפר טריסקאוויטץ. וזה יצא ראשונה במ"ש התוס' בדף ע"ו ד"ה על דטעמא דשמואל דאמרינן כיון שכעת נמצא החמור מת יש לומר דגם כבר מת ודמיא להא דאמרו כל הטומאות כשעת מציאתן ודוקא גבי חמור ומום ומחט שנמצא בבה"כ אית לן למימר הכי והיא תימה דלמה דוקא באלו אמרינן כן וגם הוא תימה דבכל מקום חזקה דהשתא נגד חזקה קמייתא לאו כלום הוא וכל הטומאות כשעת מציאתן הוא דוקא בקדשים ומשום חומרא דקדשים כמ"ש התוס' בעצמם לדחות זה וכבר כתבתי בזה בקונטרס מיוחד. וכעת נראה דהנה בממון לא אזלינן בתר רובא ומכ"ש בחזקה דרוב עדיף מחזקה ולפ"ז חזקה קמייתא דכבר אזדא לה וחזקה דהשתא שהוא לפנינו עדיף מחזקה קמייתא כמו דרובא דאיתא קמן עדיף מרובא דליתא קמן כדאמרו בחולין דף י"א ולכך אותה חזקה עדיפא וכיון דחזקת ממון לא שייך בזה דכשם דהפרה היתה בחזקת בעל הפרה כמו כן החמור וא"כ אין לנו לדון רק על חזקה דהשתא נגד קמייתא ובממון ודאי עדיף חזקת השתא שהיא לפנינו מחזקת מרא קמא ולכך במחט ומום וחמור עדיפא חזקת השתא כנלפענ"ד. וזה לשמואל לשיטתו דס"ל אין הולכין בממון אחר הרוב ולפי המסקנא חזקת מרא קמא עדיף דהוה כחזקת חיוב דא"י אם פרעתי חייב ובזה חזקת מרא קמא עדיפא אף לענין חזקת ממון וה"ה בזה ועכ"פ סברת הס"ד היא נכונה. ובזה יש לומר הטעם דבקדשים מחמרינן בשביל חזקה דהשתא הוא לפי דהיסח הדעת פוסל בקדשים ונחלקו ר"ל ור"י אי פסול הגוף או פסול טומאה ולפ"ז כל שאנו מסופקים מתי נטמא שוב ל"ש לאוקמא אחזקה קמייתא דעכ"פ אסח דעתיה משמירתו דהרי לא שמרו כראוי עד שנסתפק מתי נטמא וא"כ אף למ"ד פסול הגוף הוה עכ"פ יצא מחזקה קמייתא דהיה כשר וטהור שוב לא שייך לאוקמא אחזקה קמייתא וכמ"ש הר"ש ודו"ק ועיין רש"י מ"ש בד"ה כלה בבית חמיה והריטב"א הובא בשיטה מקובצת תמה דאמאי מקרי הבעל מוציא הא שטר לאו כגבוי דמי ע"ש ולפענ"ד מזה ראיה ברורה למ"ש הב"ח באהע"ז סי' ט' דכתובה שאני דחשיבה כגבוי והב"ש השיג שם ע"ז וכבר כתבתי בגליון דכך כתב המרדכי דכתובה מקרי מוחזק אמנם עדן תמוה דא"כ גם כלה בבית אביה דגם כן חשוב מוחזק ולמה קרי ליה הש"ס מוציא. ולפענ"ד נראה דבאמת כשהספק נולד בטרם שנתברר אם הגיע לה כתובה לא חשיב כתובה מוחזק ועיין בשב שמעתתא שמעתא א' פרק כ"ד אבל בכלה בבית חמיה דצריכין אנו לספק על שתי רשויות שוב מקרי מוחזק טפי ודו"ק. והנה במ"ש התוס' דבכלה בבית חמיה לא שייך כשעת מציאתן לפי שהוה שתי רשויות והוא תמוה דלמה בשני רשויות לא אמרינן ולמה לא נימא כמו דהוא כעת כן היה בשעת אירוסין וכמו כן היה קודם אירוסין. אך נראה דהנה כבר נודע מ"ש המג"א סי' תס"ז דמזמן לזמן מחזקינן אבל מרשות לרשות לא אמרינן וא"כ דברי התוס' מבוארים דבשלמא בחמור אמרינן כשעת מציאתן דכמו שהוא מת עכשיו כמו כן היה מת מקודם ולא אמרינן דהוה מרשות לרשות דעכשיו הוה החמור ברשות בעל הפרה משא"כ מקודם היה אצל בעל החמור ונימא דרשות בעל הפרה איתרע משום דכל שהספק שמא לא התחיל כלל רשות הלוקח א"כ לא הוה רק מזמן לזמן דלא שייך לומר דהוה שינוי רשות דהא ע"ז אנו דנין אם התחיל כלל רשות בעל הפרה אם לא אבל בכלה בבית חמיה הנה אף שתאמר שבאירוסין נולד המום גם כן הוה מרשות לרשות דאף דאנו מסופקים שמא לא יצאת מרשות האב ז"א דעכ"פ אחר אירוסין ניהו דלא יצאת מרשות האב לגמרי אבל עכ"פ מקצת יצאה מרשות האב ואם כן לא הוה מרשות לרשות וא"כ ע"כ מחזיקין שהיה מן האירוסין דמזמן לזמן מחזקינן וא"כ ע"כ אם תרצה לומר שמחזיקין א"כ אתה צריך לומר שהיה מקודם האירוסין וזה שוב הוה מרשות לרשות וכאן לא שייך לומר דאנו דנין אם התחיל כלל רשות הבעל זה אינו דאף אם רק נימא דאחר אירוסין שוב ע"כ הי' ברשות הבעל וא"כ שוב מחזיקין מזמן לזמן וז"ב כשמש ומה שהביא ראיה מכלה בבית חמיה אף דשם לא אמרינן כשעת מציאתן הנה לפמ"ש למעלה יש ליישב ודו"ק. והנה הפ"י הקשה בהך דמי שנולד ספק ברשותו עליו להביא ראיה ומטעם דמוקמינן החמור בחזקת חי והשתא הוא דמת והא בממון לא אזלינן בתר רובא ומכ"ש בתר חזקה והעלה בזה דחזקה בלי רוב המנגדת עדיף מרובא וכ"כ בקונטרס אחרון בכתובות דף י"ב ע"ש באות מ"ם ובש"ש שמעתא ב' פ"ד תמה בזה דמנ"ל זאת דחזקה יהיה עדיף מרובא. ולפענ"ד נראה דהנה בטעם דאין הולכין בממון אחר הרוב למדתי מדברי התה"ד סי' שי"ט משום דחזקת ממון אמרו המע"ה ורובא לא מקרי ראיה ע"ש. ולפ"ז נראה לפענ"ד דבר נחמד דהנה הא דרובא לא מקרי ראיה הדבר פשוט דראיה היינו עדים והרי עדים עדיפי מרוב דאם העידו נגד הרוב הם נאמנים והרי גם עד אחד יכול לברר המיעוט מתוך הרוב מכ"ש עדים נגד הרוב דנאמנים. ולפ"ז זהו נגד רוב או חזקת ממון דעדים יכולים להעיד ההיפך אבל חזקה קמייתא עד"מ חזקת מרא קמא או חזקת חי דאין עדים נאמנים בשום אופן להכחיש דמה דנודע לכל העול' אי אפשר להאמין לעדים נגד זה כמ"ש התוס' ביבמות דף פ"ח וא"כ שוב חזקה עדיף מרוב ואזלינן בתרא כן נראה לפע"ד דבר חדש. והנה בשב שמעתתא שם פ"ו הביא שיטת הר"ן וכן קי"ל באהע"ז סי' קי"ז סח"י דנמצא מומין ברשות האב כשטוען ברי מהני דיש חזקה דגופא בהצטרפות ברי ושמא והקשה ע"ז מר"פ הפרה דזה כלל גדול בדין המוציא מחברו ע"ה דאפילו ניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא המע"ה והרי שם יש חזקת הגוף דהשתא היא דילדה וכן הקשה מסי' רכ"ג בהמחליף פרה בחמור דאפילו טוען לוקח ברי ומוכר שמא יחלוקו אף דיש חזקת הגוף בהדי ברי ע"ש. והנה תמהני דלמה לא הביא דברי הסמ"ע בסי' רכ"ד ס"ק ב' שכתב דחזקת מעוברת לא חשיבה חזקה כל כך דלא נתברר אם תלד בן קיימא או שלא נתעברה יעו"ש וא"כ לא שייך חזקה. הן אמת שדברי הסמ"ע תמוהין לפענ"ד דבתוס' בב"מ דף ק' ד"ה הא מני מבואר דחזקת מעוברת חשיבה חזקה ע"ש. אך לפמ"ש יש ליישב דברי הסמ"ע דכל שחזקת מעוברת אינה חזקה מבוררת שוב אין הולכין בממון אחר הרוב ומכ"ש בתר חזקה וכמ"ש. ובזה יש ליישב קושית התוס' בב"מ שם דלכך אזלינן בתר חזקת מרא קמא דזה ל"ש המע"ה דגם עדים א"י להכחיש חזקת מרא קמא אבל חזקת מעוברת יוכלו העדים להכחיש ואי אפשר למיזל בתר חזקת מעוברת וכמ"ש ודו"ק. ובגוף קושית הפ"י נראה לפענ"ד דע"כ לא עדיף רובא מחזקה רק בחזקת הגוף וכדומה אבל כאן דהדבר עומד ברשותו של זה ואי אפשר להוציא מרשותו של זה ולהכניסו ברשות האחר בזה פשיטא דחזקה זו שמעמידין הדבר ברשות של זה עדיף מחזקות ורובא דעלמא דזה נקרא מוציא מרשות זה לרשות של אחר וז"ב לדעתי. ולכאורה רציתי לומר דבזה מיושב מה שהקשה הריב"ש סי' שע"ט בהנך תלתא דנותנין עליהם חומרי חיים וחומרי מתים דהא כיון דרובן לאבד מה מועיל חזקת אשת איש והא הרוב עדיף מחזקה וכתב דאיכא תרי חזקות חזקת חי וחזקת אשת איש והנו"ב מהדו"ק חלק אהע"ז סי' מ"ג האריך דהתרי חזקות משולבות וכבר כתבתי בזה במקום אחר. ולפמ"ש אתי שפיר דכאן החזקת אשת איש עדיף מרובא דהרי כ"ז שהיא אשת איש היא עומדת ברשותו של בעל לכמה דברים והיא רצונה להוציא עצמה מרשות הבעל ולהיות רשות לעצמה וזה עדיף מרוב וכמ"ש. אמנם אחר העיון זה ליתא דבשלמא בהך דכל מי שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראיה הנה הרשות מבורר שהיתה הפרה ברשותו של זה או של זה ועכשיו אתה בא להוציא מהרשות שפיר אמרינן דחזקת רשותו של זה עדיף אבל כאן על הרשות גופא אנו דנין אם אולי כבר מת וליכא רשות כלל וכל שאין כאן רשות פשיטא דהאשה רשות עצמה עליה כמו שהיתה מקודם. ובזה נראה לפענ"ד דזה דחידש הריב"ש דיש כאן שני חזקות חזקת חי וחזקת אשת איש והיינו דאף דשני החזקות משולבות שע"י מה היא אשת איש ע"י חזקת חי של זה וא"כ הוה אחת וכמ"ש הנוב"י מ"מ כיון דכשאנו דנין על חזקת חי שלו ואמרינן שעודנו חי שוב הרשות של הבעל קיים ושוב חזקת אשת איש לבד מכרעת נגד הרוב דהא צריך להוציא מרשות הבעל וזה לא אמרינן וז"ב כשמש. ובזה נראה לפענ"ד להבין דעת קדושים דברי הריב"ש שם שמחלק בין הנך דנותנין עליו חומרי חיים וחומרי מתים וחד מהני ספינה שטבעה בים אפ"ה בזה אם נשאת תצא ולא דמי לטבע במים שאין להם סוף דאם נשאת לא תצא דשם כיון שהעיד ששהה שיעור שתצא נפשו אז הצלתו במחילה של דגים או שיצא במקום רחוק מיעוטא דמיעוטא ול"ש ומש"ה אם נשאת לא תצא ואינו מובן דא"כ אמאי חוששין לכתחילה. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כל ששהה עד שיעור שתצא נפשו הרי החזקת חי איתרע מאד שעכ"פ היה ראוי שימות ושוב אנו מסופקים אם יש כאן רשות כלל ובכה"ג שוב הוה רובא לאבד רוב גמור ול"מ החזקת אשת איש. וע"ד הפלפול היה נראה לי דכיון דעיקר הספק הוא משום דהרשות הוה חזקה מבוררת ואי אפשר להוציא מרשות זה לרשות זה אם כן כל שעברה ונשאת ושוב אסורה לראשון לחזור ואזל לה החזקה והרשות שוב הרוב עדיף אבל בהנך תלת כיון דהוה ספק גמור שוב לא פקע הרשות לגמרי דכל שיש ספק גמור שמא עוד הראשון חי שוב לא תפסי בה קידושין של אחר וא"כ עוד לא נפקע הרשות לגמרי ושפיר הוה רשות הראשון ספק רשות ואי אפשר להוציא מחזקתו ודו"ק היטב. ובזה נראה לפענ"ד דבר חדש דאם הספק לענין יבם בנטרפה הספינה באופן דנותנין עליו חומרי חיים וחומרי מתים בכהאי גוונא בודאי מועיל רובן לאבד דלא שייך כאן חזקת אשת איש וחזקת חי דשני החזקות משולבות ולא הוה רק אחת ולא שייך לומר דא"א להוציא מרשותו של זה דזה אינו דהא ל"מ לדידן דלא קיי"ל דמחזיקין מאיסור לאיסור וא"כ הספק אם נכנס לרשות היבם או שאין כאן רשות כלל ומרשות הבעל בודאי יצאה ואם כן שוב לא הוה כמוציא מרשות ואדרבא הספק אם התחיל הרשות ושוב הרוב עדיף ואף אם נימא דמחזיקין מאיסור לאיסור עכ"פ מוציא מרשות לא נקרא וז"ב כשמש. ובזה מיושב היטב מה דקשיא לי טובא בהא דמדמה הש"ס בב"ב דף קנ"ג ע"ב ספינה שרובן לאבד למתנת שכ"מ והרי בספינה אף דרובן לאבר מכל מקום יש כאן שתי חזקות כנגדו משא"כ במתנת שכ"מ וא"ל דגם במתנת שכיב מרע יש שתי חזקות חזקת חי של זה שלא נפטר מחולי זה וחזקת הממון שהיא ליורשים דזה אינו דלא שייך כאן חזקת חי דהא בין כך ובין כך היה חי וא"ל דיש לו חזקת בריא דזה אינו דכבר כתבו התוס' בחולין דף ט"ו ע"ב דבחולי שכיח שיחזור לחליו וגם חזקת ממון ליורשים לפענ"ד לא שייך דכל שאנו מסופקים אם שייך להמקבל מתנה א"כ לא נכנס בחזקת היורשים. הן אמת דבקידושין דף ע"ט מבואר השני חזקות אלו חזקת בריאים וחזקת ממון ליורשים ומיהו הסוגיא בב"ב לא אזלא כן כמ"ש התוס' ד"ה ר"נ. ולפמ"ש אתי שפיר בפשיטות דבאמת כל הטעם דשתי חזקות היא רק הרשות של זה דא"א להוציא מרשותו ולפ"ז גם הנותן אי אפשר להוציאו מרשותו בלי ראיה וממילא שייך להיורשים דרשות יורש כרשות אביהם דמי ודו"ק היטב: והנה מ"ש התוס' גבי כור בשלשים לוקמא בחזקת מרא קמא וע"ז כתב אלי הרב מו"ה אברהם קאמפף נ"י ליישב קושייתם דע"כ לא אמרו חזקת מרא קמא רק היכא שהמקח מתבטל מפני מום הנמצא בו ואי אפשר לעמוד עליו שייך חזקת מרא קמא אבל גבי כור בשלשים אין המקח מתבטל מפני מום אלא מפני חזרתו של מוכר וכיון דקי"ל דברים יש בו משום מחוסרי אמנה ניהו דמכל מקום אם חזר המוכר מתבטל המקח אבל מ"מ אקלש חזקת מרא ולכך לא אזלינן בתר חזקת מרא קמא ועוד כי נדייק בכל חזקת מ"ק וכנגד החזקת ממון או דאתנהו תרוייהו כחדא או דאתיליד מרא קמא ולבתר הכי חזקת ממון אבל הכא חזקת ממון אתיליד מעיקרא דהא מוכר גופיה מדד לו אלא דלבתר הכי כדבעי לאהדורי נולדה חזק' מרא קמא ומש"ה לא אזלינן בתרה ע"כ דבריו. והנה מ"ש דע"י שהוא מחוסר אמנה אקלש חזקת מרא קמא לא ידעתי דחזקת מרא קמא הראשונת היתה טובה וחזקה טובה היתה לו ואטו בשביל שהוא מחוסר אמנה אבד חזקתו הוא מחוסר אמנה אבל החפץ היא בחזקת מרא קמא הראשונה ועיין בקצה"ח סי' רכ"ד ומ"ש בתירוץ השני לא ידעתי כלל דהרי כאן לא נתן דמים כלל ולא היה רק פסיקה בלבד וגם המוכר חוזר ואינו רוצה הדמים ומה חזקת דמים שייך כאן וע"כ דברי התוס' נכונים. אך מה שק"ל על התוס' דמה ענין חזקת מרא קמא לכאן הא הוה ספיקא דדינא ובשביל חזקת מ"ק לא ישתנה הדין וכמ"ש המלמ"ל פ"ו מעדות ובהלכות ט"צ וע' מלמ"ל פ"ו משכירות שהאריך בענין זה ומסיק דבכ"מ שהספק במציאות בכה"ג שייך חזקת מרא היינו דוקא שם דהספק דלמא מהדר קא הדר ביה וכאן לא שייך זאת וצ"ע כי בש"ס ב"ב דף ק"ה מדמה הש"ס כור בשלשים למשכיר בית לחבירו ונתעברה השנה ומשמע דגם כאן שייך חזקת מרא קמא וצ"ע בכ"ז כי לא נפניתי כעת. ובגוף קושית התוס' לכאורה תמהתי דהרי הרשב"ם פירש שם דבמטלטלי לא שייך חזקת מרא קמא דדוקא קרקע אינה נגזלת אבל מטלטלין מי שהוא מוחזק הוא נקרא מוחזק וא"כ מה קושיא. אך באמת התוס' הקשו שפיר דלפי הס"ד דבעל החמור צריך להביא ראיה אף שהוא מוחזק בפרה שמשך אפ"ה אזלי בתר חזקת המוחזק א"כ יקשה מ"ט דשמואל התם והא גם כאן מטלטלי וז"ב בכוונתם. אך בכ"ז אני תמה על התוס' דלפי הס"ד שוב יקשה בלא"ה שמואל אדשמואל כדמקשה הש"ס התם וע"כ כתירוצי הש"ס וזה דוקא לפי המסקנא כאן אבל להס"ד מה קושיא אדמותבת מהך דשמואל גבי כור בשלשים תסייע מאידך דשמואל גבי זו דברי בן ננס וכן בבא באמצע החדש וע"כ דברי התוס' צריכין ע"ג לפענ"ד: והנה במה שהאריך הנימוק"י פרק האשה שלום גבי יצחק ריש גלותא דלא קי"ל כרבא מטעם כנכ"ה ומחלק הנימוק"י בין איסור לממון דבממון לא אמרינן כנכ"ה הנה מצאתי בר"ן פרק הכותב גבי מלוגא דשטרא שכתב בשם הרמב"ן דלכך מוציאין אף דאין אותיות נקנית במסירה משום דבאמת לא חיישינן לאבד וכל ששטר יוצא מתחת ידו והוא כתוב בשמו אין חוששין כלל שמא של חבירו הוא אלא זה שנמצא ברשותו בחזקה שלו היא מתחלתו ועד סופו וכדמוכח גבי עובדא דיצחק ריש גלותא אבל כשנודע שהיה של חברו צריך להביא ראיה ע"ש ולפ"ז הרי מבואר דאמרינן כאן נמצא כאן היה אף בממון ומוציא מיד הלוה. ולכאורה רציתי לומר לפמ"ש הנו"ב מהדו"ק חלק אהע"ז סי' ל"ו בטעם הדבר דבממון ל"מ כאן נמצא כאן היה הוא משום דאין יכולין להוציא ממון מחזקתו וא"כ כאן שהלוה ממנ"פ נתחייב או לזה או לזה וא"כ לא שייך חזקת ממון וכעין מ"ש הש"ך בחו"מ סי' צ"א לענין חנוני ופועלים א"כ לכך מועיל כנכ"ה דזה שיש בידו השטר יכול להוציא מידו. אמנם אחר העיון עדיין קשה דמלבד דיש לומר כיון דיכול לדחות לכל אחד ולומר לאו ממך לויתי א"כ שוב מקרי להוציא ממון ולא דמי לחנוני דשם סוף סוף יוציא ממון מידו כשישבע ואף דכאן ג"כ כשיכתבו הרשאה זה לזה יגבו מכל מקום כל שלא כתבו לא יוכל להוציא ומה גם לפמ"ש הש"ש שמעתא ז' פרק י"ז דאף להחזיק לא ס"ל לרב אשי כנכ"ה א"כ נסתר כ"ז ומ"ש הוא פי"ח בכוונת הרמב"ן נסתר מכאן דכאן מבואר דבכל ענין ס"ל לרמב"ן כנכ"ה אף שאינו מקומו ממש ועיין בישועת יעקב סי' י"ז בתשובה להגאון מהר"י פרענקיל ז"ל בכוונת הנימוק"י וגם בזה לא יועיל כאן וצע"ג. והנה במ"ש הרי"ף דמלוגא לא תפס רק למשכון והקשה הר"ן דלהימן במגו דלקוח גוף השטר לצור וכתב כיון דלגבי השעבוד לא מהימן כל שאין לו ראיה על המסירה ובטל המקח ממילא בטל גם לגוף השטר והנה צ"ע בזה מהאי דכתב הרשב"א והובא במלמ"ל פי"ב מזכיה ומתנה הי"ב ובמח"א האריך גם כן אי במקח שבטל במקצתו בטל כלו ע"ש ועיין מהרי"ט חלק חו"מ סי' נ"ב ע"ש ששם מיירי מהיכא דאי אפשר להיות קנין רק במקצתו בזה ס"ל דיכול לקנות לחצאין ואין ענין לכאן. ודרך אגב אכתוב מה שהאריך בספר הזכות בעובדא דמלוגא דשטרי דלמה לא יהיה נאמן בטענת משכון מצד עצמו בלי מגו דלקוח והנה הקצה"ח סי' ע"ב ס"ק כ' הפליא עצה דהמשכון אין תפיסתו מוכחת עליו ובאמת שדפח"ח אמנם עדיין יקשה דא"כ גם בלקוח אין תפיסתו מוכחת דאפשר דלא קנה רק גופן של שטרות לצור ולא השיעבוד ואף דהר"ן כתב דאין דרך למכור רק השטר לבד מכל מקום אינו מבורר הדבר וגם הר"ן לא ברירא ליה זאת וגם לא הועיל לגבי מלוגא דשטרי כמ"ש הקצה"ח בעצמו בטעמו של הרא"ש דמועיל טענת משכון בעצמו משום דשם נודע החוב וא"כ יקשה קושית הראב"ד מ"ש משכון מ"ש לקוח. אך לפענ"ד היה נראה דבמשכון לא שייך תפיסה דהנה אם נימא דהמוכר שט"ח וחזר ומחלו מחויב הלוקח להחזיר גוף השטר ללוה וכדעת הי"א בסי' ס"ו א"כ לא שייך תפיסה ובשלמא בלקוח שייך תפיסה דעכ"פ יצטרך לשלם לו מד"ג או כלו או דמי שנתן בעדו וא"כ שפיר הוה תפיסה אבל כשלקח רק למשכון פשיטא דאם מחל לא יצטרך לשלם דאף דב"ח קונה משכון מ"מ אינו קנוי בעצם ובע"ח מכאן ולהבא הוא גובה ואינו ברי היזיקא וא"כ שוב לא הוה תפיסה לשם קנין כיון דיכול למחול וזה ברור. ודרך אגב אבאר במה דאמר רישא מנה לאבא בידך ועיין רש"י ותוספות. ואני תמה לפמ"ש הש"ך בסי' ע"ה בשם ר"ת והמהרש"ל דיכול לעשות מורשה והמורשה יטען ברי ולמה לא יעשה כאן האב מורשה להבת והיא יכולה לטעון ברי וגם יש לה חזקה דגופא וגם בב"ב דף קל"ה קשה קושיא זאת ועיין תומים שהאריך לדחות דברי מוהרש"ל הנ"ל ולא הרגיש מכאן וצע"ג:

והנה בשנת תרכ"ט ג' ויקהל פקודי ראיתי בב"ח או"ח סי' תס"ז במעשה דראב"ן שמלגו תרנגולת במים חמין וכו' והקשה הב"ח אמאי לא התיר הראב"ן אף בחד ספיקא ונימא כאן נמצא כאן היה כמו במומין ותירץ דלא דמי למומין דמומין שאני דאיכא למימר העמד הגוף על חזקתו שלא היו בה מומין וכאן נמצאו וכאן היו ועוד דהו"ל כהמוציא מחבירו עליו הראיה שהוא בא להוציאה בלא כתובה ולומר שמקחו מקח טעות לפיכך צריך להביא ראיה שהמומין נולדו בה כבר בבית אביה אבל כאן לענין איסור ל"ש לומר הממע"ה והדבר עומד בספק עכ"ל ונפלאתי על פה קדוש יאמר כן דהנה מה שחילק דשאני מומין דאיכא למימר העמד הגוף על חזקתו שלא היו בה מומין וכנכ"ה דא"כ רישא דעל אביה להביא ראיה משום דאיכא למימר כנכ"ה והא שם חזקת הגוף שלא נולדה במומין ולא שייך כנכ"ה ומ"ש דהוה כמו המע"ה דבא להוציאה בלא כתובה ולומר שמקחו מקח טעות הנה גוף הסברא דזה מקרי המוציא כיון שבא להוציאה בלא כתובה זה תימה דאדרבא הוא רוצה לפטור עצמו מהכתובה והיא באת להוציא מידו הכתובה הזה נחשב מוציא וזה היפך הסברא והמושכל וע"ש בכל הסוגיא וביותר ברש"י גבי הא דאמר כלה בבית חמיה וביאר רש"י דראיה זו לא להוציא הוא אלא להחזיק וצריך להביאה ע"ש הרי מבואר דזה מקרי להחזיק ולא להוציא. ולכאורה רציתי לומר לפמ"ש הב"ח באהע"ז סי' ס"ט דכתובה ודאי אמרינן דעומד לגבות כגבוי דמי והוה זה מקרי המוציא אבל זה אינו דמלבד שהב"ש חולק בזה אבל אף לפמ"ש שם בהגהות דכתובה מקרי מוחזק טפי כמ"ש המרדכי אבל כ"ז כשכבר כתב לה כתובה ונתחייב אבל במומין דאם נימא דהי' בה מומין והיה מקחו מקח טעות א"כ לא התחיל החיוב כלל ולא מקרי היא מוחזקת וז"ב ופשוט ועיין כתובות דף י"ב ע"ב מאי אף בראשונה אע"ג דאיכא למימר אוקי ממונא בחזקת מריה ע"ש הנה מבואר דמקרי הוא מוחזק ולא מוציא וע"כ דברי הב"ח תמוהין מאוד לפענ"ד וצע"ג. שוב ראיתי שהריטב"א מקשה זאת דהאשה היא מוחזקת דהא שטר כגבוי דמי והבאתי למעלה בראשית הדברים ע"ש לעיל מ"ש בזה דכתובה מוחזקת מקרי כמ"ש כאן וכעת חפשתי בשיטה מקובצת ולא מצאתי זאת וגם מצאתי בשיטה שם הרבה פירושים שחשבו לאב מוחזק בכתובתה ע"ש ומ"מ פשטת הענין מורה שהבעל מוחזק ע"ש היטב כי היא סוגיא עמוקה. והנה לכאורה מהראוי להיות חזקה עדיף מרובא דהרי ברוב יש עכ"פ מיעוט כנגדו אבל חזקה אין מיעוט כנגדו. אמנם אחר העיון יש לומר דכל שהרוב מבטל החזקה מכאן ולהבא וא"כ הרי איכא רוב נגד החזקה ולכך עדיף מחזקה דהרוב אינו רק מיעוט נגדו אבל נגד החזקה יש רוב כנגדו. ובזה נזכה להבין דברי הפ"י שחדש בסוגיא כאן ובקידושין ס"פ עשרה יוחסין ובק"א לכתובות דף י"ב אות מ"ם דכל דהחזקה בפ"ע והרוב בפ"ע חזקה עדיף משא"כ ברוב הבא אחר חזקה לבטל החזקה ע"ש והוא הדבר אשר דברנו דחזקה עדיף דאין כאן מיעוט נגדו משא"כ רוב יש עכ"פ מיעוט נגדו ורק כשבא אחר חזקה לבטל א"כ יש רוב המבטל החזקה ונגד הרוב אין כאן רק מיעוט המבטל בזה הרוב עדיף. ובזה נראה לפענ"ד להבין סברת רבא דכנכ"ה והיינו דכמו דרובא עדיף מחזקה במקום שהרוב מבטל החזקה מכאן ולהבא מכ"ש כל כנכ"ה א"כ החזקה דהשתא מבטל לחזקה קמייתא שוב אין החזקה מעלהו. ובזה נראה לפענ"ד להבין מה דאמרו אח"כ דהו"ל חדא במקום תרתי והיינו כיון דאיכא תרי חזקות והרי תרתי חזקות עדיפי מרובא כדאמר רבא בעירובין דף ל"ו רבא אמר התם איכא תרי חזקות ועיין ריב"ש סי' שע"ט שהלכה זו העלה דתרי חזקות עדיפי מרוב וא"כ לא שייך כנכ"ה דהא תרי חזקות עדיפי מרובא ודו"ק ועיין תוס' ד"ה וחדא מ"ש ראיה דכנכ"ה עדיף מחזקת הגוף משום דבעודה בבית אביה על האב להביא ראיה אף דיש חזקת הגוף ולא זכיתי להבין דהש"ס מפרש בהדיא עד שלא תתארס העמד הגוף על חזקתו ליכא למימר ופירש"י דהא קיימי עדים ואם כן לא שייך חזקת הגוף כלל וצע"ג בזה. והנה לכאורה חזקה אין אדם מתפייס במומין מהראוי שיועיל בפ"ע דחזקה דאתיא מכח סברא עדיף מחזקה דמציאות ועדיף מרוב כמ"ש התה"ד ומהרי"ק סי' ע"ב ולמה אצטרך לחזקת הגוף בהדיה מיהו נראה כיון דיש חזקה דאין אדם שותה בכוס אלא א"כ בודקו דזה גם כן חזקה דאתיא מכח סברא א"כ מגרע לחזקה דאין אדם מתפייס במומין ואוקי סברא להדי סברא ושוב אין נקרא חזקה דאתיא מכח סברא ולכך איצטריך לחזקת הגוף בהדי' ויש להאריך בזה בסוגיא אבל היא סוגיא עמוקה ואי אפשר לעמוד עליה. ובגוף הענין דכאן נמצא כאן היה נראה דבר חדש דהנה בהא דאמרו כל מי שנולד ספק ברשותו עליו להביא ראיה ונחלקו דדעת הרי"ף והרמב"ם דתלוי ברשויות ממש ולדעת הרא"ש כל דיצא מרשותו שמכרה אף שעומד עדיין ברשות המוכר מעמידין אותה בחזקת הלוקח נראה לפענ"ד דהנה במ"ש הט"ז ביו"ד סי' שצ"ז ראיה דמוקמינן כשעת מציאתן ומביא ראיה מהך דנפל גל דאמרינן כשעת מציאתן ובנקודת הכסף חולק ע"ז וכתב דשאני התם דיש לתלות ע"י נפילת הגל ע"ש ובשו"ת משאת משה חלק יו"ד סי' א' נראה שמחלק באופן אחר דכל דאיכא לקיומי שתי החזקות כמו בנגע באחד בלילה דמקיימין חזקת חי עד שנגע ואח"כ בעת הנגיעה מת מקיימין תרווייהו ע"ש ובשב שמעתתא שמעתא ג' פרק וא"ו חולק עליו דאינו רק לקדשים. ולפענ"ד יש לומר דענין רשויות הוא כך דעד שיצא מרשות המוכר אם ע"י מכר ממש או שעומד ברשותו נוכל לומר ולקיים שתי החזקות חזקת חי וחזקת דכשעת מציאתן בזה אנו תולין דהרשויות מחלקות וברשות הלה נתחדש הענין. ובזה נראה דזה הענין דכאן נמצא כאן היה דכל דיש לקיים שתי החזקות מקיימין אף דיש חזקה כנגדו מקיימין תרי נגד חדא. ובזה יש ליישב הרבה דברים בהסוגיא אבל הסוגיא עמוקה מאוד ואין לפני הספרים כי אני כותב בקרית חוצות עש"ק פנחס שנת תר"ל:

אירע מעשה באחד שבא לגרש את אשתו והיה שם אביו אלי' ויש לספק אם אליהו או אליה וגם שם אביה אלי' בנימין ובפ"כ לא נקרא רק בנימין רק שלס"ת נקרא כן וגם על המצבה כתוב אלי' בנימין והנה יש כאן ספק בשם אביה גם כן וא"כ שוב צריך ד' גיטין וגם בשמו גופא יש ספק דנקרא בשם דוד בפ"כ ולס"ת נקרא דור ארי' ולפעמים דוד יהודא שכן דרך החזנים לפעמים קורין ליב בלה"ק ארי' ולפעמים יהודא והנה מלבד דהוא הרבה גיטין אף גם דאי אפשר לכתוב ביום אחד בימות החורף כל כך גיטין ולכתוב בשני ימים יש לחוש למוקדם דשמא העיקר של הגיטין הוא מה שנכתבו ונתנו ביום שני והיא תאמר שנתגרשה מיום הראשון ובאותו יום אין לחוש. וע"כ אמרתי דיש להשמיט שם אביה לגמרי וכמ"ש זקני הח"ץ ז"ל סי' ל"א דטוב לכתוב שמו לבד בלי שם אביו מלהרבות בגיטין רבות יעו"ש ואף שהוא כתב לענין שם אביו אבל אני לא רציתי להקל רק בשם אבי המתגרשת כמ"ש המהראנ"ח לחלק בין אבי המגרש והמתגרשת והובא שם כדבריו ואף שהוא כתב שאין לחלק באמת בגליון הב"ש כתבתי ראיות שיש לחלק וטעם החילוק עיין בשו"ת נו"ב מהד"ת חלק אהע"ז סי' קמ"ג ע"ש והארכתי בזה במקום אחר ואף שבכאן יש לו שם אחר בנימין ובזה אין ספק נראה לפענ"ד שיש להשמיטו משום דאל"כ נכניס עצמינו לספק אם לא כתב רק שם אחד וע"כ יותר טוב להשמיטו ובשם אביו נראה לפענ"ד אף שהנו"ב כתב במהד"ק חלק אהע"ז סי' צ' ששם אליה בלי וא"ו יותר עיקר משם אליהו בוא"ו ויש להקדימו נראה לפענ"ד דאדרבא שם אליהו עיקר כמ"ש בשו"ת שב יעקב וכן העלה בישועות יעקב ס"ס קנ"ד באהע"ז שיש לכתוב רק שם אליהו בלבד וניהו דלא קי"ל כן מכל מקום שם אליהו נראה לפענ"ד דיש להקדימו וכן בשם ישעיה ישעיהו נראה לפענ"ד דישעיהו יש להקדים וכמ"ש בשו"ת תשובה מאהבה ח"א סי' י"ב בשם גאון אחד אף דהנביא נהרג ואתרע מזליה מכ"ש בשם אליהו שהוא חי וקיים דודאי יש להקדים שם זה ובשמו יש לעיין עוד כיון דלפעמים קורין אותו לס"ת בשם דוד אריה ולפעמים בשם דוד יהודה ובפ"כ נקרא רק בשם דוד לבד וע"כ אמרתי להשמיט השם הקודש של ליב וכתבתי דוד ליב דכן היה שם העריסה דמתקרי דוד וכן ראיתי בשו"ת תשובה מאהבה ח"א שמעיד כן בשם הנו"ב שהעיד בשם הפ"י שבשם ליב ולא יוכל לדעת שם הקודש אי ארי' או יהודא יש לכתוב רק שם הלעז לבד:

והנה האשה שמה יוטא ומעריסתה היתה נקראת יוטא טשארנא אבל אמרה שאינה זוכרת כלל בשם טשארנא שאף אמה וב"ב לא הזכירו אותה בשם טשארנא וע"כ השמטתי גם זאת ונטיתי להשמיט כדי שלא להרבות בגיטין וכמ"ש אא"ז הח"ץ. והנה מ"ש הנוב"י דיש להקדים שם אלי' בלי וי"ו בראשונה דעכ"פ הוה חנוכה הנה הב"ש לא כתב כן דאם שמו אליהו בוי"ו וכתב חסר הביא בשם ספר שמות דיש לכתוב אליהו דאל"כ הוה שינוי השם וכיון שמסתמא נקרא אחר אליהו הנביא ע"כ יש לכתוב שם אליהו כשניתן ע"י שליח ואם נותנו בעצמו יש להקדים הגט שנכתב בשם אליהו כמ"ש השב יעקב סי' ל"ד וכ"כ בשבות יעקב דיש לכתוב מלא אף שחותם עצמו ברשימה ועיין בטיב גיטין בשם אליהו שהביא דברי הנו"ב ודברי השב יעקב בחדא מחתא ובאמת הם מחולקים בזה והעיקר לפע"ד כמ"ש ובתשובה כתבתי מ"ש דבה' מקומות נכתב חסר משום דיעקב לקח משכון הוי"ו מאליהו שיבא לבשר הגאולה הכוונה בזה דהנה המהר"י ברונא כתב דלכך יש לכתוב חסר דדי לעולם להשתמש בב' אותיות בשם י"ה ולא בג' אותיות ע"ש ולכך לקח משכון שלא נשתמש בג' אותיות עד כי יבא לבשר הגאולה ואז יהיה השם מלא ודו"ק היטב:

והנה זה שבועות רבות אשר נשאלתי מהרב מברלאד באשה ששמה מעריסה חי' ובפי כל נקראת באבא וסידר הרב מו"ה גדלי' אבד"ק במאלדווע בגט רק בשם חי' לבד ובבוא הדבר לפני הרב אבד"ק ברלאד אמר שהגט פסול דהיא נקראת בשם באבא ושלח אלי וכתבתי גם כן אבל איני יודע היאך מונח' העתקה מתשובתי וכעת בא אלי עש"ק תזריע מצורע שנתרכ"א מהרב מו"ה מנחם מענדיל ליפא מ"ק יאסא חתן הרב הגאון מו"ה ישעי' נ"י שור האב"ד דשם לעיין בזה שנית אולי לא תצטרך גט שנית שיש עלבון להרב מו"ה גדלי' נ"י בזה והוא כתב שיש להכשיר ומטעם שיש לומר דשם באבא גם כן ניתן מעריסה ואח"כ נקראת רק בשם הזה וכתבו הטפל בגט ואף דפסול מדרבנן מטעם דשם חיה לא הוה נשתקע דכתב כן בכתובה ובלא"ה כיון דידוע שזה דרך העולם בולד שיש לו געגועין עליו קוראו בשם באבא זיידע וא"כ ידוע שאין זה שם העצם ולכך לא הוה שם חי' נשתקע וכן יש להביא ראיה ממהרי"ק באחד שהיה נקרא בלי בפ"כ והשם העצם היה אליהו גם הביא בשם חתם סופר סי' ל"ח באשה ששמה לביאה ונקראת לעני אף דהוא שם היינו דשם לעני לא נודע כלל אם הוא שם געגועין אבל בשם באבא יש לומר דמודה דלא נקרא נשתקע משום שגם באשה כשמתפללין עליה בחלותה ובימי עיבורה מזכירין שם העצם ול"ח נשתקע גם הביא דברי הט"ג בשם מרים מעזי אף שנקראת בפ"כ בשם מעזי לבד וגם דעת הט"ז כן הוא ע"ש. והנה אני בכל אלו לא ראיתי דבר דניהו דלא הוה נשתקע מכל מקום הגט אינו כתוב כלל שם שנקראת בפ"כ ולא מוכח מתוכו מי המתגרשת ומ"ש ממרים מעזי אדרבא משם ראיה דהב"ש כתב כן בפשיטות ואף שבט"ג מצדד בזה מכל מקום בשביל זה לא נעשה מעשה וחלילה חלילה לסמוך ע"ז דהא בעינן שיהיה מוכח מתוכו וכאן לא מוכח מתוכו ועיין בשו"ת נוב"י מהד"ת סי' קי"ג שהאריך שם דגם לר"א בעי מוכח מתוכו רק דסגי בשם שלה לבד דשם העיר הוה כשם אביה וכאן לא מוכח מתוכו כלל ומכ"ש לר"מ דבעי מוכח מתוכו וגם לר"א זה הוה כמזוייף מתוכו שכתוב בו שם שאינו ידוע כלל ומ"ש בשם חותנו הגאון נ"י דלפמ"ש המהר"ם פדואה סי' ל"ה בשם המרדכי הארוך דאם נכתב שם אביה לחוד סגי כל שאין לו בת אחרת ונודע שזו המתגרשת ובזה פירש מ"ש רבינו יואל דאם נכתב כהלכתו אף שלא נכתב שמה כשר היינו דנכתב שם אביה ועובדא דר"י מיירי בלא נכתב שם כלל אף שם אביה וכאן דנכתב שם חיה ולא יש לו בת אחרת דנקראת חיה הכל יודעין דזו היא ולא הבינותי דלפי דבריו בשינה שמה יכשר כיון דניכר בשם אביה ולפ"ז גם בבעל יהיה ניכר ע"י שם אביה וזה לא מצינו וחלילה להורות בזה ואף להמהר"ם פדוואה דוקא כשלא נכתב כלל שמה אבל השינוי פוסל. גם מ"ש בשם הגאון מוהר"מ טויביש ז"ל שלא היה כותב כלל שם זיידע אלטע שהכל יודעין שאין זה שם כלל לפענ"ד לא הוטב בעיני וע"כ לפענ"ד צריכה גט אחרת ויכתבו חי' דמתקריא באבא שהרי נקראת בפ"כ בשם באבא והמכונה לא שייך בזה כי אין זה כינוי לשם העצם שלה רק שם געגועין והיא נקראת כן אבל להיפך באבא דמתקריא חי' לא יתכן דהא אינה נקראת בפי כל בשם חיה וגם באבא יש לכתוב בשני אלפין כמ"ש מעלתו שלא נטעה בשם בבא הנקרא בבא בן בוטא וכדומה וע"כ יש לפרש בשני אלפין וזה אינו מזיק:

בענין שינוי שם אבי אשה להמאה"ג מוה' שמחה שמואל אבד"ק מעזריטש בפולין בעהמ"ח ספר משרת משה על הרמב"ם:

מכתבו הגיעני בדבר המעשה שזה כשתי שנים הוליכו איש ששמו יעקב בן שמואל המכונה זנוויל מבולגרייא לסעביר דרך מעזריטש ובבוא הנה ביקש מהקהל ד"ק הנ"ל שיבקשו מהשר בית הסהר שירשהו ללכת להב"ד דשם ובבואו להב"ד ביקש שיסדרו גט לאשתו אשר בבלגרייא לבל תתעגן ואמר להב"ד שהוא הולך לבית הסהר והניח אשה שמה חנה בת יצחק ויש לה בן ושמו כך וביקש לשלוח אחר סופר ועדים לכתוב ולשלחו ע"י שליח הולכה ושלחו אחר סופר ועדים ושליח וכתבו ג"פ כד"ת בצווי הסופר והעדים ובהזמנת השליח קודם הכתיבה ואח"כ הכל כנהוג ונכתב בסדר גט ראשון ושני אך פה המנהג מקודם לבל יאמר מאחד ועד מאה עד שיצא אחד כשר מחמת חשש ברירה ולקח הגט מיד הסופר ונתן לשלוחו ואמר כנוסח שאמר לו הרב המסדר ותיכף הובילו השומרים אותו מהב"ד למקום אשר הושם בבית האסורים והב"ד שלחו לבילגרייא להב"ד דשם להודיעם אם נמצא שם אשה ששמה כך והשיבו שהכל אמת רק ששם אבי האשה הוא אליעזר לא יצחק וא"כ יש שינוי באבי האשה וע"כ נשאר הגט ביד הב"ד ד"ק מעזריטש והאשה פרוצה ונסעה ללובלין ונשאת שם ונתוודע הדבר להרב דשם ונתגרשה והאשה מתפארת שתסע למקום שאינם מכירין ותנשא ומע"ל האריך לדרוש ולחקור אולי יש מקום שתהיה מותרת. והנה מעלתו האריך דבנ"ד לכאורה יש לפסול הגט מטעם המבואר בסי' קכ"ב ס"ב בהג"ה דאם נתן לשליח אין להם רשות לעשות גט אחר וכאן הרי קיבל בעצמו הגט מיד העדים ונתנו לשליח הרי סלק השליחות מכל וכל רק על אותו גט לבד וזה הגט פסול ועוד הוסיף מעלתו דכיון שהוא צוה לתת גט לאשה חנה בת יצחק וכל שיש שינוי בשם אביה א"כ רצה לצחק בה ואף אם לא רצה לצחק בה מכל מקום הרי בצווי הגט בעינן דיבור וכיון שדיבורו היה על מה ששמו יצחק וזה נקרא אליעזר הרי בטל דיבורו. והנה מעלכ"ת פתח לה פתח לדנפשיה ואמר כיון שבא לב"ד ובקש לתת גט לאשתו שלא תתעגן מהראוי לומר הוכיח תחלתו על סופו ובודאי לא נתכוין לקלקל ואולי מתוך הטרדא והבהלה אמר בת יצחק או ששכח וחשב שהוא באמת שמו יצחק וכמו דאמרינן הוכיח סופו על תחלתו כמו כן אמרינן להיפך הוכיח תחלתו על סופו וכמ"ש הנוב"י מהד"ק חלק אהע"ז וא"כ בנ"ד ראוי לומר כן ויפה כתב בזה ואני מוסיף דכן אמרו בגיטין דף ס"ה ע"ב דהיוצא בקולר ואמר כתבו גט לאשתי הרי אלו יכתבו ויתנו אף דלא אמר תנו דמחמת בהלה וטרדא שכח לומר תנו וכן קי"ל בטוש"ע סי' קמ"א מכ"ש בזה דשכח שם אבי האשה וטעה בזה וגדולה מזו מצינו בשו"ת מהר"א מזרחי ח"א סי' ל"ג הובא בשו"ת אא"ז המג"ש ח"ב הנדפס מחדש בחלק אהע"ז סי' פ"ב באחד שרצה לילך בדרך ועמד ללכת בספינה והסכימו הוא והיא לתת לה גט רק שלא רצתה ללכת לב"ד ומתוך כך עמד והלך בספינה ורצה השואל לומר דדינו כמו שנכנס בשיירא והוה כאמר תנו ואפילו לפמ"ש המזרחי דזה לא הוה כאומר תנו היינו משום שלא עשה אותם שלוחים כלל ע"ש אבל בנ"ד ששכח שם אבי האשה בזה בודאי אמרינן שמחמת בהלה שכח וז"ב. והנה מעלתו פלפל בחכמה במה דאמרו בחולין דף ל"ט דהוא רשב"ג דגיטין או דעבדים וע"ז תמה דמה ענינו לשם אפילו אם נימא דבגיטין ועבדים אמרינן הוכיח סופו על תחלתו אבל לענין שחט ואח"כ חשב לע"ז מהראוי לומר דעד השתא היה בחזקת כשרות ומהראוי לומר השתא הוא דאתרע והנה יפה תמה בזה והנני יוסיף דכן קי"ל כמ"ש הב"י בי"ד סי' קי"ט בבדק הבית בשם או"ח שכתב בשם התוספתא דאפילו מי שהמיר דתו אינו חשוד למפרע שאם שחט או ניקר חלב ואח"כ המיר דתו באותו יום הכל כשר וא"כ תימה רבה מה"ת לומר בזה דנעשה חשוד למפרע. הן אמת דבשו"ת גאוני בתראי הביא תשובה אחת שהחמיר בזה בשוחט ומשום דאוקי בהמה בחייה בחזקת איסור והרי הרשיע לפניך וכ"כ בתב"ש סי' ב' והאריך בזה ואני תמה דהיאך שייך בזה חזקת איסור אחר שכבר שחט ויצאתה מחזקת איסור אף למאן דס"ל מחזיקין מאיסור לאיסור היינו כשיש ספק בשחיטה אבל כל שכבר נשחטה בחזקת היתר עומדת ואני תמה על הרשב"א והר"ן בחידושם לחולין דף ל"ט דהקשו למה דבעי לומר דרשב"ג דגיטין א"כ למה לא אמר איסור וכתבו דיש לומר דמבדל בדיל מע"ז ולא אמרינן הוכיח סופו על תחלתו ע"ש והדבר תימה דאם כן למה לא אמרו בה היתר דלא דמי כלל לגיטין וגם מה צ"ל הטעם דמבדל בדיל מע"ז הא בכל חזקות אמרינן השתא הוא דאיתרע ועד זומם לא נפסל למפרע רק משעה שהעיד עדותו ולא אמרינן כיון דנפסל כעת נעשה חשיד למפרע ועיין בב"ק דף ע"ב ובשו"ת ריב"ש סי' רס"ו ועיין שב שמעתתא שמעתא ג' פ"ד ועכ"פ דברי הא"ח ודאי נכונים וכמ"ש הרשב"א והר"ן בחידושם. אמנם לפענ"ד נראה דבר חדש דהנה באמת הקשו כלם דהיאך ע"א נאמן בשחיטה הא ע"א אינו נאמן באתחזיק איסורא והנה ל"מ לפמ"ש המרדכי דדוקא בסתם אנשים אינם נאמנים נגד החזקה אבל כשרים נאמנים אפילו נגד החזקה ע"ש א"כ כאן עכ"פ כל שחשב אח"כ לע"ז עכ"פ כשר ודאי לא היה ולא עדיף מסתם אנשים וא"כ אינו נאמן נגד החזקה אלא אף לפי מה דנחלקו עליו הפוסקים ואמרו דגם שאר אנשים נאמנים ומטעם דרוב מצויין אצל שחיטה מומחין הן או דבידו לשחוט כהוגן ולפענ"ד דבכה"ג דיצא מגדר רוב אנשים דהרי חשב אח"כ לע"ז וגם בידו לא שייך דניהו דבידו לשחוט כהוגן היינו דבידו הוא באמת ואמרינן מסתמא עשה כאשר בידו אבל כאן דיש לחוש למפרע שמא עשה בידים פגם ודרסה בכה"ג לא שייך בידו וז"ב לדעתי ולכך לא אמרו בו היתר ושפיר דמי להך דגיטין וז"ב. ובזה מבואר היטב דברי הרי"ו שהביא הב"י בסי' ד' דבשחט ואח"כ חשב אינו אסור רק באכילה ולא בהנאה והב"י תמה עליו דכיון דקי"ל כרשב"ג דהוכיח סופו על תחלתו הוה אסור בהנאה ע"ש. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת מהראוי להעמיד בחזקת כשרות והשתא הוא דאיתרע רק דבכה"ג אין נאמן ע"א נגד החזקה וזה לא שייך רק באכילה ולא בהנאה וז"ב ודו"ק. ובזה יש לפשוט מה שנסתפק הכו"פ בסי' ד' היכא דאין עדים דחשב רק שהוא אומר שחשב אחר שחיטה אי נאמן במגו דלא חשבתי או דלמא דהוה מיגו במקום חזקה דהרי הוכיח סופו על תחלתו ולפמ"ש בודאי אינו נפסל דהרי מהראוי לאוקמא על חזקתו עד עכשיו ורק דבאכילה נפסל משום דאינו נאמן נגד החזקה אבל במקום שאין כאן עדים בודאי נאמן וחזקת כשרות מסייע לו ולא הוה נגד החזקה דאוקי חזקה להדי חזקה ומה שהקשה מעלתו על הצ"ץ סי' מ"ב דכתב דטעם דרשב"ג דאמרינן הוכיח סופו על תחלתו כי לא אתי לידי' אמאי אצווח וע"ז הקשה דא"כ בשחט ואח"כ חשב מ"ט דשתק מתחלה ואני תמה דמה לו כי נזעק על הצ"ץ והלא זו היא מפורש בש"ס שם בהדיא דטעמא דרשב"ג הוא בשביל כך וא"כ קשה מה מדמה להך מעשה דקסרין אבל באמת הכו"פ הרגיש בזה בסי' ד' ס"ק ב' ע"ש שמיישב היטב. באופן שזה ברור דאמרינן מטעי קא טעי וכוונתו שיתן הגט לאשתו ובודאי לגט מעליא אכוין ויפה האריך מעלתו דבכה"ג ודאי כיון לגט כשר וא"צ לאריכת דברים ולא לכל מה שהאריך מעלתו ממרחק להביא לחמו מלחמי תודה וכדומה והדברים ברורים כשמש: אמנם בגוף שינוי הגט הדבר ברור לפענ"ד דהגט כשר דהנה בשו"ת עה"ג סי' נ"ה דעתו דאף בשינה שם אבי המגרש כשר ואף שבשו"ת צ"ץ סי' פ"ג כתב לפסול ובשו"ת כנסת יחזקאל סי' ע' כתב שאין לסמוך על העה"ג בזה הנה אני מצאתי בבעל עיטור הובא בגט פשוט סי' קכ"ט ס"ק מ"ג דכשר אף בשינה אם כן פשיטא דבמקום עיגון ושעת הדחק כדאי הבעל עיטור לסמוך עליו וכן העידו בשם דו"ז הגאון בעל ישועת יעקב שסמך על העה"ג בשעת הדחק ומכ"ש שאני מצאתי שהבעל עיטור ס"ל כן. והנה בגוף הקושיא מה מדמה מעשה דקסרין לרשב"ג הא שאני מעשה דקסרין דמהראוי לומר השתא הוא דאתרע. נראה לפענ"ד כעת דבר חדש ע"פ מ"ש הרמב"ן פ' נצבים על פסוק שורש פרה ראש ולענה שבלי ספק שגם האב יש לו איזה טינא שאל"כ לא יוליד מודה בה ע"ש ולפ"ז שם שחשב לע"ז ע"כ שהוא בודאי היה לו איזה טינא מקודם דאפילו אביו הי' לו איזה טינא שאל"כ לא יוליד מודה בה. ובזה ניחא הך תוספתא שמביא הא"ח ששם לא כתוב רק שהמיר ויוכל להיות שאינו מודה כלל רק שמפני תאוותו רוצה לדמות להם וכן קי"ל ביו"ד לענין המומרים שהולכין מעיר לעיר ע"ש סי' קי"ט סי"א ומכ"ש בזה שלא אמר כלל שמאמין בע"ז דעכ"פ בעת ששחט אמרינן דודאי כשר הוא וכעת עושה לתאוותו אבל בחשב לע"ז אמרינן דקלקולו בתוכו מקודם וז"ב ראה זה חדש הוא. שוב אחר החיפוש מצאתי בחבורי כת"י שהחילותי שנת תר"ו בדף שפ"ד ב' הקשיתי בעצמו הקושיא הלז בחולין דף ל"ט והנחתי בצ"ע. והנה במ"ש מעלתו שהמנהג שלא לומר מאחד עד מאה מחשש ברירה תמה אני מה חשש ברירה שייך כאן ואיך נהגו נגד הש"ע סי' קכ"ב ובגט פשוט האריך הרחיב הדיבור בס"ק ח' בזה דאין שום חשש. אמנם לפענ"ד נראה דהנה בשו"ת רמ"א סי' פ"ד כתב דבנתינת שני גיטין יש חשש משום ברירה ומשום שני ספרים ע"ש ומשמע דבעת הכתיבה ליכא חשש משום שני ספרים ולפענ"ד צע"ג דהחשש בשעת נתינה הוא משום דכתיב וכתב לה ספר כריתות ונתן בידה וספר אחד אמר רחמנא ועיין תוס' סוטה דף ח"י ד"ה כתבה ולפ"ז מכ"ש בשעת כתיבה דכתב לה ספר כריתות אמר רחמנא והרי יש כאן שני ספרים ואף דבאמת צווחו כולם ועיין בג"פ דבנותן שני גיטין מחמת ספק ליכא חשש מחמת ספר אחד דהא אינו נותן לה רק היותר טוב לגרש רק דלא ידענו מנו וכמ"ש הג"פ שם באורך. אמנם בכתיבה נראה לפענ"ד דיש חשש דהרי התוס' כתבו בריש פרק כל הגט דאף למאן דאית ליה יש ברירה מודה בגט דבעינן כרות גיטא ולפ"ז אני מצרף הב' טעמים דיהיו לאחדים דכל דכותב מחמת ספק שני גיטין א"כ בכל כתיבה אינו כרות גיטא דלא נודע איזה מהם הכריתות וא"כ לא הוה כרות גיטא בעת הכתיבה וזה ברור לדעתי ובזה אני אומר דצדקו דברי הנוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' צ' דחושש שלא לכתוב שני גיטין משום ספק ובשו"ת נו"ב מהד"ת חלק אהע"ז סי' ק"כ עד סי' קכ"ד נמצא פלפול ארוך בזה בין מהר"ש ויד המלך והאריכו כיד המלך ע"ש. ולפמ"ש צדקו דברי הנוב"י דעכ"פ לא כרות גיטא בעת שנכתב וא"כ פסול משום ספר אחד והיינו דשני גיטין ליתן שניהם פסול משום ספר אחד אמר רחמנא ולתת הגט היותר כשר פסול דעכ"פ כיון שמוכרח ליתן שניהם מספק דא"י אי זה יכשר הזה או הזה אף דאין דעתו לתת רק הגט היותר כשר עכ"פ בשעת כתיבה לא נכתב לשם כריתות וגם הגאון מוהר"ש לנדא כתב כזה אבל לא ביאר הדברים ולפמ"ש הדבר מבורר ודו"ק. וליישב דברי הש"ע נראה לפענ"ד דכל שעושה מחמת ספק לא שייך ספר אחד וכעין מ"ש המ"א סי' ל"א לענין בל תוסיף דכל שעושה מחמת ספק לא שייך בל תוסיף ואני הארכתי שם בהגהותי ע"ז יעו"ש וגם כאן מה שכותב ב' ספרים אינו רק מחמת ספק ועל כזה לא אמרה תורה ספר אחד ודוקא אם רוצה לתת שני גיטין בלי ספק ע"ז הקפידה תורה ספר אחד אמר רחמנא אבל לא בעושה מחמת ספק ולפ"ז כל שכותב שני גיטין משום ספק ויכול ליתן שני גיטין ולא אכפת לן משום שני ספרים שוב הוה כרות גיטא כל שכותב שני גיטין מחמת ספק וז"ב לדעתי:

והנה בשנת תרכ"ה הגיעני מכתב מהרב הנ"ל כי נתן הגט הראשון ואח"כ לקח ומחק שם אביה ונתן לה שנית אותו הגט ואח"כ גרש בגט החדש וע"ז כתבתי לו שמה שגירש בגט הישן וגם החדש עשה כהוגן ולדעתי לא היה צריך לתת גט חדש אמנם מה שעשה עשה אך מה שמחק שם אביה זה לא נראה לי והנה הדיין שם ר' שמואל הרעיש העולם וכתב להרב מ"ק ווארשא הג' ר' בעריש מייזילש והוא כתב שלא טוב עשה בכל השלשה גיטין שנתן ושלח לי הרב הנ"ל כל מ"ש הרב מ"ק ווארשא ומה שהשיב לו הרב וארשום כאן בקצרה מ"ש הרב מוהר"ב דלפמ"ש הרמב"ם בפ"א דבעינן שיהיה ענין הכתיבה שהסירה מקנינו ולכך בשינה שמו לא הסירה מקנינו ולכך בטל הגט וכ"כ הבית מאיר בתשובת מהר"ע איגר ז"ל סי' קי"ט אבל לא כתב שום טעם ומהר"ב כתב טעם משום דאין זה ספירת דברים כמ"ש הרמב"ן והר"ן בגיטין דף כ'. והנה יפה השיג מעלתו דא"כ בלא כתב שם אביו ואביה בגט יהיה מהראוי שיבטל הגט ובש"ע קי"ל דכשר כמבואר סי' קכ"ט והנני יוסיף דהנה בספר דברי חיים מהגאון מ"ק צאנז בפתיחה לדיני שמות חידש דלפמ"ש הר"ן דספירת דברים בעינן שיהיה ספר כריתות ולפ"ז שמה לא צריך כעין דאמרו ממך ממי דנפק מתחת ידי' משמע וא"כ למ"ד ע"מ כרתי כיון שיוצא מתחת ידה הוה ספר כריתות ואני כתבתי בגליון שם דזה אינו דהתוס' כתבו בריש פרק כל הגט דאף למ"ד ברירה בכתיבה נ"מ דבעינן שיהיה מבורר בעת הכתיבה ולפ"ז מה מועיל ע"מ הא בעת הכתיבה לא מבורר הכריתות ואף דלר"א לא בעינן שיהיה מוכח מתוכו וכמ"ש התוס' ריש פרק כל הגט היינו דאינו מוכח מתוך הכתיבה דשמא אשה אחרת גרש ששמה כשמה אבל בהכתיבה היה כריתות רק שלא מוכח את מי הוא מגרש אם זו אם זו אבל בלא כתב שמו לא כרת כלל בגט דלא נודע בעת הכתיבה כלל שמה ולפ"ז זהו בלא נכתב שמה אבל אם נכתב שמה רק שיש שינוי בשם אביה א"כ באמת בעת הכתיבה כרת את שמה ואם לא היה נכתב שם אביה היה שפיר כריתות רק שכעת אינו מוכח מתוך הגט שכרת אותה אבל עכ"פ כרת אותה ולר"א דע"מ כרתי כשר בזה ודו"ק. ובגוף דברי התוס' שכתבו דבעינן שיהיה מבורר בשעת כתיבה לכאורה צריך ביאור דלמה יהיה פסול הא לבסוף כשנותן לה למ"ד דאית ליה ברירה הוברר הדבר למפרע דאותה גרש והיה הכתיבה למענה ומ"ט בדבר. ולכאורה רציתי לומר דבר חדש כיון דבשעת כתיבה לא היה מבורר אף דנתברר אח"כ הוה מחוסר בין כתיבה לנתינה ול"מ דבעינן וכתב ונתן אמנם לכאורה לפמ"ש הר"ן פ' שני דגיטין במה דאשה כותבת גיטה אף דמחוסרת הקנאה לא מקרי מחוסר כיון שאינו מחוסר בגוף הגט ה"ה כאן לא מקרי מחוסר בגוף הגט. אך לפ"ז יקשה בהא דקאמר בדף כ"ה קבעי מיניה תולה בדעת אחרים וקפשיט ליה תולה בדעת עצמו והדר קמיתיב מתולה בדעת אחרים ומה קושיא הא אדרבא בתולה בדעת עצמו למ"ד ברירה לא מקרי מחוסר בגופו של גט כלל דהא הגט מוכן ותלוי בדעתו למי שירצה יגרש אבל תולה בדעת אחרים א"כ בשעת כתיבה היה מחוסר בגופו של גט דהרי מי שתצא תחלה לזו הוא מגרש וכ"ז שלא תצא יהיו מחוסר בגופו של גט דאולי זו תצא תחלה או הזו וא"כ אדרבא בזו יותר מהראוי שלא תתגרש אפילו למ"ד יש ברירה והיא קושיא נפלאה וצ"ל דאם כך היה הסברא מה פריך מפסחים הא שאני גט דהוא מחוסר בגופו של גט ובעינן וכתב ונתן וע"כ דהוא קאי למ"ד דאין ברירה ולדידיה אין נ"מ בין תולה בדעת עצמו לתולה בדעת אחרים ושפיר מקשה. ובזה מיושב היטב מה דמקשה מפסחים וקשה למה לא מקשה על מתניתן מהך דפסחים. ולפמ"ש אתי שפיר דהוה מקום לחלק בין תולה בדעת עצמו לתולה בדעת אחרים אבל השתא דפשטה ליה מהתם אלמא דאין חילוק א"כ שפיר מקשה. ובזה מיושב מה דמסיים והדר מותיב ליה מתולה בדעת אחרים וזה אינו קושיא כמ"ש התוס' דשפיר מותיב למאי דפשיט ליה ולפמ"ש אתי שפיר דזהו עיקר הקושיא דאל"כ לא מצי להקשות כלל וכמ"ש דיש חילוק בין גיטין ותולה בדעת עצמו אינו מחוסר וכמ"ש. ובזה מיושב מה שהקשה בג"פ דמה מקשה מפסחים אצל גיטין והא שאני גט דבעי שיהיה מבורר בשעת כתיבה ולפמ"ש אתי שפיר דא"כ מה פשיט מאיזה שארצה הא שם אינו מחוסר בגופו וכמ"ש ודו"ק היטב כי הוא חריף ועמוק. ומ"ש הרב מ"ק ווארשא להשיג על שו"ת פ"י ח"ב שכתב לצרף מטעם ס"ס וע"ז כתב דהפר"ח כתב בכללי הס"ס ס"ק י"א דספיקא דפליגי רבוותא לא נכנס לכלל ס"ס תמהני דאזיל בתר איפכא דאדרבא בפלוגתא דרבוותא ודאי אזלינן להקל בס"ס ועיין ש"ך סוף סי' נ"ז ובפר"ח עצמו ס"א שם ובמנחת יעקב בכללי הספיקות ואף בתרי ספיקי בכללי דרבוותא אזלינן להקל והפר"ח לא כתב רק בספיקא אבעיא דלא אפשיטא ומיהו כאן הוה גם כן ספיקא דלא איפשיטא. אמנם מ"ש דאתחזיק איסורא הנה גם באתחזיק איסורא מועיל ס"ס להרבה פוסקים. ובלא"ה נראה לפענ"ד דכאן בגט הראשון עכ"פ איתרע חזקת א"א דשמא מועיל זה הגט שוב לענין גט השני מועיל מטעם ס"ס דאתרע החזקה ודו"ק:

מעיר הקודש ירושלים שהגיעני פה טריסקאוויטץ:

שלום וכ"ט אל יושב בירושלים תוב"ב הרב החכם השלם מוה' שניאור זלמן בר' מנחם יוסף המכונה שזבנ"י (וכדומה שהוא ר"ת שניאור זלמן בן יוסף) ירושלמי. מכתבו עם מתשובתו הגיעני. ושנה שאלתו במה שקרה בארץ הודו ונשאל מעלתו מגבירי ארץ הודו וזה השאלה. שפחה יהודית היתה נשואה לבעל ומת בלא בנים והי' אומרים שלא היה לו גבורת אנשים ונתאלמנה בתולה מן הנשואין ונכנסה בבית גביר אחד להיות שפחה משרתת לבנותיו ואחותה של השפחה היא נשואה לאופה אחד באותה העיר רע מעללים ויעש לו דרך ומבוא לבית הגביר והוא מצחק עם השפחה ומדבר עמה נבלות וכבר נמצאו יחד לבדם אין איש אתם וכן הולכת השפחה לבית אחותה תמיד גם תשב שם חדש ימים ולעין כל משכיל נראה כי האופה מנאף עם גיסתו השפחה ונתעברה הארורה ואחר ששה חדשים חלתה עצמה למשכב בבית הגביר ושלחו אחר רופא מובהק והבין כי הרתה לזנונים ונתוודע להאופה ויתיעץ בערמה לקחת אותה לביתו ולהשליך תזנותה על הגביר וילמדה לאמר לכל עם ועדה הגביר שכב עמי בע"כ שלא בטובתי באותה לילה ובאותו מקום באותות שקרים ובסימנים מזוייפים גם לפי דבריה שכבר הגידה שזה ששה חדשים להריונה והנה נמצא שכל חדש העיבור היתה בבית האופה הנואף לא בבית הגביר אבל מצח אשה זונה העיזה פניה בפני כל לאמר הגביר שכב עמי בע"כ שלא ברצוני כלל ותהום כל העיר ורצו לעשות משפט להגביר וגם אמרו קצתם שחייב לקיים מאמר התורה ולו תהיה לאשה תחת אשר עינה וחייב גם לזון להולד ויחר מאוד להגביר והנה ביום תענית אסתר נכנס לבהכנ"ס עת קה"ת ותפס הס"ת ונשבע להד"מ וגם הוסיף לבקש שידינהו עפ"י התורה אם ח"ו ימצא בו פשע ועון ויענו אותו אין אנו יודעין ד"ת נשפוט אותך כפי דעתינו והוסיפו לביישו ברבים תוך היכל ד' צבאות (שרי להו מרייהו) גם הביאו הזונה עם גיסה הנואף והעיזו בפניו ויאמינו להזונה בלא עד ובלא ראיה ואדרבא האומדנא דמוכח לכל שהאופה הוא הנואף והגביר צועק אני רוצה דין תוה"ק ויתחזק נגדם להוציא משפטו עפ"י התורה בהסכמת גאוני ארץ הי"ו עכ"ל השאלה. והנה השאלה סתומה וחתומה ולא כתב שום גב"ע שהאופה נחשד עמה וגם לא ידעתי מה כל החרדה הזה שהוצרכו לשלח מארץ הודו לירושלים וחלילה עוד לא נשתכח תורה מישראל גם שם יודעים המשפט הלז שלא נוכל לחייב האיש אם לא ידענו דבר ברור והאשה הארורה הזאת והאופה אינם נאמנים עליו ואפילו עד כשר בהכחשה מי מהימן כמ"ש המהרי"ק בתשובה שורש קפ"ט והובא גם בדברי מעלתו לבסוף וגם אם נשלח לירושלים בלי ספק שנשלח לרב אב"ד העיר ומעכ"ת לא חתם עצמו בשם אב"ד ולא תואר אחר גם כתבו הוא כתב מדינתינו והוא חותם עצמו ירושלמי וגם מעלתו פלפל הרבה בדברים שלא לצורך להראות פלפולו אבל גוף הדין הוא פשוט ואינו ענין לפלפולו כלל וגם למה חרד להעתיק לי בכתב רש"י או להדפיסו אחר שהדברים פשוטים ומי לא יאמין לזה שמפורש במקום שבע"ת עומדים ובטוש"ע סי' כ"ב ס"ב וסי' ד' סכ"ו בהג"ה הראשונה עד שכמעט לא האמנתי לדברים ואולי הוא רק לחדודי בעלמא. אמנם בכ"ז אחר כי הגיע מירושלם עה"ק מארץ מרחק אמרתי להשיב בקצרה ואם בכ"ז לא יאמינו לדברים אז יסלח מעלתו לשלוח לי גב"ע נכון ולבאר לי שרשי הדברים ויחתום בחותם ירושלים עה"ק ורבניה וגדוליה ואשיב באורך יותר ברצות ד'. והנה אמרתי לעיין בזה ומאלקי אבקש עזר שלא אכשל בדבר הלכה. ולכאורה רציתי לומר דבר חדש לפי מה דמבואר בש"ע אהע"ז סי' ד' סכ"ו פנויה שנתעברה וילדה אם אינה לפנינו לבודקה או אם היא אלמת או שוטה ואפילו אם אומרת של פלוני הוא ואנו מכירים באותו פלוני שהוא ממזר אין זה הולד אלא ספק אפילו אם מודה אותו פלוני שנבעלה לו וכתב בח"מ ס"ק כ"ה דאפילו פנויה שלא דיימא מעלמא ולא יצא עליה קול זנות מעלמא רק פתאום נמצאת כריסה בין שיניה ואומרת לאיש הזה אני הרה אינה נאמנת ואין זה הולד אלא ספק והטעם משום דכיון שע"ז שהיא אומרת שבא עליה הוא ממזר לכך ל"ח לדבריה דהוא נגד החזקה דאמרינן דאשה בודקת ומזנה עם כשר דוקא ע"ש ולפ"ז כאן מהראוי לומר דמהגביר נתעברה ולא מהאופה שהרי היא אחות אשתו של האופה וא"כ הולד ממזר אם נתעברה הימנו וא"כ מהראוי לומר דאשה מזנה בודקת ומזנה מהכשר דוקא ובפרט שלא דיימא מעלמא רק שיש חשש על הגביר או על האופה מהראוי לתלות שבודקת ומזנה מהכשר דוקא. הן אמת דלפ"ז לא יתכן מה דאמרו הבא על ארוסתו בבית חמיו דרב אמר הולד ממזר ושמואל ס"ל הולד שתוקי וביבמות דף ס"ט יש שתי לשונות אם דיימא מעלמא או בלא דיימא מיניה ודיימא מעלמא ואמאי לא נימא דבתר דידיה שדינן ליה דמסתמא אשה בודקת ומזנה מהכשר וכ"ע פסולים לה. אמנם נראה דאין ראיה דבשלמא אם בידה לבדוק אחר הכשר לה ותזנה עמו מסתמא בודקת ומזנה אבל אם היא ארוסה דכ"ע פסולים לה ואין בידה לזנות שיהיה הולד כשר וא"כ אמרינן דכל שערב לה לחם שקר לזנות וענ"ב שוב יש לתלות ברובא דעלמא. ובזה יש ליישב מה דאמרו שם ביבמות מנא אמינא לה דקתני ילדה תאכל ה"ד אילימא דדיימא מעלמא וכו' אלא לאו מיניה דיימא ולא דיימא מעלמא ומה התם דלהאי אסורה ולהאי אסורה בתרא דידיה שדינן לה הכא דלהאי אסורה ולהאי היתירא לא כ"ש ופירש"י דלגבי ארוס הוא היתר וזה רבות בשנים אשר הקשיתי בתשובה אחת בחבורי כת"י שהחילותי בשנת תר"ו בדף ל"ט ומצאתי בריטב"א שהרגיש בזה דהרי גם כלה בלא ברכ' אסור' לבעלה כמבואר סי' נ"ה והוא בכלל יחוד דפנויה וא"כ דמי ממש להתם דשם אינו רק איסור דיחוד עם הפנויה כמ"ש רש"י שם והריטב"א כתב דכלה בלא ברכה מותרת מה"ת ולא הבינותי דגם יחוד דפנויה אינו רק גזירה על יחוד ומה אולמא האי מהאי ולפמ"ש י"ל דש"ה דבארוס עכ"פ יש חזקה דבודקת ומזנה ואף שאין בידה מכל מקום יש לתלות טפי דאם ערב לה זנות נבעלה באיסור לארוס שלה ולא תפסול בניה וגם לא תעבור על איסור א"א החמור ודו"ק וא"כ עכ"פ יש לתלות שלא זינתה מגיסה האופה והנה הח"מ הקשה ע"ז מהא דאמרו בכתובות דף י"ד הכי השתא התם אשה נשאת בודקת ונשאת הכא אשה מזנה בודקת ומזנה בתמיה הרי דאינו ברור שאשה בודקת ומזנה. אמנם באמת ל"ק מידי דהרי שם פריך לר' יהושע והרי ר"י ס"ל דאינה נאמנת ומפרש בירושלמי דטעמא דר' יהושיע דזנות רצ' אחרי הפסולין וא"כ לר"י שפיר אמרו בתמיה דאשה אינה בודקת ומזנה דודאי רצה אחר הפסולין דוקא אבל לדידן דקיי"ל כר"ג אמרינן דאשה בודקת ומזנה דוקא עם הכשר ועיין בשיטה מקובצת. ובזה אני אומר דבר נחמד בהא דאמר רבא דר"י אדר"י קשיא דר"ג אדר"ג לא קשיא והא קתני סיפא אמר להם ר"ג וכו' ומשני רבא דר"ג אדר"ג לא קשיא דהתם ברי הכא שמא דר"י אדר"י נמי לא קשיא התם חד ספיקא הכא תרי ספיקי הלכך לר"ג אלים ליה ברי דאפילו בחד ספיקא מכשיר וקיל ליה שמא דאפילו בס"ס נמי פסול ולר"י אלים ליה חד ספיקא דאפילו בברי נמי פסול וקיל ליה ס"ס דאפילו בשמא נמי מכשיר והדבר תמוה על הרשב"א בח"א סי' ת"א שהוכיח מר"י דס"ס עדיף מרוב דהרי ברוב כשרים פוסל אפילו בברי ואילו בס"ס מכשיר והדבר תמוה דהרי לר"ג אלימא ליה ברי מס"ס והרי ס"ס ורוב הו"ל כתרי רובי להרשב"א וכבר תמה בזה הפ"י שם ובק"א האריך הרבה לדחות דברי הרשב"א וכבר הכינותי בזה תשובה בארוכה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לר"ג דאמר אשה בודקת ומזנה ולכך הברי עדיף דשם דל"ש בודקת ונשאת דטוענת שמא ולכך לא מועיל ס"ס אבל לר"י דאמר זנות רצה אחר הפסולין ולכך אף בברי נמי פסול וס"ס מועיל דעדיף מרוב ודו"ק היטב. עכ"פ יש סברא לומר דמהגביר נתעברה. ובזה יש ליישב מ"ש בשו"ת צמח צדק סי' פ"ב באלמנה שנשאת לכהן ואחר הנשואין נתברר שזינתה קודם הנשואין ואמרה שזינתה מבעל אחותה ונעשית זונה ואסורה לבעלה הכהן ופלפל בשו"ת צמח צדק שם אם היא נאמנת והב"ש סי' קט"ו ס"ק כ"ג תמה דמ"ש ממה דמבואר סי' מ"ו דאם קול יצא קודם הנשואין נאמנת לאסור עצמה על בעלה ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דבשו"ת צמח צדק שם יש חזקה דבודקת ומזנה ובסי' מ"ו לא שייך זאת. אמנם לענין דינא אין לחוש בכ"ז דניהו שיש חזקה היינו לענין זה דאינו ודאי ממזר אלא ספק אבל לא בשביל זה נחזיק שנתעברה מהגביר וכל שהוא טוען ברי ששקר דברה עליו נוכל לומר דכיון שדיימא עכ"פ מהאופה כך דיימא מעלמא ודלמא מאחר כשר נתעברה ולא מהגביר ובאמת יש להחזיק אותו האיש שאנו מכירין בחזקת צדיק ונבעלה לעלמא שאין אנו מכירין וכעין זה כתב הב"ש סי' י"ז ס"ק פ"ד דאותו האיש שהכרנו יש להחזיק בחזקת חי אבל איש אחר שאין אנו יודעין לא שייך חזקת חי וכמ"ש האחרונים בכוונתו וה"ה כאן אטו ליכא פרוצי בעלמא אבל זה שאנו מכירין הוא בחזקת צדיק וז"ב. ובזה יש לי לומר פרפרת נאה במה דנחלקו רב ושמואל בארוסה שנתעברה ונחלקו הלשונות אי דיימא מעלמא ולא מיניה ולפמ"ש יש לומר דבאמת יש להחזיק אותו שאנו מכירין דהיינו הארוס בחזקת צדיק שלא עבר על כלה בבית חמיו בלא ברכה ואמרינן דנתעברה מעלמא מהרוב ויש כמה פרוצי ולא שייך חזקת כשרות אותו האיש שאין אנו מכירין מי הוא וזהו שנחלקו דזהו אם דיימא מעלמא אבל אם לא דיימא מעלמא מה"ת לתלות בזה ולומר שהיא עשתה איסור חמור בא"א והוא לא עבר גם על איסור דרבנן. ובזה יש ליישב מה דאמר להך איסורא ולהך היתירא וליישב קושית הריטב"א הנ"ל ואין להאריך. ועכ"פ הדבר ברור דאינה נאמנת עליו לומר שזינתה ממנו וז"ב ומעתה נעתיק עצמינו למ"ש מעלתו לענין אם יש לה בושת ופגם ואני תמה על מעלתו שא"צ לשום פלפול דכיון שהיא בעיר ואין שם עדים שנאנסה הרי בחזקת שהיא מפותה וכבר כתב הראב"ד דבעיר הוא בחזקת מפותה ולהראב"ד הממע"ה ודברי המגדל עוז לא שייך כאן וגם דברי הט"ז לא שייך כאן ובלא"ה תמהתי על הט"ז בתשובה ואכ"מ. וגם לענין לכנסה אינו מחוייב וא"א לכנסה כמבואר בש"ע דכל שאינו ברור שבא עליה אינו מחוייב ואי אפשר לכופו מכ"ש בזה שנראין הדברים שמהאופה הוא והגביר נשבע פשיטא דאין לחוש כלל וע"כ הדבר ברור דהגביר עומד בצדקתו והמביישו יחוש לנפשו וכבר אמרו הבא על א"א מיתתו בחנק אבל יש לו חלק לעוה"ב אבל המלבין פני חבירו ברבים אין לו חלק לעוה"ב מכ"ש במי שמלבין פ"ח והוא נקי וע"כ הדבר ברור דהם חייבים לפייס הגביר הנ"ל ואם לא יהיו מחוסרי כפרה בימינו ואונן בשמאלו והמפייסו מתברך:

והנה הרב החריף מו"ה אורי וואלף נ"י כאשר ראה התשובה ההוא אמר כי יש לומר דכאן לא שייך כלל אשה בודקת ומזנה שהרי טענה שהגביר שכב עמה בע"כ אבל זה אינו דאדרבא שוב שייך יותר לתלות בהגביר דעכ"פ עם האופה היה ברצון והגביר היה באונס והיא בודקת ומזנה ועכ"פ עם האופה לא היתה מזנה ברצון אבל לפמ"ש לדחות לא מהמנינן ליה להאופה ולהאשה לומר שהגביר זינה עמה ומכ"ש באונס דל"ש ומה גם בעיר דחזקה שהיא מפותה כמ"ש למעלה ועיין שו"ת כנסת יחזקאל סי' כ"ו ושו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' מ"ד:

והנה בעש"ק דברים ז' אב שנת תרט"ז הייתי אצל הרב מו"ה משה נ"י אבד"ק זאמושט לבקר חליו ודברתי עמו על אודות הנ"ל והוא אמר דמה דאמר בירושלמי זנות רצה אחר הפסולין היינו שם דוקא דהוא נתין וממזר והוא פסול מצד עצמו משא"כ כאן דהפסול מצד קורבא לא שייך זאת ולכאורה יפה השיב. אך נראה דכיון דעכ"פ הזנות רצה אחר הפסולין ולא אמרינן ניהו דהוא פסול אבל היא אשה כשרה ורוצית לבדוק ולזנות עם הכשר וע"כ דגם היא אינה מקפדת ה"ה בכ"מ אמרינן דעכ"פ אינה בודקת דוקא אחר הכשר וזה דקאמר בירושלמי הזנות רצה אחר הפסולין ולא אמרינן להיפך הפסול רץ אחר הזנות רק להיפך דהזנות רצה אחר הפסולין א"כ ה"ה בזה וז"ב. והנה במ"ש למעלה דבעיר היא בחזקת מפותה כמ"ש הרמב"ם עיין שו"ת זקני הח"ץ ז"ל סי' קמ"ב קמ"ו שהאריך לחלוק בזה דדוקא כשיש עדים שלא צעקה היא דהוה בחזקת מפותה ע"ש. אמנם כ"ז אינו ענין רק לענין גוף האיסור אם עשתה באונס או ברצון אבל להוציא קנס פשיטא דאינה יכולה להוציא דלענין זה גם להראב"ד המע"ה וז"פ וברור. שוב הראני הרב החריף מוהר"י שמעלקיש נ"י דברי הפ"י בכתובות דף י"ג ע"ב בתוס' ד"ה השבתני על המעוברת שכתב בהדיא דלר"ג אמרינן חזקה דאשה מזנה בודקת ומזנה משא"כ לר"י אבל לא ביאר טעם הדברים ולפמ"ש אתי שפיר עפ"י דברי הירושלמי ומהתימה אחרי שהביא דברי הירושלמי למה לא דרש מרגניתא וכמ"ש ודו"ק וגם על הח"מ צ"ע דלא הביא דברי התוס' הנ"ל והיה לו להקשות דהא אמרו בש"ס דר"י לא ס"ל דאשה בודקת ומזנה וגם הפ"י הרגיש שם דלר"ג יש לומר דלכך אלים ליה לר"ג ברי משום החזקה ות"ל שהרגשתי בכ"ז מדעתא דנפשאי ברוך המנחני במעגלי צדק כן יהי ד' עמדי תמיד:

והנה בשנת כת"ר י"ז אדר היה אצלי הרב החריף מ' משה חתן דודי הרב החריף מוהר"י נ"ז נ"י והקשה על מ"ש הב"ש סי' ד' ס"ק כ"ט דאף ברוב פסולין כל שיש לומר דאזלא היא לגבייהו הוה ליה קבוע וכמחצה על מחצה דמי וע"ז הקשה דא"כ מה פריך בכתובות דף י"ג ות"ל דהתם רוב פסולין והכא רוב כשרים והא קשה טפי דאף אם נימא דכאן הוה רוב פסולין גם כן מכל מקום הא הו"ל קבוע דלמא אזלא היא לגבי הבועל והו"ל קבוע וכמחצה על מחצה דמי משא"כ בשבויה דבאמת ל"ש קבוע ועיין תוס' שם ד"ה מסייע והשבתי דלק"מ דמה נ"מ בין אם הוא אסור מטעם ספק תורה דכאן לא הוה ספק ממזר דע"כ לא כתב הב"ש רק בספק ממזר דמותר וכאן דהו"ל קבוע הו"ל כספק ממזר דשרי אבל לענין כהונה דאסור עכ"פ משום ספק ומה נ"מ בין ספק איסור או דרוב פסולין אצלה ובפרט לפמ"ש בשיטה מקובצת ב"מ דרוב גם כן הו"ל ספק וספק התירה התורה או שאסרה וא"כ כל ספק שוה לרוב. וע"ז הקשה דאם כן מה הקשו התוס' בד"ה מסייע דהכא רוב והתם כל והא מה נ"מ בין רוב לכל. והשבתי דזה אינו דדוקא אם הוא אסור מטעם ספק אין נ"מ בין אם הוא אסור מטעם ספק או מטעם רוב אבל לפי מה דמסיק דאף ברוב פסולין מכשיר שפיר מקשה דניהו דמכשיר ברוב מכל מקום בכל ליכא מ"ד דמכשיר וכתבו ע"ז דרוב ככל ואם מכשיר ברוב מכשיר אף בכל כל דהיא אמרה שלא נבעלה וזה ברור. ותדע שכן הוא שהרי בתוס' הקשו שם ג"כ דאף אם נימא סמוך מיעוטא לחזקה ואתרע רובא מ"מ ספק איסור הוא וקשה לדבריו אכתי מה מדמה ספק לרוב וע"כ דאין נ"מ בזה ודו"ק היטב:

והנה בשנת תרכ"ד אור ליום ג' ויקהל כ"ג אדר ראשון עיינתי במה שאמרו הרי זו בחזקת מעוברת לנתין ולממזר והקשה אותי בחור אחד דאמאי לא הוה ס"ס ספק שמא מישראל כשר ואת"ל מנכרי שמא אינו נתין וממזר ועכ"פ הולד כשר ואינו נתין וממזר. והשבתי דבאמת ספק שמא מישראל אינו ספק השקול דרוב נכרים הם רק דהו"ל קבוע דשמא אזלא היא לגבייהו ולפ"ז כיון דהו"ל קבוע אף ס"ס לא מועיל דס"ס לא עדיף מרוב ובקבוע לא מועיל רוב וא"כ גם ס"ס לא מועיל ועיין בפרי מגדים יו"ד סי' ק"י בדיני קבוע בחקירה א' חקר בזה אי מועיל ס"ס בקבוע ע"ש ועיין בפ"י בכתובות במשנה שם וצ"ע בזה דהא הוה קבוע שאינו ניכר דשמא אזלו אינהו לגבה וכל דפריש מרובא פריש מיהו לפ"ז גם בכתובות דף ט"ו דאמר אזלא איהי לגבייהו ורש"י גרס איכא דאזלא לגבייהו וקשה דהא הו"ל קבוע שאינו ניכר ומזה משמע דגם קבוע שאינו ניכר הו"ל קבוע מן התורה וא"כ שוב יש לומר דלא מועיל ס"ס דמכל מקום הו"ל קבוע וצ"ע בזה. שוב נתיישבתי דאף אם נימא דקבוע שאינו ניכר לא חשוב קבוע ל"ק דהנה אם נימא דקבוע שאינו ניכר לא חשוב קבוע היינו שבזה רוב עדיף מקבוע ולפ"ז ביוחסין דבעי תרי רובי דמעלה עשו ביוחסין א"כ אף קבוע שאינו ניכר ניהו דלא חשוב כל כך קבוע אבל הרי הרוב לא סגי ובעי תרי רובא אף גם קבוע שאינו ניכר ניהו דלא הוה קבוע חשוב מכל מקום לגבי יוחסין דרוב אחד לא מהני שוב הקבוע אף שאינו ניכר חשוב כמחצה על מחצה ודו"ק היטב. הן אמת דצריך ביאור אותן הפוסקים דס"ל דקבוע שאינו ניכר חשוב קבוע מה"ת דמנ"ל דהא תשע חניות או וארב לו וקם עליו קבוע ניכר הוא והרי בנודע אח"כ שאחת מהחניות היה טריפה בה נחלקו הרא"ה והר"ן אף שנתגלה למפרע שהיה נקבע כאן איסור מכ"ש היכא שאף אח"כ אינו אלא ספק ולא ניכר הקביעות מנ"ל שזה מקרי קבוע. והנראה בזה דהנה כבר נודע מ"ש השיטה מקובצת בב"מ דף ז' דרוב גם כן אינו רק ספק והתורה התירה אותו ספק א"כ בקבוע דהתורה גלתה דל"מ הרוב אם כן גם ספק קבוע נעשה ספק קבוע והו"ל ספק וספק דהרוב הוא ספק והקבוע הוה ספק והו"ל ספק וספק ולחומרא ולפ"ז לשיטת הרמב"ם דכל הספיקות לקולא גם ספק קבוע לקולא ואזלינן בתר רובא ולדידן דאזלינן לחומרא גם בזה הו"ל ספק וספק ולחומר'. והנה הר"ש הקשה למה לא יאסר כל העולם בזריעה מטעם דשמא הוא נחל איתן וכתב דהו"ל קבוע שאינו ניכר ע"ש וקשה להסוברים דגם קבוע שאינו ניכר הוה קבוע למה לא יאסר. ולפענ"ד נראה דבר חדש כיון דבאמת רוב וקרוב הלך אחר הרוב ופריך מנחל איתן דהעיר הקרובה ומשני ביושבת בין ההרים ע"ש בב"ב דף כ"ג ולפ"ז כיון דאיכא רובא דעלמא דאינה יושבת בין ההרים ולא היה שם עגלה ערופה וגם הך דיושבת בין ההרים גם כן הוה רובא דאף יושבת בין ההרים ולא ערפו שם וא"כ הו"ל תרי רובי נגד קבוע שאינו ניכר ושוב לא הוה מעלה של קבוע נגד תרי רוב'. איברא דקשיא להיפך דאדרבא נאסר רובא דעלמא דאינה יושבת בין ההרים וערפו שם העגלה ולא אזלי בתר קורבא וא"כ שוב ליכא רק חד רובא דעלמא נגדו ורוב וקבוע אף שאינו ניכר הוה ליה ספק וספק וכמו שכתבתי ולפי שיטת הרמב"ם דלא פסק ביושבת בין ההרים וסבירא ליה דקורבא דמוכח עדיף מרוב ועיין כו"פ סימן ס"ג גם כן קשה מהך דנחל איתן וצ"ע. והנה בשעה"מ הביא בהלכות מגלה בשם מ"ק שהקשה דאמאי אזלינן לענין מגלה בתר רובא דעלמא ולא נימא דהוה ליה קבוע וכתב בלשון למודים דלא שייך קבוע רק היכא דשקיל או שפירש בפנינו מהקבוע אבל כל דלא יצא מתוך הקבוע ודאי דאזלינן בתר רובא. וכתב בשעה"מ שבזה מיושב קושית הר"ש מנחל איתן ע"ש. והנה לכאורה אדרבא כל שלא יצא מהקבוע אדרבא הקבוע יותר חשוב ולמה לא ניזיל בתר קבוע. ולפענ"ד נראה דהסברא הוא כך דבאמת רוב הוא ענין שכל התורה תלויה בו ורוב אזלינן בתריה בכל ענינים וקבוע הוא חידוש כמ"ש הר"ן ולפ"ז במקום שאפשר שיצא מהקבוע כמו בכל הקביעות דבנמצא הלך אחר הרוב אם כן לא יתבטל הרוב ע"י הקביעות שהרי כשיצא מן הרוב ולא יפרוש בפנינו ניזל בתר רוב ושפיר כל שפירש לפנינו וכדומה אזלינן בתר קבוע אבל כל דנימא דהו"ל קבוע יתבטל הרוב מכל וכל כמו בעיירות דתמיד הן קבועות ולא משכחת לה רוב כלל פשיטא דאזלינן בתר רוב ולא בתר קבוע ולפ"ז גם בנחל איתן דאם נימא דאזלינן בתר קבוע יתבטל הרוב מכל וכל פשיטא דלא דחינן הרוב מקמי קבוע וז"ב והוא דבר חדש. ולפמ"ש הסברא אינו כמ"ש בלשון למודים רק להיפך ובזה שוב מה שהביא השעה"מ ראיה מהך דצלמים לפמ"ש שם בודאי שייך קבוע כיון דמשכחת דניזיל בתר רוב כגון שפירש שלא בפנינו וצ"ע ולפמ"ש לכאורה י"ל דבר חדש דלר"מ דחייש למיעוטא מהראוי שאף בנמצא ניזל בתר הקבוע דבאמת קבוע הוא מעלה גדולה כמו דילפינן מוארב לו ואף דנתבטל הרוב הא באמת לר"מ אין לרוב מעלה מיהו יש לומר דאדרבא בקבוע הניכר הו"ל רובא דאיתא קמן וגם ר"מ מודה דאזלינן בתר רוב ושוב רוב חשיב טפי מהקבוע. ובזה יש לי ליישב דברי הרמב"ן ריש פרק כל הצלמים מקושית הר"ן דבאמת שם הוה קבוע ולר"מ אין כ"כ מעלה ברוב והו"ל קבוע מעלה גדולה ואף דרובא דאיתא קמן יש לו מעלה מכל מקום יש לומר דלר"מ שפיר גזרינן עכ"פ מדרבנן משא"כ לרבנן ועיין מרדכי סוף חולין גבי חורי הנמלים ובמלמ"ל פ"ד ממתנות עניים ולפמ"ש שם אליבא דר"מ חייש למיעוטא ובקבוע לר"מ מדרבנן לא אזלינן בתר רובא אף דפירש שלא בפנינו ודו"ק היטב כי נתבאר בזה ענינים גדולים ואף שלא נתברר לי היטב כל הצורך מכל מקום דברים חדשים נמצאים כאן ודו"ק היטב: והנה קשה לי אי נימא דקבוע שאינו ניכר גם כן שמיה קבוע קשה מה פריך הש"ס על ר"ח דאמר דרוב וקרוב הלך אחר הרוב מהעיר הקרובה אל החלל והרי עכ"פ קורבה הוה מעלה וא"כ הרי יש ספק שמא מאותה העיר היה הרוצח וא"כ איקבע העיר הקרובה לספק והו"ל קבוע שאינו ניכר וכמחצה על מחצה דמי ולכך לא אזלינן בתר הרוב. אך זה אינו דהא כשאנו דנין על העיר הקרובה ע"כ דפריש מן אותה העיר וכיון דע"כ לא היה שם רק שפירש וכיון שספק שמא פירש מהעיר או מהרוב דעלמא אם כן בפירש שלא בפנינו גם בהקבוע הניכר אזלינן בתר רוב ושפיר פריך הש"ס. ובזה נראה לי דקורבא שהוא באותו מקום ודאי עדיף טפי וכמ"ש הנימוק"י בשם הרמב"ן גבי חצבא והוא אתי עלה משום כאן נמצא כאן היה. ולפמ"ש אתי שפיר מטעם קבוע ועכ"פ קבוע שאינו ניכר הוה. ובזה יש לומר מ"ש התורת חיים דקורבא דמוכח עדיף מרוב וכך כתב הפנים מאירות והזכרון יוסף והרבה אחרונים ולפמ"ש הטעם מבואר דבאמת הו"ל קבוע רק דכיון דצריכין לדון על הפרישה ובפירש שלא בפנינו אזלינן בתר רוב וא"כ בקורבא דמוכח הוה כפירש לפנינו מן הקביעות ושפיר קבוע הוה כמחצה על מחצה. ובאמת דקשה לי בהא דיליף מוקם וארב עליו קבוע דקשה נימא דכיון דהוה ספק נפשות לכך אזלינן להקל משא"כ בשאר קבוע אך י"ל דלא יליף הש"ס רק דקבוע עושה ספק ונעשה כמחצה על מחצה והוה ספק ובנפשות אזלינן לקולא בספק וממילא מוכח דקבוע נעשה ספק ודו"ק ועיין בב"י או"ח סי' תרפ"ח מ"ש בשם מהר"י אבוהב ולפמ"ש יש לומר דזה הוה קבוע שאינו ניכר ותלוי במחלוקת הפוסקים הנ"ל ולפ"ז לפמ"ש למעלה דלכך בעיירות לא שייך קבוע דאם כן יתבטל הרוב לפ"ז בשני ימים בודאי חייב לקרות דמקיימין מעלת הרוב ומעלת הקבוע ודו"ק היטב:

תמול היה אצלי הרב הגדול מוה' משה אריה אלטר האבד"ק באקי ושאל אותי במ"ש התוס' בשבת דף פ"ה בד"ה לא תסיג שהקשו למה לא יתחייב שתיים בכלאים משום כלאים ומשום לא תסיג גבול וכתבו דלא לקי על לאו דלא תסיג משום דקרא נמי איירי בהסגת גבול ממש דאין לוקין בלאו דניתן להשבון ועל זה הקשה דאם כן בהך דחשיב שמנה לאוין בחורש תלם אחד ומנה שם כהן והרי שיטת רש"י בתמורה דף ד' דכהן חייב אף בלאו הניתק לעשה וא"כ שם יתחייב בכלאים תרתי. ולקענ"ד לפי מה דאמרו בנדה דף נ"ז מאי דרוש לא תסיג גבול רעך בנחלתך כל שיש לו נחל' יש לו גבול וגם אנן קיי"ל כן דאין לנפלים קבורה וכמ"ש הגהמ"יי הובא במג"א סי' תקכ"ו ולפ"ז אף אנן נימא כיון דכהן אין לו נחלה אין לו גבול וה"ה לענין כלאים דדרשי מלא תסיג גם כן לא שייך בכהן דהכתוב אמר בנחלתך והכהן אין לו נחלה ולא נטלו חלק בארץ ועיין תוס' ברכות דף כ' ושוב לא לקי על לאו דלא תסיג גבול כנ"ל דבר חדש. והנה מ"ש התוס' דלאו דלא תסיג גבול ניתן להשבון צ"ע דניהו דגוף הארץ שבנה עליו ניתן להשבון אבל מה שינק זרעים שלו מקרקע חבירו זה ליתא בהשבון דמה ישיב וזה לדעתי סברת התוס' בקושייתם דשייך לאו דלא תסיג בכלאים והיינו כיון דכלאים הוא משום היניקה וזה הוה משום לא תסיג דהיינו שיעור יניקה וצ"ל דכלאי זרעים אפשר בהשבון דיתן לו כל הגידולים שגדלו ויניקת זרעים שלו אבל בכלאים דכרם לא שייך זאת דסוף סוף הכרם שלו ולפ"ז רש"י לשיטתו דכלאי זרעים אינו מן התורה ועיקר הוא כלאי כרם וזה ליתא בהישבון וצ"ע ויתכן יותר דבאמת רש"י לשיטתו דמשום יניקה לא אסר הכתוב בכלאים אף כלאי הכרם רק משום ערבוב וא"כ לשיטתו לא נחשב לאו דלא תסיג גבול ול"ק קושית התוס' ועכ"פ סברת התוס' הוא משום דכלאים ביניקה תלוי ולשיטת רש"י לא קשה ודו"ק. עוד נראה לי דבאמת התוס' בפסחים כתבו דכלאים הוא שתים משום כלאי הכרם וכלאי זרעים ולפ"ז לרש"י דכלאי זרעים לא נאסר מן התורה שוב כלאים הוא שתים משום כלאי הכרם ולא תסיג ואם כן לא קשה לרש"י לשיטתו ודו"ק כי קצרתי. והנה דברנו ופלפלנו במ"ש הלח"מ פי"ג משכירות ה"ב דעדים זוממין נמי שייך מעשה כגון שחתמו בכתב והנה קשה לי בהא דאמרו בב"ק דף ד' והרי עדים זוממין דלית בהו מעשה וקתני ומה קושיא הא משכחת לה בעדים זוממין מעשה כגון שחתמו בכתב וצ"ע. עוד קשה לי לפמ"ש הרז"ה דבשטר לא שייך דין הזמה דיכולין לומר אחרנו וכתבנו וא"כ לא שייך עדים זוממין בכתב והנה בב"ק שם אמרו כיון דכתיב ועשיתם לו כאשר זמם כמעשה דמי ולפ"ז היה נראה דבר חדש דלפי מה דאמרו בכתובות דף ל"ב דהתורה רבתה עדים זוממין לתשלומין והרי באמת לר' יוחנן מלקא לקי ממונא לא משלם ואפ"ה בעדים זוממין רבה לתשלומין היינו דוקא בע"פ דבאמת אין בו מעשה רק דמעשיתם לו כאשר זמם מרבה מעשה אם כן שוב שם כתב תשלומין ולכך משלמי אבל בחתמו בכתב דהוה מעשה אפשר דלקי ולא משלמי ועיין בתוס' כתובות שם ד"ה סהדי דכתבו דועשיתם לו כאשר זמם הוה אמינא מיתה ומלקות אבל ממון מלקי לקי יע"ש ולפענ"ד כיון דלית ביה מעשה רק דהתורה קראה מעשה בודאי אינו לוקה ואי לאו יד ביד הו"א דמיירי שעשו מעשה וחתמו ולכך מלקי לקי אבל לאחר שכתב יד ביד ממילא משמע דועשיתם היינו בע"פ והתורה קראה מעשה ודו"ק ועיין תומים סי' ס"ח ס"ק ט"ו דלא נזכר מדברי הלח"מ האלו:

שלום וכ"ט אל כבוד אבי מורי הרב הגאון החריף ובקי המפורסם מוה' אריה ליבוש הלוי נאטאנזאהן. הנה ע"י נכדך היקר כמר מאיר נ"י ראיתי אשר רשמת יש"ש פט"ו מיבמות אות כ"א ואתה אמרת כי הוא פליאה גדולה שהביא דברי הרמב"ם שכתב פ"ג מיבום הלכה י"א אע"פ שהאשה נאמנת לומר מת בעלי ותנשא או תתיבם אין היבמה נאמנת לומר מת יבמי שתנשא לזר הואיל והוא איסור לאו שמא יהיה קל בעיניה וכן אין היבם נאמן לומר מת אחי שייבם את אשתו שמא עניו נתן בה שלא האמינו עד אחד אלא משום התרת עגונה וע"ז כתב היש"ש שה"ה שאינה נאמנת לומר מתה אחותי דליכא כאן עגונה אפילו אם לא תנשא לו ותמה אני על הרמב"ם והטור שלא הביאו הא דאינה נאמנת לומר מתה אחותי שיכנס אחותה שע"ז כפי הנראה כוונת שברמב"ם לפנינו כתוב גם זה הדין. והנה באמת הוא חידוש גדול על היש"ש. אבל ראיתי שגם הב"י העתיק כן דברי הרמב"ם בסי' קנ"ח וכעת הוספת לשאול בזה"ל עוד יפלא שלפי נוסחת היש"ש והב"י כתב הרמב"ם הטעם שלא התירו ע"א אלא משום התרת עגונה על מה דאינו נאמן לומר מת אחי' והוא תימה למה לו טעם זה ות"ל שכבר כתב שיש לחוש שמא עיניו נתן בה וגם כיון דאינו נאמן לומר מת אחי והיא נשארת עגונה ואסורה לכל והרי יש לחוש משום תקנת עגונות ודוחק לומר דלחלוץ נאמן דהרי משמע מכל הפוסקים דנחלקו בזמן הזה שאין מיבמין מה הדין משמע דבזמן שהיה נוהג יבום לא היה נאמן אף לחלוץ וגם הקשת בשם חכם אחד מסוגיא דנאמן לומר קדשתי ליתן גט ואינו נאמן לכנוס עכ"ד ובקשת אם יש לבנות יסוד על דבריהם ונוסחתם או העיקר כגירסתינו. והנה זה ברור דהעיקר כנוסחתינו דהרמב"ם לא ישמיט דינים המפורשים במשנה וגם מה לשון שאין עד אחד נאמן מה ענינו לכאן הא לא מדבר כאן מע"א רק מהיבם עצמו. אמנם שלא יקשו דברי היש"ש והב"י נראה לפענ"ד דבאמת לכאורה קושית החכם נכונה דלמה לא יהיה נאמן עכ"פ לחלוץ כמו דנאמן שם ליתן גט. ולפענ"ד נראה דש"ה שלא אמר רק קדשתי ואם כן יוכל להיות דגם הוא לא רצה לישאנה ועכ"פ בדיבור קדשתי לא גלה דעתו שרוצה לכנוס לכך מהמנינן ליה ע"ז אבל כאן שבא ואמר מת אחי ואייבם את אשתו א"כ נראה וגלוי לכל שכוונתו לכנוס א"כ בזה חיישינן שמא עיניו נתן בה ולכך אינו נאמן אף לחלוץ ובזה שוב ל"ק דהא יש תקנת עגונות דזה אינו דבאמת אין כאן תקנת עגונות דהא יוכל לחלוץ לה רק הוא אמר שרוצה לכנס וליבם וא"כ שוב אין מקום להאמין דגם העד אם היה ניכר נגיעתו בדבר לא היה נאמן. ובזה מיושב מה שהוסיף הטעם משום תקנות עגונות דבאמת להחשש שמא עיניו נתן בה היה עכ"פ נאמן לחלוץ ורק כיון דלכנוס אינו נאמן דיש חשש שמא עיניו נתן בה ורוצה לכנוס שוב לא שייך להאמין משום תקנות עגונות דהרי יש כאן חשש נגיעה ושוב אינו נאמן אף לחלוץ דלא שייך לומר אין אדם חוטא ולא לו כיון דהוא נתכוין לכנוס. ודרך אגב ארשום מה שנתחדש לי בא"ח פסח שנת תרכ"ז בהתחילי ללמוד ירושלמי יבמות פ"א ה"א שם אמרו אבא שאול אומר הכונס את יבמתו לשם נוי או לשם דברים אחרים הרי זו בעילת זנות וקרוב להיות הולד ממזר מה אבא שאול כר"ע דאמר יש ממזר ביבמה מה דאמר ר"ע ביבמה שזינתה מה דאמר אבא שאול ביבמתו אתיא כריב"ח דריב"ח ייבם את אשת אחיו חמש חרישות חרש וכו' עיין בפ"מ שהביא דברי התוס' בשבת דף קי"ח ע"ב ד"ה אימא דיבמות היו ולא רצה בהן לקיים מצות עונה אלא רק כדי לקיים מצות ייבום דהיינו ביאה ראשונה. ולפענ"ד הכוונה דהנה התוס' ביבמות דף כ' הקשו דאיך אפשר שיבא עשה וידחה לא תעשה הא אין אשה מתעברת מביאה ראשונה וכתבו דסגי במה שראוי להקמת שם אם יבא עליה פעם שניה ע"ש ולפ"ז לאבא שאול דאמר כל שבא עליה לשם נוי הרי זו בעילת זנות ולאבא שאול אין לו לקיים רק מצות יבום בביאה ראשונה א"כ כיון שאינו יכול לבא עליה ביאה שניה שוב אין ראוי להקמת שם והו"ל בעילת זנות וקרוב להיות הולד ממזר דהולד הוא מביאה שניה וביאה שניה שוב אסור כל שבא עליה לשם נוי וכדומה וז"ש וקרוב להיות הולד ממזר ובתחלה ס"ד כר"ע דאמר יש ממזר מיבמה וע"ז משני דר"ע מיירי כשזינתה וכאן אף בלא זינתה רק שיבמה בא עליה אפ"ה קרוב להיות הולד ממזר וכמ"ש ודו"ק היטב. ובזה מובן מה דפריך בשבת דף קי"ח הנ"ל למימרא דר"י מצוה עונה לא קיים ומשני אלא אימא בעלתי ושניתי. ולכאורה אינו מובן הקושיא מי הגיד לו שלא קיים מצות עונה. אך לפמ"ש אתי שפיר דבאמת בזה לא נחלקו הבבלי עם הירושלמי והמעשה היה ביבמות רק דבזה פליגי דבירושלמי אמרו דר"י ס"ל כאבא שאול ולא בעל רק בעילה ראשונה ובבלי ס"ל כרבנן וע"ז פריך למימרא דמצות עונה לא קיים ואמאי הא היה צריך לקיים מצות יבום וביאה שנייה היה צריך ומשני דבעל ושינה דאל"כ לא היה יכול להוליד. איברא דלהירושלמי קשה הא ביאה ראשונה אינה ראויה להקמת שם ואיך נטע חמש נטיעות וצ"ל דמכאן ראיה ברורה למ"ש בשו"ת נוב"י מהד"ק סי' ס"ב בחלק אהע"ז דמה דאין אשה מתעברת מביאה הראשונה הוא עפ"י רוב אבל לפעמים יכולה להתעבר ושפיר משכחת לה והתוס' בדף כ' שפיר הקשו דעכ"פ עפ"י רוב לא תתעבר ושוב אסור ולא שייך עשה דוחה לא תעשה ודו"ק היטב וזה לדעתי מה שאמר וקרוב להיות הולד ממזר שבאמת עפ"י רוב אינו יכול להוליד מביאה הראשונה רק בביאה שניה וזה נקרא ממזר ודו"ק:

הוגד לי קושיא בשם הרב הגדול מו"ה יעקב סגן כהן נ"י הראבד"ק בוטשאטש בהא דאמרו בב"ק דף ע"ה דרבן גמליאל רצה לשחרר טבי עבדו וא"ל ר' יהושיע אין לך עדים והקשה כיון דר"ג חשב שמשוחרר ניהו דטעה עכ"פ איאושי קא מייאש מיניה וכדאמרו בכריתות דף כ"ד דשור הנסקל שהוזמו עדיו כל הקודם זכה דאייאושי קא מייאש וה"ה כאן הרי הוה עכ"פ הפקר וא"כ יצא לחירות. והנה מלבד דצריך גט שחרור וא"כ כל שאמר ר"י דאינו משוחרר שוב אסור לו לשחררו ולתת לו גט שחרור ועובר על לעולם בהם תעבודו אף גם דאם נימא דאין צריך גט שחרור מכל מקום כאן הוה מחילה בטעות וניהו דגם מחילה בטעות מועיל היינו בשור הנסקל דלא עבר עבירה אבל כאן דעובר על לעולם בהם תעבודו והוא סבר דחייב לשחררו אבל כל דא"ל ר"י דאין לך עדים וא"כ שוב אנן סהדי דאילו ידע לא היה משחררו דהרי עובר על לעולם בהם תעבודו ודו"ק. איברא דיש לעיין כיון דהוא חשב שיכול לשחררו אם כן אייאושי קא מייאש והוה הפקר ומ"ש כיון דעובר על לעולם בהם תעבודו הו"ל יאוש בטעות לפענ"ד י"ל דאינו עובר על לעולם בהם תעבודו דע"כ לא עבר רק באם במזיד שחררו אבל מה דחשב בטעות הא לא עבר כלל דהרי הוא טעה ומה לו לעשות שטעה עכ"פ הוא לא נתכוין לעבור על העשה וכל שממילא נעשה הפקר א"כ לא עבר ושוב מחל. אמנם נראה דאם נימא דהמפקיר עבדו צריך גט שחרור א"כ מה שיתן גט שחרור יעבור על לעולם בהם תעבודו ושוב הוה מחילה בטעות ובזה מובן מ"ש בירושלמי מה שאמר בקנס לצאת ידי שמים והוכיח מהך דר"י דאינו חייב לצאת ידי שמים דאל"כ היה לו לשחרר לצאת ידי שמים והקשה השעה"מ דלמא שאני כאן דיש עשה דלעולם בהם תעבודו ולכך אין אומרים לצי"ש ולפמ"ש יש לומר דבאמת אינו עובר על לעולם בהם תעבודו דהרי טעה בזה מה תאמר דמכל מקום צריך גט שחרור ואסור לתת גט שחרור דזה אינו דכיון דעכ"פ לצאת ידי שמים חייב לצאת ידי שמים ולא עבר על לעולם בהם תעבודו דהא הוא טעה וע"כ דפטור לצאת ידי שמים. ובזה מיושב קושית השעה"מ דניהו דפטור לצאת ידי שמים מכל מקום אי תפס לא מפקינן מיניה והעבד תפוס בעצמו ולפמ"ש אתי שפיר דלא מקרי מוחזק כיון דצריך עדיין גט שחרור ודו"ק:

בענין מורנא. ביום ד' עשירי לאב שנת תרי"ט הייתי בלאבין מרחץ חם סמוך ללבוב ושאל אותי השוחט שאירע שהיה בבהמה נקודות אדומות ודרך השוחטים לבדוק במקום ההוא וכשקינח הנקודו' האדומות היה נקב ויצא ממנו ליחה אדומה קצת ודרכם להכשיר בזה כיון שאינו רק קצת אדומה וקרה שבדק באיזה מקום בריאה שלא במקום הלז ומצא מורנא אחת בתוך הנקב ורצה עי"ז להכשיר ושאל אותי ואני אמרתי שהוא טריפה מטעם דגוף הדבר שנהגו השו"ב לא נהירא לי דכל שיצא ליחה רך אף שהוא אדום קצת יש להחמיר כמ"ש בשמלה חדשה סי' ל"ו ובספר מאירת עינים שורש ד' ענף שני ס"ד דצ"ל א' קבלה מרבו ולמראה עיניו ישפוט. וגם לתלות במורנא הנה דעת הפרי תואר סי' ל"ו ס"ק ט' דצ"ל ב' מורנא וכן קבענו בסמ"ע שם ענף שלישי ה"א אמנם אף להתב"ש דסגי במורנא אחת מכל מקום כאן שיש ריעותא של נקודות אדומות וצריך המורנא להוציא מהריעותא הלז בזה ודאי צריך שתי מורנות להוציא מהריעותא כנלפענ"ד דטריפה גמורה הוא וכן הוריתי:

במנחות דף צ"ה ומאי מבפנים במקום זריזין פירש"י כדי שלא תחמיץ. הקושיא מפורסמת דשתי הלחם חמץ תאפינה וכבר נתקשה בזה בשו"ת נו"ב מהד"ק חלק או"ח והנו"ב הניח בקושיא. ולפענ"ד נראה כעת דהנה הברכת הזבח הביא בשם הגאון החריף מו"ה יעקב ז"ל שהקשה בהא דפריך בש"ס והא איפסלא בלינה ומה קושיא דהא הכלי שרת אין מקדשין אלא לדעת וא"כ לא יקדיש לדעת ולא תפסול בלינה אך נראה דא"כ הרי הוא מכניס חולין לעזרה דהא לא קדשו והרי הוא חולין והרי מכניס חולין לעזרה ול"מ למ"ד חולין בעזרה הוא דאורייתא דודאי אסור אלא אף למ"ד דרבנן עכ"פ איסור איכא ועיין מלמ"ל פ"ב משחיטה. אך לכאורה זה אינו דע"כ לא אסור להכניס חולין לעזרה רק כשיהיו חולין לעולם אבל כאן באמת אחר שבת יהיה קדש ויקרב בזה כולי עלמא מודו דלא נקרא חולין בעזרה דאינו רק מחוסר זמן וזמן ממילא קא אתי אך יש לומר כיון דלחם הפנים צריך לסדרו על השלחן ומחוסר מעשה ועד שיהיה המעשה יהיה חול גמור וא"כ פנים חדשות בא אח"כ אבל כעת הוא חולין גמור וא"כ אסור להכניסו דהוה חולין בעזרה וע"כ דמקדשו ושוב נפסלה בלינה ולפ"ז עיקר הקושיא מלחם הפנים וזה שכתב רש"י עד שיסדרנו על השלחן וא"כ שוב אסור להכניסו בעזרה וע"ז משני דמבפנים במקום זריזין שלא תחמיץ אבל משתי הלחם ל"ק קושית הש"ס דאינו רק מחוסר זמן וזמן ממילא קאתי ודו"ק. והנה לכאורה קשה לי אמאי לא היה מותר לאפות אף ביו"ט דהרי קי"ל בזבחים דף צ' דמותרין הכהנים לתת לתוכן תבלי חולין משום למשחה לגדולה וכן פסק הרמב"ם פ"י ממעה"ק וא"כ הרי אמרו דיצא ולגלג וכי דרכו של המלך לאכול רק פת חם ולא מה שנשתהה ט' ימים וא"כ הרי מותר למשחה ולגדולה ולמה לא אפו ביו"ט אך בלחם הפנים הרי נעשה נס בימי דוד בחלוקו לתת לחם חם כיום הלקחו כדאמרו סוף חגיגה וא"כ לכך לא הותר אבל שתי הלחם יקשה למה לא אפו ביו"ט עצמו אבל באמת הרמב"ם כתב דנתמעט מקרא מלכם ולא לגבוה. ובזה ישבתי לנכון דברי הפליתי בסי' ק"ח שהקשה למה לא אפו השתי הלחם עם פת הרבה שהרי נאפות יפה יפה ולכאורה הוא תמוה דאיך יאפו פת חולין בעזרה והא אסור להכניס חולין לעזרה ומצאתי בטעם המלך הלכות יו"ט שהעיר בזה ולפמ"ש אתי שפיר דכמו שמותר להביא תבלי חולין לעזרה שהרי הכהנים לא היו רשאים לאכול חוץ לעזרה ועכ"פ משום למשחה ולגדולה הותר להם לאכול עם תבלי חולין ומכ"ש שמותר לאפות עם פת הרבה כדי שתהא נאפית יפה יפה. אך מטעם דלכם ולא לגבוה אסור לאפות הפת ביו"ט ולפ"ז נראה לפענ"ד דעכ"פ לא נפסל בלינה דהרי היה מותר לאפות עם פת הרבה כדי שתהא נאפית יפה יפה וכיון שלא נודע איזה פת יהיה לשתי הלחם א"כ לא נפסל בלינה דלא נתקדש מפני שאר הפת שלא היו מקודשים רק כדי שתהא נאפית יפה יפה ודו"ק ובזה מיושבים דברי רש"י דקושית הש"ס לא היה רק מלחם הפנים אבל בשתי הלחם דהיו נאפות עם שאר פת כדי שתהא נאפית יפה יפה לא נתקדש ועיין סוכה דף מ"ט וממילא מיושב מ"ש הרמב"ם בטעם דלכם ולא לגבוה ועיין בספר טעם המלך:

במה שלמדתי בב"מ דף ס"א תוס' ד"ה אמרו ה"נ וא"ת והא אין מזהירין מן הדין ולכאורה לא קשה כלל לפמ"ש הה"מ פ"ב ממ"א ה"א דכל שיש לאו הבא מכלל עשה שפיר למדין לענין מלקות מק"ו ואף דאין מזהירין מן הדין הא יש אזהרה מלאו הבא מכלל עשה ע"ש ובמלמ"ל שם שהאריך בזה ולפ"ז הא לב"נ מוזהר גזל מאכל תאכל ולא גזל וא"כ שפיר למדין מק"ו דלוקה על גזל משום דנאמרה לב"נ ואי לא נשנית בסיני לישראל נאמרה ולא לב"נ וא"כ שפיר למדין מק"ו ללקות אמנם יש לומר כיון דבב"נ לא שייך מצות והשיב כמ"ש הכפת תמרים בסוכה בסוגיא דאוונכרי ובנוב"י מהד"ק חלק יו"ד וא"כ אי אפשר לומר דהך אכל תאכל לישראל נאמר דשאני ב"מ שנאמרה ולא נשנית דנאמרה רק לישראל הוא משום דיש לומר דלאחר שנתנה תורת נעקר מב"נ ונתנה לישראל אבל כאן הרי בגזילה הכתוב אומר בישראל והשיב את הגזילה ואז כשנאמרה עשה דאכל תאכל ולא גזל לא ניתן להשבון וא"כ אי אפשר לומר דנשאר העשה לישראל דא"כ לא יהיה ניתק לעשה והרי התורה אמרה והשיב את הגזילה א"כ שוב האזהרה דאכל תאכל נשאר במקומה רק לב"נ אבל ישראל לא הוזהר בזה ושפיר הקשו דאין מזהירין מן הדין ודו"ק. ובזה מיושב קושית השאילת שלום פרשה נח דהקשה מה קאמר בש"ס למה לי למכתב לאו בגזל לילף מרבית הא איצטריך שיהיה נאמרה ונשנית ויהיה גם בן נח מוזהר על הגזל דא"ל דכל שלמדין מרבית ואונאה הוה כנשנית דזה אינו דעכ"פ ריבית ואונאה למלתייהו הוא דנשנית ולפמ"ש יש לומר דגם השתא אי אפשר לומר דנשנית כדי שיהיה לב"נ דאל"כ לא היה רק לישראל דז"א דבישראל הא כתיב והשיב והך דנאמרה לב"נ אינו בכלל השבון וכמ"ש ודו"ק. והנה בקושית המהרש"א דגם כובש שכר שכיר הוה ניתק לעשה נראה לפענ"ד דבר חדש דשכר שכיר כיון דיכול לשנות ולתת לו דמים כמבואר בסי' של"ב ועיין בע"ז דף ס"ג ובקצה"ח שם האריך בזה אם כן לא הוה ניתק לעשה דאף דקי"ל בגזל דאף במחזיר דמים הוה ניתק לעשה היינו באם הגזילה ליתא שנאבד או שנשרף אבל כל דישנו בעין ואפילו הכי מחזיר דבר אחר לא מקרי ניתק לעשה כן נראה לפענ"ד ודו"ק היטב ועיין שער המלך הלכות חמץ ומצה ובפ"י בב"מ שם ובהשמטות ובח"ץ ז"ל סי' כ"ו ודו"ק:

שלום וכ"ט אל כבוד הרב החריף מוה' יהושע הורוויץ נ"י בעהמ"ח ס' עמק הלכה:

כרגע הגיעני מכתבו ויאמין לי כי השבתי תיכף ולא ידעתי למה נתאחר עד כה ובלי ספק יבוא המכתב והנה על עתה באתי והנה מ"ש על דברתי בשו"ת שואל ומשיב ח"ב סימן מ"א שכתבתי שמצאתי דבר חדש ברש"י ז"ל פסחים ד' כ"א דכ' בזה"ל לבטלו קודם שיבוא הפסח דקסברי מצוה עליו לבערו מן העולם ולא שיהי' קיים עכ"ל וע"ז תמה כ"ת דהלא זה שני דבורים ברש"י ז"ל. הנה בש"ס דפוס ווילנא אשר לי כתב ביחד ובדיבור אחד נאמרו אמנם אף א"נ דקאי לב"ש אבל עכ"פ מה"ת לומר דפליגי ע"ז ב"ה וב"ה לא קאמרו רק אם מוכר כבר אינו שלו וא"כ אף שעדיין קיים מ"מ של נכרי הוא ומה לו לישראל בזה אבל בזה מודו לב"ש דהביעור עדיף שהרי אינו קיים בעולם והביטול אינו רק דגם בזה סגי אבל ביעור יותר טוב ומה כל החרדה הזאת אשר חרד כ"ת כי בזה לא נחלק ב"ה על ב"ש ובאמת לדעתי דברי רש"י ז"ל אחת הם כמו שהוא בדפוס ווילנא וגם שיהי' שני דיבורים בזה לא נחלקו ב"ה על ב"ש וע' לקוטי רמב"ן בפסחים:

שלום וכ"ט אל כבוד הרב המאה"ג החריף ובקי בנש"ק מוה' יהושע הורויץ נ"י בעהמ"ח ס' עמק הלכה:

מכתבי הנוכחי מגלה עפה הגיעני היום. והנה מ"ש בירושלמי זה רחוק הוא ומ"ש לענין אי הנשים מחויבת בברכת חמה שלא דמי לברכת הלבנה שפגמו בלבנה כמ"ש השל"ה והאריך בזה כבר קדמו במקצת בשו"ת חתם סופר עי"ש אמנם מ"ש כת"ה עפ"י דברי הילקוט בטעם דנשים פטורת ממ"ע שהז"ג. הנה גם אני בשו"ת שואל ומשיב ח"א סי' ס"א הבאתי דברי הילקוט אבל לא למדין מזה לענין הלכה ואין למדין הלכה ממדרש ולפענ"ד הי' נראה דפטורות מברכת חמה לפי שהנשים בימי ירמי' הי' מקטרין למלכת שמים ופירש הרד"ק דהשמש נקראת מלכת שמים וא"כ יוכלו הנשים לטעות שמברכין להחמה בשביל שמשפעת טובה וכמו שכ' הרמב"ם ז"ל בפירוש המשנה בע"ז פ"ג שהי' רגילים בטלסמאות להוריד ההשפעה עי"ש ע"כ אסור להם לברך ברכת החמה שלא יטעו חלילה כנ"ל לפום רהיטא ולרב הטרדא דברי מעטים כי עמוס הטרדות אני בשו"ת נחוצות:

שלום וברכה וכ"ט לכבוד הרב הגאון הגדול המפור' זקן ונשוא פנים מבחר הפנינים צדיק נשגב כש"ת מ' יעקב עטלינגר נ"י אבד"ק אלטונא שי':

היום שלח לי ידידינו הרב הגדול וכו' מ' פנחס שיפר נ"י ספריו על שו"ת נקרא בשם בנין ציון וערוך לנר על מסכת נדה. והנה לאשר כי ארכו הימים עד כה ע"כ אמרתי להשיב תיכף ומיד מה שאמצא בדבריו הקדושים למען הראות חביבות דברי קדשו בעיני ואם כי לא ראיתי רק זמן מועט כי הטרדות רבו עלי בכל זאת אמרתי יהי מה ארוצה ואשיבה לאיש אלקים קדוש ראיתי בבנין ציון סימן מ"ט והנמשך מה שעמד מר בשיעור דם להתחייב עליו כרת שהביא מר סתירה מיבמות ד' קי"ד דאמרו ברביעית ובכריתות מבואר דהוא בכזית ומר רצה לחלק בין דם צלול לקרוש דאכילה היא בכזית ושתי' ברביעית ובראשית השקפה תמהתי מהא דאמרו בירושלמי פ"ב דמעשר שני וכן בפרק שלישי דשבועות דר' יהודה יליף דשתי' בכלל אכילה דכתיב וכל דם לא תאכלו ואי בשקרוש והתניא דם שקרוש אינו לא אוכל ולא משקה אלא כמות שהוא והתורה קראה אותו אכילה הרי דא"א לומר דמיירי בקרוש דאמרו לא אוכל ולא משקה ונזכרתי שבשו"ת פמ"א ח"ב סי' קל"ו האריך בזה דמ"ש הרמב"ם דשיעור שתי' ברביעית ובכמה מקומות משמע דשיעור שתי' בכזית ורצה לחלק דדוקא בנשבע שלא ישתה ואין אכילה בכלל היא דהוי ברביעית אבל כל שהוא בכלל אכילה היא בכזית ודחה זאת דהרמב"ם כתב דשיעור שתי' ברביעית כשאר אסורין משמע דגם שאר אסורין שיעור שתי' ברביעית ואני בחבורי יד שאול ס' רל"ח ס"ק ג' הארכתי לדחות והבאתי התוספתא בפסחים וביומא דלענין חמץ בפסח ויוה"כ אכילה בכזית ושתי' ברביעית והבאתי דברי הרמב"ם פ"ו מתרומות ה"ב והארכתי בזה גם בדברי התוס' חולין קכ"ח שם הארכתי גם בדברי התוס' שבועות כ"ג ד"ה דאמר במה שהקשה הגאון מהר"ע איגר בגליון שם וא"א להעתיק כל הנאמר שם אמנם בשו"ת פ"מ שם הרגיש גם מדם יעו"ש. אמנם מה שהאריך כבודו מחולין פ"ו דאמרו בצללתא דדמא והיא דאיכא כזית והיא דאיכא רביעית אעתיק כאן מ"ש על גליון הרמב"ם פ"ו ממ"א ה"ג שם תמהתי למה לא הביא רבינו הך דחולין דף פ"ו הנ"ל. והנה לפמ"ש רש"י ותוס' שם לא צריך רבינו להביא זאת דגם בצללתא דדמא אינו חייב ואינו מטמא עד דאיכא כזית ורביעית דם אבל באמת בפ"ב מטומאת מת הי"ב כתב הרמב"ם אפילו תמצית הדם כל זמן שיש בו אדמימות מטמא באוהל המת וכתב הכ"מ בריש פרק התערובות ופ' כיסוי הדם אמרינן דצללתא דדמא מטמא באוהל והיא דאיכא רביעית וא"כ קשה למה השמיטו פה הן אמת דדברי הכ"מ תמוהין דמ"ש בריש פ' התערובות וכוונתו לדף ע"ט ע"ב היא תמוה דשם מיירי בדם התמצית שנחלקו רבנן ור"י ורבינו כתב תמצית הדם ובמח"כ הכ"מ נתחלף לו דם התמצית בתמצית הדם וע' רמב"ם בפירש המשנה ופ"ה מכריתות דדם שאין הנפש יוצאת בו היא קרוב לדם התמצית וא"כ מה ענינו לצללתא דדמא אבל מכיסוי הדם שם מיירי מצללתא דדמא דהיינו תמצית הדם ומצאתי בתורת חיים בחולין שם שכתב דמה שאמרו והוא דאיכא כזית והוא דאיכא רביעית קאי אצללתא דדמא שבזה צריך שיהי' כזית או רביעית אף שאינו דם גמור. וכתב שלזה נתכוון רבינו כאן או התזת הראש כל זמן שיש בו אדמימות ושם כתב כל זמן שיש בו אדמימות ודבריו נכונים ומיושב ג"כ מה שהשמיט רבינו דהשתא בדם גמור צריך רביעית או כזית מכש"כ בזה ובש"ס אשמעונין דסגי ברביעית או כזית אף שאינו דם גמור ולפי מה שפירש רש"י דמיירי בדם הקרוש שיש סביבותיו צלול כמים י"ל כמו דאמרו בריש המוציא רביעית שנקרש יעמוד על כזית זה שכתבתי שם ואמרתי להעתיקו כי ראיתי שהרבנים המשיבים גם מעכת"ה מפלפלים בענין זה ואני אין הזמן מסכים עמדי כעת אולי ברצות השם כשיניח לו אכתוב עוד למעכת"ה בל"נ ובזה אצא ואומר שלו' וישר כחו שכבדני בספריו יתענג על רב שלו' ויקבל החג הבע"ל בשמחה:

להרבני המופלג החריף מוה' מרדכי מיזיש ני':

מכתבך הגיעני בין המצרים ואם אמנם ימי בכי ואבל הם וגם לא אכילנא בשרא דתורא בכ"ז אמרתי להשיבך למען כבודך ולמען למודך. הנה מה דקשיא לך בהא דאמרו בב"ב דף מ"ז אשה שנתגרשה פשיטא לא צריכא במגורשת ואינה מגורשת וכדר"ז אמר שמואל דאמר מגורשת ואינה מגורשת בעלה חייב במזונותיה ולפירשב"ם אף בלא ייחד לה ארעא אחריתא ג"כ יש לה חזקה וע"ז הקשית כיון דמגיע לה מזונות א"כ אין לו הפסד במה שתאכל הפרי למזונות וא"כ לא גרע מאכל כורא ועייל כורא דלא הוה חזקה דפירשב"ם הטעם כיון דליכא הרוחה לא חשש למחות אף דאכיל קרקע דלאו דיליה אפ"ה כל שאינו מרויח לא איכפת ליה וכן קי"ל דאין מחזיקין בנכסי א"א ומטעם שכתב הר"י בן מג"ש דאין נ"מ לה אם הבעל יאכל או אחר ומכ"ש הכא דלדידיה לית ליה פסידא ולה אין הרוחה דהרי משלה אוכלת מה שמגיע לה מצד הדין ואמאי הוה חזקה. והנה דברים פשוטים אני רואה בכאן דמלבד דיש לומר דשונא לה כמ"ש הרשב"ם ובודאי לא ייחד לה קרקע וגם אתה הרגשת בזה אף גם דאף אם נימא כמ"ש בשיטה מקובצת בשם רבינו יונה משום דאין בוטח בה שהיא כנכריה אצלו והיינו משום שרצה לגרשה ושונאים זא"ז ואינו בוטח בה ואין אתי השטה לעיין בו:

אמנם מלבד כל אלה הרי הרשב"ם כתב כיון דהוא התחיל בגירושין והוא שונא לה לא ייחד לה קרקע למזונות הכי בטורח יתן לה מזונות בצמצום כשיחייבוהו ב"ד והיינו דבודאי לא יתן לה קרקע על מזונות וימתין עד שיכפוהו ב"ד וגם יתן לה מזונות בצמצום ולא בהרוחה. ובלא"ה נראה דלק"מ דפשיטא דאם האשה טוענת לא קבלתי מזונות והוא יטעון שנתן לה אז בספק מגורשת אינה נאמנת דע"כ לא אמרו יתומים אמרו נתננו והיא אומרת לא נטלתי דנכסי בחזקת אלמנה קיימי רק באלמנה דמגיע לה מזונות כ"ז שאינה נוטלת כתובתה ועיין בכתובות דף צ"ו בתוס' ד"ה נכסי אבל בספק מגורשת דבידו לגרשה פעם שנית ויפטור ממזונותיה פשיטא דהוא יהיה נאמן נגדה וא"כ יש לו הפסד גדול דהא יכול לומר לה שנטלה יותר מהראוי לה והיה נאמן ואם היא מוחזקת בשדה ואומרת ששלה היא היאך יהיה נאמן וגם באמת אין מגיע לה רק מזונות בצמצום כפי המבואר בסי' ע' ס"ג וגרע ממשרה אשתו ע"י שליש דכאן כבר נתגרשה ממנו בספק גירושין וכשיש לה שדה תהיה אוכלת ומסתפקת כמה שתרצה וגם אם תשביח הנכסים והקרקע יהיה השבח לעצמה דמעשה ידיה של ספק מגורשת הם שלה דמעשה ידיה לא תקנו רק משום איבה כמבואר בכתובות דף נ"ט והכא תהוי לה איבה ואיבה דמטעם זה מציאה לעצמה כמבואר באהע"ז סי' פ"ד וא"כ השבח שלה ועיין בסי' צ"ה ס"ג לענין אלמנה גם בזה נחלקו הפוסקים אם שבח שלה והיינו משום דשבח לאו בכלל מעשה ידיה הוא אבל כאן ודאי השבח שלה יהיה ולמה ייחד לה קרקע שתהיה השבח שלה והוא אינו רוצה ליתן לה רק מזונות בצמצום וגם לפמ"ש הכ"מ פ"ו מהלכות גירושין הלכה ל' דדוקא מזונות גרידא מגיע לה בספק מגורשת אבל שאר תנאי כתובה אין מגיע לה א"כ נ"מ טובא לענין שאר תנאי כתובה אם מגיע לה. דרך כלל שמפסידו הרבה דברים ופשיטא שיש לה חזקה וז"פ והאריכות בזה למותר. והן נסתר מחמתו מ"ש דהיאך שייך חזקה דבתחלה ירדה ברשות בתורת חיוב מזונות והוה כמו בירד בקרקע ברשות בתורת משכונא דלא הוה חזקה וכמבואר בב"ב דף מ"ט ע"ב ד"ה וצריך ובטור סי' ק"נ ובש"ע סי' קנ"ד דכל שא"י למחות לא הוה חזקה ה"ה כאן בתחלה ירדה בתורת חיוב ועיין משנה למלך פי"ג מהלכות טוען מה שתמה על המהרי"ט וה"ה כאן ולפמ"ש אין קושיא דגם כאן ירדה שלא ברשות דהא צריך לדון עמה ע"ז אם מגיע לה פירות וכמה מגיע לה ואולי רוצה ליתן לה שנית גט ולא יגיע לה כלום וגם אין מגיע לה רק מזונות בלבד ולא שאר דברים וגם יתן לה מטלטלי או מעות ואינו רק חוב בעלמא שהוא מעוכבת בשבילו להנשא וא"כ לא ירדה ברשות וכ"ז מרומז בדברי הרשב"ם בקצרה להמעיין בדבריו. ומ"ש על דבר השמטה של הרי"ף דהא דאין לה חזקה מיירי במגורשת ואינה מגורשת כדמוקי בש"ס דאל"כ פשיטא וע"ז כתב דהרי"ף מצי מוקי לה בנתגרשה גמורה ולא נתן לה כתובה דלשיטת הרי"ף אין לה מזונו' דלא כירושלמי וקמ"ל דלא כירושלמי דאל"כ לא הי' לה חזקה דאימר בשביל מזוני היה לה השדה וזה נשמע מדר"ז דאמר מגורשת ואינה מגורשת בעל חייב במזונותיה משמע הא מגורשת גמורה אין לה מזוני וא"כ כדמשני כר"ז ממילא יש לומר דקמ"ל אף בגרושה גמורה זה תורף כונתו יסלח לעיין בנימוק"י בב"ב שם וימצא דהריטב"א דייק מזה כשיטת הרי"ף דלא כירושלמי מדר"ז גופא ומדמוקי כר"ז משמע דמגורשת גמורה אין לה מזוני ע"ש ובכלל דברי הריטב"א דבריו. ובגוף דברי הרי"ף היה נראה לפענ"ד לפמ"ש הרמב"ם פ"ו מהלכות גירושין הלכה כ"ז וכן הוא בטוש"ע סי' קמ"א סעיף ס"א דשליח שהביא גט אין חוששין שמא בטלו הבעל ונותנין לה בחזקת שהוא כשר והטעם פשוט דמה"ת להחזיק ריעותא כל דלא ידענו דבר. ולפ"ז הי' נראה לי דאשה שנתגרשה ע"י שליח ואח"כ החזיקה בשדה א"כ כל שהוא טוען שהשדה שלו ולא מכר לה הי' מקום לומר דבטל הגט ולכך לא מחה וכאן לא שייך לומר דמחזיקין בחזקת שלא בטלו דהרי ריעותא לפניך דאל"כ למה לא מיחה וקמ"ל דיש לה חזקה ומה שלא מיחה לפי שמכר לה והש"ס קמ"ל רבותא טפי דאף בספק מגורשת אין אומרין שכיון שחייב במזונותיה נתן לה במזונותיה וגם יש לומר כיון דקי"ל גילוי דעתא בגיטא לאו מלתא הוא וה"ה כאן לא עדיף מאם גילה דעת כ"ז שלא אמר שאינו גט וכדומה באופן שמבטל ממש לא חיישינן ודו"ק. ומ"ש והטמנת ברמז שדברי הריב"ש שהביא בב"י חו"מ סי' קמ"ט מחודש ז' הביא בשם הריב"ש דיורד ברשות לית ליה חזקה ולא אמרינן אבעיא ליה למחויי כדי שלא יחזיק ובסי' קנ"ד בטור סעיף י"ד בדין אם יכול לפתוח חלון לגג של רעפים כתב הריב"ש הובא בב"י שם וז"ל ולדבריו אם אינו יכול לעכב עליו מלפתוח למה אין לו חזקה של ג' שניה שהיה לו למחות שלא יחזיק עליו ע"כ ואם אינו יכול לעכב מלפתוח הו"ל דין יורד ברשות ולא שייך חזקה וכתבת שצע"ג: הנה אין התחלה לתמיהתך שהב"י סיים בשם הריב"ש בסי' קמ"ט שלכך לא שייך חזקה ביורד ברשות לפי שאולי שגם זה שעשה היה ברשות והיינו מה שחפר בה בורות שיחין ומערות וכדומה היה ברשות אבל כאן כתב הב"י בשם הריב"ש דזה גופא חזקה דהיה יכול למחות וכדי שלא יצטרך למחות בסוף ג' שנים וכל שלא הרשה לו לא יוכל לעשות כדי שלא יצטרך למחות ומדלא מיחה בשביל זה כדי שלא יצטרך למחות בסוף ג' שנים והוה חזקה ואם כן לזה ל"ש דירד ברשות דשם אמרינן דמה שעשה אולי עשה בשליחותו אבל כאן ידענו שזה לא רצה רק שלא יוכל לעכב עליו מלפתוח וכל שהיה יכול למחות מלפתוח כדי שלא יצטרך למחות בסוף ג' שנים שפיר הוה חזקה ולא קרב זה אל זה כלל וז"פ. אח"כ הגיעני מכתבו שנית ביום צום גדליה שנת תר"ח וכתב דעיקר קושייתו הוא על דברי הר"ר יונתן בשיטה מקובצת שכתב דה"ה בקיבל עליו לזון איש נכרי חמש שנים דיש לו חזקה דלא עביד אינש למסור בידו שדה למזונותיו הרי דמדמה למגורשת ואינה מגורשת ושם לא שייך הני טעמי של הרשב"ם ואם על זה קשה קושייתו והנה באמת בתשובתו הראשונה היה קושייתו על הרשב"ם אך אף על דברי הר"ר יונתן ל"ק דזה פשוט דבאיש אחר ודאי ל"ש כלל שימסור לו שדה למזונות וז"ב ופשוט דבזה ל"צ כלל לטעמו של הרשב"ם דניהו דחייב עצמו מזונות אבל לא שימסור לו שדה למזונות ובאמת אינו חייב לתת רק כפי ברכת הבית כמבואר בחו"מ סי' ס' וא"כ שפיר דימהו למגורשת ואינה מגורשת אם כי לא שזו בטעמים אבל בשניהם הדין שוה ודו"ק ומ"ש מעלתו לישב קושית התוס' בב"ק דף ע' דלשיטת הרי"ף דבעינן שיועיל לאיזה דבר ואל"כ מקרי חצי דבר ולזה הקשו דא"כ בשני כיתי עדים אחת אמרה בפנינו אמרה ואחת שאומרת בפנינו קבלה הא הו"ל חצי דבר וע"ז כתב דלשיטת הרשב"ם דבמגורשת ואינה מגורשת כל דמסני לה יש לה חזקה א"כ ה"ה כל שמנתה שליח לקבלה והעדים אמרו להבעל והבעל מסר הגט להשליח א"כ עכ"פ מסני סני לה דהרי באמת מסר הגט ניהו דיכול להכחיש אבל עכ"פ כל שמסר הגט מסני סני ושוב יש לה חזקה ושפיר הועיל בעדותן הנה אף כי דבר חכמה אמר אבל אינו נכון כלל דבעינן שיועיל עדותן בדבר שאמרו כמו בעדי חזקה שהועיל להוציא הדמים מהפירות שאכל אבל בזה אטו מוכרח שתהיה אוכלת בשדה ויהיה לה חזקה וע"י עדותן לא העידו ע"ז כלל רק שממילא נצמח זאת זה לא שייך לומר שיהיה בכלל דבר שלם עי"ז שהוא ענין מקרה מבחוץ ואינו ענין לעדותם ותדע דא"כ כל עידי גיטין יהיה ענין דיני ממונות דממונא פתיך ביה דנ"מ לענין חזקה וכדומה והרי לא הצריך זמן בגיטין משום דעדי גיטין א"צ דרישה וחקירה וכמבואר בב"י אהע"ז סי' י"א בשם הרשב"א וע"כ דזה אינו ענין לזה וז"פ: ומ"ש להקשות לשיטת הרי"ף בהא דאמרו בב"ב דף כ"ט כגון דאמרו עדים אנן אגרינן מיניה ויתבינן ביה ג' שנים ביממא וליליא ומבואר בש"ע סי' ק"מ דגם בשלשה כיתות שכל אחד דר ביה שנה אחת מועיל וקשה הא שם הו"ל חצי דבר ואין לומר דמועיל עכ"פ להוציא השכירות מהמחזיק דזה אינו דשם מיירי דנקיטי אגרא בידייהו וא"כ לא בא ליד המחזיק וא"ל דעכ"פ יועיל לענין שיצטרכו לתת לו השכירות דזה אינו דלגבי עצמם אינם בגדר עדות רק בגדר בע"ד כמ"ש הריב"ש הובא בש"ך סי' ל"ד וא"כ לא הועילו בעדותם כלום. במח"כ עיקר אנו דנין אם יוצא תועלת ע"י עדותם ואז לא מקרי חצי דבר והרי יוצא תועלת לענין שעכ"פ מחוייבים לתת לו השכירות וניהו דהוה מתורת בע"ד אבל עכ"פ כל שהועיל הגדתם נקרא דבר וממילא מועיל לענין שיהיה חזקה ואז הוה עדות שלם וז"ב פשוט:

להמופלג הנ"ל:

ומה שהקשית בהא דאמרו בדף מ"ט ה"מ על פה אבל בשטר לא אתי שטרא ומרע לשטרא וע"ז הקשית דלפמ"ש התוס' בדף ל"ט ד"ה מודעא [צ"ל ד"ה מחאה] דלכך מועיל במודעא אף שהוא מפי כתבם כיון שהוא הצלת הנאנס מועיל והיינו משום דזימנין שלא יהיו כאן העדים להעיד ע"פ ולפ"ז כאן דע"פ לא מרע לשטרא רק משום דשטרא מרע לשטרא א"כ היאך מועיל השטר דהא באמת אין לו דין שטר רק כע"פ דמי ואין לו דין שטר גמור וכתבת שהקשית קושיא זו להרב הגאון מוה' וואלף אבד"ק פשווערסק וכעת בק' רישא ולהרב הגאון האבד"ק קאמינקע ואמרו שהיא קושיא עצומה וצ"ע. הנה לולא שראיתי זאת במכתבך לא האמנתי לדברים האלו שרואה אנכי אחר המחילה הרבנים האלו קראו והטו הפשט בדברי הש"ס שהם הבינו כפשט דדוקא ע"פ לא מרע לשטרא אבל שטרא מרע לשטרא. ובאמת שמעולם לא שמענו נפקותא בעדים שהעידו בשטר וחזרו והעידו שיהיה נ"מ בין בע"פ לשטר דבכל ענין א"י לבטל מה שהגידו כבר דכשם דהשטר אחרון הוה כנחקרה עדותן בב"ד כמו כן הראשון והדבר אין צריך אריכות וכן מבואר במלמ"ל בהדיא פ"ג מעדות ה"ה ותמה על מהרש"ך שרצה לחלק כן וע"ש שהביא כן בשם הריטב"א בתשובה הובא בב"י סי' מ"ו שמבואר כן בהדיא וכן הוא באמת כמו שהוא בב"י אות ל"ו ואם כדבריהם הרי ש"ס ערוך דלא כותיה. אבל מאוד תמהני מדוע לא ראית ברשב"ם שביאר כיון דמודעא זו נכתבה טרם שנתן השטר מכירה ומודעה קדמה לאשקלתא פשיטא דלא שייך לומר שעדים שהעידו אינם חוזרים ומגידים שהרי השובר קדם להשטר וז"פ וברור:

ובאמת שלשון הש"ס ה"מ ע"פ דלא אתי ע"פ ומרעא לשטרא אבל שטרא מבטל שטרא משמע לכאורה דבשטר תלוי. אמנם נראה דלפי מ"ש המשנה למלך שם שאם היה סתירה בשני השטרות ולא הוברר איזה מהן קודם כגון שלא נכתב בו זמן אז בשטר אמרינן אוקי תרי להדי תרי ואוקי ארעא בחזקתה משא"כ ע"פ דהשתא הוא דמרעא לשטרא ע"ש וא"כ יש לומר דבמודעא לא כתב זמן לכך דוקא ע"פ לא מרע לשטרא אבל שטרא מרע לשטרא. אבל באמת מלבד דהמ"ל מפקפק על גוף הדין אבל אף אם נימא דהדין דין אמת וכן נראה לי ממשמעות דברי הריטב"א בתשובה סי' מ"ו שהדין כן מ"מ כאן שהעדים חתמו עצמם על המודעא ועל המכר בודאי אמרינן דמסתמא נכתבה המודעה מקודם וגדולה מזו מבואר סי' ר"ה ס"ט בהג"ה דאף סתם מודעא ואינו כתוב זמן יש לאוקי עדים אחזקת כשרות ומסתמא נכתבה מקודם המכר וא"כ אין מקום לכל דבריו ולק"מ קושייתו ודו"ק:

והנה בצום גדליה שנת תר"ח הגיעני דבריו שנית מ"ש להתנצל בעדו והוא האריך ואכתוב תורף דבריו דכל היכא דמן הדין הוה מפי כתבם ולא מהני רק מתקנת תכמים להציל הנאנס ולפ"ז לא מועיל רק היכא שאם היו באים לפנינו והגידו ע"פ ג"כ היו נאמנים משא"כ היכא דאף אם עכשיו באו לפנינו להגיד ע"פ לא מהני לא תועיל עדותן בכתב ומעתה מה מועיל דברי הרשב"ם שנכתב שטר המודעא קודם מכל מקום כל זמן שלא בא לפני ב"ד לא נחקרה עדותן כמ"ש בשו"ת הרמ"א סי' י"ב דמצי לחזור בו כמו בעדות בע"פ שהעידו שלא בפני ב"ד וא"כ גם כאן בשעה שבאה מודעא לפני ב"ד לא יוכלו להעיד ע"פ דלא אתי ע"פ ומרע לשטרא דמכירה דהוא עכשיו לפני ב"ד גם ע"י השטר דמודעא ל"מ וע"ז הבאת ראיה מדברי הרמב"ם דכל שלא זוכרין העדות אסור להם להעיד מפי השטר דהו"ל מפי כתבם כמבואר בחו"מ סי' מ"ו ובש"ך שם ס"ק ל"ב והרי חזינן דלא הוה כנחקרה עדותן בב"ד וא"כ גם עדי המודעא בשטר ל"מ דהו"ל מפי כתבם והארכת בזה דאף לדעת ר"ת דמועיל מפי כתבם מ"מ כל זמן שלא בא לב"ד לא מקרי שטר והארכת הרבה וזה תורף דבריך. הנה אם אמנם כחי חלש וברכי כשלו מצום בכ"ז אנסתי עצמי לכתוב לך מעט. והנה לדבריך הא דעדים החתומים על השטר כמי שנחקרה עדותן בב"ד הוא דוקא כשבא לב"ד מקודם אז מיד שהב"ד רואין חתימת עדים חשוב זה קבלת עדים וכאלו נחקרה עדותן בכ"ד וכן מלאת דבריך בפירוש דהא דעדים דאמרו מודעא היה דברינו דאינם נאמנים היא דוקא בשכבר נחקרה עדותן בב"ד וכל דבריך תמוהין דמלבד דהראיתיך דברי הריטב"א שהובא בב"י סי' מ"ו והמלמ"ל שמפורש שלא כדבריך ואתה באמת רצית לישב דברי הרש"ח שתמה המל"מ דמיירי שלא בא ליד ב"ד. הנה תמה אני מאד דלמה יהיה כמי שנחקרה כל שבא לב"ד ומה ידעו הב"ד כשרואין חתימות כ"ז שלא חקרו וע"כ דבאמת מצד עצם הדבר כל שאנו רואין חתימות העדים לא אמרינן דזייף דלא חציף אינש לזייף חתימות דמתיירא פן יתגלה שקרו כשישאלו לעדים ויאמרו שאין זה חתימתם ויראו חתימתם בשטר אחר ויהיה מוכחש וא"כ באמת מיד כשחתמו עדים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בב"ד וא"כ כל שהיה ראוי לבא לפני ב"ד הוה השטר כאלו נחקרה עדותן בב"ד ועיין בכתובות דף י"ט בתוס' ד"ה מודה ובריש גיטין אמרו דמה"ת לא צריך קיום משום דהוה כאלו נחקרה ושם אנו דנין על הגט כשבא לפני ב"ד אי צריך שיאמר השליח בפני נכתב וא"כ מה תענה דמה מועיל מה שמביא לפני ב"ד אטו בשביל זה נתקיים השטר כל שלא חקרו ורואה אנכי שדברי הרמ"א בתשובה הטעך ואבאר לך דברי זקיני הרמ"א הוא מיירי בעד שנתן עדותו נכתב וטרם שנחקר עדותו בב"ד נתן בעצמו כתב שכל מה שהעיד בתחלה הוא שקר וא"כ יפה כתב הרמ"א כיון שהיה מפי כתבם והרי חזר בו וא"כ הוה כקול ושוברו עמו שממ"נ אם אתה מאמין למה שהעיד מפי כתבו בתחלה תאמינהו גם מה שהעיד עתה והרי ביטל עדותו וא"כ גם כאן אם אתה מאמין לשטר מכירה אף שהיא מפי כתבם א"כ תאמין לשטר מודעא שקדמו שביטל כל הכתב המכירה ואדרבא דידן עדיפא ששם בעובדא דרמ"א ביטל העדות הראשון בכתב אח"כ אבל כאן הרי ביטל המכירה מקודם שחתם על המכירה ולמה תאמר שהמכירה אמת כיון שכעת הוא לפני ב"ד הא גם המודעא כעת לפני ב"ד ובאמת בהך עובדא דרמ"א קשה ג"כ דאמאי האמין למה שחזר בו עד ונימא כיון דכבר חתם עצמו תחלה הוה כמי שנחקרה עדותו בב"ד ול"מ חזרתו וצריך לומר דסברת הרמ"א כיון דעכ"פ חזר בו העד וא"כ ל"מ מפי כתבם דאינו ראוי להגיד בעת הוה כמו אלם שאינו ראוי להגיד. ובאמת שגם על זה יש לפקפק דהא עכ"פ בעת שחתם הוה כאלו נחקרה עדותו וא"כ מה מועיל חזרתו אח"כ וא"י לבטל אלא שמי שיכול לדון עם מי שתקיף אבל זה אינו ענין לנדון דידן דשם העד חזר בו ואמר שחתם בשקר א"כ ביטל עדותו אבל כאן שניהם אמת שחתם אמודעא וחתם אאשקלתא רק שהאונס מבואר ע"י המודעא שהוכרח להחתים עצמו וא"כ למה תבטל המודעא בשביל המכירה הא שניהם אמת דבהכרח היא חתימתו על המכירה ואינו מקרי חוזר ומגיד רק שמבאר דבריו שהיה אנוס ולמה לא יהיה נאמן וז"ב ונכון. ואני תמה על הרמ"א למה לא הרגיש דבעד אחד דעת הקדמונים דלא מקרי נחקרה עדותו ועיין בתוס' כתובות דף כ"א וכן קבע הרמ"א להלכה בסי' מ"ו סעיף יו"ד בהג"ה ובאמת הש"ך שם ס"ק ל"ג תמה על הרמ"א שם ע"ש:

והנה בהא דמבואר בסי' מ"ו סל"ז באם באו עדים לפסול עדי השטר ועדי השטר עודם חיים שיטת התוס' והר"ן דגם השטר נפסל דלא עדיף מאילו העדים עומדים לפנינו דיכולים העדים לפוסלו והרא"ש ס"ל דכל שחתומים על השטר הו"ל כאלו נחקרה עדותן בב"ד ולא מהמני הני לפסול השטר ע"ש. והנה ל"מ לשיטת הרא"ש הדבר מבואר דאף שלא בא לב"ד ולא נחקרה עדותן בשטר אפ"ה השטר בחזקתו ואף לשיטת הר"ן והתוס' וכן הסכים הש"ך שם היינו משום דקי"ל כאביי דלמפרע הוא נפסל וא"כ העדים נפסלו בשעה שחתמו על השטר אבל אי לא נפסלו למפרע לא היה נפסל השטר אף דלא נחקר בב"ד משום דכל שחתמו על השטר הוה כנחקרה עדותן בב"ד ובאמת אם נימא דבעי שיבא לב"ד היה מיושב היטב מה דמבואר בסי' מ"ו סי"ט דעדי הקיום הקרובי' למלוה וללוה פסולים ותמה בקצה"ח מהא דאמרו בב"ב דף קכ"ח היה יודע לו בעדות קודם שנעשה חתנו ונעשה חתנו הוא אינו מעיד על כת"י והא קיום כשר ע"פ קרובים ולפמ"ש הרמ"א אתי שפיר דכל הטעם דקיום כשר בקרובי' משום דקיום שטרות דרבנן דמן התורה כמו שנחקרה עדותן בב"ד וא"כ בשלמא התם דבאין קרובים ורוצים לקיים השטר א"כ בעת בא השטר לפני ב"ד הוה כנחקרה עדותו של השטר בב"ד ושוב יכולין עדים קרובי' לקיים חתימתן אבל בזה כיון שבעת בא השטר לב"ד הוא כבר חתנו ופסול ולא הוה כנחקרה עדותו בב"ד ושוב ל"מ קיום בקרובי' וז"ב אבל כבר כתבתי דהדברי' תמוהים ומעולם לא שמענו לחלק כן וכל שראוי לבא לב"ד אמרינן דכמי שנחקרה עדותו בב"ד ודו"ק היטב ועיין במהרי"ט חלק חו"מ סי' מ"ג בראש התשובה ועיין במהרי"ק שורש ע"ד. אחר שכתבתי זאת שנים רבות הגיע לידי ספר שו"ת פני אריה סי' פ"ה עמד על שו"ת רמ"א הנ"ל והאריך בזה בדברים חדשים ועיין לש"ב בעל נתיבות סי' מ"ו ס"ז. אחר זמן רב זכיתי ללמוד הסוגיא הלז וראיתי בשיטה מקובצת בב"ב שם שכ' בהא דאמרו ה"מ ע"פ אבל בשטר אתי שטר ומרעא לשטר שהקשה דמ"ש שטר מע"פ וכ' שאני שטר דאלומי לשטרא ויכול להורע כח השטר א"נ דע"כ לא אמרה תורה כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד היינו דא"צ לחקור ולקבל עדותן לסתור מה שאמרו כבר אבל כל שכבר נחקר עדותם בשטר דשטר הו"ל כמי שנחקרה עדותן הו"ל כמי שנחקר מפי שנים אחרים ע"ש הרי מבואר בהדיא דבשטר יכולין לחזור ולסתור דבריהם והמלמ"ל לא ראה זאת והיה לו לפשיטות דא"י לחזור ולסתור דבריהם. אבל באמת תמוה לפענ"ד ולא זכיתי להבין דברי השיטה ולא ידעתי למי מקדושים כי סיים עכ"ל ולא הודיע בשם מי ומי הכותב ובאמת שמ"ש בתירוץ הראשון דאלמוה לשטרא קשה הא גם להיפך יש שטר ומה אולמא דהאי שטרא מהאי שטרא גם בש"ס כתובות דף ח"י משמע להיפך דאמרו וכ"ת ה"מ ע"פ אבל בשטר לא והאמר ר"ל עדים החתומים על השטר כמו שנחקרה עדותן בב"ד הרי דס"ד דשטר לא אלים כע"פ ויכול לסתור דבריו וא"כ מ"ש שטר דיוכל לסתור מ"ש בשטר דממנ"פ או דשניהם הו"ל כמי שנחקרה או לא וגם מה שחידש דכיון דהוה כנחקר כבר שוב הו"ל כמו שנים אחרים לא זכיתי להבין דאטו יהיה עדיף מה שכתבו בשטר מאמירתם ע"פ דהוה כמי שנחקר היינו דמסתמא אמת היה הדבר והבע"ד לא חתם עדים בזויוף אבל כל שאנו אומרים דאמת שחתמו אבל אין בכחם לסתור מה שהגידו כבר וא"כ אם יחקרו בב"ד לא מצי לחזור בהו ואיך יהיה עדיף מה שחתמו בשטר מאילו נחקרו בב"ד ותדע שכן שאל"כ כל רמאי ישחד לעדים שיחזרו לסתור דבריהם בכתב ואף אם נימא דלא חיישינן לעדים שישקרו לא בע"פ ולא בכתב מכל מקום כל שהעידו בב"ד לא היה מועיל ואיך יהיה יציבא וכו' שבשטר יהיה עדיף מע"פ אתמהה ועיין בשו"ת מהרי"ט בראשונות סי' י"ז דהא דאמרו עדים החתומי' על השטר כמי שנחקרה עדותן בב"ר מדאורייתא אף לשיטת הרמב"ם דס"ל דשטר אינו רק דרבנן דבעי מפיהם היינו כשיש ע"מ וע"מ כרתי רק דלא ניחוש לזיופא לומר דהשליח זייף להגט או שזייף דעדים מוקמינן בחזקת כשרות וע"ש שמיישב הסוגיות דכתובות דף ח"י וגיטין דף ג' ע"ש וקצת צ"ע דבריו בהך דכתובות דאם יש ע"מ שוב בודאי אינם נאמנים לסתור עדותן דהא ל"צ להו כלל ודי בע"מ ואולי משום דצריך לברר דבריו עיין סנהדרין דף כ"ז ובב"ב דף ק"ע או דשם מיקרי בלא ע"מ רק לענין שיהיו נאמנים לסתור דבריהם אמרו דהוי חתימתם אמת והוה כמי שנחקרה עדותן שבודאי חתימתם אמת אבל אכתי לא יצאנו מהמבוכה דכל שמן התורה ל"מ עדותם בכתב א"כ עיקר הגדתם בעת שאמרו בב"ד והרי שם אמרו דהוי קטנים. ובאמת שראיתי במהרי"ט שלא כיון להך דכתובות דף ח"י רק לדף ב"ח דאמרו קיום שטרות דרבנן ושם הדברי' נכונים אבל בדף ח"י לא יגהה מזור תירוצו של המהרי"ט וצ"ע עכ"פ כיון דלא הוה כמי שנחקרה רק לענין זיוף ולכך המנוהו לענין הזיוף אף לשליח בגט או לקטן בקיום שטרות אבל שיהיו נאמנים לסתור דבריהם פשיטא דלא הוה כמי שנחקרה וע"כ דברי הש"ס תמוהין לפענ"ד וצדקו דברי המלמ"ל ובחידושי רמב"ן ראיתי שפירש ע"ד פירוש הרשב"ם ועיין בקצה"ח סי' מ"ו ס"ק ה' דמ"ש בשם מהרי"ק צ"ל מהרי"ט וגם הוא לא הרגיש לדברי המהרי"ט מה יענה להך דכתובות דף ח"י:

והנה בחידושי אמרתי דבר נפלא וחדש בדברי הרמב"ם דאין חותכין עדות שבשטר מה"ת שכלם צווחו עליו ולהיות כי אולי יתגלגל לכאן איזה דברים הנוגעים לעניננו ע"כ אמרתי להעתיקם פה הנה בגוף הענין דמפיהם ולא מפי כתבם נראה לפענ"ד טעם הדבר וטרם יהיה כל שיח נבאר מה שנחלקו הסמ"ע עם הט"ז בסי' כ"ח סעיף ה' בת"ח שיודע להעיד וזילא ביה מלתא ללכת לפני ב"ד הקטן ממנו דדעת הרי"ו דשולחין אליו להעיד בביתו וכתב הסמ"ע דצריכין לשלוח ג' אנשים כדי שיהיו ב"ד דאלו שנים הו"ל עד מפי עד והט"ז בהשמטות הנדפסים בסוף חו"מ כתב דכל ששולחין אליו מפי ב"ד אין שם עד מפי עד עליו ע"ש והוא דבר חדש. ולפענ"ד סברתו דכל שב"ד שולחים השלוחים והם שנים א"כ עכ"פ נאמנים הם שהת"ח העיד כן וא"כ שוב הוה כמו שהיו שומעין הב"ד בעצמם דשליח כמותם ומקרי שהעיד לפני ב"ד דהב"ד שומעים משלוחם ששמע מפי העד והרי אם היו העדים שולחים עדותן בכתב לב"ד היה מועיל לשיטת ר"ת כל שראויים להגיד מפיהם לשיטת ר"ת ולשיטת הרמב"ם עכ"פ מד"ס חותכין עדות שבשטר מד"ס אף דמדרבנן צריך קיום ולא הוה כמי שנחקרה ולדברי הרי"ף והרז"ה והרמב"ן כל שנעשה מדעת המתחייב הוה כמפיהם וא"כ עכ"פ הב"ד לא שמעו מפי העדים רק מהשטר ולא גרעו שלוחי ב"ד ממה שנעשה מדעת המתחייב והשטר ודאי לא עדיף משלוחי הב"ד ולא מקרי עד מפי עד וה"ה בשלוחים וז"ב כשמש. וראיתי בספר שערי משפט שהקשה פה קדוש יאמר כן דהא גם מהמתורגמן אסור לשמוע דהו"ל כשומע עד מפי עד אף דהב"ד מעמידין המתורגמן. ולפענ"ד נראה דש"ה כמ"ש הסמ"ע דהב"ד א"י לחקור כ"כ כל שלא מבינים דברי העדי' או שהמתורגמן ישנה אבל כל שהב"ד שולחין שלוחם ואומרי' שיחקרו היטב בכל הענינים פשיטא דלא שייך בזה עד מפי עד והאיר ד' עיני ומצאתי בתוס' גיטין דף ס"ז בסוגיא דאומר אמרו שכתבו ד"ה אמרו לסופר ולא דמי לעד מפי עד דה"מ כששמעו מפי עדים שפלוני לוה מנה שלא נמסרו עדות לאלו המעידי' אלא בפני הראשוני' אבל כאן עיקר העדות לא נמסר לאלו והראשוני' הם שלוחי הבעל שמצוה לאלו לעשות לה גט עכ"ל ראו עיני ושמחו דזה מבואר כמ"ש הט"ז והוא הדבר אשר דברתי דכיון דהשלוחים המה במקום הבעל כמו שהבעל יכול לעשות עדים כמו כן השלוחים יכולי' לעשות עדים וה"ה בזה כשם שהב"ד יכול לקבל עדות כמו כן שלוחי הב"ד שנים שהם נאמנים שקבלו עדות למה לא יהיו כמו הב"ד לקבל העדות. וראיה ברורה לזה דכבר ביארתי בתשובה אחת דאף בד"נ דבעי סנהדרין של כ"ג אפ"ה הב"ד שמקבלין העדות סגי בשלשה וא"כ לפ"ז הוה אח"כ כעד מפי עד וע"כ דאותן השלשה אינם רק שלוחי הב"ד לקבל העדות ולא הוה עד מפי עד וע"ש שהבאתי כן בשם תשובת הרדב"ז ואני הבאתי דברי הר"ן בחידושיו לסנהדרין שמבואר כן וה"ה בזה ע"ש היטב. ומצאתי בספר נתיבות המשפט בסי' כ"ח ס"ק וא"ו שהאריך בדברי התוס' בגיטין הנ"ל ולפענ"ד הדברי' כפשטן נכונים וברורים וכמ"ש בכוונתם. ובזה יש לבאר דברי הרמב"ן שהביא בנתיבות שם ותמה עליו ולפמ"ש יש ליישב ג"כ כעין דרך הלז אלא שאכ"מ להאריך ועכ"פ דברי הט"ז נכונים. ומעתה מבואר הענין דמפיהם ולא מפי כתבם דהוה כעד מפי עד דהב"ד אינם שומעי' מפי העדים רק מכתבם. ובזה מבואר היטב שיטת הרז"ה דסובר כיון דנכתב מפי המתחייב הו"ל כמפי כתבם והיינו כמ"ש התוס' בגיטין דהשלוחים מצוים לעדי' שיעשו בשליחות הבעל ולפ"ז השטר הו"ל כשליח המתחייב שצוה לעדים לכתוב לו כן והשטר אינו רק שליח של המתחייב והרמב"ן ס"ל דהו"ל כאלו נחקרה עדותן בב"ד כל שכתוב בנוסח שטר והיינו ג"כ כיון דמן התורה כמי שנחקרה עדותן בב"ד דמי והיינו משום דלא חשוד לזייף א"כ ודאי העדי' שמעו מפי המתחייב ושוב לא הוה מפי כתבם והמעיין ברז"ה ורמב"ן במלחמות גבי שטר קידושין מבואר דהרמב"ן ג"כ ס"ל כהרז"ה ורק דחידש דכ"ז שלא נודע אם צוה המתחייב שוב לא מקרי מפי המתחייב לכך הוסיף דנוסח השטר הוה כנחקרה עדותן בב"ד וא"כ שוב הוה מפי המתחייב וז"ב כשמש ושיטת הרמב"ם נ"ל דכיון שאנו מסופקי' אם זה היה מפי המתחייב שוב הוה כעד מפי עד דע"י השטר הוה כמו שהשטר מעיד שנעשה ע"פ עדים ושוב הוה כעד מפי עד ולכך אין חותכין עדות שבשטר מהשטר מד"ת דהו"ל כעד מפי עד ואף דהוה כמי שנחקרה בשטר הא כל הטעם הוא דלא חשו לזיוף וא"כ ע"י השטר אנו דנין שודאי היו כאן עדים אבל מידי עד מפי עד לא יצא ולכך ס"ל דאינו רק מדרבנן:

אמנם נלפענ"ד דזה דוקא בשטר ראיה או שטר הלואה שנכתב בלשון שהעדים אומרי' אנחנו סהדי מעידים שזה לוה מפלוני או קנה מפלוני א"כ הוה כעד מפי עד דהעדים אינם מעידים בפיהם רק שאנו רואין כתוב כן בשטר אבל כל שהוא שטר קנין או גט וכדומה דזה המתחייב אומר כן רק שהעדים מעידים על חתימתו שכנים הדברי' שזה אמר כן או שזה גירש א"כ לא הוה כעד מפי עד דכל דאמרינן כמי שנחקרה עדותן בב"ד דלא חשיד אינש לזייף א"כ הב"ד רואים חתימת העדים וכאלו העידו בפיהם ושוב הוה כמפיהם ממש: ובזה מיושב היטב הקושיא הגדולה שהקשו על הרמב"ם מהא דאמר ריש גיטין דמן התורה לא צריך קיום דעדים החתומי' על השטר כמי שנחקרה עדותן בב"ד והיינו כמ"ש דזה הוה כמפיהם ממש ודו"ק היטב והרמב"ם לא מיירי רק משטר הלואה ודו"ק היטב: ומן האמור מיושב היטב מה דהקשה בקצה"ח סי' כ"ח בהא דאמר הש"ס בכתובות דף כ"ד כגון דכתוב ביה פלוני כהן אכולה מלתא קמסהדי או אמנה שבשטר קמסהדי וע"ז תמה דלכל השיטות לא מהני מפי כתבם כ"א לענין מלוה שבשטר ומה מועיל דאכולה מלתא קמסהדי הא הוה מפי כתבם לכל הדיעות זולת שיטת ר"ת. ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דמפיהם ולא מפי כתבם הוא משום דהוה עד מפי עד ולפ"ז כל שלגבי המלוה שבשטר הו"ל שטר גמור משום שהוא בתורת שטר או מדעת המתחייב או משום נעילת דלת וא"כ שוב לא שייך עד מפי עד דכל שצוהו המתחייב לכתוב כן לא שייך עד מפי עד וא"כ כל דמסהדי אכולה מלתא שפיר מועיל דהו"ל כאלו צוהו להעיד כל המלתא או דלמא דלאו אכולה מלתא קא מסהדי וא"כ שוב הו"ל מפי כתבם:

ובזה מיושב היטב קושית התוס' בהך דמשולשין דיכתוב כהן והא לאו אכולה מלתא קא מסהדי ולפמ"ש אתי שפיר דבזה שהכהן מורה על סימן הלוה או המלוה א"כ כל שהלוה צוה לכתוב שטר שהוא הלוה שוב בודאי אכולה מלתא קא מסהדי דלא הוה מפי כתבם דהא צוה לכתוב שטר על שמו שזה הלוה מפלוני וא"כ אין לך נעשה מדעת המתחייב גדול מזה ושפיר מועיל וז"ב. ובזה מבוארים כל השיטות על נכון. איברא דלפ"ז צריך ביאור שיטת ר"ת שכתב דכל דראוי להעיד מפיהם מועיל אף מהכתב ואמאי אכתי הו"ל השטר עד מפי עד. והנראה בזה דר"ת ס"ל דכיון דלכמה דברים כתיבה כדיבור וגם לענין שבועה הרבה פוסקים מחמירים דכתיבה הו"ל כדיבור וכמ"ש בשו"ת שב יעקב סי' מ"ט וברדב"ז ושבות יעקב ותומים סי' צ"ו וקצה"ח באורך לפלפל בזה ועיין בנוב"י מהד"ק חלק יו"ד סי' נ"ג בזה ובמגן גבורים סי' מ"ז מבואר בזה אף דכתיב לבטא בשפתים א"כ ה"ה לענין עדות שבשטר דהו"ל כנחקרה עדותן בב"ד והדיבור היה ע"י כתב וא"כ לא שייך בזה עד מפי עד דזה מקרי דיבור ואף דכתיב מפיהם הוא רק למעט אילם דפסול אבל כל שאינו אילם הוה כדיבור ממש וזה ענין דהוה כנחקרה עדותן בב"ד וז"ב. ובזה הן נסתר מחמתו מ"ש הרמ"א בתשובה סי' י"ב הנ"ל דכל שחזר בו קודם שבא לב"ד שוב לא שייך לומר דראוי להגיד ול"מ מפי כתבם. ולפמ"ש אי אפשר לומר כן דלא הוה כמו שנחקרה השתא בב"ד דא"כ הו"ל כעד מפי עד רק כמי כשנחקרה בעת שכתבו דאז הו"ל כדיבור ושוב הו"ל לא יגיד וכל שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד. וזכורני שזה זמן רב ראיתי בכנה"ג על או"ח בסופו שהביא בשם מהר"י בי רב ומהרלב"ח שנסתפקו אי בלא יגיד שייך אם הגידו מפי כתבם. ולפמ"ש היה מקום לפלפל אבל אין אתי ודו"ק היטב בכל מ"ש כי הדברים ברורים ומן האמור נראה לפענ"ד דבר ברור דבשטר שנמצא חתומים עליו קרוב או פסול דודאי מהראוי שיועיל מה שהעידו הכשרים בעצמם ולא מקרי נמצא אחד מהם קרוב או פסול דיהיה כל העדות בטל:

והנה בסי' ל"ו ס"א פסק כן הרמ"א והוא מתשובת הרא"ש כלל סמ"ך ובטעם הדבר נראה לפענ"ד דאף דהיה ראיה והגדה בצירוף פסול וקרוב דהחתומים על השטר הוה כמי שנחקרה עדותן בב"ד ועיין סמ"ע וש"ך וט"ז שם. אך באמת לפענ"ד לכל השיטות הדבר נכון דל"מ לשיטת ר"ת דבעינן שיהיו ראויים להגיד ע"פ דאל"ה פסול מפי כתבם וא"כ כאן שעדים הקרובים או הפסולים אינם ראוין להגיד ע"פ א"כ שוב נפסלי' בכתבם ולא הוה כמי שנחקרה וא"כ הפסולים כמאן דליתנהו ולכך צריכים הכשרים להגיד אח"כ ובאמת שהיה מקום להכשיר אף בלא הגידו כיון דלענין הקרוב ופסול לא הוה כמי שנחקרה אלא שאי אפשר לאחוז החבל בשתי ראשין דאם אתה מחשב השטר כמי שנחקר הרי הצטרף הפסול עם הכשר ע"כ אמרינן דלא הוה כנחקרה והוה מפי כתבם והכשר יוכל להגיד וכן לשיטת הרמב"ם עכ"פ מה"ת מפי כתבם פסול ולא נתכשר רק משום נעילת דלת וכאן שיפסול עי"ז כל העדות אדרבא אוקמא אד"ת דשטר פסול דהוה מפי כתבם ולא הוה כנחקר ולכך כשר שהגיד אח"כ הוה עדותו עדות וגם לשיטת הרמב"ן דכל שנכתב בלשון שטר הוה מפי המתחייב וכאן דאין לו דין שטר דהוה צירוף קרוב או פסול ומזוייף מתוכו פשיטא שאין לו דין שטר ולא הוה כמי שנחקר וגם לשיטת הרז"ה יש מקום לזה אם נימא דהרז"ה יודה לדברי הרמב"ן. ועכ"פ להשלשה שיטות בודאי דברי הרא"ש נכונים ואף לשיטת הרז"ה הא שם מיירי בשטר צוואה ושפיר יכולין לחזור ולהעיד דהא הצוואה ודאי לא הוה שטר ממש ולא הוה כמי שנחקר כ"כ ושפיר יכולין לחזור ולהגיד. ובזה י"ל דברי הרא"ש דסתרי דבכלל סמ"ך סי' ה' שם פסק לענין שטר מתנה דכל שנצטרפו בראיה פסול השטר וכן מבואר בסי' מ"ה ובסמ"ע וש"ך נדחקו בזה ועיין בשו"ת נודע ביהודא מהד"ת חלק אהע"ז סי' ע"ו ולפמ"ש בשטר מתנה דהוה שטר גמור החמיר בזה דאולי הוה כנחקרה עדותן והו"ל ראיה והגדה בצירוף פסול וקרוב ודו"ק היטב. ובפשיטות י"ל בישוב דברי הרא"ש דבאמת צריך ביאור היאך יחזור ויעיד הכשר הא עביד אינש לאחזוקי דיבורא ובפרט כל שחתם בשטר והוה כנחקרה עדותן בב"ד ואין לך מעשה גדול מזו וצריך לומר כיון דלבעל העיטור אינו מועיל רק כשנפסק הדין עפ"ז וכל שצריך מדרבנן לקיים השטר א"כ לא הוה כנפסק הדין ע"פ השטר ושפיר יכולין לחזור ולהעיד ולפ"ז זהו בשטר צוואה דכ"ז שחי היה יכול לחזור בו א"כ לא נפסק הדין עדן אבל בשטר מתנה שפיר מקרי נפסק הדין דהא הוה כנחקר עדותו בב"ד מה"ת וא"כ שוב שייך לומר דעביד איניש לאחזוקי דיבורא דאף דמדרבנן צריך לקיים אבל מן התורה כבר נפסק הדין משא"כ בשטר צוואה דלא נפסק הדין לגמרי דכל זמן שחי לא נחקר העדות דהיה יכול לחזור בו ועיין ש"ך סי' ל"ג בשם בעל העיטור דעיקר תלוי בנפסק הדין ועיין קצות החשן שם ובסי' כ"ח ודו"ק היטב וע' בתשובת הרי"ף שהביא הרא"ש בפ"ק דמכות בשנים שחתומים על השטר ונמצא אחד מהם קרוב או פסול דמחייבינן שבועה ועיין סי' ע"א ועיין בטוש"ע סי' נ"א וצ"ע דעכ"פ יכול להעיד בע"פ ואולי מיירי שאינו לפנינו שוב ראיתי בנוב"י מהד"ת שם שהרגיש בדברי הרי"ף אלו ונהניתי:

והנה אחר זמן רב בלמדי ברי"ף פ"ב דכתובות בהא דאמר ר"נ דעדי' שאמרו אמנה היו דברינו אין נאמנים מודעא היו דברינו אין נאמנים ומר בר"א ס"ל דבמודעא נאמנים מ"ט האי ניתן לכתוב והאי לא ניתן לכתוב הביא הר"ן שני פירושים או מיירי באין כתב ידם יוצא ממקום אחר או בשכתב ידם יוצא ממקום אחר והנה בדברי ר"נ פירש דאף בשאין כתב ידם יוצא ממקום אחר אין נאמנין במודעא דלא ניתן לכתוב דמודעא לא היה מחמת נפשות רק מחמת ממון ור"נ ס"ל בעצמו בב"ב דף מ"ח דאי מודעא לאו אשקלתא ואשקלתא לאו מודעא [וצ"ע דר"נ לא אמר כן והש"ס פריך כן על ר"ה] אמנם במר בר"א דאמר דמודעא ניתן לכתוב הביא הר"ן שני פירושים דלשיטת רש"י דמ"ש ניתן לכתוב הוא דמצוה קעביד להציל העשוק דוקא כשאין כתב ידם יוצא ממקום אחר דאם יוצא אין נאמנים אף שמצוה קעבדי דלא עדיפי מאנוסים מחמת נפשות דלא מהמני למעקר סהדותא ולשיטת המפורשים דניתן לכתוב היינו משום דנ"מ לענין החזרת המעות שקיבל או שבידם להקדימו לזמן השטר אז אף בשכתב ידם יוצא ממקום אחר נאמנים ע"ש ואני תמה דא"כ מר בר"א לא פליג רק בשכתב המודעא בשטר דאז יכלו להקדים זמנו לזמן השטר או עכ"פ בזמן השטר באותו יום וא"כ ר"נ דפליג ואמר דבמודעא אין נאמנים הוא אף בכתבו המודעא בשטר משום דלא ניתן לכתוב והרי בש"ס אמרו שם להיפך דפריך איני והאמר ר"נ העדים שאמרו אמנה היו דברינו אין נאמנים מודעא היו דברינו אין נאמנים ומשני ה"מ ע"פ דלא אתי ע"פ ומרע לשטרא אבל בשטר אתי שטרא ומרע לשטרא וא"כ הרי לר"נ כל שהיו בשטר נאמנים לומר מודעא וא"כ בין לפירשב"ם משום דיכול להקדימו לזמן השטר ובין לשאר הפירושים עכ"פ בשטר מודעא נאמנים והרי לשיטת הר"ן מר בר"א לא פליג רק בשטר מודעא ובע"פ גם למר בר"א אין נאמנים דלא שייך הטעם של הר"נ וא"כ הא ר"נ לא פליג בזה וצריך לומר לשיטת הר"ן דלמר בר"א כיון דעכ"פ ידעו שהיה אונס א"כ היו יכלו למכתב שוב אף בע"פ נאמנים לומר מודעא היה דהא יכלו למכתב מעצמם ולא הוה כחוזר ומגיד דהא בידם למפסל השטר ע"י שהיו כותבין שטר אחר. אך באמת דזה לא מסתבר דכל בע"פ אין בידם למפסל השטר מכר ע"י שהיו יכולים לכתוב המודעא ולהקדים הזמן וכמ"ש במלמ"ל וכן היא באמת סברת ר"נ לפי' הרשב"ם ובשלמא בפשטות ל"ק דלמר בר"א דס"ל דניתן לכתוב משום דמצוה קעבדי ורק בשאין כתב ידם יוצא ממקום אחר הוא דנאמנים אז אף במעידים בע"פ יכולים לאורעי שטרא דלא מקרי חוזר ומגיד דהו"ל כאלו אמרו תנאי היה בדבר וכמ"ש הרשב"ם שם וא"כ שפיר פליגי ר"נ ומר בר"א דר"נ ס"ל דלא שייך לומר בע"פ שירע לשטר הכתוב וחתום ומר בר"א ס"ל דלא שייך חוזר ומגיד בכה"ג אבל להר"ן דמפרש דמר בר"א פליג אף בכתב ידם יוצא ממקום אחר א"כ לא מסתבר דמר בר"א יפלוג גם בע"פ דהיאך יהיה נאמן בע"פ לאורעי לשטרא וצ"ע ועיין בשיטה מקובצת בכתובות שם ותמצא סעד דלמר בר"א אף בשלא כתב כל דניתן לכתוב ככתב דמי ע"ש אבל אכתי לא פלטינן מדוחקא בסוגיא וצ"ע. וראיתי להפ"י בכתובות שם שהקשה דמה פריך הש"ס מדר"נ הא כיון דמר בר"א פליג קי"ל בכלהו תלמודא דהלכה כמר בר"א בר ממיפך וחוורי וע"כ הביא מזה ראיה דמר בר"א לא פליג רק כשאין כתב"י יוצא ממקום אחר וא"כ שם דחתם רבב"ח דהיה פקיע שמיה כדאמרו שאני רבנן דפקיע שמייהו וא"כ היה בלי ספק ניכר חתימתו וא"כ אף למר בר"א אינן נאמנים ע"ש ובאמת אף שהדבר חריף תמיה לפענ"ד דבאמת הש"ס לא הקשה רק מר"נ ולא ממר בר"א ולדבריו היה לו לש"ס לבאר דהקושיא היא ממר בר"א והרי הש"ס אח"כ גופא ומייתי הך דמר בר"א וגם ניהו דהיה פקיע שמיה אבל מכל מקום חתימתו לא היה ניכר. ובגוף קושיתו באמת לפי מה שנראה בר"ן וכן מצאתי בהגה"ת אשר"י בב"ב שם שכפי הנראה היו גורסין ור"נ אמר מאן דחתים אאשקלתא לאו מודעא וא"כ שפיר פריך מר"נ על ר"נ וגם הא קי"ל כר"נ בדיני נגד ר"ש ואפשר דגם נגד מר בר"א וע"כ דבריו תמוהין ומיהו בנימוק"י על כתובות כתב דהלכה כמר בר"א משום דהלכה כוותיה בר ממיפך וחוורי אבל בקדמוני' בכתובות שם בשטה משמע דס"ל לקצת דהלכה כר"נ מדפריך הש"ס אליביה בב"ב וע"ש בנימוק"י דגם הוא פירש כהר"ן דמר בר"א אף בלא כתב אמרינן כיון דניתן לכתוב ככתוב דמי: והנה מדי דברי בענינים אלו ארשום כאן מה שיש לי ענין חדש ופליאה על הפוסקים בענין לוה שטוען אמנה היה דברינו דמבואר בסי' פ"ב דנאמן ומודה בשטר שכתבו צריך לקיימו. והנה בר"ח חשון שנת תרי"ב למדתי בטוש"ע חו"מ סי' ק"מ שם מבואר בס"ג דאם טען ראובן שיש לו שטר שמכר לו ושמעון טוען שהוא מזוייף או שטר אמנה דיתקיים השטר בחותמיו ואם לא נתקיים תחזיר השדה לבעלים וכתב הב"י דנלמד ממודה בשטר שכתבו דמבואר בסי' פ"ב דצריך לקיימו. והנה בראשית ההשקפה תמהתי דמשמע דנלמד משטר הלואה ולמה לא הביא הב"י דכן מבואר בהדיא לענין שטר מכר בב"ב דף קנ"ד ע"ב הרי שהיה אוכל שדה וכו' אמנם לאחר שעיינתי בסוגיא נפלאתי מאוד דהרי באמת הרשב"ם שם פסק בדף קנ"ה דהלכה דמודה בשטר שכתבו אין צריך לקיימו וכר"י דאיפוך והתוס' ד"ה אלא כתבו דאינו נראה לר"י רק דקי"ל כר"נ בדיני דס"ל מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו. ולפ"ז תימה מאוד דהרי ר"נ ס"ל דמודעא היה דברינו וכן אמנה היה דברינו אינן נאמנים וכתבו התוס' בכתובות דף י"ט ובב"ב דף מ"ח ד"ה אמר דר"נ ס"ל דאמנה אינן נאמנים לגרע השטר ע"ש וא"כ כיון דר"נ ס"ל דעדים לא אלימי למגרע שטרא מכ"ש הוא ואף דאנן קיי"ל דבמודעא נאמנים משום דניתן לכתוב ובאמנה לא נאמנים משום דלא ניתן לכתוב כמבואר בכתובות שם ובטוש"ע סי' מ"ו סל"ז וא"כ אם עדים אינן נאמנים מכ"ש המלוה או המוכר דאינו נאמן כדאמרו בב"ב דף קנ"ד דעדים אלימי ומגרעי לשטרא ולא הוא. ובאמת שדעת רבים מהפוסקים דקי"ל כר"נ דלא כמר בר ר"א ועיין ש"ך שם ס"ק קי"ז אבל מכל מקום זהו לענין עדים דאלימי לגרוע כח השטר אבל הוא בעצמו בודאי מהראוי לומר דאינו נאמן דהרי ר"י פסק דא"צ לקיים השטר וכל הטעם דלא קי"ל כן הוא משום דהלכה כר"נ בדיני וכיון דר"נ עצמו ס"ל אף בעדים דאינם נאמנים א"כ עכ"פ לגבי המוכר והלוה עצמו בודאי ראוי לפסוק דמודה בשטר שכתבו אינו נאמן ודברי הטוש"ע בסי' פ"ב ובסי' ק"מ לענין אמנה צע"ג:

שוב יגעתי ומצאתי בתומים סי' מ"ז ס"ק נו"ן שהרגיש בזה. וראיתי בקצוה"ח שהטיב לראות בזה וכתב ליישב דכל הטעם של התוס' דלכך אמנה מהימן משום דלא מגרע השטר וזה לר"נ דניתן לכתוב אבל למר בר ר"א דלא ניתן לכתוב שוב לא שייך לומר דמרע לשטרא דהא לא ניתן לכתב כלל ובזה קי"ל כמר בר ר"א לגבי ר"נ ואמנה לא ניתן לכתוב דעולה היא וא"כ הוה כקטנים ואנוסים דאין מקום לשטר כלל ודפח"ח ואף כי עדיין תמוה דעכ"פ מר"נ אין ראיה וגם אם העדים לא ידעו שהוא אמנה שוב מגרע לשטרא ובכ"ז הדבר נכון ודו"ק. ועכ"פ הדין מבואר בב"ב דף קנ"ד לענין מכר. וראיתי בב"ח סי' ק"מ שכתב על דברת הטור הנ"ל דאף דכבר כתוב בסי' מ"ו וסי' פ"ב דמודה בשטר שכתבו צריך לקיימו כתבו כאן דלא תימא דוקא בהלוואות והודאות שבא להוציא מיד המוחזק הוא דצריך לקיימו אבל בקרקע דאדרבא מי שהשטר בידו הוא מוחזק בקרקע וזה בא להוציא מידו הו"א במודה שכתבו א"צ לקיימו קמ"ל ע"ש. ותמהני דממנ"פ אם זו סברא באמת מנלן דבזה ג"כ צריך לקיימו ועוד דהרי בב"ב שם מקשה על הא דאמר שאני אומר לד"ה מודה בשטר שכתבו א"צ לקיימו והא מפלג פליגי דתנן אין נאמנים לפוסלו וחכמים אומרי' נאמנים ומה קושיא שם נאמנים בשביל שהוא להוציא מיד המוחזק דשם מיירי בהלואה משא"כ כאן דאדרבא זה מוחזק והיא קושיא נפלאה ואף דיש לדחות די"ל דעדים ל"ש לחלק בין מוחזק ובין שאינו מוחזק דכל שעדים נאמנים אף חזקה ל"מ דשני עדים אלימי מחזקה ורוב והם נקראו ודאים ואין חזקה ורוב מועיל לגבי ודאי. ובזה י"ל דזה סברת הש"ס עדים אלימי לאורעי שטרא איהו לאו כל כמיניה והיינו דעדים כל שנאמנים מועיל גם לגבי חזקה משא"כ איהו לאו כל כמיניה כיון דהלה מוחזק. אך אכתי קשה דא"כ בתחלת הסוגיא דר"ל שחל לימא ר"מ היא ולא רבנן ומה קושיא הא י"ל דרבנן ג"כ מודים בזה דהא היה קרקע בחזקת בעל השטר וגם פשטת לשון הסוגיא שם מורה דלא כחלוקו וגם גוף דברי הב"ח דכאן הוא בחזקת הלוקח תמוה דאדרבא קרקע בחזקת המוכר הוא דבחזקת בעלים הראשוני' היה וכל שטוען שהוא אמנה שלא התחיל למכור כלל ממילא קרקע בחזקת בעלים הראשוני' הוא והרי במי שמכר בודאי רק בתנאי כך וכך ונחלקו עדים אם נתקיים התנאי דחידש הרשב"א כיון דודאי מכר הקרקע בחזקת הלוקח מקרי כמה כרכורים כרכר המלמ"ל פט"ו מהלכות טוען בזה וזה דוקא כל שמכר בודאי אבל כשטוען אמנה שלא התחיל המכר פשיטא שקרקע בחזקת בעליה הראשוני' היה. ולכאורה רציתי לומר דבר חדש דהרי בבא לדון בשטר וחזקה נחלקו בב"ב דף ק"ע רבי ורשב"ג ואוקמא שם בפלוגתא דמודה בשטר שכתבו אי צריך לקיימו או אי צריך לברר ולפ"ז יש לומר דגם כאן מיירי בכה"ג א"כ בזה בודאי עומד בחזקת הלוקח שהרי א"צ להראות שטר רק ע"ז שאמר שיש לו שטר. ובזה היה מדוקדק הלשון שאמרו בב"ב שם הרי שהיה אוכל שדה ובא בחזקת שהיא שלו ובא זה וערער והוציא הלה את אונו והיינו שבאמת היה לו כבר חזקה רק שבא בכח השטר ג"כ א"כ בזה בודאי הוא בחזקת הלוקח אלא שלפ"ז באמת קשה למה יהיה צריך לקיימו ולא נוקי בחזקת הלוקח ואף את"ל כיון דצריך לברר א"כ עכ"פ בירור לא מקרי אבל דבר זה אינו פשוט כ"כ ועיין סנהדרין ר"פ זה בירר דנחלקו ר"מ ורבנן אי צריך לברר ויש שם גירסאות והיה מקום להאריך כאן דלכך מתלי תלי לה במחלוקת ר"מ וחכמים אבל לפי שהוא רחוק מדרך הפשוט ע"כ קצרתי:

והנה בהא דנחלקו אי ראיה בקיום השטר או ראיה בעדים כיוצא בזה נחלקו בב"ב דף נ"ב רבה ס"ל ראיה בעדים ור"ש ס"ל ראיה בקיום השטר ופירש רשב"ם שם דכתבו לו ב"ד הנפק ומסתמא חקרו ודרשו יפה שכל השטר הוא אמת והרי נכתב על שמו ובראותי כן תמהתי דמה ראיה מדקיימו השטר דאינו של אחין והא הן טענו דאמת דנכתב על שמו אבל הוא של כל אחין ולא מבית אבי אמו. וראיתי בחידושי ת"ח שהקשה דהא הב"ד מקיימין אע"פ שא"י וגם א"כ בהך דשכ"מ אדבריא מה ראיה מקיום השטר ובאמת שגם הוא נדחק. אך לפענ"ד היה נראה דהנה שיטת הרי"ף דדוקא היכא דאיכא לשטר תחות יד עדים דאי בעי היה כובש השטר לכך מקרי מפי כתבם אבל כל דנפק מתחת ידם ונמסר להבעלים כיון דלא יוכלו למהדר הו"ל כמי שנחקרה עדותן בב"ד ע"ש וברמב"ן במלחמות ובנימוק"י ולפ"ז נראה דשם בשטרות שנכתבו על שמו וא"כ שוב הוה לגבי שאר אחין כמפי כתבם כיון דאי בעי היה כובש השטר א"כ הרי הוא טוען דהוא שטר שלו מבית אבי אמו ונמצא אף דנימא דהוא של אחין עכ"פ הוה מפי כתבם ופסול ואף דיצא מתחת העדים והוא ביד בע"ד והוה מדעת המתחייב הא גם הבע"ד היה יכול לכובשו ושוב הוה מפי כתבם וגם לשיטת רש"י ובעה"מ דהוה מדעת המתחייב הא המתחייב לא מסרו רק לאח הלז וכיון דהוא טוען שהוא שלו שוב לגבי השטר הו"ל מפי כתבם ודעת המתחייב לא היה רק למי שנתן המעות ולמי שמסר השטר ולכך כל זמן דלא נתקיים מפיהם הרי הוא שלו:

ובזה נלפענ"ד הא דאמרו הא רב והא שמואל הא רבה והא ר"ש מר כמאן ס"ל ומשמע דרצה למפשט גם הך דנחלקו רבה ור"ש ובאמת זה אינו מוכיח כלל ועיין רשב"ם רק מה דנחלקו רב ושמואל לבד. ולפמ"ש אתי שפיר דבאשה לא שייך קיום השטר דאשה לגבי בעלה אף שנמסר לה והיה כתוב על שמה מכל מקום לא מקרי מפי כתבם כיון דמה שקנתה אשה קנה בעלה ואף שהיא ג"כ נושאת ונותנת בתוך הבית מכל מקום כל זמן שלא תברר שהיא שלה הוא מסתמא של הבעל וגם דעת המתחייב ודאי הוה לבעל שהוא העיקר וא"כ לא שייך קיום בשטר וע"כ דקיום בעדי' וא"כ ע"כ דראיה היינו בעדים. ובזה נראה לי דגם שם שנחלקו אי היה שכ"מ או בריא בעת כתיבת השטר א"כ הראיה בקיום השטר תלוי גם כן בזה דאם העדים אומרי' ע"פ אז הוה קיום אבל אם אינם אומרי' ע"פ שוב הוה מפי כתבם דהא לא הוה מדעת המתחייב דהא הוא טוען ששכ"מ היה ויכול לחזור וגם היה יכול לכבוש שטרו דהיינו שהיה יכול לחזור והוה ככובש השטר ודו"ק:

תמול היה אצלי הרב החריף מו"ה פישל פעלדמאן נ"י והגיד לי קושיא שהקשה בתפארת שמואל להגאון מוהרש"ק ז"ל בעל בה"ז שהקשה מ"ש הב"י ביו"ד סי' קכ"ז בשם המ"כ דמ"ש ר"ת דעד אחד שאמר נתנסך יינך והלה מכחישו אינו נאמן היינו דוקא לב"ה ובני ביתו שהפסיד ממון להם אבל אחרים לאו כל כמינייהו לסמוך על הכחשת בעה"ב דעד אחד נאמן באיסורין וע"ז הקשה דא"כ באומר שורך נרבע והלה שותק דנאמן אבל אי מכחישו נאמן הבעה"ב והיאך יקריבהו הכהן והא לגבי אחרים עד אחד נאמן והיא קושיא גדולה וע"ז אמר הנ"ל דבשו"ת חתם סופר נדחק בזה הוא והגאון מוהר"ר דוד דייטש ז"ל יעו"ש כי אינו לפני ואני אמרתי דלפענ"ד הדבר פשוט דשם אם נימא דעד אחד נאמן ולא נקריבהו יהיה הפסד קדשים ומיירי שם בהקדישו לשמים ואיך יפסיד קדשים ועד אחד אינו נאמן להפסיד הקדשים ולכך מותר הכהן להקריב כלפענ"ד אמנם הקשיתי דאכתי למה לנו להכניס בספק איסור והלא מוטב שישאל על הקדישו ויהיה חולין ואין לומר דמיירי בנתנו ליד גזבר דזה אינו דכל הטעם דאינו יכול לשאול כשבא ליד גזבר כתב הנוב"י בתשובה דשמא אינו מתחרט באמת ואיך יכול להוציא מיד גזבר וא"כ כאן דאסור להקריבו שוב לית רווחא להקדש ויוכל לשאול. אך יש לומר דאם ישאל יהיה חולין ולזה בודאי אינו נאמן להוציא מיד הקדש. אמנם באמת עדיין קשה קושית התפארת שמואל דהרי הש"ס אמר בהצריכותא דבשורו נרבע מימר אמר כולהו שוורים לאו למזבח קיימו ואם כן ממילא שוב אינו הקדש ולמה יהיה נאמן הבעה"ב להכחיש והכהן יהיה מקריב. אמנם נראה דע"כ לא כתב המ"כ דלגבי אחרים נאמן הע"א היינו כל שבשעת עדותו היה האיסור לאחרים אבל כאן כל שלא הקדיש עדיין א"כ שוב לא היה מועיל בעדותו כלום רק לכשירצה להקדישו וכיון שהבעלים הכחישו שוב אין בעדותו ממש ולכך יכול הכהן להקריבו אח"כ. והנה הב"י הביא שם דמורו הגביר אמר דע"א נאמן להתיר היכא דלא אתחזק איסורא אבל לאסור דבר שבחזקת היתר לאו כל כמיניה כיון דמכחישו ליה וע"ז כתב הב"י דק"ל דבפ' האומר אמרו מקוה פסולו ביחיד ודברי הב"י תמוהים דשם לאביי הוא בשביל דאמר שלח ואחוי לך וכן גבי מקוה הרי יכולין למדדו ולרבא מטעם שחזקה נאמן כמו עד אחד דעלמא בשתי' וכבר תמה בזה בשו"ת מהרי"ט בראשונות סי' ט"ו ועיין שעה"מ הלכות שגגות מ"ש בזה ולפענ"ד נראה דכוונת הב"י במ"ש פסולו ביחיד דמשמע דעד אחד בכחו לפסול ואף דשם יש לומר שלח ואחוי לאביי מכל מקום לשיטת מורו הגביר דעד אחד אין לו נאמנות לאסור דבר המותר שהי' בחזקת אסור א"כ אין פסולו ביחיד דהרי יכול לומר שלח ואחוי לך דיכול למדוד א"כ לא בא מכח העד כלל וע"כ דעד אחד נאמן לאסור רק דכל שמכחישו הו"ל כעד ועד והמכחיש נאמן יותר שהרי החזקה מסייעו וכשיכול למדוד ולראות או שלוף ואחוי העד האוסר אלים יותר דהרי יכולין לראות והו"ל כמלתא דעבידא לגלויי דנאמן אבל בא על ידי עד הפסול וזה לפענ"ד כוונת הב"י ודו"ק:

בענין תקיעות בלחש:

נתתי אל לבי לתור ולדרוש על מה שנתפשט בינינו אותן שתוקעין בלחש והמתחסדים והמקובלים נהגו כן במדינותינו והנה המג"א הביא בשם הכנה"ג בסי' תקצ"ב ס"ק א' שיש מקומות שנוהגין לתקוע בלחש ואין לנהוג כן לכתחלה הרי שהכנה"ג כתב שאין לנהוג אף שהוא היה נוטה אחרי הספרדים וזכורני שזה רבות בשנים שראיתי בכנה"ג עצמו שכתב שהמנהג נובע ממ"ש בערוך והובא בתוס' ר"ה דף ל"ג ע"ב דתוקעין שלשים בלחש ע"ש ואינו לפני כעת וראיתי לדו"ז הגאון ז"ל בישועות יעקב שגם הוא הערה מקור זה ולא היה לפניו ספר כנה"ג וא"כ כיון שהכנה"ג העיד שאין לנהוג כן איך מביא ראיה מזה. אך בגוף הדבר היה נלפענ"ד ראיה ברורה דאין לתקוע בלחש דהרי זה ודאי דמי שתוקע בלחש אינו תוקע רק על סדר מלכיות זכרונות ושופרות וא"כ לפ"ז לפי שיטת רוב הגאונים דביחיד בלחש לא היה מזכיר רק שבע ולא היה אומר כלל מלכיות זכרונות ושופרות ופשיטא שלא היו תוקעין בלחש וכבר נדחק הרמב"ן להעמיד מנהג הגאונים האלו והעיד שעד הרי"ץ גיאות היו נוהגין כן וא"כ פשיטא שלא היו תוקעין בלחש ועיין בטור סי' תקצ"א שהביא גם כן דעת הללו:

שוב ראיתי בטור שהביא דברי ר"מ גאון דיחיד דמצלי בר"ה בלחישה אי גמר עלינו לשבח לימא ואי לא לימא מלוך ונדחק הב"י דמה ענינו דעלינו לשבח שהוא תחלת כל הברכות למלוך שהוא סוף ע"ש שנסתפק אי ס"ל דיחיד מתפלל שבע או תשע ואח"כ הביא דברי ר"מ גאון שכתב הרי"ץ גיאות וע"ש שכתב ואי לא גמר לצלויי למיחת חד ולמשמע לחבריה לא דחובא דציבורא היא דקאמרו סדר ברכות אומר אבות וגבורות וכו' ואי בעי לצלויי עלינו לשבח לצלי בלחישה ולא לתקע ליה חבריה כי היכא דתוקע לש"ץ אלא שמע ט' תקיעות כל שעתא דמתרמי ליה לא גמיר לא מחייב למימר אלא מלוך על כל העולם כלו וכו' ושמע ט' תקיעות נפיק י"ח. והנה דבריו סתומים וחתומים ולפענ"ד הוא הדבר אשר דברתי כי הוא ס"ל דיחיד אינו מתפלל רק שבע וא"כ אין מקום לתקוע וז"ש שלמיחת חד ולמשמע חד מאחוריה והיינו שילך אחד ויזכיר מלכיות זכרונות ושופרות כדי שיתקע זה אי אפשר דרק ציבור אמרו סדר ברכות מלכיות זכרונות ושופרות לכך אמר דשומע ט' תקיעות כל שעתא דמתרמי ליה אבל אי לא גמיר כיון שהוא ביחיד יאמר מלוך ויתקעו ליה והמעיין יראה שהדברים נכונים ומבואר כל מ"ש כי לא היו נוהגים לתקוע בלחש כלל ודו"ק היטב:

ודרך אגב אזכור מה דראיתי בטור שם שנדחק ולהעמיד מה שמסיימין בשופרות בפסוק של תורה של חצוצרות וע"ש שהרא"ש וכמה קדמונים נדחקו בטור שם למה מסיימין בחצוצרות. ולפענ"ד כיון שבמקדש היו תוקעין בחצוצרות וזה אומרים לזכר שהיו נוהגין במקדש ויתכן יותר כיון שמרמז גם על העתיד שיתגדל ויתקדש שמו שע"כ אנו אומרים מלכיות זכרונות ושופרות שאנו ממליכים עלינו השם יתברך שימלוך עלינו ואז יבנה המקדש וישמע החצוצרות ג"כ ובודאי יתקע גם אז דאף שכל המועדות יהיו בטלים אבל ר"ה לא אקרי מועד כ"כ וגם עכ"פ המצוה של תקיעת שופר לא יבטל בודאי דאין המצות בטלות לעתיד לבא ועיין נדה דף ס"א וברשב"א בח"א בעין יעקב סוף פ"ק דברכות וביפ"ת פ' שמיני וא"כ אז יתקע בשופר ובחצוצרות וע"כ מזכירין חצוצרות וגם בספרי דרוש להאי קרא לע"ל ע"ש על ונושעתם מאויביכם. ובחידושי לתורה ביארתי דברי הספרי ואכ"מ עכ"פ המנהג נכון: ובזה אמרתי דבר נחמד בהא דאמרו למה תוקעין בר"ה ופריך רחמנא אמרה תקעו אלא מפני מה תוקעין כשהן יושבין ותוקעין כשהן עומדין כדי לערבב השטן והדברים תמוהים ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת התוס' הקשו דהא עוברים על בל תוסיף. אך לפמ"ש דהתקיעות מורים על ההוה ועל העתיד כי ימלוך ד' עלינו וא"כ אינם על ענין אחד דתקיעות דמיושב אנו תוקעים כמצווה עלינו והתקיעות דמעומד על סדר ברכות מלכיות זכרונות ושופרות וכיון דיש בהתקיעות לעבר ולעתיד ע"כ ל"ש בל תוסיף. ומעתה זהו הצעת כל המאמר הוא שאל למה תוקעין בר"ה אם יש טעם בדבר וע"ז אמר רחמנא אמר תקע"ו היינו שא"צ לדרוש טעמא דקראי וע"ז שאל אלא מפני מה תוקעין כשהן יושבין ותוקעין כשהן עומדין הא שייך בל תוסיף כיון דלא דרשינן טעם דקרא וע"ז משני כדי לערבב השטן והיינו כמ"ש התוס' בשם הירושלמי דזימנא חדא בהיל ולא בהיל זימנא תניינא בהיל אמר הא ודאי אתי משיחא דכתיב והיה ביום ההוא יתקע בשופר גדול והיינו כמ"ש דשופר יש בו לשעבר והוה ועתיד וא"כ בזימנא חדא בהיל ולא בהיל כי אולי אינו מרמז רק על העבר אבל זימנא תניינא דתוקעין על סדר הברכות מלכיות זכרונות ושופרות שמורות על העתיד אז מתבהיל אמר הא ודאי אתי משיחא דכתיב והיה ביום ההוא יתקע בשופר גדול ומיושב היטב כל המאמר ובחידושי לאגדות מסכת ר"ה ביארתי באופנים אחרים ואף שכתבתי בדרך דרוש הדברים נכונים. ומן האמור ראיה ברורה שאין תוקעין בלחש דממנ"פ אם מתפללין תשע ותוקעין שוב יקשה למה תוקעין בעת הסדרת הש"ץ דע"ז שוב עובר על בל תוסיף והוא לא שאל רק מפני מה תוקעין כשהן עומדין ותוקעין כשהן יושבין ובודאי עומדין על חזרת הש"ץ דבזה בודאי תוקעין ובלחש אינו מוזכר כלל וגם התירוץ לא יתכן ומכ"ש אם נימא דבלחש לא מתפללין תשע פשיטא שאין תוקעין בלחש כדבר האמור ודו"ק היטב ועיין בב"ח סי' תקצ"א מ"ש בדברי ר"מ שהביא הטור ולפענ"ד בכוונת ר"מ דהנה אנן קי"ל דסדר ברכות מעכבות זו את זו ואם אינו יודע אחת מהם לא יאמרם כלם כמבואר סי' תקצ"א ולכך אמר אי גמיר עלינו לשבח והיינו שיודע הסדר של מלכיות שמתחיל בעלינו לשבח לימא ואי לא גמיר לימא מלוך והיינו רק סיום ברכה דהאל הקדוש שהוא מלוך כנלפענ"ד והוא ס"ל דבאמת יחיד אומר ג"כ תשע רק דבדלא גמיר אינו אומר כלל ונקיט עלינו לשבח דהיא הראשונה וה"ה זכרונות ושופרות ודו"ק:

והנה שיטת הרז"ה דבר"ה בכל התפלות אף בערבית שחרית ומנחה יש תשע והרמב"ן במלחמות נחלק עליו ולכאורה היה נראה לי ראיה להרז"ה מהא דאמרו בסוף ר"ה דף ל"ה משום דאוושי ברכות ופירש"י משום דנפישי ברכות שיש כאן תשע ובשם רבותינו פירש"י דנפישי המקראות דמלכיות זכרונות ושופרות והרי שם סתם אמר ברכות של ר"ה ויוה"כ ומשמע של כל התפלות אבל באמת הרמב"ן פירש לפי דרכן של הגאונים דגם במוסף של ר"ה היו הציבור מתפללין שבע והש"ץ מזכיר תשע משום דנפישי לכך תקנו שהש"ץ מוציא אותן באלו דנפישי יותר משאר יו"ט אבל שבע מתפללין כמו בשאר יו"ט אבל באמת דבריו תמוהין כמ"ש ברא"ש דאיך נימא דתפלה שהיא תשע יחלקו הציבור ולא יתפללו רק שבע מהן אך נראה לפענ"ד בכוונתו דהנה הש"ץ מוציא לשאינו בקי אבל הבקי אינו מוציא ולפ"ז אם הבקי היה יודע שיש שינוי בין יו"ט ושבת לחול שבחול מתפלל י"ח ובשבת ויו"ט שבע אבל בר"ה שיש כאן שינוי תשע א"כ יטעה גם הבקי ויתפלל תשע בכל יו"ט ולכך תקנו תקנה כוללת שהציבור לא יתפללו תמיד רק שבע והש"ץ דגמיר וסביר בודאי הוא יזכיר השנים וגם בהמלכיות יזכיר הסדר מלכיות הכלל שלא ירגישו העם שיש כאן שינוי בסדר התפלה ולכך תקנו שיתפללו רק שבע וזה ברור ודו"ק:

איברא דלפ"ז עדן יקשה למה אמר סתם ברכות של ר"ה ויוה"כ משמע דאף שחרית בכלל אבל באמת הדבר נכון דהרי בהא דאמרו בדף ל"ב השני מתקיע פריך הש"ס ולמה לא הראשון דזריזין מקדימין למצוה ומשני משום גזירת המלכות וע"ש בתוס' מ"ש בשם הירושלמי ולפ"ז קודם הגזירה גם בשחרית היה מתקיע והיו צריכין לומר תשע בשחרית ולכך תקנו שהש"ץ יזכיר התשע שלא יטעו. ובזה ניחא גם מה שהקשה הרז"ה בהא דפריך מ"ש השני ולא הראשון והרי לא אפשר בראשון דהא אינו מתפלל תשע רק במוסף ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כל דתוקעין צריך להיות על סדר מלכיות זכרונות ושופרות אף דהברכות אינן מעכבות את התקיעו' אפ"ה לכתחלה צריך להיות על סדר הברכות וא"כ קודם גזירה שהיו תוקעין בשחרית א"כ ראוי שהש"ץ יזכיר תשע בשחרית. ובזה מיושב מה שדקדק רבינו האי לשון מתקיע. ולפמ"ש אתי שפיר דע"י שמזכיר התשע הוא מתקיע שעי"ז תוקעין על הסדרים. ובאמת שלשיטת הרי"ץ גיאות וכן קי"ל דמתפללין תשע במוספין צריך לומר דלא חיישינן דלמא אתי למטעי דיש היכר ע"י שתוקעין על הסדרים ניכר שמה שמוסיפין הוא בשביל התקיעו' ולא אתי למטעי בשאר יו"ט ושבת כנלפענ"ד לישב כל שיטה ושיטה כפי דעת תורה ודעת נוטה:

והנה בהא דאמרו משום גזירת המלכות והיינו שהיו אונסים אותם שלא יתקעו לכאורה קשה דהו"ל להיות יהרג ואל יעבור וצריך לומר דמכאן ראיה ברורה למ"ש הריב"ש הובא בשיטה מקובצת בכתובות דף ב' גבי הא דאמרו כל הנבעלת ברביעית תבעל לטפסר תחלה דלכאורה הו"ל יהרג ואל יעבור וכתב הוא דלא שייך בזה יהרג ואל יעבור דלא אנסו על העבירה רק על הזמן ויכולה להנשא בזמן אחר ע"ש והארכתי בזה בתשובה וה"ה בזה דיכולין לתקוע במוסף ולא צריכין להיות יהרג ואל יעבור וז"ב. אמנם לכאורה קשה בהא דאמרו בר"ה דף כ"ח כפאוהו פרסיים ואכל מצה יצא ופירש רבינו ירוחם הובא בב"י או"ח סי' תע"ה דמיירי שסבר שהוא חמץ וקשה א"כ היאך משכחת לה דהא היה צריך להיות יהרג ואל יעבור וצריך לומר דמיירי שתחבו לו עד בית הבליעה ואף בבלע מצה יצא כל שנמצא שהיה מצה יצא. ובאמת שלפענ"ד דברי רבינו ירוחם תמוהים דאם לא רצה לאכול מצה וכפאוהו ואכלו דלא יצא ולמה לא נימא דבודאי נתרצה אח"כ דכיון שמצוה לשמוע דברי חכמים והוא הוכרח לאכול בודאי כפה ערפו ונתרצה בלב שלם וכן אמרו בב"ב דף מ"ח גבי יקריב אותו לרצונו שכופין אותו עד שיאמר רוצה אני משום דמצוה לשמוע דברי חכמים וכמו שביאר רבינו הגדול ז"ל בפ"ב מהלכות גירושין. אמנם נראה דזהו כשלא נודע כוונתו אם נתרצה אבל רבינו ירוחם מיירי דאם באמת לא נתרצה והוא בא לשאול אם יצא במה שאכל בכפייה בזה שפיר כתב רבינו ירוחם דלא יצא דהא נתכוין שלא לצאת בודאי לא יצא וז"ב. והן נסתר מחמתו מה שראיתי בכפת תמרים שכתב דלכך נקט כפאוהו פרסיים דאם כפאוהו ישראל בודאי מועיל כמו באנסה חברתה לטבול ורק דקמ"ל דאף בפרסיים שכפאוהו לאכול דיצא דגם גוים בני עשויי נינהו ובאמת שהוא תמוה דבמה מיירי אם ידע שהוא מצה ולא רצה ובאמת לא נתרצה בלב שלם פשיטא דלא מועיל וכמ"ש ר"י וכמ"ש בטעמו ואם לא נודע בזה פשיטא דיצא דאמרינן מסתמא דנתרצה בלב שלם כיון דמצוה לשמוע דברי חכמים ולמה לא יתרצה לקיים דברי חכמים ואף אם בגט נימא דלאו בני עשויי נינהו היינו משום דשם פתיך ביה ענין בין אדם לחברו אפשר דמשום שנאה או איזה סיבה דאינו מתרצה אבל המצוה שבין אדם למקום למה נימא דלא נתרצה בלב שלם ובלי ספק נפש ישראלי חפץ בקיום מצות ובלא"ה אמר לי המופלג השלם מו"ה אברהם קאמפף נ"י מ"ק ראווא דהדמיון שדמהו לנדה שאנסה חברתה לא דמי דשם מועיל הטבילה שהרי טבלה עכ"פ והיתה במי מקוה ונטהרה מטומאתה אף שלא קיימה מצות טבילה משא"כ כאן דכל שלא כיון להמצוה לא יצא אבל אי מהא לא איריא דאם נימא דטבילה צריכה כוונה לא היתה יוצאת באותה טבילה ומ"מ בחידושי הר"ן בחולין דף ל"א וברדב"ז מבואר דאין ענין מצות צריכות כוונה דומה לטבילה ע"ש ועיין מגן גבורים סי' סמ"ך. נחזור לענינינו הנה לכאורה תמהתי לשיטת הגאונים דס"ל דרק הש"ץ מזכיר תשע לכאורה תמוה בהא דאמר רמב"ח ריש פ"ד דר"ה לומר דזכרון תרועה היינו בשבת והיינו הפסוקים של סדר מלכיות זכרונות ושופרו' ולהס"ד שם הם ודאי מדאורייתא ועיין כפת תמרים שם וקשה הא בשבת א"צ כלל לתקוע וא"כ למה יאמרו סדר המלכיות זכרונות ושופרות ואף אם נדחוק דס"ד דגזירת הכתוב היא דבשבת לא יתקעו ויאמרו הפסוקים במקומם מכל מקום קשה דא"כ בשבת שאין תוקעין לא צריכין לומר כלל תשע וההיפוך מבואר בפ"ק דשבועות ובש"ס דילן בעירובין דף מ"ם שהביא הרמב"ן והר"ן בענין הלז דאף בשבת של ר"ה היו מתפללין תשע אף שלא היו תוקעין ומהתימה שהרמב"ן הביא ראיה נגד הרז"ה שס"ל דגם בשחרית מתפללין תשע ע"ש שהביא מהירושלמי הלז ואכתי קשה דלטעמיך מי ניחא דהא כל שאין תוקעין שוב א"צ להזכיר של מלכיות זכרונות ושופרות ואפשר דעכ"פ מדרבנן תקנו חז"ל כיון דא"י לתקוע מדבריהם יזכיר ועכ"פ הפסוקי' במקום התקיעות. ובזה ניחא מה דלכאורה משמע משם דגם כל הציבור מזכירין תשע או עשר במוסף ולדברי הרמב"ן א"צ רק להש"ץ ולפמ"ש אתי שפיר דבשבת כיון שאין תוקעין כל הציבור צריכין להזכיר ומיהו היה להם להש"ץ להוציאם דהרי קי"ל כר"ג בברכת ר"ה ויה"כ וכמ"ש למעלה בשם הרמב"ן בטעם הדבר וצ"ע כעת:

והנה ממ"ש הפיוטים בר"ה במוסף שהש"ץ מבקש היה עם פיפיות קודם שאומר הסדר של מלכיות זכרונות ושופרות משמע לכאורה כהרמב"ן שהציבור לא היו אומרים רק שבע והש"ץ הוא שאומר תשע ולכך תקנו לו בקשה שלא יכשל במה שמסדיר תשע והיינו מה שאמר הסדר מלכיות זכרונות ושופרות ומה שאמר בפיוט שיש ברכות תשע היינו לש"ץ ולא להציבור. והנה לכאורה היה נראה לי ראיה להרז"ה דבר"ה בכל התפלות תשע שהרי קודם הגזירה היו תוקעין בשחרית וא"כ אם נימא דגם הציבור אמרו תשע א"כ היה בשחרית תשע וממילא מכ"ש במוסף שהרי איכא הוספה ופשיטא דלא גרעו וא"כ כיון שבשחרית ובמוסף אמרו תשע תקנו בכל התפלות כן אבל לרמב"ן דרק הש"ץ הסדיר א"כ קודם הגזירה הסדיר הש"ץ בשחרית התשע ולא במוסף כיון דאינו מענין התפלה שהציבור לא אמרו כלל רק אגב התקיעות תקנו כן. הן אמת דלכאורה צריך ביאור דבמקדש ודאי היו תוקעין גם במוסף ועיין סוכה דף נ"ד דיש פלוגתא אי תוקעין לכל מוסף ומוסף בפני עצמו או תשע לכל המוספין וא"כ עכ"פ תשע לכל המוספין היו תוקעין וא"כ שוב מהראוי לתקוע במוספין אף קודם הגזירה וצ"ל כיון דתקעו לכל המוספין תשע וכמ"ש הרמב"ם פ"ז מהלכות כלי המקדש וא"כ שוב היה בחצוצרות עם השופר דלר"ח היה התקיעה בחצוצרות וא"כ אינן אותן תקיעות שהיו צריכין בשביל ר"ה דבזה היה עיקר בשופר והחצוצרות מקצר כדאמרו בר"ה דף כ"ז דחצוצרו' מקצר ושופר מאריך. ובזה נראה לי דלכך היה חצוצרות בר"ה לזכר של ר"ח שהיו בחצוצרות וז"ש בחצוצרות וקול שופר הריעו לפני המלך ד' לפני המלך ד' אין שלא בפני המלך לא והיינו דבמקדש דהיו מקריבין גם של ר"ח לכך תקעו בחצוצרות ג"כ משא"כ שלא לפני המלך דאין מזכירין הקרבנות של ר"ח כדדרשו בכסא ליום חגינו ועיין בר"ה דף ח' ובטור או"ח סי' תקפ"ב. ובזה מיושב הא דהקשו האחרונים ממ"ש הרמב"ם דוידוי מעשר נוהג אף שלא בפני הבית אף דכתיב לפני ד' ועיין בראב"ד שם ולפמ"ש בר"ה מסתבר לחלק דדוקא לפני המלך ד' שהיה מקום לחצוצרות ולקול שופר בשביל קרבנות ר"ח וקרבנות ר"ה ודו"ק. ונחזור לעניננו דעכ"פ תקיעות בלחש מבואר דלא היו נוהגין בימי קדמונים וא"כ אף שהמקובלים נוהגין כן כבר כתב הרדב"ז דבכל מקום שהקבלה חולקת עם הגמרא הלך אחר הגמרא ולפענ"ד הטעם דלא עדיף קבלת הזהר ע"פ נסתר ממה דדרש ר"ש טעמא דקרא ע"פ נגלה ולא קי"ל כר"ש בזה כל דסותר להדין כמבואר בתוס' סוטה דף י"ד דכל דאינו סותר לדין אף לדידן טעמא דקרא וא"כ לכך לא קי"ל כהזהר נגד הפוסקי' כל דסותר הדין ע"פ טעם וכ"ש מה שהוא ע"פ סוד דאין לנו עסק בנסתרות והנסתרות לד' אלקינו והנגלות לנו ולבנינו לעשות את כל התורה כאשר צונו ודו"ק היטב:

והנה בגוף הדבר אי תוקעין בלחש הנה מצאתי לכאורה מפורש בש"ס ר"ה דף ל"ד מקום לענות בו דאמרו שם ר"פ בר שמואל קם לצלויי א"ל לשמעיה לכי נהירנא לך [וס"א גרסו נחירנא] תקע לי א"ל רבא לא אמרו אלא בחבר עיר. ולכאורה בראשית ההשקפה היה נראה לי הכוונה דר"פ בר שמואל רצה שיתקע לו בלחש כדרך שנוהגין בלחש בציבור וע"ז אמר לו רבא לא אמרו אלא בחבר עיר דאז תוקעין בלחש אבל ביחיד אין מפסיקין לתקוע בלחש ולהפסיק בין הברכות. אמנם אחר העיון מבואר להיפך דבאמת צריך ביאור מה נ"מ בין יחיד לציבור ואדרבא בציבור שנוכל לתקוע בעת חזרת הש"ץ ואפ"ה מפסיקין בלחש מכ"ש ביחיד דלא יתקעו לו על סדר הברכות אבל באמת אדרבא משם משמע להיפך דבציבור ודאי אין לתקוע בלחש כיון שיש תפלת ש"ץ לפניהם רק דביחיד כיון שאין מקום לשמוע על סדר הברכות כ"א בלחש הו"א דמותר להפסיק בין הברכות כדי שיתקע על סדר הברכות וע"כ חידש רבא דזה שאמרו שצריך לשמוע על סדר הברכות הוא דוקא בציבור אבל ביחיד אין חיוב לשמוע על סדר הברכות וכן הביא תנ"ה כשהוא שומען שומען על סדר הברכות בד"א בחבר עיר אבל שלא בחבר עיר שומען על הסדר ושלא על סדר הברכות הרי בהדיא דמה שאמר לא אמרו אלא בחבר עיר הוא על גוף הדבר שצריך לשמוע על סדר הברכות. ובזה נראה לפענ"ד להבין הא דהקדימו הש"ס מתחלה טעמא דלא הו"ל שופר מעיקרא הא הו"ל שופר מעיקרא כי שמע להו על סדר ברכות שמע להו ולכאורה תמוה דמה קמ"ל המשנה והש"ס דשומע על סדר הברכות דהא פשיטא דבציבור על סדר הברכות שמע להו וביחיד הרי מברך ואח"כ שומע כמבואר בטור סי' תקצ"ב וכ"כ ר"מ גאון הובא בטור סי' תקצ"א ובב"י שם מבואר ביותר וכבר הבאתי למעלה וז"ל ואי גמר לצלויי עלינו לשבח לצלי בלחישא ולא לתקע ליה חבריה כי היכא דתוקע לש"ץ אלא שמע ט' תקיעות כל שעתא דמתרמי ליה וא"כ ממנ"פ במה מיירי. ולפמ"ש יש לומר דבאמת הש"ס רצה להביא דברי ר"פ בר שמואל וע"ז הקדים דלכך רצה שיתקע לו בלחש דהוא פירש דברי המשנה דמי שבירך ביחיד מיירי כפשטת הלשון ולכך דייק טעמא דנתמנה לו שופר אח"כ אבל אם היה לו שופר מעיקרא כי שמע להו על סדר ברכות שמע להו ולכך א"ל לשמעיה כי נהירנא לך תקע לי וחידש לו רבא דזו שצריך לשמוע על סדר הברכות הוא דוקא בחבר עיר ולפ"ז צריך לומר דלפי המסקנא הא דמבואר במשנה מי שבירך ואחר כך נתמנה לו שופר היינו דאם היה לו שופר מעיקרא היה תוקע קודם וכ"כ בכלבו הובא בב"י סי' תקצ"ב בסופו דיש פוסקין דכיון דיחיד אינו שומע להתקיעות על סדר ברכות טוב שישמע אותן לפני הברכות ומוכח האי סברא מהא דאמרינן בירך ואח"כ נתמנה לו שופר משמע שאם נתמנה לו קודם שתוקע קודם שמברך ובאמת שהדבר תימה דהא הש"ס דייק דשמע על סדר הברכות וע"ז מסיק רבא דזה דוקא בציבור אבל ביחיד תוקע על סדר ושלא על הסדר ובספר ישועת יעקב לדו"ז הגאון ז"ל התעורר על הכלבו דבש"ס לא משמע כן ולפמ"ש אתי שפיר:

שוב מצאתי בספר יום תרועה למהרמב"ח שכתב ג"כ דלפי המסקנא פירש הכלבו דמתניתין מיירי ביחיד ודוקא נתמנה אח"כ אבל נתמנה קודם תוקע קודם ואח"כ מברך ע"ש ונהניתי שמצאתי חבר לזה הפירוש אבל לפמ"ש הדברים מבוארים שזה היה טענת רפב"ש ורבא השיב לו דזה דוקא בציבור. איברא דאכתי קשה לשיטת הרמב"ן דהציבור לא התפללו תשע רק הש"ץ א"כ מכ"ש יחיד דאין להתפלל תשע ואיך רצה רפב"ש לתקוע ואולי יפרש הרמב"ן דבאמת זה היה טעות רפב"ש דהיה סובר כיון דצריך לתקוע על סדר הברכות א"כ כל שהוא יחיד יתפלל תשע ויתקע בהן וע"ז חידש לו רבא דסדר ברכות לא שייך רק בחבר עיר ולכך ביחיד לא יתפלל תשע רק שבע ואינו שומע על סדר ברכות רק שומע בפ"ע ט' תקיעות ודוקא בחבר עיר דהיינו ציבור ויש ש"ץ המחזיר התפלה אז תוקעין ע"ס ברכות וז"ב כשמש:

ובזה נראה לפענ"ד הטעם מה דאמרו דביחיד שומע שלא על סדר ברכות וקשה למה לא יתקע על סדר הברכות ובטור סימן תקצ"ב נראה דמשום הפסק נגע בה וקשה הא כיון דהוא צורך הברכות דמזכיר מלכיות זכרונות ושופרות א"כ ליכא חשש הפסק והרי גדולה מזו שיטת רש"י דתקיעות וברכות מעכבות זו את זו דלא יצא באחת בלי חברתה ואף שהתוס' דף ל"ג ד"ה שיעור דחו הדברי' ע"ש בסוף הדיבור מכל מקום הפסק בודאי לא מקרי עכ"פ כל דהוא צורך ולשיטת הרמב"ן ניחא דבאמת ביחיד א"צ לומר תשע וא"כ ממילא דאין לתקוע על סדר הברכות מיהו לשיטת הטור וכל הגאונים שהביא הרא"ש והטור סי' תקצ"א דגם היחיד מזכיר תשע ומכ"ש לשיטת הרז"ה דאין בר"ה בשום תפלה חסר מתשע ברכות קשה למה לא יתקע על סדר הברכות. אמנם נראה דזה שסמך הש"ס שם דיחיד שלא תקע חבירו תוקע לו ויחיד שלא בירך אין חבירו מברך עליו א"כ חשו דכל דיצטרך שיתקעו על סדר הברכות אם לא יהיה לו מי שיברך עליו לא ישמע סדר התקיעות והרי יתבטל מצוה דאורייתא ולכך תקנו שאין זה תלוי בזה וא"כ לעולם ירוץ לשמוע התקיעות וז"ש מצוה בתוקעין יותר מהמברכין ודו"ק היטב:

ובזה נראה לפענ"ד הא דפירש"י ד"ה אלא בחבר עיר דיחיד מברך את כולו ואח"כ תוקע. והדבר יפלא למה לא יקדים תקיעה דהוא מן התורה וכבר נתקשה בזה בישועת יעקב שם וכמעט שלא מצא מענה ולפמ"ש אתי שפיר דלכך מברך קודם דתקיעה אין עליו החיוב על גופו לתקוע רק לשמוע משא"כ הברכות דאין יכול חבירו להוציאו וא"כ זה שחובה על גופו קודם למה שיוצא ע"י חברו וזה דבר נכון מאוד והוא הערה חדשה דדבר שיכול לצאת ע"י חבירו מהראוי שתאוחר לדבר שצריך לעשות בגופו. ובזה נראה לפענ"ד דבר נחמד לישב דברי הטור סי' תקצ"ד שכתב דיחיד שלא תקע חבירו יכול להוציאו בתקיעתו ככל המצות שאדם מוציא את חבירו ותמה הפני יהושע בר"ה דף ל"ד דלמה לו טעם זה דבאמת לכאורה הוה מצות שבגופו ואינו מועיל שיוציאו חבירו וע"כ צריך לומר דכיון דבשמיעה תליא מלתא ל"ש חובת הגוף וא"כ שוב יקשה למה לי הטעם משום דמוציא את חברו והא עיקרו בשמיעה ע"ש שזה תורף כוונתו אף שלא ביאר היטב הדברים ולפמ"ש אתי שפיר דנ"מ בטעמו של הטור לענין הקדימה לתקיעה על הברכה או הברכה על התקיעה דאם נימא מטעם דבשמיעה תליא מלתא וא"כ בשמיעה באמת לא שייך שליחות דהוא דבר שממילא כמ"ש הרא"ש בנדרים דף ע"ב וא"כ ע"כ מה שיוצא דעכ"פ שמע ממי שמחוייב בדבר וא"כ עכ"פ שוב תקיעה מקרי תדיר דעכ"פ חובה על גופו שישמע ובזה לא מועיל שליחות אבל אם נימא דיכול להוציאו כדרך שמוציאו בשאר מצות ניהו דהוא צריך לשמוע דע"ז לא שייך שליחות אבל עכ"פ הברכה שא"א כלל ע"י אחר רק בגופו וזהו אפשר ע"י אחר הברכה קדים אבל אם נימא דאין חבירו יכול להוציאו ורק שהוא יוצא ע"י שמיעתו א"כ הוה מידי דבגופו ואין מועיל שיתקע לו חברו וז"ב. מיהו בפשיטות יש לומר כיון דבשמיעה תליא מלתא ולא שייך שליחות וע"כ מה שמוציאו הוא כמו שמוציאו בכל המצות מתורת ערבות כמ"ש בתשובה אחת באורך ודברי הטור ברורים:

והנה בגוף הדין שחדשתי דמה דמוטל על האדם בעצמו יש לו קדימה על מה שאינו חובה עליו בעצמו צ"ב דא"כ למה נחלקו ב"ש וב"ה אי ברכת היין קודם לקידוש הא אמרו בר"ה דף כ"ט דבעי רבא בלחם של מצה וברכת היין של קידוש אי יכול להוציא משום דלאו חובה היא ע"ש א"כ בדין הוא שיקדים הברכה להקידוש דזה מוטל על גופו אך באמת לפי המסקנא שם מוציא אף בזה וא"כ לק"מ. אמנם אי קשיא הא קשיא בהא דפריך הש"ס בזבחים דף צ"א בקדם ושחט לשאינו תדיר מאי ופשיט הש"ס מהא דברכת היין תדירה וברכת היום אינו תדיר אף דקדים יצא שכבר קידש היום ועדיין יין לא בא ומאי קושיא הא באמת בדין הוא שיקדום שהרי יין חובת גופו וזה יכול אחר להוציאו ואין לומר דיין ג"כ מוציאו דזה אינו דהא עיקר מה שמוציא ביין הוא בשביל שחובה הוא בשביל הקידוש וא"כ שוב בדין הוא שיקדים דמצד עצמות ברכת היין אי אפשר בחברו שיוציאו ורק שמשום חובת הקידוש הוא שיכול להוציאו וא"כ כל שיכול לברך פשיטא דחבירו אינו יכול להוציאו ובאמת הא דסופר מברך ובור יוצא הוא בשאינו יכול לברך אבל ביודע אינו מוציאו וכמבואר סי' רפ"ג ובסי' תקצ"ד לענין בהמ"ז מיהו זה אינו דא"כ גם הקידוש גופא כל שיודע אין חבירו יכול להוציאו וממנ"פ או שיכול להוציאו בין בקידוש ובין בברכת היין או שאינו יכול להוציאו כלל. אך לפ"ז קשה להיפך דשוב בדין הוא שיקדים הקידוש דהרי כל מה שיכול חבירו להוציאו הוא בשביל דבא על הקדוש וא"כ שוב מהראוי שיקדים הקידוש. אך זה אינו דאדרבא כל שלא היה יכול חבירו להוציאו בדין הוא שיקדים הברכת יין:

ובזה אמרתי בהא דאמרו בסוכה דף נ"ו ע"כ לא קאמרי ב"ה אלא שהיין גורם לקידוש שתאמר והקשו בתוס' הא ב"ה אמרו עוד טעם דתדיר קודם והיא תימה רבה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת מצד תדיר לכאורה היה מקום להיפך דהרי מהראוי שיקדים ברכת היין משום דחובת גופו וע"כ צ"ל מה שנחלקו ב"ש וב"ה הוא משום דגם בברכת קידוש יכול חבירו להוציאו והיינו משום דחובת קידוש הוא ולפ"ז עיקרו בא בשביל הקידוש וראוי שיקדים הקידוש וע"כ צריך לומר דכיון דהיין גורם לקידוש שתאמר א"כ בדין הוא שיקדים היין וא"כ עיקר טעמם של ב"ה הוא בשביל דהיין גורם לקידוש שאל"כ לא שייך תדיר:

והנה בהא דנחלקו רב ורבב"ח בסוכה וזמן איזה מברך קודם. הנה לפמ"ש לכאורה היה נראה דיברך זמן קודם דהרי שיטת הרמב"ם פי"א מהלכות ברכות הי"א דאינו מברך שהחיינו על מצוה שעושה לאחרים ולפ"ז ברכת המצוה של הסוכה יכול אחר לברך להוציאו אבל ברכת שהחיינו אינו יכול אחר להוציאו דלא עדיף מאילו עשה הסוכה לאחר דאינו מברך שהחיינו כיון שאינו עושה לעצמו היאך יברך שהחיינו. וגדולה מזו כתב הרמ"ך שם הובא בכ"מ דלרבינו אין מהראוי למי שמקדש בבית אחר להוציא נשים לברך שהחיינו ומנהגינו לברך וכן ראוי לעשות כיון דאשה מחוייבת לברך מברך אותה בעבורה ודברי הכ"מ תמוהים שכתב על דברת הרמ"ך שם וכן ראוי לעשות דבר פשוט הוא וגם רבינו יסבור כן והוא תימה דהא מרבינו לא נראה כן וכפי הנראה חסר בדברי הכ"מ וצריך לומר כמ"ש בב"י סי' תקפ"ה דע"כ לא כתב רבינו רק בעושה מעשה אבל דיבור שמדבר לחברו מברך שהחיינו אף כשעושה אותה לאחרים ובאמת שגם דבריו בב"י לכאורה חסרים תבלין ונראה דכוונתו דהנה באמת שהחיינו בא על שמחת לב האדם והנאתו ולפ"ז דמי לברכת היין שבעי רבא אם יכול להוציאו ואף דמפשט פשיט משום דחובה היא היינו משום דכיון דגוף הקידוש חובה היא ויכול להוציאו ממילא צריך לברך שהחיינו ולפ"ז זהו בדיבור וקול אבל לעשות סוכה לאחר לא מצינו שנצטוה ושפיר אינו יכול להוציאו וז"ב מאוד בסברא ולפ"ז כיון דעכ"פ שהחיינו בסוכה אינו יכול להוציא ומוטל על העושה בעצמו משא"כ ברכת הסוכה וא"כ בדין הוא שיקדים ברכת זמן לברכת הסוכה ואף דלפמ"ש בטעמו דעשייה לא מצינו שיתחייב לעשות א"כ כאן שבאמת עשה לעצמו רק שא"י לברך א"כ אינו רק דיבור בלבד וחייב להוציאו אבל דבר זה חדת היא לי אבל פשטת הענין של הב"י לא מורה כן רק שמחלק בין מידי דמעשה למידי דדיבור דבעשייה לא שייך לברך שהחיינו על עשייה לאחרים וא"כ קשה והיא קושיא נפלאה וצריך לומר דרב לא ס"ל הסברא הלז וס"ל דחובה דיומא קדים. אמנם לפענ"ד היה נראה לפי מה דאמר רב כהנא דקאמר להו אכסא דקידושא א"כ אינו מברך על שעת עשייה ומברך בעת שישב בה וא"כ שוב אינו רק דיבור בעלמא ופשיטא דמברך שהחיינו גם האחר ושוב מהראוי שיקדים סוכה ואח"כ זמן. ובזה מיושב היטב הא דאמרו והלכתא סוכה ואח"כ זמן ותמהו בתוס' דהא במשנה קתני הילך מצה הילך חמץ ותיובתא דרב ונדחקו מאוד ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לכאורה קשה גם בהך דחמץ ומצה הא החמץ הוא חובה ליום הזה של עצרת ועד הנה לא נתחייב ולא נתקדש משא"כ המצה דהוא לחה"פ שנתקדש קודם דכבר מונח על השלחן כל השבוע וא"כ בדין הוא שיקדים מה שנתקדש מקודם וכעין דאמרו שכבר קידש היום ועדיין יין לא בא. אך הדבר נכון דגם סוכה חובתו של שהחיינו הוא תיכף משעשאה והסוכה לא בא רק עד היום ואפ"ה סבר רב דסוכה עדיף ושפיר מקשה הש"ס ולפ"ז זהו לפי מה שנהגו לברך מקודם אבל לדידן דנהגו לסדר על הקידוש א"כ שוב ל"ק בדין הוא שיקדים סוכה לזמן משא"כ במצה וחמץ ודו"ק היטב כי חריף הוא:

והנה לפענ"ד נראה דמה שסידר רב כהנא על כסא דקידושא הוא לפי ששם מברך על קידוש היום ג"כ שהחיינו וא"כ פטר לה השהחיינו שתיהן ולפענ"ד הן הן דברי הטור בסי' תרמ"ג והט"ז נתקשה בזה ולפמ"ש אתי שפיר ואין להאריך כאן כי לא בא הנה רק אגב גררא: ובזה מיושב היטב מ"ש רש"י בסוכה ואח"כ במי שלא בירך בשעת עשייתה שהיתה עשויה ועומדת ותמה הב"ח בתשובה סי' קל"ב דלאיזה צורך פירש כן. ולפמ"ש אתי שפיר דקשה ליה לרש"י הא בדין שיקדים זמן דאין יכול אחר לברך אך לפמ"ש הב"י הטעם הוא משום דבמידי דעשייה אין לאחר לברך ולפ"ז בעשויה ועומדת דכשנכנס לישב מברך זמן וסוכה א"כ אינו רק דיבור בעלמא ושפיר יכול להוציאו ודוק היטב:

נחזור לענינינו דנראה ברור סברא זו דכל שמוטל הדבר על גופו עדיף וקדים מדבר שיכול חבירו להוציאו ולכך היחיד תוקע אח"כ ורש"י אזיל לשיטתו שפירש במשנה דיחיד מתפלל תשע ואין לומר כשיטת הרמב"ן וע"כ כמ"ש בטעם הדבר ואף לשיטת הג"א והר"ן דאם אינו יודע יכול חבירו להוציאו אף בסדר ברכות כמ"ש בש"ע סי' תקצ"ד מ"מ כל שיודע בתקיעות יכול חברו להוציאו אף שיודע לתקוע בעצמו משא"כ בברכות דאם יודע אין יכול חבירו להוציאו ולכך בדין הוא שיקדים הברכות להתקיעה: ובזה אני אומר דבר נחמד בהא דאמרו בירושלמי סוף ר"ה אית תנויי תני הולך אצל התוקע ואתי תני הולך אצל המברך וכו' בשאין ביום כדי לתקוע וכו' נשמיענה מן הדא וכו' יו"ט של ר"ה שחל להיות בשבת במקום אחד תוקעין ובמקום אחד מברכין הולך לו אצל המברך ואינו הולך לו אצל תוקע למה שהכל יודעין לתקוע ואין הכל יודעין לברך ד"א אדם מוציא ידי חבירו בתקיעה ואין אדם מוציא ידי חבירו בברכה יו"ט של ר"ה שחל להיות בשבת לא כמי שאין לו לתקוע דמי ואת אמרת הולך לו אצל מברך וכו' והדבר תמוה הא כאן ע"כ מיירי בשא"י לברך בעצמו דאל"כ פשיטא דהולך אצל תוקע ויברך בעצמו וע"כ דא"י ואפ"ה אמר דאין חברו יכול להוציאו וכבר תמה בזה דו"ז הגאון בישועת יעקב סי' תקצ"ד ולפמ"ש אתי שפיר דהכי קאמר כיון דס"ל דהולך אצל מברך אף שאין שהות לתקוע ע"כ צ"ל דאף דתקיעות הם מן התורה מ"מ מצוה שבגופו עדיף ליה וא"כ כיון שאם היה יודע היה מוטל על עצמו לברך א"כ שוב מצוה שבגופו חשיב ועדיף. ובלא"ה יש לומר לשיטת הרמב"ן דאף ציבור אין אומרים סדר תשע רק הש"ץ מכ"ש היחיד א"כ יש לומר דבאמת מיירי כשיודע רק שהוא היחיד וגם במקום אחר תוקעין לבד שאין בו ציבור וש"ץ המוציאן ובמקום אחד מברכין שיש ש"ץ האומר תשע הולך אצל המברך. והנה דברי הירושלמי הואיל ובא לידי לא אפטרנו בלי לויה של תורה דהדבר תמוה דמה ענין יו"ט של ר"ה שחל בשבת לזה והק"ע נדחק ועיין בישועת יעקב. ולפענ"ד נראה דהנה הרי"ף והרמב"ם דעתם דבא"י עושין ג"כ שני ימים ר"ה והר"ר אפרים תלמידו ודעימיה נחלקו עליו ועיין ברא"ש וטור סי' תר"א ובב"י שם שהאריכו בזה ולפ"ז אם אין עושין שנים רק אחד וכשחל להיות בשבת שוב אין תוקעין כלל באותו מקום בשנה זו ומעתה משכחת לה כשעומד היחיד על הספר של א"י ויוכל ללכת לא"י ושם לא יתקעו כלל ויברכו ויוכל לילך לחו"ל וישמע עכ"פ ביום שני ומיירי באופן שכשילך לח"ל לא יוכל להיות בא"י ובח"ל וא"כ אומר דילך למקום שמברכין וע"ז שפיר מקשה דהא הוה כאין יודע לתקוע ואפ"ה הולך אצל מברכין. ומן האמור נפשוט מה שנסתפק בישועת יעקב דאם יוכל לבא למקום שתוקעין רק שלא יבא רק ביום שני אי גם תקיעות דיו"ט שני עדיף: ולפמ"ש מבואר מדברי הירושלמי דמיירי ע"כ כשחל יו"ט של ר"ה להיות בשבת והיינו יום ראשון דיום שני אי אפשר שיהיה בשבת דלא אד"ו ראש ודו"ק:

הן אמת שהדבר תמוה דלמה ידחה דרבנן את דאורייתא דהתקיעות עיקרו דאורייתא. אך נראה דגם בזה הירושלמי לשיטתיה דבריש פ"ד דר"ה מבואר בירושלמי דס"ל דבשבת זכרון תרועה דאורייתא ע"ש ולא ס"ל כש"ס דילן דאינו רק דרבנן מה דלא תוקעין בשבת ועיין בשלום ירושלים שם ולפ"ז אם נימא דבשבת זכרון תרועה והיינו הברכות הם דאורייתא ועיין בספר יום תרועה ריש פ"ד וא"כ שפיר הולך אצל מברך דגם זה הוא דאורייתא וזה שנקט הירושלמי יו"ט של ר"ה שחל להיות בשבת דהיינו דבזה הברכות מן התורה. ובזה מיושב היטב מה שתמהו האחרונים על דבר השמטה שהשמיט הרמב"ם הך דירושלמי שאין דרכו להשמיט. ולפמ"ש אתי שפיר דלדידן דברכות דרבנן פשיטא שמחוייב לילך למקום שתוקעין יותר מהמברכים שזה דאורייתא וזה דרבנן. ובאמת שלפענ"ד מזה ראיה לשיטת הרי"ף דגם בא"י עושין שני ימים דאל"כ באמת מה יעשו כשיחול ר"ה בשבת הכי לא יתקעו כלל בשביל הגזירה בזה"ז שמקדשין עפ"י חשבון ואיך ידחה המצוה מכל וכל בשביל גזרה דרבנן ובשלמא בח"ל עכ"פ מקיימין בשני ושני ימים של ר"ה כיומא אריכתא דמי ונתקיים המצוה וכאלו עברוהו לר"ה דשניהם קדש אבל לשיטת רבינו אפרים ודעמי' יתבטל המצוה מכל וכל וא"כ לא יתקעו כלל וזה אי אפשר כנלפענ"ד. ועיין בתוס' יבמות דף כ' שביארו כן בהדיא דכל שיתבטל לגמרי לא שייך הגזירה ודוק היטב בכל מ"ש כי לפענ"ד הדברים יש להם פנים בהלכה ת"ל:

והנה אחר זמן רב הקרה ה' לידי שו"ת מהרשד"ם לפי שעה ומצאתי בשו"ת חלק או"ח סי' א' בענין להרבות בברכות ושם אגב גררא מובא הך ירושלמי דמביא הר"ן בסוף ר"ה צלי והדר צלי וכתב בשו"ת מהרשד"ם דמזה יש ראיה דא"צ לתקוע מאה קולות ולתקוע בלחש דאל"כ איך רצו לצאת בתפלת הש"ץ וגם יש בו משום בל תוסיף ע"ש והנה משום בל תוסיף ליכא כמ"ש התוס' בר"ה דף כ"ח שרמז הוא בעצמו וכך כתבו כל הפוסקים אבל ראייתו לענין תקיעות בלחש הן הן הדברים שכתבתי למעלה ות"ל שכוונתי לדעתו הגדולה ושמחתי מאד. אחר זמן רב מצאתי בר"ן ריש פ"ד דר"ה גבי הא דאתקין ר"י בן זכאי שיהיו תוקעין בכל מקום שיש ב"ד שכתב הר"ן דלכך תיקן שיתקעו ולא תיקן שיטלו לולב משום דאפילו כי ליתא בשבת איתא בשאר יומי והוא תמוה דהא גם בר"ה יש עוד יום אחד ולחלק בין יום אחד להרבה ימים זה דחוק. ומכאן ראיה דבא"י לא היו שני ימים ר"ה וכמ"ש הרז"ה ור"מ ובחידושי הוספתי בזה דברים דבאמת כבר אמרו בביצה דמתקנת ריב"ז ואילך ביצה מותרת וא"כ ריב"ז היה ס"ל דלא מקרי יומא אריכתא והוה כשאר יו"ט של גליות ואף דלשיטת הרי"ף לא קי"ל כן וכמ"ש רבא שם מי לא מודה ריב"ז שנוהגין אותו היום קודש אפשר דהר"ן לא ס"ל כן ושפיר כתב דלכך תקנו בשופר ולא בלולב ואף במקום שעושין שני ימים ר"ה אינו רק משום ספק. והנה בהא דאמרו דהשני מתקיע משום ברוב עם הדרת מלך תמה בט"א דמה נ"מ בין שני לראשון לענין רוב עם ולפמ"ש למעלה יש לומר כיון דעיקר התקיעות נתקנו על סדר הברכות ובמוסף אומרים תשע ולא היה העם בקיאין והי' צריכין להש"ץ שיאמר להם ולכך באו כל העם למוסף משא"כ בשחרית דלא היה רק שבע ולא אוושו ברכות ארוכות כ"כ גם מלכיות זכרונות ושופרות לא רגיל כ"כ ולכך באו לבהכ"נ וז"פ וברור:

והנה בשנת תרח"י ביום ה' האזינו וא"ו תשרי כה הראני ש"ב הרב החריף מו"ה שלום לנדא נ"י מ"ש בספר בני יששכר בחדש תשרי מאמר ב' אות ל"ה בשם עיקרי דינים בשם שו"ת קול אליהו יחיד אין לו לתקוע על סדר הברכות של מוסף דהוה הפסקה והוא תמה דאיך שייך הפסקה הא כך היתה המצוה לתקוע על סדר הברכות ותקיעות דמיושב אינו רק משום כדי לערבב השטן ונפלאתי מאד על דבריו דהוא ש"ס מפורש בר"ה דף ל"ד ר"פ ב"ש קם לצלויי א"ל לשמעיה כד נחירנא לך תקע לי וא"ל רבא לא שנו אלא בחבר עיר וע"ש ברש"י דיחיד מברך ואח"כ תוקע יעו"ש ואני תמה גם על ספר עיקרי דינים מ"ש בשם קול אליהו דהא הרא"ש ס' מפורש וכן קי"ל בטוש"ע וכבר הארכתי בזה למעלה:

להרב המאוה"ג החריף מוהר"נ אבד"ק פאטיק ני'

הנה מ"ש מעלתו להקשות למה אמרינן נכרי אדעתא דנפשיה קא עבידי הא כל היכא דדברים שבלב סותר לדברים שבע"פ אזלינן בתר דברים שבפה וא"כ מה מהני דברים שבלב יאמר בפה מה שכתוב בספר כותב לשמה ולא מהני אדעתא דנפשיה קא עביד לסתור וכתב כיון דעכו"ם עושה סתמא אדעתא דנפשיה הוה כמו בלבו ובלב כל אדם דמועיל וכתב שמצא הקושיא והפירוקא בשו"ת זקיני הגאון הח"ץ ז"ל הנה לא רמז וציין התשובה אבל באמת מבואר כן בשו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' א'. הן אמת דבראשית ההשקפה תמהתי ולולא פה קדוש מרנא ורבנא הח"ץ ז"ל הייתי אומר דאין ענינו לכאן דלפ"ז גם במצות צריכות כונה ואי לא כיון לשם מצוה לא יצא ונימא כיון דבפיו אומר שעושה מצות בוראו וגם המעשה מורה ע"ז ולא יהיה בכח דברים שבלב לסתור כונתו וכאן לא שייך לומר דהוה בלבו ובלב כל אדם דאדרבא אנן סהדי דמסתמא לשמה קאי ומסתמא מכוין למלוה וא"כ למה פסול כשלא כיון וע"כ צריך לומר דכל דצריך המצוה כונה אף שסתמא לשמה קאי בעי במצוה המעשה והמחשבה יחדיו וא"כ כל שחסר הכונה מה מועיל דברים שבפיו בלבד והרי חסר מחשבתו הרצויה לשם המצוה וא"כ ה"ה בגט וכל דבר שצריך שיכתוב לשם הדבר הלז וא"כ כל שחסר המחשבה שאינו מחשב בשעת הכתיבה לשם כך ועוד נהפוך שכותב אדעתא דנפשיה וא"כ הרי חסר מחשבתו והו"ל דברים בעלמא בלי כונת הלב והכתיבה לבדה לא מועיל עד שיהיה במחשבתו לשם גירושין וז"ב כשמש. ואני מתפלא על עצמי על הח"ץ ז"ל היאך עלה כזאת ברעיוניו לומר דחליצה דבעי כונה שיהיה מועיל דברים שבפיו ואף שבמחשבתו אינו כן ואולי סובב הולך לשיטתו דס"ל דכונת חליצה אינו כונת המצוה רק כונת הקנאות וא"כ לענין כונת הקנאה פשיטא דאם אומר האדם לחברו הנני מקנה לך השדה זו לא יועיל מחשבת הלב לבטל הדבר דדברים שבלב אינם דברים לסתור הדברים שבפיו וא"כ ה"ה בזה דלא כיון לפטור אותה בחליצה זו אלא שלפ"ז יש נפקותא בין חליצה לגט דבגט ודאי כונת המצוה דכתיב וכתב לה לשמה והרי הגאון ז"ל חתר שם למצוא חילוק בין חליצה לגט ולא מצא ולפמ"ש החילוק מבואר. וגם בגוף הדבר לפענ"ד גם בהקנאה אם באמת אמר בפיו ולבו בל עמו רק שלא מאמינים לדברים שבלב אבל אם היה נאמן באמת לא היה מועיל וא"כ איפוא אין מקום לפענ"ד לקושיית הגאון ז"ל. איברא דברשב"ם והובא ברבינו יונה בברכות סוף פ"ק גבי פתח בדחמרא וסיים בשכרא שכתב דאף אם מצות אין צריכות כונה מ"מ שכיון להיפך דהיינו שפתח בדחמרא וסיים בדשכרא ל"מ וקשה כיון דמצות אין צריכות כונה א"ב מה מועיל כונה הפכיות לסתור הא דברים שבלב אינו מועיל וכאן לא שייך לומר דמכל מקום הא לא כיון דזה אינו דהא מצות אין צריכות כונה וצריך לומר דהא כל הטעם דמצות אין צריכות כונה משום דהמצוה בעצמותה לשמה קאי בסתמא ולכך א"צ כונה לכוין בפירוש ולפ"ז שם דבאמת אם היה חמרא היה כונתו טובה ונכונה וא"כ כל שטעה לא שייך לומר דמסתמא לשמה קאי דהא לא קאי יותר לשמה דשכרא מחמרא והוא סובר בתחלה דחמרא הוא. ובלא"ה יש לומר בישוב קושית אא"ז הח"ץ ז"ל דלפמ"ש הרשב"א בחידושיו לקידושין דף מ"ט בהא דזבין נכסי למיסק לארעא דישראל ומסיק שם דדברים שבלב לא הוה דברים והקשה הרשב"א מהא דאמרו דלא נתכוין זה אלא לחרמו של ים הרי דמועיל לפרש דבריו וכתב דשאני הך דזבין למיסק לארעא דישראל דשם היה מעשה המכירה כבר בסתם והוא אומר שכונתו היה בשביל זה א"י דברים שבלב לסתור מעשה בשכבר נעשה אבל שם מבואר כונת דבריו ונדרו שנתכוין לחרמו של ים בזה מועיל ולפ"ז שם דצריך לכתוב לשמה וא"כ כל שהנכרי אדעתא דנפשיה קא עביד הרי עשה המעשה לשם אחר וא"כ לא שייך דברים שבלב שסותר המעשה שלא התחיל מעולם מעשה כלל:

ובזה מובן מ"ש התוס' לחלק במנחות דף מ"ב בין גט דסתמא דאשה לאו לגירושין עומדת דל"מ בנכרי ישראל עומד ע"ג אבל במילה מועיל נכרי וישראל עומד ע"ג ולפמ"ש אתי שפיר דבשלמא במילה דסתמא לשמה קאי א"כ כל שאומר דמל לשמה לא מהני דברים שבלב לבטל המעשה דלשמה קאי אבל בגט דלאו לגירושין קיימא ל"מ ישראל עומד ע"ג. הן אמת דלכאורה היה נראה לי בראשית ההשקפה דמעיקרא אין מקום לדברי אא"ז הח"ץ ז"ל דמה שאמרו דברים שבלב אינם דברים היינו לסתור הדבר שבפיו אינם נאמנים והיינו מטעם ספק דאולי לא כיון כן ומי יעיד על דברים שבלב אם אמת נכון שכיון כן ומה"ט כתב הר"ן פרק האשה שנפלה דדברים שבלבו ובלב כל אדם מועיל וכ"כ המהרי"ט בתשובה מדעתיה דנפשיה משום דאנן סהדי שכוונתו כן אבל לענין כונת המצוה דהתורה האמינה לכל אדם וא"כ אם הוא צווח דלא כיון לשם מצוה ודאי לא מועיל ומעתה גם בנכרי שפיר חיישינן שמא באמת לא כיון לשמה ולכך ל"מ מספק וכבר כתב התה"ד דהך דנכרי אדעתא דנפשיה קא עביד אינו רק ספק והארכתי בזה בתשובה אחת וא"כ לא שייך לומר דהוה דברים שבלב. אמנם נתישבתי בדבר וראיתי דבקידושין דף מ"ט הקשה בש"ס מהך דיקריב דכופין אותו עד שיאמר רוצה אני אף דהוה דברים שבלב וקשה אכתי מי ניחא ניהו דלא הוה דברים שבלב היינו משום דבספק אינו נאמן לסתור המעשה אבל אכתי איך ירצה לקרבן דלמא באמת לא גמר בלבו וא"ל דאנן סהדי דניחא ליה בכפרה דזה אינו דא"כ לא מוכח דדברים שבלב לא הוי דברים וכמו דדחי באמת הש"ס וא"כ משמע דכל דלא הוה דברים כל שבפיו גמר להקנות אף דבאמת לא גמר בלב לא אכפת לן. אך יש לומר דבאמת להס"ד דש"ס שם הוה ס"ל כן אבל לפי המסקנא אין ראיה מיקריב דשם אנן סהדי דנתרצה והוה כמו דברים שבלבו ובלב כל אדם וא"כ עכ"פ זכינו לדין דכאן לא שייך ענין דברים שבלב כלל וכמ"ש ודוק:

וראיתי למעלתו שכתב ליישב דאמת אמרינן דדברים שבלב ל"מ רק במקום שצריכין לדברים שבע"פ אבל במקום דסתמא כשר ולא בעי להדברים שבע"פ שוב הדברים שבלב להיפוך נמי הוה דברים ולכך בגט דסתמא כשר לכך הוה דברים שבלב דברים משא"כ במילה ס"ל לרש"י דסתמא פסול ולכך דברים שבלב לא הוה דברים ולא ידעתי מהו שח דמלבד דבגט בודאי סתמא פסול דזה מפורש בזבחים דף ב' ואי אפשר לחלוק ע"ז רק דלרש"י כל שמלמדו והזהירו כל שאינו מכוין בפירוש לשם אחר אז כשר אבל מכל מקום אינו מהראוי שיועיל דברים שבלב אף גם דהסברא הפוכה דאדרבא כל דסתמא כשר בודאי אינו מהראוי שיועיל דברים שבלב כלל לבטל הדבר שכשר אף בסתם ודוקא כונה הפכיות בעי וא"כ מהראוי לומר דבזה בודאי לא שייך דברים שבלב לסתור הדבר ע"כ ליתנהו לדבריו אלו. אך גוף הדבר שדחקו לזה הוא מה דקשיא ליה בהא דממעט קטן בכתיבת ס"ת משום שאינו בר קשירה וע"ז הקשה דתיפוק ליה דקטן לאו בר כונה לשמה הוא וכבר הקשו כן התוס' לענין נכרי ע"ש במנחות דף מ"ד וע"ז הקשה דלמה לא הקשו מקטן וע"ז כתב מעלתו דבקטן היה מועיל גדול עומד ע"ג. אבל אכתי נשאר קושית התוס' לענין נכרי למה לי מטעם וקשרתם ת"ל דבעי לשמה ולשיטת רש"י דס"ל דעכו"ם אדעתא דנפשיה קא עביד היינו שכותב בפירוש לשם אחר לא שייך תירוץ התוס' דנ"מ לענין אזכרות דזה דוקא אם סתמא נכרי וא"כ בשאר ס"ת כשר רק באזכרות אבל אם מכוין הנכרי להיפך שוב קשה מ"ש ס"ת מאזכרות וע"ז האריך מעלתו לישב משום דברים שבלב וכמ"ש למעלה. באמת שיש בזה עוד תירוצים בתוס' שם אבל בלא"ה נראה דבאמת צריך ביאור לשיטת רש"י דעכו"ם אדעתי' דנפשי' קא עביד הוא לא דכותב מסתמא רק שכותב לשם אחר קשה היאך ביד עכו"ם לפסול דבר שאינו שלו כמו דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו וצריך לומר דכל דסתמא פסול א"כ הוה כמ"ש הרא"ה דאם שחט לשם ע"ז דעכ"פ אסור באכילה דעכ"פ הוא לא שרי לה והוה נבילה וה"ה בזה כל דלא נתכוין לשם אשה זו ממילא פסול דסתמא לאו לגירושין עומדת ולפ"ז בס"ת דסתמא כשר וא"כ אין ביד עכו"ם לחשב לשם ע"ז דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו ונשאר סתמא וסתמא כשר ולכך צריך לטעם דאינו בר קשירה ושוב פסול. עוד היה נראה נ"מ בהא דפסול משום וקשרתם דהנה בכתובות דף כ"ח ע"ב אמרו דכלן אם היה נכרי ונתגייר עבד ונשתחרר אין נאמנים ריב"ב אומר נאמנים ומפרש הפלוגתא דת"ק סבר כיון דנכרי היה לא מדקדק וריב"ב סבר כיון דדעתו לאגיורי מידק הוה דייק ולפ"ז אם היה מתגייר תיכף בתוך הכתיבה פשיטא דגם הת"ק מודה דכל דישראל עומד ע"ג דפשיטא דכל דדעתו לגיורי דודאי כותבו לשמה ולכך צריך הטעם דאינו בר קשירה וא"כ מה מועיל מה דדעתו להתגייר סוף סוף כעת נכרי הוא ודוק:

איברא דקשה לפ"ז בהא דאמרו בגיטין דף מ"ה דרשב"ג מכשיר בנכרי ופריך הש"ס ורשב"ג עיבוד לשמה בעי כתיבה לשמה לא בעי ואמאי לא מוקי בנכרי שהיה דעתו להתגייר ונתגייר אח"כ דאז כיון דרשב"ג לית ליה וקשרתם וכתבתם שוב כשר בנכרי. אמנם צ"ל דהא מעשה בצידן שהיה נכרי כותב ספרים ומשמע דהיה נכרי גמור ולא נתגייר ובזה ניחא מה דמוקי בגר שחזר לסורו והיינו דכיון דחזר לסורו והוה כנכרי ובכ"ז כשר וה"ה בנכרי בכה"ג כל דדעתו לגיורי ומיושב בזה קו' המהרש"א שם ודו"ק:

ובאמת שאני תמה על התוס' שהקשו רק על נכרי לבדו דלמה לי קרא וקשרתם תיפוק ליה משום לשמה והא גם בעבד אשה וקטן ג"כ פסול דאולי לא כוונו לשמה ונשים אין נאמנות בדבר טירחא כמבואר ביו"ד סי' קכ"ז וכתיבה לשמה היא מן התורה כמ"ש הפוסקים דלא כהמרדכי שנסתפק בזה וא"כ למה לי קרא דוקשרתם ועיין בפ"י בגיטין שם דגם הרא"ש כתב מדעתא דנפשיה דלא אצטריך קרא דוקשרתם לענין מין ומסור ונקיט דזה פסול שאינו כותב לשמה רק לעבד אשה וקטן ואני תמה דהא גם בה יש לחוש שמא לא נכתב לשמה וצ"ל כיון דסתמא לשמה קאי והוה כמו רגלים לדבר בכה"ג הנשים והקטנים נאמנים כמבואר בסי' קכ"ז ביו"ד בסופו ועדיין צ"ע בזה. אך העיקר נראה לפענ"ד דהנה הרמב"ן כתב דהא דלא ילפינן מנדה דהאשה נאמנת ונילף מינה דעד אחד נאמן באיסורין וכתב דמתוך שנאמנת על עצמה נאמנת לבעלה גם כן ולפ"ז בעבד ואשה וקטן הוא מתוך שנאמנות לעצמם דיש עליו קדושת ס"ת נאמנים גם לגבי אחרים ולכך קמ"ל קרא דוקשרתם וא"כ לגבי נפשייהו אינם בכלל כתיבה ול"ש מתוך שנאמנות לגבי עצמם ודוק היטב:

והנה התוס' הקשו בהא דפריך עיבוד לשמה בעי כתיבה לשמה לא בעי והקשו דלמא דוקא עיבוד שאינו סתמא לשמה אבל כתיבה הוא סתמה לשמה שכבר נתעבד לשמה ולכאורה זהו לשיטתם דס"ל דנכרי אדעתא דנפשיה קא עביד היינו שכותב סתמא וא"כ סתמא לשמה קאי אבל לשיטת רש"י דחיישינן שמא מחשב לשם אחר א"כ גם כאן חיישינן שמא כוון שלא לשם קדושת הס"ת וא"כ שפיר פריך הש"ס ול"ק קושית התוס'. ומיהו אכתי קשה כיון דלא ס"ל לרשב"ג כר"א דסתם מחשבת עכו"ם לע"ז מה"ת לחוש שמא מתכוין לשם אחר והא רוב עכו"ם אין מחשבתן לע"ז ועיין חולין דף מ"ג וצ"ל דרשב"ג חייש למיעוטא וא"כ חיישינן שמא חשב לשם ע"ז וז"ב:

וע"ד הפלפול אמרתי בישוב קושית התוס' דהנה בשו"ת עבודת הגרשוני סי' ס"ה כתב דיש לעיין בהא דמעבדין עורות לשם ס"ת ותפילין ומזוזות ביחד ואח"כ לוקחין לשם אחד מהם ונמצא צריך לומר ברירה שזה נברר לשם ס"ת וזה לשם תפילין ומזוזות והרי קי"ל דאין ברירה ולכאורה יש לומר בזה לפמ"ש התוס' בתמורה דף למ"ד בשם הרמ"ר דכל דבר שמתחלתו לא הי' איסור ורק בתוך התערובות יש אחד איסור בכה"ג אמרינן ברירה ע"ש וא"כ בתחלה טרם שנתעבדו היו כלם ראוים להתעבד לשם כל הס"ת או תפילין ומזוזות ואח"כ בעת העיבוד נעשה התערובות ובכה"ג שייך ברירה ואף דבתשובה אחת כתבתי דדברי התוס' הם רק למאן דס"ל ברירה אבל למ"ד אין ברירה אף בכה"ג אין ברירה ודלא כהתוי"ט שם מכל מקום כאן דאף אם נימא דבעי כתיבה לשמה אבל זה ודאי במה דבעי כתיבה לשם ס"ת דוקא ולא מועיל קדושת תפילין ומזוזות לשם ס"ת זה ודאי אינו רק חומרא דרבנן דבאמת קדושת תפילין ומזוזות שוה לס"ת ורק מדרבנן צריך שיברר לשם מה כותב בזה פשיטא דשייך ברירה וז"ב מאד ולפ"ז שפיר פריך הש"ס דשם דמעשה היה דהיה נכרי כותב ס"ת וא"כ מסתמא היה העורות המעובדים לשם ס"ת ותפילין ומזוזות מעורבין ביחד כמו שנוהגין הסופרים וא"כ אף אם נימא דהישראל היה מעבד העורות אבל לא בירר בודאי לשם ס"ת דוקא וא"כ שפיר פריך עיבוד לשמה בעי כתיבה לשמה לא בעי דא"ל דסתמא לשמה קאי דזה אינו דכל הטעם דסתמא לשמה משום שכבר נתעבד לשמה אבל קודם העיבוד לא היה כשר שיכתוב הנכרי הס"ת דצריך כתיבה לשמה וא"כ היה האיסור מבורר בתחלה ואח"כ ע"י העיבוד אתה רוצה להכשיר ולומר דהוברר למפרע שזה שכותב לשם ס"ת כבר נתעבד לשם ס"ת וזה אי אפשר אף למ"ד דיש ברירה דעכ"פ לא נתברר בתחלה וכמ"ש התוס' בתמורה שם דאטו אם נתערב איסור בהיתר נימא נשליך אחד ונימא דזה האיסור זה א"א מכ"ש בזה דקודם העיבוד כל דהיו פסולים לכתוב עליהם ס"ת דאף אם נימח כשיטת ר"מ דא"צ עיבוד לשמה רק לכתחלה מ"מ שוב לא היה כשר לכתוב עליו דלא היה סתמא לשמה וז"ב ודו"ק היטב כי חריף הוא:

ובזה יש לישב הא דמוקי בש"ס בחזר לסורו והקשה המהרש"א דא"כ מה מייתי ראיה לענין נכרי מהך ברייתא דאינו מתיר רק בגר שחזר לסורו והיא תימה רבתי ולפמ"ש א"ש לכל הדרכים שכתבתי בישוב קושית התוס' דמה דצריך למוקי בגר היא בשביל דרשב"ג לשיטתו דחייש למיעוטא אבל לדידן עכ"פ מבואר דכשר בעכו"ם ומכ"ש לדרך השני דרק על מעשה דכתב הנכרי ספרים והיו שם עורות רבות מתערבות על זה מקשה הש"ס דלא היה כתיבה לשמה אבל בסתם דנותן להנכרי עורות מעובדים לשם ס"ת היה כשר אף בנכרי וא"כ הת"ק מיירי בין בנכרי בין בגר שחזר לסורו ורשב"ג דהכשיר לא הכשיר רק בגר שחזר לסורו וא"כ שוב אי אפשר לפסול בנכרי ודו"ק ועיין בגיטין דף מ"ז גבי טבל וחולין מעורבין שנחלקו רשב"ג ורבי אי אמרינן ברירה אבל כאן אתי שפיר אף למ"ד יש ברירה וכמ"ש ודו"ק:

והנה מעלתו הביא דברי הרשב"א בשם רבו רבינו יונה החסיד זצ"ל שכתב דהא דמהני עומד ע"ג הוא דוקא בדבר שצריך שליחות וא"כ כל שעומד ע"ג מועיל מטעם שליחות אבל בדבר שא"צ שליחות לא מועיל עומד ע"ג ע"ש. ולכאורה סברתו צ"ב ולפענ"ד נראה עפמ"ש למעלה קושיית אא"ז הח"ץ דאמאי ניחוש שמא לא כיון לשמה נימא דיאמר לשמה ואז אף שלא יכוין אין דברים שבלב מבטלים דברי פיו וכבר כתבתי בזה כמה דברים וכעת נראה לי דהנה ע"כ לא אמרינן דאין דברים שבלב מועילים רק בשנוגע לחבירו כמו במכירה או בהקדש וכדומה אמרינן דל"מ מחשבה שבלב לסתור דברי פיו ומה לו לחברו בכוונתו בלב אבל האדם בינו לבין עצמו פשיטא שכל שלא גמר בלבו ל"מ ועיין בשבועות דף כ"ו דכל שלא גמר בלבו ל"מ ולפ"ז זהו החילוק דאם צריך לתורת שליחות א"כ חבירו שלחו לעשות לו אותו דבר ועל כוונה זו וא"כ אינו יכול לשנות מה שדיבר בפיו אבל כל שא"צ שליחות והוא אדון לעצמו פשיטא דכל שלא כיון לשם זה בטלה כוונתו דברי פיו וז"ב מאד והן הן דברי הרר"י וצ"ע כי בתשובות הרשב"א סי' כ"ו נמצא חלוקו של רשב"א באופן אחר ממ"ש בחידושיו ולפמ"ש א"ש כפי החילוק שכתבתי כאן בשמו: והנה הרשב"א הקשה שם דלמה לי קרא גבי חליצה למעט קטן תיפוק ליה דאינו בר כוונה דעומד ע"ג ל"מ לשיטתו דלא שייך שליחות בחליצה וכתב דקטן בר תשע מקחו מקח מדרבנן ודבריו תמוהים כמ"ש מעלתו דמה ענין כוונת המצוה למה שתקנו חז"ל דמקחו מקח מדרבנן במטלטלין אך נראה דמכאן ראיה ברורה למ"ש אא"ז הח"ץ סי' א' דחליצה היא מתורת הקנאה ולא מתורת כוונת מצוה וא"כ כיון דבמטלטלין מועיל הקנאה מדרבנן עכ"פ מועיל לענין זה שחולצה. אך עדיין תימה דעכ"פ מה"ת ל"מ. אך נראה דמכאן ראיה דבדעת אחרת מקנה מועיל מדאורייתא וכ"כ אא"ז הח"ץ בעצמו לישב קושית התוס' ועכ"פ מוכח מזה דאדם ב"ח יש לו דין מטלטלין ולא דין קרקע ועיין ש"ך חו"מ סי' צ"ה ודו"ק היטב. עוד ראיתי הערה נכונה בדברי מעלתו בהא דאמעיט קטן מוקשרתם וכתבתם דאינו בר קשירה ואמאי לא נימא דהוה בר קשירה לכשיגדל וכמ"ש התוס' בהא דכשר בקטן בגט בגדול עומד על גביו והא לאו בר כריתות הוא וכתבו בתוס' בגיטין דף כ"ב דהוה בר כריתות לכשיגדל וה"ה לענין קשירה. ולפענ"ד נראה לפמ"ש התוס' בע"ז דף כ"ז ד"ה א"ב אשה דלכך לא ממעטין מומר לערלות דבעינן בר שמירת ברית וכתבו דגם זה מקרי בר שמירת ברית לכשיחפץ אבל בגיטין גבי בר קשירה שפיר ממעטין מוקשרתם דבעינן שיהיה מקיים מצות וקשרתם וכל שאינו מקיים מצות וקשרתם אינו בוכתבתם אף שאם היה חפץ היה בר קיום ע"ש ולפ"ז הדברים ק"ו דמה במומר שאם חפץ לקיים היה יכול לקיים עכשיו אפ"ה כל שאינו מקיים עכשיו בפועל אינו בכלל וקשרתם מכ"ש בגיטין דפטור ממצות וקשרתם בקטנותו ואינו יכול לקיים מכ"ש דאינו בכלל וכתבתם וכמ"ש ודו"ק היטב כי לפענ"ד הדברים נכונים ואף דדברי התוס' בעצמם צריכין ביאור ועיין במגן גבורים סי' ל"ט ס"ק א' ובתשובה הארכתי בביאור דבריהם עכ"פ התוס' כתבו כן וגם לפמ"ש בתשובה בביאור דבריהם ודאי אתי שפיר ואכ"מ להאריך ומצאתי בשו"ת פנים מאירות ח"ב סי' קע"ט שכתב לישב קושית התוס' במה דקאמר מאן תנא דיגנז הו"מ למימר דרשב"ג היא דבעי כתיבה לשמה וכתב הוא דיגנזו משמע שאין לו תקנה כלל ומשום שלא לשמה היה מועיל שיחזור ויכתבו לשמה כדאמר ר"ח בגיטין דף כ' דלר"י מועיל העברת קולמוס אבל אם נכתב בפסול מה מועיל שיכתוב שנית הו"ל כתב ע"ג כתב דל"מ ולא זכיתי להבין דמה נ"מ אם נכתב בפסול שלא נכתב לשמה או שנכתב לשם עכו"ם הא בין כך ובין כך הוה נכתב בפסול וז"ב:

ואגב אכתוב מה שאמר לי הרב המאוה"ג מוהר"ר שמעון נ"י אבד"ק פודהייץ להביא ראיה אמחלוקת הפוסקים אם מועיל בכותב מקצת אות לשמה ועיין פר"ח סי' קכ"ה באהע"ז מ"ש בשם מהרד"ך וע"ז אמר הרב הנ"ל דיש ראיה דהרי אמרו בשבת דף ק"ד ע"ב כתב ע"ג כתב מאן תנא אר"ח דלא כר"י דתניא הרי שהיה צריך לכתוב את השם וכו' והקשו התוס' לרב אחא בר' יעקב מתניתין כמאן אתיא וכתבו לחלק דדוקא כשהכתב השני מתקן הוא דהוה כתב ולא כשאינו מתקן ור"ח משמע ליה דמתניתין איירי בכל גווני אפילו בס"ת וגט דהוה מתקן ולכך מוקי כרבנן ע"ש והקשה הוא הא עכ"פ כל שתיקן מקצת האות לשמה הוה כולו כלשמה ושוב המקצת האות הנשאר לא צריך לתקן והו"ל הכתב השני אינו כתב והרי לא כתב כל האותיות רק מקצתן ולא חייב בשביל שבת רק עד שיכתוב כל האות. והנה אף שדבר חכמה אמר מכל מקום אינו נכון לפענ"ד דעכ"פ הוה כהגיה אות אחת והיינו דנטלה לגגה של אות ועשאה שני זיינין דחייב מכ"ש בזה דע"י התיקון מקצת נתקן כל האות פשיטא דגם מה שמתקן הנשאר מקרי כתב ועוד אטו הסוברים דדי בתיקון מקצת לשמה לא מודו דלכתחלה צריך לתקן כל האות לשמה ורק דס"ל דדי במקצת אבל עכ"פ כל שתקן כולו הו"ל כתב השני כתב ועוד מי לא משכחת לה דמתקן שנית כגון שהיה צריך תיקון והיה חק תוכות באופן שצריך לתקן כלו ופשיטא דמקרי כתיבה שני תיקון וז"ב ופשוט:

אמנם מה שאמר בשם זקנו הרב הגאון מוהר"ר נטע אבד"ק הנ"ל במעשה שאירע שהיה אתה קלקול בס"ת באופן שצריך לתקן והיה התיקון ע"י קטן ופלפל אם מועיל ע"י קטן תיקון דקטן אסור לכתוב ס"ת וע"ז אמר דבאמת כל הטעם דלא אמרינן בס"ת דסתמא לשמה קאי כתב הב"י משום דגם להתלמד עשוי ואינו עומד לשם ס"ת דוקא ולפ"ז כאן שלענין להתלמד היה כשר בלי תיקון ורק לשם ס"ת פסול דהיינו לענין קריאה בו בזה גם בקטן כשר דסתמא לשמה קאי. הנה אף שדפח"ח הנה לא האמנתי לדברים דקטן לס"ת פסול מקרא דוקשרתם וכמבואר סי' רפ"א וא"כ לא משום שלא לשמה אתינן עלה וגם מבואר באו"ח סי' ל"ט דכל הפסולים לכתיבה פסול לתיקון ע"ש. וגם גוף דברי הב"י בהחפזי לא מצאתי טעם לזה דמלבד דלפ"ז בזה"ז דאינו עשוי להתלמד עד שמה"ט פטר הפרישה בזמן הזה מכתיבת ס"ת שוב היה עומד לשמה וזה אינו וגם הא לענין עיבוד קי"ל דבאמת לשמה קאי וכמבואר סי' ער"א ובשו"ת עבודת הגרשוני סי' ס"ה מפלפל היאך לוקחין הקלף מס"ת לתפילין הא אין ברירה והרי סתמא שלא לשמה קאי דלהתלמד הוא ושוב תפילין ומזוזה שוין בקדושתן וע"כ דז"א דעיקר ס"ת לקדושת ס"ת הוא וע"כ הדבר צ"ע:

שוב ראיתי בב"י סי' רע"ד שכתב בשם המרדכי להיפך דסברא הוא שגם בסתם כשר דמסתמא כיון שכותב ס"ת לקרות בו או להתלמד בו כותבו ע"ש וא"כ מבואר להיפך וע"כ אין לדבריו מקום:

והנה דרך אגב ארשום כאן מה שנשאלתי מהרב הגדול החריף מו"ה יעקב יוטעש מפה נ"י על ספרו אשר כבר נדפס ובא הרבה עלים בזה ויען כי רוב העסק הוא בדבר הלז ובסוגיא זו אמרתי לכתוב הנה. הנה מקור הדבר מה שנסתפק אם מותר למכור ס"ת לנכרי ואף שאנן קי"ל דאף אם נמצא ס"ת ביד נכרי אנו מחייבין לפדותו בכדי דמיו ואף ביותר מכדי דמיו לולא תיקון העולם כמבואר בגיטין מ"ה מכל מקום כעת שנודע שהשרים הנכבדים מתכבדים ומכבדים מאוד הס"ת והם רוצים לקחת ס"ת שיהיה מוכן להם לשבע אם נכון הדבר למסור להם ס"ת והביא ראיה מתלמי המלך שהעתיקו לו ישראל ס"ת ואף שהעתיקו לו בלשון אחרת הא מכל מקום הס"ת כשר אף שנכתב בכל לשון כמבואר באו"ח סי' של"ד ומקורו מריש פרק כל כתבי וא"כ עכ"פ אין איסור בדבר מצד שנתנה לנכרי וע"ז כתב מעלתו דאין ראיה די"ל דנכתבה שלא לשם קדושה ודעת הגהמ"יי דשם שנכתב שלא בקדושה אינו קדוש כלל:

והנה ראיתי לש"ב נכד דו"ז הגאון מוהר"ץ א"ש נ"י שכתב ראיה מהא דאמרו בגיטין דף מ"ה דלמא לגנוז ופירש"י דלמא הך דדייקי הא בכדי דמיהן לוקחין לגנז קאמר ואין מניחין אותו בידו שמא כשר הוא וגונזין אותו מספיקא וקשה למה ליה לרש"י לומר דאין מניחין אותו בידו שמא כשר הוא והיינו שהישראל כתבו תיפוק ליה דאף אם נכרי כתבו ג"כ צריכין לפדותו לגנזו כדי שלא יהיה זלזול וע"כ דכל שם שלא נכתב שלא לשם קדושה אין קדוש ומותר למחקו ולא חיישינן בזה לזלזול ואני תמה בזה ולטעמיך ניהו דנימא דשם שנכתב שלא לשם קדושה מותר למחקו אכתי יש חשש זלזול שמי שרואה שס"ת הוא ביד עכו"ם הוא לא ידע ויחשוב שס"ת כשר הוא שישראל כתבו ובפרט דרוב ישראל הוא ואף דרש"י לא ס"ל כן מכל מקום עכ"פ ספק הוא ויש זלזול וגם אם עכו"ם כתבו דלמא כתבו לשם קדושה למכור לישראל וא"כ שוב כדאי בזיון וקצף וצריכין לפדותו וע"כ דבאמת הפירוש ברש"י דאין מניחין אותו בידו דלמא כשר הוא היינו או דישראל כתבו וכשר הוא או דעכו"ם כתבו למכור לישראל הו"ל ס"ת כשר ואף דשם הנכתב שלא בקדושה מותר למחקו מכל מקום ס"ת כשר הוא דניהו דאינו ב"ק או שמא כתבו שלא לשמה מכל מקום עכ"פ כשר לקרות בו ביחיד ובאמת שאני תמה למה אמרו לא לגנז וקשה למה יגנז הא עכ"פ ביחיד כשר לקרות בו. איברא דהט"ז סי' רפ"א ס"ק א' כתב דכל שהפסול אינו ניכר יש לחוש שמא יקראו בו בציבור אבל מלבד דהש"ך בנקודות הכסף דחה דבריו ע"ש אף גם דאף להט"ז עכ"פ עיקר מה דגונזין הוא בשביל חשש שמא יקרא בו והיינו משום דאינו ניכר הפסול דשמא ישראל כתבו וא"כ דברי רש"י אתי שפיר דלכך גונזין אותו ואין מניחין בידו דשמא כשר הוא וגונזין אותו מספיקא והיינו דאם נימא דעכו"ם כתבו שוב לא היו צריכין לגנזו דיכולין לקרות בו ביחיד דא"ל דאינו ניכר הפסול דשמא כשר הוא דא"כ עיקר הגניזה שמא של ישראל הוא וא"כ לכך נקט רש"י דאין מניחין דשמא כשר הוא ולכך גונזין אותו מספיקא ועכ"פ לשיטת הש"ך אי אפשר לומר דמ"ד לגנוז היינו משום דשמא עכו"ם כתבו ופסול משום שאינו בר קשירה דא"כ יקשה למה גונזין יקראו בו ביחיד. איברא דלפ"ז צריך ביאור הא דאמרו אח"כ ס"ת שכתבו עכו"ם תני חדא ישרף ותני חדא יגנז וקשה למ"ד יגנז דמפרש טעמא משום דאינו בר קשירה והא למה יגנז הא עכ"פ ביחיד כשר לקרות בו. אמנם הדבר נכון עפמ"ש הגאון במעיל צדקה סי' כ"ב דאף דלא קי"ל כר"א דסתם מחשבת עכו"ם לעכו"ם היינו בשחיטה וכדומה בעניני עוה"ז דאמרינן דבעבידתיהו טרידי אבל בכותבים ספרים לעצמם אם ידענו דלעצמם כותבים פשיטא דמחשבתם לע"ז ולכך כתב רש"י דאת"ל דעכו"ם כתבו שמא למכור לישראל כתבו וקשה היה לו לכתוב דאת"ל שעכו"ם כתבו שמא שלא לשם עכו"ם כתבו דסתם מחשבת עכו"ם לעכו"ם לא אמרינן וע"כ דכל דלעצמו כתבו בודאי מחשבתו לע"ז ע"ש ולפ"ז כל שאינו בר קשירה א"כ לישראל בודאי אינו ראוי רק ליחיד אבל מה שכתבו בדקדוקי משפטי ס"ת ולא בחומש בעלמא ע"כ דכתבו לעצמו ושוב יגנז ול"ק קושיתי. ומעתה הן נסתר מחמתו כל בנינו דמ"ד יגנז ס"ל החשש שהוא אינו בר קשירה וא"כ עכ"פ מוכרחין לפדותו שעכ"פ השמות קדושים הם דזה אינו דכל דאינו בר קשירה פשיטא דמחשבתו לעכו"ם וכמ"ש במ"ץ וא"צ לפדותו כלל:

ובזה נראה לפענ"ד לישב קושית התוס' על רש"י שפירש דהס"ס היא שמא כתבו למכור לישראל וע"ז תמהו דר"נ דאמר כתבו עכו"ם יגנז אפילו כתבו למכור לישראל שפירש הטעם דאינו בר קשירה ועיין במהרש"א שפירש כוונתם דאם אמר הטעם משום שאינו בקשירה אלמא שאין טעם אחר ולא מצינו שאינו כותב לשמה ע"ש ולפמ"ש כיון שפירש הטעם משום שאינו בקשירה שוב ליכא ספק שמא למכור לישראל כתבו דהא אינו בקשירה ומ"ד דס"ל דקורין בו הוא משום דלא ס"ל בר קשירה הוא וא"כ אינו סתם מחשבתו לעכו"ם ולכך כשר לקרות בו. איברא דלפ"ז יקשה על הא דתניא קורין בו ומוקי דרשב"ג היא וקשה ניהו דאנן לא קי"ל כר"א וסתם מחשבת עכו"ם לעכו"ם לית ליה והיינו דרוב אומות אינם מינים כדאמרו בחולין דף י"ג אבל עכ"פ מיעוטא איכא וא"כ רשב"ג דחייש למיעוטא למה התיר וניחוש דלמא כוון לשם ע"ז והיא קושיא גדולה לפענ"ד ולפענ"ד נראה דבר חדש דהנה הרמב"ן בע"ז דף ל"ו הקשה בשם הקדמוני' דלמה לא נימא בסתם יינם דאסור שמא נסכו לשם ע"ז וכתב דכיון דנסכו מסתמא לא זבניה כדאמרו אם איתא דאקצייה לא הוה מזבין ליה ולפ"ז יש לומר דדוקא אם סתם מחשבת עכו"ם לעכו"ם א"כ הוה כודאי ושוב לא שייך לומר אם איתא דנסכיה לא הוה מזבין ליה דהא בודאי הוה כוונתו לע"ז וא"כ יש לאסור דודאי נכתב לשם ע"ז אבל לחוש למיעוטא בכה"ג הוה מיעוטא דמיעוטא דל"ש ולא חיישינן בזה. איברא דעדיין קשה לפמ"ש הרמב"ן שם דלכך בנגע עכו"ם ביין שלנו אמרינן דטרחי ומזייפי אף דאם איתא לא הוה מזבין וכתב דשאני התם דאדרבא טרחו להנות ע"ז שלהם בשל ישראל ועיין ברמב"ם פי"א ממ"א ה"ה שביאר בהדיא דלכך מגע עכו"ם ביין שלנו אסור משום דסתם מחשבת עכו"ם לעכו"ם הרי אף דלא קי"ל כר"א אפ"ה בכה"ג לההנות ע"ז שלהם בשל ישראל אמרינן דטרחו ומזייפי וא"כ ה"ה כאן אדרבא ניחוש דכתבו למכור לישראל וטרחו לכתוב לשם ע"ז שלהם בשל ס"ת שישראל קורין בו. אך נראה דל"ד דממנ"פ אם יודיע דעשה כן שוב לא יקחו ישראל ממנו ולא טרח לזייף ואם לא יודיע מה הועיל בזה הא סתמא לשמה קאי והישראל לא יודע ואף אם יתכוין לשם עכו"ם לא יועיל והס"ת נשאר בקדושתו ובפרט אם כבר עבדו לשמה הרי הקלף כבר מקודש ופשיטא שלא מועיל מחשבת העכו"ם להוציאו מקדושתו. ועכ"פ יש לישב בזה קושית התוס' ד"ה עיבוד דהא כתיבה סתמא לשמה קאי ולפמ"ש באמת בעכו"ם דסתם מחשבתו לעכו"ם ומכ"ש לההנות לישראל ובפרט לרשב"ג בודאי אסור:

ובזה מיושב היטב דברי הש"ס הא דתני קורין בו רשב"ג היא והדבר תמוה דהא פריך ורשב"ג כתיבה בעי לשמה ומשני דמיירי בגר שחזר לסורו וא"כ מה ראיה לנכרי וכבר תמה בזה המהרש"א ולפמ"ש א"ש דבאמת דוקא רשב"ג לשיטתו דחייש למיעוטא הוא דל"מ סתמא דס"ת דלשמה קאי אבל לדידן שפיר מועיל וכמ"ש ודו"ק היטב ומה שהאריכו מעלתו והגאון מוהר"ץ ומהר"ם טוביש נ"י בהא דאמרו בדף נ"ד כל ס"ת שאין אזכרות שלה כתובין לשמה אינו שוה כלום והקשו ומטו בה משמיה דגברא רבה השב יעקב דלמה לא ימחוק האזכרות ויחזור ויכתבם לשמה לא זכיתי להבין דל"מ בהך מעשה דר"א דלא היה הס"ת ביד הסופר פשיטא דאסור למחקו דדלמא נכתב לשמה ואסור למחוק ואם כוונתו על הא דאמרו כל ס"ת שאין אזכרות שלה כתובין לשמה לאו כלום דמשמע גם בידוע שלא נכתב לשמה גם זה ל"ק דעכ"פ לא גרע מחיקה מהעברת קולמוס ובין לרבנן ובין לר"י אסור משום דמחזי כמנומר וא"כ מכ"ש במחיקה דודאי יהי' מחזי כמנומר דמה בשהעביר בקולמוס מחזי כמנומר מכ"ש במחיקה וע"כ לא זכיתי להבין כל הפלפול וגדולה מזו כתב בשו"ת תשב"ץ ח"א סי' קמ"ט דלקדור האזכרות ולדבק בדבק אף שאין בו שום איסור מכל מקום הנותן לכתוב לו ס"ת אינו מרוצה בכך ומכ"ש במחיקה גמורה. והנה מה שהאריך מעלתו בהך דר"י דמתיר להעביר קולמוס על השמות וע"כ מוכח מזה כיון דזה מקרי מחיקה וע"כ דמותר למחוק השם שלא נתכוין לקדש וכן חכמים דס"ל דאינו מן המובחר משמע דמותר למחוק והגאון מוהר"ם טאביש נ"י נתעצם בזה דלא שייך מחיקה בדיו ע"ג דיו דדוקא בדיו ע"ג סקרא הוא דהוה מחיקה דהכתב הראשון אזדא ליה ולא בדיו ע"ג דיו ובפרט דכתב ע"ג כתב הכתב השני אינו מועיל כלל רק בנכתב שלא לשמה משום דהוה כתב השני תיקון ועכ"פ לא נחשב הראשון למחיקה ומעלתו האריך כנגדו. הנה באמת הדבר מבואר בשו"ת תשב"ץ ח"א סי' קכ"ז בהך דכתב אזכרות בזהב דיגנז כתב התשב"ץ הטעם דלא מהני תיקון דהיאך יעשה אם יעביר עליו דיו הא דיו ע"ג סקרא הוה כמוחק ובפרט לפי המסקנא דדוקא בשבת הוא דנחלקו אבל לענין חתימת עדים לא הוה כתב העליון כתב מכ"ש לענין מחיקת השם דהוה כתב התחתון כתב והעליון לא הוה כתב וא"כ הוה מוחק את השם ובלא"ה הוה עכ"פ מנומר כדאמרו בגיטין דף נ"ד וע"ז כ' התשב"ץ דאם נפשך לומר דלא חשיב מחיקת השם דהרי אמרו ולעבור עליה' קולמוס ולקדשו ומשני משום דמחזי כמנומר אלמא דלא חשיב מחיקה ז"א דשם דכתב הראשון הוה שלא לשמה לא אכפת לן במחיקה וע"ז כ' התשב"ץ דאין זה מוכרח מכאן דשאני התם דהוה דיו ע"ג דיו ודיו ע"ג דיו אמרינן דפטור. הנה מבואר כל דבריהם דשאל שאלת מעלתו וכתב ג"כ דדיו ע"ג דיו לא חשיב מוחק. הן אמת דדברי התשב"ץ תמוהים במ"ש ראיה משבת לענין מחיקת השם דיש לחלק דשם לא הועיל הכתב השני ושפיר חשיב מקלקל גמור ולכך פטור משא"כ כאן דהועיל ואם יאמר ג"כ דגם כאן לא הוה מתקן גמור דשמא משקר ובאמת נכתב לשמה שוב קשה על מה שתירץ דלא שייך מחיקה דלא קדוש השם דסוף סוף יקשה היאך מותר לעבור קולמוס דהא הוה מוחק דדלמא נכתב לשמה ול"ח מוחק. אך נראה דהדבר נכון דממנ"פ פריך הש"ס אם אומר אמת שוב מותר למחוק ואם לא אמר אמת שוב לא הוה כתב השני כתב כלל ולא מקרי מוחק אדרבא הכתב השני לא הועיל והכתב הראשון הוה כתב ועדיין יש לעיין דאם משקר והכתב השני לא הועיל שוב הוה כתב השני חציצה ואולי מב"מ אינו חוצץ ודו"ק היטב. ואני תמה על שו"ת תשב"ץ שם במה שהאריך להוכיח דכ"מ דקתני יגנז משמע דאין לו תקנה והביא הך דכתבו עכו"ם יגנז והך דכתב האזכרות בזהב דאין לו תיקון וקשה דע"כ לאו דוקא דהרי יש לו תקנה לקרות ביחיד וכמ"ש בנקודות הכסף סי' רפ"א ואף להט"ז עכ"פ בהך דכתבו בזהב דודאי יהיה ניכר שהרי נכתב בזהב למה יגנז והא יוכל ללמוד מתוכו. שוב ראיתי בנוב"י מהד"ת סי' קפ"א בחלק יו"ד שהרגיש בהך דכתב האזכרות בזהב וכתב דלפירוש הנימוק"י א"ש אבל להתשב"ץ שלא פירש כן קשה וצ"ע:

והנה מה שהאריך נד"ז הגאון החריף מוהר"ץ אורנשטיין נ"י להקשות בהך מעשה דר"א דאמאי מפסיד שכרו הא כיון דאינו נאמן לומר שהס"ת פסול וא"כ למה יקופח שכרו דהא הס"ת כשר וא"כ בא בשכרו. והנה לכאורה אין מקום לדבריו דסוף סוף יש כאן הודאת בע"ד וכמאה עדים דמי והוא מודה שאין מגיע לו שכר וכבר תמה בזה הגאון מוהר"מ טוביש נ"י. אך נראה דיפה הקשה דהנה בהך דאמרו בכתובו' דף ע"ב אי דלא ידע מנא ידע והקשה הראב"ד דלוקי במודית וכתב דאינה מע"ר וכבר נודע דהוא תימה גדולה כמ"ש הר"ן דמכל מקום לגבי כתובה נאמנת אף דמע"ר לגבי ממון נאמנת משום הודאת בע"ד וכתב הפ"י שם דזה דוקא כשהיתה מודית בעיקר הדבר אבל כאן היא אומרת דהאכילתו שאינו מעושר וע"ז תקנו חכמים דמפסדת כתובה א"כ כיון שלענין זה אינה נאמנת ממילא לא הודית בהפסדת כתובתה ע"ש ודפח"ח ולפ"ז גם אנן נימא הכי דכאן לא שייך הודאת בע"ד דבשלמא אם היה מודה בעיקר הדבר שקבל הממון או שמחל לו וכדומה שייך הודאת בע"ד אבל כאן הוא אמר שלא ב' האזכרות לשמן וא"כ אם היה לו תקנה לא היה מפסיד השכר רק שחז"ל אמרו של"מ תקנה וכיון שאמרינן שטעה בדר"י והרשב"א כתב דחשב שמועיל העברת הקולמוס א"כ לא הודה על הפסד השכר וא"כ כיון שאנן אין מאמינים לו לענין הס"ת ואמרינן דטעה בדר"י וסבר להקניטו ורצה להפסיד שכר האזכרות א"כ על כל הס"ת לא הודה כלל ולא שייך הודאת בע"ד כנ"ל בכוונת נד"ז ואם אולי לא כיון לזה אנן טענינן ליה. אך אחר העיון אינו נכון דש"ה דהיא לא הודית בגוף הענין כלל רק שאומרת שהאכילתו שאינו מעושר רק דחז"ל קנסו כתובתה אם עושית כזאת לו וא"כ כל שלא נאמנת ולא עשתה זאת שוב לא שייך הודאת בע"ד אבל כאן הוא בא בשכרו שעשה פעולתו וכל שאומר שלא כתב האזכרות לשמה א"כ הודה דלא עשה פעולתו וממילא אינו מגיע לו שכר פעולה א"כ ניהו דאם אמרינן דטעה בדר"י אבל לפי דברי הודאתו לא פעל פעולתו דכל ס"ת שאין אזכרות שבה כתובין לשמה אינה שוה כלום א"כ הודה שאינו מגיע לו שכר אבל התם אטו בשביל שהאכילתו שאינו מעושר עשתה לו היזק בעניני אישות הרי אשתו הוא רק שחז"ל קנסו אותה וכל שאינה נאמנת הרי לא פעלה עולה ושוב לא שייך הודאת בע"ד וז"ב:

ובזה אני מבאר דברי התוס' בב"ב דף ל"ג ד"ה קה"ג שכתבו וא"ת והא לקמן אמרינן אי דמיא לר' אבא לחד סהדא ולתרתין שנין ואמאי נימא כיון שהקרקע יוצא מת"י גם הפירות ישלם וי"ל וכו' דאי מהימן במה דאמר דאכל שלש שנים לא היה לנו להוציא הקרקע מידו וליכא למימר דנאמין לו שאכל השלש שנים אבל לא נאמין שלקחה אלא בגזל לקחה כדאמרו בהניזקין דנאמן אתה להפסיד שכרך אבל אי אתה נאמן להפסיד שכרו דל"ד דהתם כיון שהס"ת ביד הלוקח כאלו יש עדים שנכתבה לשמה מכל מקום מפסיד שכרו כיון שמודה שאינו חייב לו כלום עכ"ל והדברים משלולי ביאור דמ"ש בקרקע ולפמ"ש הדברים מפולשים ורחבים דבשלמא בס"ת כל שלא פעל פעולתו הוה הודאת בע"ד דאין מגיע לו שכר אבל שם אטו הודה שחייב לשלם בעד הפירות אדרבא הוא טוען שאכל שלש שנים וממילא יש לו חזקה לפי דבריו רק שלפי שאין לו עדים ע"ז רק על שתי שנים ממילא נתחייב עי"ז אבל אינו מקרי הודאת בע"ד דהרי הודאתו היה להיפך שהוא שלו ואין הודאתו על עיקר הפירו' רק על הקרקע שהיא שלו ועיין בחו"מ סי' קמ"ה ס"ג ובש"ך שם ודו"ק היטב ואף דהטור סי' קמ"ו ובש"ע שם סכ"ד כתבו בשם רבינו יונה שהמתחייב מתוך טענתו אף חוץ לב"ד הוה כמאה עדים וע"ש בסמ"ע ס"ק ס"ה ש"ה שהודה בגוף הדברי' רק שזה חשב לו זכות אבל כאן זה לא הודה בגוף הדבר רק שממילא מסתעף מזה הודאת בע"ד לא אמרינן כן ודו"ק:

והנה בשנת תרי"ב א' קרח כ"ו סיון בהיותי בכפר טריסקאוויטץ סמוך ל"ק דראהביטש נסתפקתי ספק חדש והוא הנה זה פשיטא דהסופר לאחר שכתב הס"ת בשלימו' דא"י לבטל כל שכבר כתב לשמה וכ"כ התוס' בפירוש בריש פרק השולח בד"ה ורב ששת בהדיא. אך מה שיש להסתפק למ"ד תורה חתומה נתנה וגם אם מגלה מגלה נתנה אמרו בגיטין דף ס' כיון דאדבק אדבק ע"ש וא"כ היאך הדין בלא כתב רק מקצת מס"ת וכדומה ורוצה לחזור בו מלשמה שכתב אם מועיל אם נימא כיון דבגט יכול לחזור בו עד שיגיע גט לידה ועכ"פ בלא נחתם ודאי יכול לחזור בו וכמבואר בגיטין דף ל"ב הנ"ל ובתוס' ד"ה ור"ש ובד"ה התם וא"כ ה"ה כאן כל זמן שלא גמר לכל התורה אין על הספר קדושת ס"ת ויכול לחזור בו ולכאורה זה אינו דלא דמי לגט דהוא תלוי בבעל שרוצה לגרש ולכתוב גט אבל ס"ת שכל שקידש הס"ת לשמה אין בידו להפקיע קדושתו והרי קדושת הגוף לא נפקע ואף שצריך לכתוב כל הספר אבל מכל מקום כל יריעה וכל תיבה ותיבה בפ"ע שנתקדשה אין בידו להפקיע הקדושה אלא שלפ"ז צ"ב לשון התוס' בד"ה ר"ש שכתבו וכתיבת גט לשמה הוה מעשה דאם כתב אדם ס"ת לשמה א"י לחזור ולבטל ולפמ"ש מה ראיה משם שאני קדושת ס"ת דהקדושה חלה מאליה והו"ל קדושת הגוף דלא פקע ולא יוכל להפקיע משא"כ גט דבידו של הבעל הוא והוא עושה גט. וצריך לומר דלהס"ד דס"ל דחשוב כגמר מעשה אף שלא מסר הגט לידה א"כ ניהו דתלוי בידו אבל כל שכתבו כבר ונגמר המעשה שוב דומה לס"ת דאינו יכול לחזור בו וע"ז כתבו דמכל מקום כל שלא הגיע הגט לידה לא חשוב גמר מעשה והיינו דכל תכלית הגט הוא להגיע להאשה הגט וא"כ כל שלא הגיע לידה אינו חשוב גמר משא"כ הס"ת דקדושתו מאיליו וז"ב כשמש:

והנה בשם הנכתב שלא בקדושה דעת הגהמ"יי דמותר למוחקו והנה בשנת תרי"ד כ"ד שבט ד' משפטים כתב לי המופלא היניק כמר בנימן הכהן בן הרב מו"ה חיים צבי אבד"ק יאניב נ"י איזה פלפול בזה ואמרתי לרשום פה בקצרה והנה הביא ראיה להגהמ"יי מהא דאמרו בסוכה דף נ"ג דאחיתופל למד ק"ו מה לעשות שלום בין איש לאשתו אמרה תורה שמי שנכתב בקדושה ימחה על המים לכל העולם כולו עאכו"כ מדדייק שמי הנכתב בקדושה משמע דשלא נכתב בקדושה מותר למוחקו. ובאמת אין זה ראיה דהש"ס נקט יותר רבותא דאף דנכתב בקדושה מותר למחקו על המים. ומ"ש דלכך נקט מהו למכתב אחספא ורש"י נדחק דהנה באמת שם הנכתב שלא בקדושה ג"כ אסור למחוק רק דהיכא דנכתב ע"מ למחוק הוא דמותר למחקו ומעתה כיון דמגלת סוטה אדעתא דלמחקו נכתבת אם כן אם היה נכתב שלא בקדושה היה מותר למוחקו ורק בנכתב לשם קדושה אסור למחוק כי אם ע"מ לעשות שלום ולפ"ז גם אחספא כיון שהוא דבר שיוכל להזדייף א"כ כ"ע ידע דאדעתא דהכי כתבו ולכך מותר למחקו אבל היכא דלא נכתב ע"מ למחוק אסור אף שנכתב שלא לשמה. והנה דבריו לא נהירין דלפי דבריו אם היה כותב שלא לשמה לדברי הגהמי"י לא היה לו לדוד לאבעיא כלל דבאמת היה מותר וזה אינו דבאמת מה שהיה צריך לכתוב השם אחספא הוא כדי שלא ישטוף התהום א"כ היה צריך לכתוב השם לשם קדושת השם דאל"כ לא היה כח בהשם להועיל שלא ישטוף התהום וא"כ מה בכך שנכתב למחקו הא כיון דנכתב כדי שלא ישטוף התהום היה ע"כ קדושת השם עליו והיה צריך לכתוב לשמה בקדושה וטהרה וכן במגילת סוטה אף למ"ד דמגילת סוטה נמחקת היינו משום דסתמא לשמה קאי אבל קדושת השם היה עלה וע"כ לא נחלקו רק אם היה צריך להיות נכתב לשמה של אשה זו אבל שם קדושת השם היה צריך לכתוב דאל"כ לא היה בו כח לברר בדיקת המים ועיין עירובין י"ג ובגיטין כ' בתוס' וא"כ מה בכך שנכתב ע"מ למחוק מ"מ קדושת השם היה ע"כ דאל"כ לא היה מועיל וז"ש שמי שנכתב בקדושה והיינו דאל"כ לא הי' מועיל ודוק היטב ועיין שו"ת רמ"א סי' ק' אות י' שכתב דלכך מותר למחקו משום דכיון דהוא לצורך שוב הוה כמו מוחק ע"מ לתקן דשרי ע"ש. ובאמת לפמ"ש הרדב"ז ח"א סי' ע"ז דבעינן שיהיה תיקון ע"מ לתקן בהשם עצמו וכאן לא היה תיקון לצורך השם כביכול ונסתר בזה דבריו ע"ש ומ"ש לדחות דברי הגהמ"י דבאמת שם שנכתב שלא בקדושה אסור למחוק אבל שם בהך דהעביר קולמוס דאמרו רבנן דאין השם מן המובחר הוא מותר למחוק דאין השם בקדושתו וכמ"ש הרדב"ז לא דמי להרדב"ז דשם מוחק ע"מ לתקן הוא דשרי אבל כאן אינו מתקן כלל דאין השם מן המובחר ורק מוחק בלבד וזה אסור למחוק כיון דעכ"פ קדושת שם עליו אף שנכתב שלא בקדושה וע"כ דמותר. ומ"ש דהכוונה דאמרו אין השם מן המובחר היינו שיקלוף השם ולא ימחוק זה אינו במשמע הלשון וגם מה נעשה בו אם יקלפנו כיון דנכתב שלא בקדושה א"כ אם קולפו יהיה נגנז או נמחק ומה נ"מ בזה:

והנה בגוף הענין אם מותר למסור להם ס"ת שהאריכו בזה בספר אהל יעקב וגם אני כתבתי שם כעת נראה לפענ"ד דמה שאמרו אין מוסרין ד"ת לעכו"ם שנאמר לא יעשה כן לכל גוי הוא מטעם שאמרו במדרש והובא בתוס' גיטין דף ס' דאכתוב להם רובי תורתי כמו זר נחשבו ואמר במדרש דאם יתן להאומות התורה אז לא יוודע ההבדל שביניהם לבין ישראל ובהקדמת הסמ"ג על המצות מבואר יותר שהקב"ה רצה להראות שנתן התורה דוקא לישראל ובמה יודע איפוא הוא במה שהתורה נמסרה רק לישראל ולפ"ז נראה לי דזה דוקא גוף התורה אבל להעתיקה יוכל להעתיקה והטעם היא דהנה באמת התורה כלול בה הרבה פירושים וגם מתורה שבע"פ יסודתה בהררי קודש התורה שבכתב וכבר כתב האו"ח על התורה שכל עבדותינו בתורה הוא לגלות כל מה שרמוז התורה שבע"פ בתורה שבכתב וא"כ לפ"ז הלא נודע כי יש בכל תיבה ותיבה כמה וכמה פירושים שנחלקו בפירושה רש"י והראב"ע ורשב"ם ורמב"ן וכדומה מהמפרשים בכל דור ודור וא"כ כמה קשה העתקה מזה שהמעתיק לא יוכל להעתיק רק כפי פירוש אחד וזה שהיה חשך בימי תלמי שתלמי רצה שיעתיקו לו התורה ואם לא היו מכוונים כלם לפירוש אחד היה אומר שבדו לו מעצמם כפי שרצה כל אחד ולפ"ז קלקלתה היא תקנתה שאין כ"כ חשש בהעתקה שמכל מקום יודע איפוא ההבדל שבין ישראל לאו"ה שאו"ה לא ידעו מפירושה רק כפי העתקה וישראל יאמרו כל הפירושים מה שרמוז אבל אם מוסרה לגוים או שמלמדה כפי פירושו שיודע היהודי זה אסור גמור ודוק היטב. אמנם בגוף הדבר שהביאו מהך דתלמי אני מצאתי בספר הישר על התורה בהקדמת המביאים לבהד"פ שם כתוב שבתחלה לא רצו ליתן הס"ת ולכתבה לתלמי המלך ונתנו לו ספר הישר ואח"כ הכיר שאינו הס"ת והוכרחו להעתיק לו התורה ודוק:

והנה בשנת תרט"ו יום ד' ב' דר"ח כסלו הגיעני תשובה מהרב המופלג החריף ושנון מוה' נתן הלוי ני' חתן הרב מוה' שמואל נחום האבד"ק ליבטשוב וארשום בקצרה מה שהקשה בהא דפריך בגיטין דף מ"ה ורשב"ג עיבוד לשמה לא בעי כתיבה לשמה בעי וע"ז הקשה דשאני כתיבת ס"ת דאף אם נימא דסתמא לאו לשמה קאי מ"מ אף בכותב לשם קמיע מ"מ הרי גוף הכתיבה של ס"ת תופס קדושה לעצמה משום דהו"ל לצרופי ד"ת ול"מ בס"ת דאמרת דצרופה והכתיבה בעצמה היא מצוה אלא אף בתפילין עכ"פ כתבי קודש הוא ולכך לא בעי כתיבה לשמה משא"כ בעיבוד. הנה לפענ"ד הדבר פשוט דכיון דכל אות בפני עצמה אינו קאי לשמה רק משום הצירוף א"כ במה יוכשר האות הראשון כ"ז שלא נצטרף האות השנייה והרי המהרד"ק דעתו לענין כתיבה לשמה שאף מקצת האות אם לא נכתב לשמה פסול ואף לדעת החולקים מ"מ באם כל האות לא נכתב לשמה פסול בודאי ועיין פר"ח סי' קכ"ה באהע"ז ובגט פשוט שם וא"כ מכ"ש כאן דאף תיבה אחת אין לו שייכות לס"ת ועכ"פ פסוק אחד בעי וא"כ עכ"פ לא נכתב הס"ת או התפילין לשמה כל שלא נתקדש רק ע"י הצירוף ואף אם נימא דנתקדש למפרע מה שלא מצינו מ"מ בעכו"ם הכותב ודאי לא נתקדש דהוא לדעתו דנפשיה קא עביד רק דסתמא לשמה קאי מ"מ עכ"פ לא כתב לשמה כל שלא נכתב כולו. ובזה יש ליישב קו' התוס' דשאני כתיבה דסתמא לשמה דניהו דסתמא לשמה קאי אבל כל זמן שלא נכתב הס"ת בשלימות ועכ"פ פסוק אחד לא שייך סתמא לשמה קאי ואף אם נימא דבישראל סתמא לשמה וכל שאין בו כדי צירוף עכ"פ פ"ה אותיות פשיטא דסתמא לאו לשמה ואף דבישראל סתמא לשמה קאי היינו משום דכל אות לבדו סתמא לשמה קאי אבל גר דבאמת אינו מכוין כלל ואינו מאמין בקדושת ס"ת פשיטא דסתמא לאו לשמה. ועכ"פ קושייתו של מעלתו ודאי ל"ק וכמ"ש. ומ"ש מעלתו ליישב דאם נימא דלא בעי כתיבה לשמה א"כ יקשה מ"ט דבעי עיבוד לשמה הא כל הטעם הוא דבעי לשמה הוא כדי שיתקדש החפץ בטרם שישים בה קודש ולפ"ז כאן דלא בעי כתיבה לשמה וא"כ גם כשיכתוב אח"כ עוד חול הוא ורק אח"כ כשכבר נכתב נתקדש ע"י צרופי ד"ת אבל עיבוד לא בעי שיתקדש לקודש דהא כל שיהיה כבר כתוב יתקדש גם הקלף אגב הקדושת ס"ת וע"כ דגוף הכתיבה בעי לשמה. נפלאתי דהא זהו ודאי דאף אם נימא דרשב"ג לא בעי כתיבה לשמה הוא משום דהעיבוד היה לשמה וכבר נתקדש העור ובאמת שהתוס' הקשו דנימא דלכך לא בעי לשמה כיון דנתעבד לשמה וכ"כ בסה"ת ובאמת שבישוב קושית התוס' צ"ל דלפמ"ש המחנה אפרים בהגהות הטור הלכות ס"ת להסתפק אם צריך לכתוב האזכרות לשם שמו יתברך ואם לא כיון בכתיבה שכותב לשמו של ד' הוה כאילו נתכוין לכתוב יהודה וטעה ולא הטיל דלית או דלמא דבעי שיתכוין שהוא מקדש שמו יתברך ע"ש ולפ"ז אף אם נימא כצד הראשון דא"צ רק שיתכוין לשם ה' א"כ מה מועיל סתמא לשמה קאי אכתי מה נעשה באזכרות שניהו דעכו"ם אינו מתכוין להיפך רק סתם אבל עכ"פ האזכרות צריך שיכוין בפירוש לשם ה' וקדושתו וז"ב. ולפ"ז עכ"פ עיבוד בודאי בעי לשמה דעכ"פ כל שלא נתעבד לשמה בודאי ל"מ דיהיה סתמא לשמה דהא אינו קאי לשמה כלל. ומה שהאריך מעלתו דהזמנה מלתא היא כתב רש"י בסנהדרין דוקא לאחר שמת וע"כ דכל שלא מת המת לא שייך הזמנה למת דהא לא נקרא שם המת עליו ולכך יש לומר דגוף הקדושה כמו עגלה ערופה דעוד לא הוה הקדושה בעולם רק שעתיד להתקדש לא שייך הזמנה מלתא היא דלא נקרא שם הקדושה עליו משא"כ בתשמישי קדושה כל שגוף הקדושה בעולם או האיסור שייך הזמנה מלתא. והנה לדבריו יהיה הזמנה לגוף קדושה גרועה מהזמנה לתשמישי קדושה והרי דעת הנימוק"י הוא להיפוך דלגוף הקדושה ודאי הזמנה מלתא הוא כמבואר ולדבריו אדרבא לגוף הקדושה ודאי הזמנה לאו מלתא וגם מ"ש דבעשיית סוכה כיון דעושה קודם יו"ט לא שייך הזמנה מלתא כיון דאינו עוד מצות סוכה קודם יו"ט והוה כאורג בגד למת קודם שמת גם זה לא נהירא ולפ"ז אם עושה סוכה בחוה"מ יהיה שייך הזמנה וא"כ יהיה חילוק בין עושה קודם יו"ט או לא עשה רק בחוה"מ והרי ב"ה ס"ל דעושין סוכה בחוה"מ ומ"ש רש"י אורג בגד למת היינו לאחר שמת הוא משום דאל"כ לא שייך הזמנה למת דיוכל להיות דעוד יחיה וגם מ"ש דשור לע"ז הו"ל כגוף איסור ג"כ ל"ק דשור לע"ז היינו רק שמקצה להיות מקריבו לע"ז וזה לא נקרא עדן תקרובת ע"ז:

והנה אור ליום ג' ד' חנוכה שנת תרט"ו הגיעני תשובתו שנית להתנצל על דברותיו וארשום בקצרה הנה על מ"ש ליישב קושית התוס' דכתיבה סתמא לשמה קאי וכתבתי דהשם בעי שיתקדשו לשם קדושת שמו יתברך וזה בודאי לא שייך בעכו"ם וע"ז כתב דהרי הס"ד היה שם דרשב"ג לא בעי כלל כתיבה לשמה רק דמביא ראיה מעיבוד דבעי לשמה מכ"ש כתיבה וע"ז שפיר הקשו התוס' דלא בעי כלל לשמה ומנ"ל להצריך עוד לשמה לשם קדושת השם הא לא נלמד רק מעיבוד. במח"כ מלבד דלא מסתבר כלל שרשב"ג לא יצריך לשמה כלל רק משום דסתמא לשמה קאי להס"ד אמנם גם אם נימא דלהס"ד דלא בעי לשמה כל דבעי לשמה לשמה דהשם צריך להיות לשם קדושת שמו כמו דבשאר ס"ת הלשמה הוא לשם ס"ת ה"ה הלשמה דשם צריך להיות לשם קדושת השם וא"כ שפיר הקשיתי גם על מעלתו. ומ"ש להתנצל דכיון דלא בעי לשמה רק דלמד מעיבוד א"כ יש לומר דדוקא עיבוד צריך לשמה להזמינו לשם קדושה משא"כ הכתיבה דיהיה אח"כ הצירוף הנה כ"ז לשיטתו אבל זה אינו דכל דמצריך רשב"ג לשמה בעיבוד וממילא גם בס"ת בעי לשמה א"כ שוב מה מועיל הצירוף וכמ"ש הרד"ך וגם שאר דבריך מ"ש להתנצל אין בהם שום ממשות וטעם וע"כ לא רשמתי:

והנה ערב ראש חודש ניסן שנת תרח"י הגיעני תשובה מהרב במה שהיה שם סופר שכתב תפילין ואירע לו אנינות ר"ל באמצע הכתיבה והיה נחוץ לו כתיבת תפילין ורצה לגמור ולא רצה להפסיק כמבואר עפ"י כוונות וע"ז האריך מעלתו כיון דאונן פטור מכל המצות מקרי אינו בר קשירה והביא דברי המהרי"ט וזקני הח"ץ ז"ל סי' א' לענין אונן והנה מה שתמה על הח"ץ כבר קדמו רבנן בקרבן עדה ריש יבמות ועיין בישועת יעקב סי' ע"א באו"ח. אמנם בגוף הדבר אני תמה הזה מקרי אינו בר קשירה. והנה ל"מ לטעם הרשב"א משום דעוסק במצוה פטור מן המצוה או מפני שאין לו מי שישא משאו דודאי מקרי ב"ק דהרי אם היה לו מי שישא משאו ודאי היה חייב אלא אף למ"ד מפני כבודו של מת פשיטא שכל שכתב תפילין ולא רצה להפסיק דרשאי דלא שייך כבודו של מת ובפרט שעפ"י הדין לא היה צריך להפסיק כמ"ש בשבות יעקב סי' ז' וכן כתבנו במגן גבורים סי' ע"א ס"ק ב' יעו"ש וא"כ לא שייך מפני כבודו של מת ולא דמי להך דאונן לענין חליצה דשם עכ"פ בשעת נפילה אינו ראוי ליבם דעכ"פ פטור הוא ואם ירצה שלא לייבם רשאי א"כ שוב אין אני קורא בה יבמה יבא עליה אבל לומר דמקרי אינו בר קשירה בזה זה ודאי לא אמרו אדם מעולם ומכ"ש בראשון לאבלו דודאי מקרי ב"ק רק מפני צערו פטור אבל לא יצא מגדר החיוב ועיין תוס' ע"ז דף כ"ז. ומ"ש על מ"ש בחבורי יד שאול הנה מ"ש שיש שם טעות הדפוס ודאי נכון וצ"ל להיפך אמנם מ"ש שם דאפילו בלא זה צ"ל דאפילו לא היה יכול להניח בצנעא מ"מ לא מקרי בר קשירה כיון שאינו מקיים המצוה וז"פ וברור:

עוד נראה לי דלא דמי להך דאונן פטור מיבום דשם באמת לא מטעם עשה דוחה ל"ת אתינן עלה דהרי באמת היה ל"ת שיש בו כרת ורק דבמקום מצות יבום לא נאמרה הל"ת וכמו בטומאת כהנים לגבי מת מצוה ועיין ברמב"ן בתורת האדם וברש"י ותוס' ברכות דף כ' גבי שב וא"ת שאני ע"ש ולפ"ז כל דפטור מן המצות עכ"פ אינו במקום מצוה ולכך לא יכול לקיים מצות יבום וכל שאינו ביבום אינו בחליצה אבל כאן ניהו דפטור אבל אינו יוצא מגדר בר קשירה וז"ב ופשוט:

והנה הגיעני מכתב מבחור אחד מק' ברעזאן ושמו אליעזר ליפא גארטין ני' נכד הרב מוהר"ר מרדכי מבאלשוועץ ני' ושאל במה דאמרו בגיטין נאמן אתה להפסיד שכרך והקשה דלמה לא נקט שחייב לשלם לו בעד הגויל שקלקל לו כמו בטבח אומן בשכר שקלקל שחייב לשלם לו וע"ז חידש דמה שחושב שלא לשמו הוא היזק שאינו ניכר ופטור ורק דחייב לשלם מצד קנס והרי מודה בקנס אף בדרבנן פטור. הנה לכאורה דבר חכמה אמר אבל באמת לכאורה לפמ"ש הרמב"ן גבי טבח אומן דגוף השחיטה הוא היזק ניכר שהרי שחט וה"ה כאן גוף הכתיבה הוא היזק ניכר. אך לפמ"ש בתשובה למעלה דכיון שאין אנו מאמינים לו הוה היזק שאינו ניכר ממילא באמת פטור מצד דהוה היזק שאינו ניכר. ובלא"ה נראה לפע"ד דל"ק דכיון שאינו נאמן לפסול ס"ת א"כ שוב לא קלקל לו הס"ת כלל ולמה יצטרך לשלם לו רק השכר מפסיד דהא הוא אומר שקלקל אבל הגויל לא קלקל ודוק:

והנה בשנת תבר"ך עש"ק תשא י"ד אדר ראשון ראיתי בספר ק"ס הנדפס מחדש סי' קכ"ח מה שהקשה על הירושלמי פר"א דמילה דס"ל לר"י דלא בעי כונה דמל והולך לשם הר גריזים וע"ז הקשה דהא במתכוין להיפך אף למ"ד מצות אין צריכות כונה מודה וכאן מתכוין להיפך וגם הקשה דר"י ארר"י דהרי ר"י ס"ל בש"ס דילן דמצות צריכות כונה. והנה לא ידעתי מהו שח ובראשית תמהני דדברי הירושלמי הללו הן בש"ס דילן בע"ז דף כ"ז רק בשינוי לשון דהיינו דבש"ס דילן מוזכר דלא בעי מילה לשמה והיינו דר"י ס"ל דאף דהמל מתכוין לשם דבר אחר מ"מ הנימול כבר נימול ומ"ל ולכוונת המל וז"פ וברור ואינו ענין למצות צריכות כוונה או לא דשם מי שעשה המצוה אנו דנין וכאן אנו דנין על המל אם מתכוין לשם מצות מילה וס"ל לר"י דמ"מ זה שנימול מה איכפת ליה בכוונת המל סוף סוף זה נימול וז"פ וברור ועיין בח"ס על יו"ד סי' א' מ"ש על קושית דו"ז סבא קדישא היעב"ץ בשאלת יעב"ץ והדברים מבוארים כמ"ש:

בדין נטף שעוה על ס"ת היאך לעשות בשבת:

הנה נדרשתי לאשר שאלו עיני ולבי בדבר שחידש זקני הגאון הב"ח ז"ל בסי' ש"מ באו"ח והובא גם בט"ז שם שכתב וז"ל ולכן צריך לזהר כשנוטף שעוה על הספר שאין לסלקו אפילו אם לא נטף אלא על אות אחת ואם על שתים חייב חטאת עכ"ל ולפענ"ד לולא שאיני כדאי לעמוד במקום גדולים בכל זאת רשות נתונה בתורתינו לכל אדם להגיד לפי ראות דעתו. ואני אומר דאינו חייב כלל ולא דמי למ"ש בטא"ח דהמוחק דיו שעל הקלף או שעוה שעל הפנקס אם יש במקומו כדי לכתוב שתי אותיות חייב דש"ה דשם מחק הדיו או השעוה כדי שיעור שיכול לכתוב ב' אותיות אם כן שפיר חייב דהרי מוחק ע"מ לתקן חייב וה"ה דכיון שמתחלה לא היה ראוי לכתוב על זה המקום ומוחקו כדי לכתוב הוה מתקן אבל כאן הרי כבר היה כתב כהלכתו הס"ת אלא ע"י השעוה לא היה יכול לקרות וא"כ כל שהסיר המונע ממילא נשאר האות כהלכתו ואינו רק כמסיר המונע והו"ל כהא דאמרו דלעדויי חשכא מותר למחוט כדאמרו בביצה דף ל"ב וכן כאן בטוש"ע סי' תקנ"ד סעיף י' ועיין בט"ז שם ותמצא מבואר הדבר כמו שכתבתי וז"ב:

איברא דלכאורה היה נראה לאסור מטעם מוחק וממרח וכ"כ הרמב"ם פי"א משבת ה"ו דהממרח שעוה או זפת או כיוצא מדברים המתמרחים עד שיחליק פניהם חייב משום ממחק וגם כאן כיון דממחק השעוה עד שהוסר הו"ל כממרח. אבל גם זה אינו ברור דשם ממרח השעוה ע"פ הדבר שצריך וכאן אדרבה רוצה להסיר השעוה מעל הספר. וכאשר התבוננתי בזה מצאתי בשו"ת פנים מאירות ח"ב סי' קפ"ט שהביא בשם השבו"י בענין שעוה שנטף על אותיות של ס"ת שכתב דאם נתייבש כ"כ עד שיכול להסירו כלאחר יד להכפיל הגויל של ס"ת באותו מקום ע"כ תפול השעוה מן האות הרי ניכר שלא נדבק השעוה היטב אין כאן משום ממרח ואף דהב"ח כתב דחייב משום מחיקה דשיעור ב' אותיות הוא תמוה דמה ענין מחיקה בשעוה שבס"ת רק דין ממרח וממחק הו"ל לכתוב דשייך בזה ולא דין כתיבה ע"י מחיקה ועל זה תמה הפ"מ דנעלם ממנו דברי הרמב"ם פי"א דשבת הלכה ט' שכתב המוחק כתב כדי לכתוב במקום המחק ב' אותיות חייב וכו' נפלה דיו על גבי ספר ומחה אותה נפלה שעוה על גויל הפנקס ומחק אותה אם יש במקומה כדי לכתוב ב' אותיות חייב עכ"ל. הרי דכתב הרמב"ם דין זה גבי דין מוחק ע"מ לכתוב ע"כ דחייב משום ע"מ לכתוב אלא משום ממרח דאל"כ היה לכתוב גבי דיני הממרח. ועוד דבדין ממרח כ' הרמב"ם שם בה"ו דחייב בכל שהוא בשעוה ע"ש שהאריך. ובאמת שהוא תימה גדולה לכאורה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת אין ענין לדיני שעוה שעל הפנקס ודיו ע"ג הספר דשם הוה מוחק ע"מ לכתוב ב' אותיו' א"כ הוה כמוחק כדי לכתוב ב' אותיות אבל כאן אותיו' כבר כתבם רק שהשעוה מונע פשיטא דבהסרת המונע ליכא כאן משום מוחק ע"מ לכתוב וע"כ כ' דאין בו רק משום איסור ממרח וגם בזה כ"כ דאינו ברור:

ומ"ש הפ"מ דלא גרע מהגיה אות א' ועשה אותה ב' כגון דמחק לגגה דחי"ת ועשה ב' זיינין דחייב ש"ה דשם נכתב שלא כהוגן והוא תיקנה דחייב אבל כאן לא תיקן כלל רק שהסיר המונע. ומ"ש הש"י כיון דמקור הדין מן תוס' הו"ל לכלול בחדא בבא דיו ושעוה וע"כ דכונת התו' ממתני' פ"ו דכלים פנקס שיש בו בית קיבול שעוה אבל בקלף אין לכאן חשש איסור וע"ז כתב הפ"מ דאורחא דמלתא נקט דדיו רגיל להיות על הספר ושעוה על הפנקס עכ"ל. ובאמת שדבריו נכונים בזה שכן הוא ברמב"ם פי"א בשבת הלכה ט' וכן הוא בתוספתא עצמה פי"ב דשבת ה"ז וז"ל נפלה דיו ע"ג ספר ומחקו שעוה ע"ג פנקס ומחקו אם יש במקומה כדי לכתוב שתי אותיות חייב הרי שמתורת ע"מ לכתוב כתב כן כמבואר שם בכל הלכה ולא מיירי מפנקס שיש בו בית קיבול שעוה. ובדרך אגב אבאר מ"ש הרמב"ם הכותב ע"מ לקלקל העור חייב שאין חיוב על מקום הכתב אלא על הכתב ודבריו סתומים וראיתי בספר מרכבת המשנה שם שכתב דכיון דמלאכת הכתיבה הוא הכתב והקלקול הוא בעור א"כ הוא מתקן הכתב ומקלקל העור לא חשוב קלקול ולזה כיון רבינו ובאמת שהטיב לראות בזה אבל עדיין צריך ביאור דכיון שא"צ להכתב רק לקלקל העור הו"ל מלאכה שא"צ לגופה ופטור עליה. צריך לומר דהרמב"ם לשיטתו דפסק פ"א בשבת הלכה ז' דחייב משאצל"ג אבל אכתי קשה על התוספתא דשם הוא בשם ר' מנחם בר' יוסי ור' יוסי ס"ל בשבת דף י"ב כר"ש ומסתמא בנו ס"ל כאבוה:

אמנם נראה דר' יוסי אהניא ליה שיטתיה דס"ל בשבת דף ל"א דסותר ע"מ לבנות במקומה בעינן וע"ש בתוס' ולפ"ז אם היה כותב ע"מ לקלקל א"כ לא היה התיקון בעור שהרי בעור הוא מקלקל לכך ביאר רבינו שהתיקון הוא בגוף ולא במקום הכתב הו"ל התיקון במקומה בגוף הכתיבה ולא בעינן במקום הכתב וז"ב: אחר כמה שנים מצאתי בספר מעיל צדקה סי' כ"ה שכ' בהדיא להשיג על הב"ח ורמז להחילוק שכתבתי ונהניתי עד מאד:

והנה פה כפר טריסקאוויטץ סמוך ל"ק דראהביטש שנת תרי"ב ח"י תמוז ב' פנחס ראיתי דבר תימה בתוספתא דביצה פ"ד וז"ל ארבע רשויות הן ארבע מצות הן האורג שני חוטין בין בבגדי קודש בין בבגדי חול והכותב שתי אותיות בין בכתבי הקדש בין בכתבי חול הדיוט בשבת חייב חטאת ביו"ט לוקה ארבעים והאורג חוט אחד בין בבגדי קודש בין בבגדי הדיוט והכותב אות אחת בין בכתבי הקדש בין בכתבי הדיוט בשבת חייב חטאת ביו"ט לוקה ארבעים דברי ר"א וחכ"א אין חייב אלא משום שבות והוא תימה דלא מצינו כדומה בש"ס דילן שיסבור ר"א דאורג חוט אחת או כותב אות אחת שיהיה חיוב חטאת וצע"ג. וגם ארבע מצות לא ידעתי פירושו וגם לא ידעתי מה ענינו לפרק משילין בביצה ובש"ס דילן בשבת צ"ה נחלקו ר"א ורבנן לענין מחבץ ורודה מן היער יעו"ש אבל לא נזכר כלל בזה ועיין פרק כלל גדול דחשיב שתי אותיות בסתם והאורג שני חוטין ובפר"א דהאורג ס"ל לר"א דאורג שלשה חוטין בתחלה ואחת על הארוג דחייב אבל חוט אחת לא מחייב ר"א וצע"ג:

והנה במ"ש ארבע רשויות וארבע מצות עמדתי על כוונתו שהוא סובב הולך על מה שחושב שם להלן מה שהוא משום שבות בשבת וביו"ט ומה שהוא משום רשות ומה שהוא משום מצוה כמ"ש במשנה בביצה דף ל"ה ע"ב ובמשנה ובתוספתא נחשב שם ארבע משום רשות וארבע דברי' שהן משום מצוה א"כ זהו הארבע רשויות וארבע של מצוה ודו"ק היטב כי הוא אמת לאמתו:

שוב ראיתי בשבת דף ק"ג שאמרו שם כתב אות אחת סמוך לכתב פטור דמתניתין דלא כר"ח דאמר אחת על האריג חייב הרי דגם בכותב אות אחת פוטר ר"א רק בכותב סמוך לכתב ובתוספתא מבואר בכותב אות אחת דר"א מחייב וזה תימה:

והנה כעת שנת תרי"ג ביום ג' תצוה בלמדי סי' ש"מ עם תלמידיי עיינתי שנית בשו"ת מעיל צדקה הנ"ל והנה גם בדבריו יש מקום לפלפל לפמ"ש וגם לא הזכיר מ"ש הב"ח והובא בט"ז או"ח סי' ל"ב ס"ק ח"י דאם נדבק אות לאות בס"ת דמותר לקרות בו בשבת כיון דראוי לקרות בו רק דאריה דאיסורא רביע עליה משום איסור שבת וא"כ אפשר דגם נטף שעוה מצד הדין אפשר להסיר השעוה רק דמשום שבת אסור בכה"ג שייך לומר כל הראוי לבילה ודו"ק ודרך אגב אזכור מ"ש הט"ז סי' ש"מ ס"ק ב' דאף שכתוב על הספרים בחודיהן לא שייך בזה משום מוחק או כותב ע"ש:

ובזה הן נסתר מחמתו מ"ש בשו"ת נוב"י מהד"ק חלק או"ח סי' א' לענין מ"ש לו הרב השואל דמה שמשחיר אח"כ התפילין באיזה טיח ושפירטז דהו"ל מוחק השם שי"ן של שד"י וע"ז כתב הנו"ב דא"כ היאך קושרין הקשר לפעמים ולדעת רבינו אליהו היו קושרין בכל יום והא הו"ל מוחק השם ולפמ"ש הט"ז באמת יש כאן משום מוחק כיון דכבר היה השם ומ"ש הנוב"י כיון דלא קרב זא"ז אין כאן משום מחיקת השם באמת מהלבוש והט"ז לא נראה כן. ובגוף הקושיא צריך לומר כיון שמתיר ע"מ לקשור שנית לא גרע ממוחק ע"מ לכתוב דמותר גם בשם הקדוש ודו"ק מיהו לפמ"ש הרדב"ז דדוקא אם הקלקול בגוף השם הוא דמותר למחוק ע"מ לתקן אבל אם אין הקלקול בגוף השם רק דלס"ת צ"ל כתיבה תמה וכדומה זה לא מקרי מוחק ע"מ לתקן א"כ ה"ה בקשר אם אינו בשביל השם רק שהקשר אינו מתוקן יפה אפשר דאסור מיהו יש לומר כיון דאינו שם גמור רק שעושין בצורת השם א"כ כל שאינו מתוקן שוב לא הוה שם ולא נתכוין שיהיה שם ולא כתב השם בפ"א ודו"ק:

ודרך אגב אזכיר מה דנשאלתי בשנת תרי"ז א"ח שבועות מהרב מו"ה רפאל סובעל אבד"ק בארטספעלד נ"י ממשפחת הורוויטץ במי שקורא בתורה אי הוה כמעשה או לא מקרי רק מראה בעלמא ונ"מ לענין מי שהקדיש ס"ת לבדק הבית אי מעל כשקורא בו או נימא קול ומראה וריח אין בו משום מעילה או מי שנשבע שלא לעשות מעשה אי אסור לקרות בס"ת. והנה מצאתי בב"י או"ח סי' תרצ"א שהביא בשם הרשב"א שאם גזל מגילה וקרא בה דיצא לפי שאין בקול דין גזל כמו שאין גזל בקול שופר ויוצא בשופר הגזול ע"ש הרי דקרא לספר רק קול בעלמא וא"כ ה"ה דאינו נקרא מעשה רק מראה בעלמא ואף דבספר חסידים סי' תשע"ב דאם גזל תפלות וסדורים לא יצא כבר כתבתי בגליון שם דלא נהירא וכמ"ש הרשב"א שם. איברא דבב"ב דף מ"ג מבואר שאני ס"ת דלשמיעה קאי ומבואר דאין דנין בדייני אותה העיר ועידי העיר אף שאינו רק מראה בעלמא מיהו אינו ראיה משום דשם בהנאה בעלמא מפסל ואף בדרך רחוקה ונפלאה לא יעיד ומהרי"ט בראשונות סי' י"ד נסתפק אי אף באינו ממון רק שמגיע לו הנאה שאינו של ממון שאסור להעיד וא"כ אין ראיה. ומה שהקשה על רבינו יונה ז"ל דמחלק לדין מצות צריכות כוונה בין אמירה לעשייה וע"ז הקשה דא"כ מה פריך בריש פרק היה קורא ש"מ מצות צריכות כוונה הא יש לחלק בין אמירה לעשיה תמהני דזו שאילת ראשונים ועיין בספר יום תרועה בר"ה דף כ"ח יעו"ש ודו"ק. ומה שהקשה בתוס' ברכות דף ל"ד שהקשו על רש"י מהא דאמרו במגלה וכן בק"ש וכן בתפלה ועל זה כתב דתפלה היינו ג' ראשונות ואחרונות כדאמרו לעיל דף ל"א רנה זו תפלה ופירש"י ג' ראשונות במח"כ אדרבא משם ראיה להיפך דרנה כוונתו לשלש ראשונות של תפלה שגם זה נקרא רנה אבל תפלה עצמו אמרו שם שהוא בקשת צרכיו ואף לפמ"ש המהרש"א בח"א שם דתפלה ע"פ רוב הוא שלש ראשונות שהיא שבח מכל מקום פשיטא דמה דאמר במגלה סתם וכן לתפלה בודאי הכוונה לכל התפלה וז"ב ועיין במדרש רבה ריש פ' ואתחנן שמבואר שם דרנה זו קלוסו של הקב"ה ואח"כ תפלה שהיא בקשת צרכיו הרי מבואר בהדיא דתפלה היא בקשת צרכיו והמהרש"א לא ראה זאת ועכ"פ חלילה לדחות לדברי התוס' בשביל קושיא קלה כזו ודו"ק ועיין תוס' מגלה דף ט"ז שהקשו מהא דשמעון הפקולי התקין על הסדר וכן קי"ל כהתוס' בש"ע סי' קי"ח:

והנה בשנת תרי"ז ד' ראה כ"ב אב הגיעני תשובה מהרב המופלג מו"ה דוד מאיר פריש נ"י בס"ת שכתב המנוח מו"ה מאיר סופר ז"ל מבערזאן והיה כך שנפל טיפת דיו על אות אלף ולקח בפיו קנה השבולת ומצץ הדיו בפיו ע"י השבולת עד שלא נשאר שום רושם כלל ונשארה אח"כ האלף כתקנה וב"כ נגלל הס"ת עד אשר לא יוכל לידע באיזה מקום היה ולא באיזה חומש ואם נימא דהוה חק תוכות נפסל כל הס"ת והאריך בזה. והנה לפענ"ד דבכה"ג ליכא משום חק תוכות והטעם דהנה כל הפסול דחק תוכות הוא דבעינן שיהיה האות ע"י כתיבה ולא ע"י חקיקה ולפ"ז לכאורה באם גוף האות כתקונה רק שנפל דיו עליו א"כ כל שמסיר הדיו והרי הדיו נשאר מאליה וכשר וכעין שכתב הג"א פ"ק דסוכה אות כ"ד ברא"ש שם דלא שייך לומר תעשה ולא מן העשוי בפסול רק היכא שגוף הסוכה היה בפסול כמו דלעת וקיסם מחוברים אבל כל שגוף הסוכה והסכך כשר רק שהתקרה גורמת לו הפסול כל שהסיר התקרה נשאר הסוכה בכשרות וכן קי"ל בש"ע או"ח סי' תרכ"ו וא"כ ה"ה כאן כל שנפל טפת דיו אחר שנגמר האות הרי הוא בכשרותו לאחר שנגמר האות וזה לפענ"ד טעמו של הסמ"ק ודעימיה דמכשירין חק תוכות כל שכבר נגמר האות כתקנה אמנם באמת הפוסקים חלקו על הסמ"ק כמ"ש הב"י בסי' ל"ב והטעם לפענ"ד דלא דמי דשם גוף הסוכה היא נשארת כשירה רק שהתקרה פוסל וכל שמסיר המונע ממילא נשארה הסוכה בכשרותה ועיין בברטנורא פ"ק דסוכה משנה ח' אבל כאן כל שנפל טיפת דיו ונשחת האות ולא נשאר הצורה של האות כתקונה א"כ נפסל גוף האות ואח"כ כשמסיר הטיפת דיו א"כ נתחדש גוף האות ע"י המחיקה והרי בעינן כתיבה ופסול. ושוב נזכרתי שזקני הגאון מוהר"ל מפראג ז"ל בתשובת חינוך בית יהודה סי' ע"ה רצה לחלק כן ומדמה ג"כ לסוכה שכל שנשאר הצורה של הא' אף שנגע רגל הא' בה"א וכן בקו"ף מכל מקום צורת הא' יש עליו אף שהיא פסולה בכה"ג כשר ולפמ"ש אין מקום לזה דסוף סוף כל שנפסלה הה"א עי"ז וא"כ צריך גוף האות תיקון וא"כ ממילא כל שאינו מתקן גוף האות ע"י כתיבה נפסל משום חק תוכות. ובזה נראה לפענ"ד לישב דברי הלבוש באהע"ז סי' קכ"ה שכתב עמ"ש שם המחבר בנפל טיפת דיו בתוך האות ואינה ניכרת דפסול משום חק תוכות דדוקא כשנפל טיפת דיו על האות בעוד שהיא לחה ונתערב הדיו יחד אבל כשנפל טיפת דיו לחה לאחר שנתייבש האות וניטל הדיו מעל האות כשר שהרי לא עשה שום דבר אלא גלה הכיסוי והט"ז שם השיג עליו והביא בשם הב"ח דהשיג עליו ממ"ש הפוסקי' בטיפה שנפל לתוך חלל הב' ונעשה פ"א דפסול והרי שם אף בדיו לח אינו מתערב ואפ"ה פסול לגרור הטפה שבתוך חלל האות ע"ש ולפענ"ד נראה דדברי הלבוש נכונים דהלבוש מיירי היכא שלא נשתנה צורת האות כלל ע"י הטפה רק שע"י שנפל טפה נפסל האות וא"כ ז"ש דדוקא בנתערב עם הדיו דאז נפסל האות שכבר נכתב וא"כ מה מועיל מה שמסיר הרי נתחדש גוף האות ע"י המחיקה ופסול משום חק תוכות אבל כל שנפלה טפת דיו לאחר שנתייבש א"כ האות נשאר כתיקונו ולא נתערב כלל עם האות א"כ ניהו שנפל טפת דיו לחה כל שמסירו נשאר גוף האות כתיקונו וכשר כמו בסוכה שתחת התקרה ולפ"ז זהו כשלא נשתנה צורת האות ע"י זה רק שנסתם ולא ניכר האות אז יש חילוק בין נתערב עם הדיו או שעומד בפני עצמו אבל בנפל טפת דיו בב' ונעשה פ"א דאף שלא נתערב מכל מקום הרי נשתנה צורת האות מבי"ת לפ"א וא"כ גוף האות נפסל ובכה"ג ודאי אף שלא נתערב פסול וז"ב כשמש ולבושיה כתלג חוור אמנם בנדון דידן נראה לפענ"ד דכשר כיון שע"י מציצת השבולת מציץ הדיו ממנו ונשאר צורת האל"ף במקומו לפענ"ד בכה"ג כיון שע"י נפיחה אזל לה הפסול לא מקרי חק תוכות וראיה ברורה לפענ"ד ממ"ש בשו"ת תורת השלמים סוף ספר מנחת יעקב דנפיחה לא מקרי נוגע כלל וא"כ כל שלא עשה מעשה בידיו או בפיו וכדומה רק שהסיר המונע ע"י כחו שמציץ בכה"ג לא מקרי חק תוכות ועיין בע"ז דף ע"ב בגישתא ובת גישתא ובטוש"ע יו"ד סי' קכ"ד סכ"ג אבל לא דמי לשם דשם אנח העכו"ם ידו ומנע היין מלירד ואף אם העכו"ם היה מוצץ ע"י קנה לא היה נאסר רק משום ניצוק ועיין בט"ז סי' קכ"ד ס"ק ל"ב ובנקודת הכסף שם אבל נגיעה בגופו לא הוה וגם כאן כל שלא נגע בפיו ולא בידו והוסר מאליו אפשר דלא מקרי חק תוכות כנלפענ"ד. והנה מעלתו כתב לסמוך על דעת רבותיו של הרשב"א שכתבו דאם חסר בסופו אינו נפסל רק ביריעה שלימה משא"כ באמצע והנה מעלתו הקשה מהא דאמרו בב"ב דף ט"ו אפשר ס"ת חסר אות אחת וכתיב לקוח את ס"ת הזה הרי דאף בסוף התורה נמי פסול ולק"מ ולטעמיך קשה ג"כ על התוס' מגילה דף ט' שמחלקין בין פסוק אחד ליריעה וקשה ג"כ משם וע"כ דזה אינו דשם בגוף התורה שנתנה לנו ע"י משה היאך אפשר שיחסר אות אחת ומכ"ש יריעה אחת אבל לקרוא בהספר ודאי לא מפסל וע"כ הדבר ברור דבכה"ג לא נפסל וא"כ יש לצרף כאן דספק אם נפסל ונשתנה הצורה פשיטא דבכה"ג הס"ת כשרה וחלילה לגנז בשביל ספק חק תוכות כנלפענ"ד:

ודרך אגב אכתוב מה שנשאלתי שנת תרי"ט א' ר"ח כסלו מהרב המופלג מו"ה חיים משה ריינהאלד חתן דודי הרב מו"ה יוסף נ"ז נ"י באם חקק ע"ג טבלא חק תוכות ואח"כ העביר על אותיות דיו לשמה כדינו אי כשר ול"ד להעביר דיו ע"ג דיו שלא לשמה דקי"ל דפסול שם שאני דהכתב התחתון היה כתב אבל כאן היה חק תוכות ולאו כתב הוא כלל וכשכתב העליון לשמה כדינו כתב גמור הוא. הנה הוא שאלת ראשונים ועיין בהגהת אשר"י פרק שני דגיטין אות י"ט מ"ש בשם ס' התרומה דלא מועיל ואדרבא אף אם נימא דשם מועיל ש"ה דהוה כתב משא"כ כאן דהראשון לא הוה כתב כלל ועיין גט פשוט סי' קכ"ה אות ל"ג ואות ט"ו ודו"ק ועיין במ"א סי' ל"ב ס"ק כ"ו דפסק דא"מ העברת קולמס על חק תוכות. והנה הלבוש כתב דלכך אין לכתוב בקולמס של ברזל משום דאם יכתוב בקולמס של ברזל הקולמס חוקקת וחופרת הכתב תוך הקלף שהוא כשר לבד ואח"כ תבא הדיו שבקולמס למלא כתב חקיקת הקולמס והוה כתב שע"ג כתב שהוא פסול דכתיב וכתב משמע כתב אחד ולא כתב ע"ג כתב והג"פ סי' קכ"ה ס"ק ט"ו תמה עליו דאפילו חקק תחלה שלא לשמה ואח"כ מלא הדיו לשמה כשר הוא ומנ"ל דכתב ע"ג כתב פסול וע"ש שהאריך. ולפענ"ד כוונת הלבוש כל שחקק תחלה הו"ל חק תוכות ואח"כ כשכותב ע"ג הו"ל כתב ע"ג כתב דל"מ ואף דבשלא לשמה מועיל משום דהו"ל כתב אבל כאן לא הוה כתב כלל ומ"ש הלבוש שהוא כשר לבד לא ידעתי פירושו. ולפענ"ד צ"ל שהוא כרושם בלבד והיינו דהוה רושם ואינו מקרי כתב ובכה"ג פסול משום דהוה כתב ע"ג כתב וצריך למשוי אות וזה לא מצי למשוי. ובזה מיושב כל קושיות הג"פ. ומ"ש עוד דאפילו נימא כתב ע"ג כתב לא מהני היינו כשכותב אחר שחקק אבל כאן החקיקה והדיו באין כאחת לק"מ דהחקיקה קדמה שבתחלה רושם לבד ואח"כ ממלא הדיו וז"ב ועיין בישועת יעקב סי' קכ"ה ס"ק ב' ולפענ"ד כמ"ש הוא העיקר. ולדינא נראה לפענ"ד דכאן כל שמתקן בכתיבה השניה הוה כתיבה שניה כתב ולא הראשון דלא כסה"ת ועיין מגן גבורים סי' ל"ב ס"ק כ' ולכאורה רציתי לומר דגם הסה"ת לא כתב רק לענין סת"מ דבעי כתיבה תמה אבל בגט אפשר דחקיקה הוה ג"כ כתב ומועיל כשיעביר בקולמס אבל מצאתי בסה"ת הלכות גיטין סי' קטו שכתב לענין גט בהדיא דל"מ כמו בתפילין:

בענין יוה"כ מכפר על חצי שיעור

בשנת כת"ר אור ליום ב' וישלח ט' כסלו בלמדי מס' כריתות ונדפס מחדש ספר ערוך לנר על מס' זו ומצאתי בדף ח"י שנסתפק בד"ה אפילו עם חשיכה מי שבא לידו ספק עבירה ביה"ש דמוצאי יוה"כ כגון שאכל ספק חלב ספק שומן ביה"ש אי נימא דפטור או דלמא דנימא שמא היה מוצאי יוה"כ וכתב הוא דתלוי בפלוגתא שבין רש"י לרמב"ם אי בס"ס מביא א"ת ולרמב"ם דפטור בס"ס גם כאן הוה ס"ס שמא יום הוא וכיפר ואת"ל לילה שמא שומן הוא וא"ל דהוה ס"ס שאינו מתהפך הוא דאת"ל חלב וא"כ לא נתכפר דעל חטאת אינו מכפר יוה"כ דז"א דאינו רק מדרבנן ומה"ת לא בעי ס"ס המתהפך והנה לא ידעתי מנין לו זאת דאינו רק מדרבנן ולפענ"ד זה דוקא להרמב"ם דספיקות מן התורה לקולא ורק מדרבנן מחמירין א"כ כל שיש עוד ספק לקולא אבל להרשב"א וכה"פ דס"ל ספיקות מה"ת א"כ כל ענין ס"ס דהוא מתורת רוב וכל שאינו מתהפך לא הוה ס"ס דאין לך שני צדדים להקל. ובגוף הדבר דלא שייך כאן ס"ס דאינו מתהפך לא זכיתי להבין דבאמת יש ספק שמא חלב היה וא"ל דהוה חייב חטאת דזה אינו דע"כ לא מכפר רק על חלב ודאי אבל כאן ניהו דהוא חלב אבל הוא לא ידע ושפיר אינו מחוייב רק אשם תלוי ומכפר וז"פ. ובלא"ה לפמ"ש הש"ך דכל דצריך להתחיל בזה הספק יותר לא בעי מתהפך. והנה באמת ספק יום הרי יש לו חזקת היום ואף שאינו חזקה גמורה כמ"ש בחבורי דבה"ש עשוי להשתנות ועיין ביד שאול. אבל עכ"פ יותר מהראוי להתחיל בזה הספק ושפיר מקרי ס"ס. גם מ"ש על דברת המלמ"ל פ"ג מהלכות שגגות באם אכל חצי זית ספק חלב עם חשיכה ביוה"כ וליל מוצאי יוה"כ בכדי אכילת פרס אכל חצי זית וכתב דאין יוה"כ מכפר על חצי שיעור וע"ז כתב כיון דבין השמשות הוא שיעור ג' רבע מיל שוב לא שייך בכדי אכילת פרס שהוה יותר ולא שייך הספק רק באוכל סוף ביה"ש ותחלת הלילה בכדי אכילת פרס ושוב תלוי במה שנחלקו רמב"ם ותוס' אי שייך בס"ס חיוב א"ת וכאן הוה ס"ס שמא היה יום כשאכל ח"ז הראשון ואת"ל לילה שמא שומן וכן במה שנסתפק הוא אם אכל כשהוא ודאי יום ח"ז ספק חלב ותיכף בה"ש סמוך לו אכל ח"ז בכדי אכילת פרס ג"כ איכא ס"ס שמא ביה"ש יום הוא וכיפר על כל הזית ואף דעל חצי שיעור אינו מכפר אבל על כזית ודאי מכפר ואת"ל שהיה לילה בחצי זית האחרון ואין יוה"כ מכפר על חצי שיעור דלמא שומן הוא והנה בזה הספק שוב שייך לומר דאינו ספק המתהפך דאת"ל חלב שוב אין יוה"כ מכפר על ודאי וכאן לא שייך לומר דמכל מקום לא היה רק א"ת דזה אינו דממנ"פ אם היה שומן החצי זית האחרון אין יוה"כ מכפר על חצי שיעור וחייב אשם תלוי ומכ"ש כשהיה חלב א"כ חייב חטאת וא"כ עכ"פ אשם תלוי שייך לחייב דשמא היה חצי זית האחרון לילה וחייב אשם תלוי ממנ"פ על חצי זית הראשון ואף דעל חצי שיעור אינו מביא אשם תלוי מכל מקום יש לצרף דשמא היה חלב וצ"ע בזה. ומיהו י"ל דלא שייך חזקת היום לצרף דזה אינו דכל דאינו מכפר על חצי שיעור א"כ אזל לה החזקת היום דהיום כפורים הוא וע"ז אינו מכפר וגם בזה צ"ע הסברא דהיום לא אתרע רק דהוא חצי שיעור וצ"ע בכ"ז. והנה אח"כ כתב שבזה הספק אם יוה"כ ביה"ש שלו מכפר מחולקים שני אמוראים בירושלמי פ"ג דהוריות אכל ספק כזית ספק ביוה"כ אבלו אם לאחר יוה"כ אכלו חבריא אמרין ספק בפרה כיפר אמר ר' מתנא לעולם אין ספק כפורים מכפר אלא על ספק דמים פי' דדוקא אם מסופק אם עשה עבירה שיכול לבא לידי חטאת בזה יוה"כ מכפר על הספק אבל על ספק כפרה אין יוה"כ מכפר מתניתא מסייע לחברייא שבת ויוה"כ ועשה מלאכה ביה"ש פירש דתניא בתוספתא דכריתות חל יוה"כ בשבת ועשה מלאכה בה"ש דפטור שכל היום מכפר הרי דביוה"כ ג"כ מכפר על ספק דביה"ש ממנ"פ יוה"כ מכפר חול הוא מותר פירשו שם שוב שמזה אין ראיה דהתם ממנ"פ פטור אם ביוה"כ ושבת עשה מלאכה כפר ואם בחול הוא ל"צ כפרה אבל לעולם אימא לך בשצריך כפרה כגון אכל ספק חלב אבל א"י אם כפר יוה"כ או לא על ספק כזה לא כפר יוה"כ כן פירש הירושלמי דלא כפ"מ שדחק ולפ"ז מבואר דיש פלוגתא בזה גם מבואר דעל ס"ס אינו מביא אשם תלוי דהרי לחברייא פטור ואף לר' מתנא אם יחייב הוא משום דעל ספק כפרה אינו מכפר יוה"כ ע"ש ולפענ"ד יש לישב שיטת התוס' דלעולם אימא לך דס"ס מביא אשם תלוי וכאן לא שייך זאת דהנה באמת צריך ביאור שיטת התוס' דהא ס"ס מטעם רוב ועדיף מרוב כמ"ש הרשב"א ולמה יביא אשם תלוי וצ"ל דאשם תלוי שבא על שלבו נוקפו וכל דיאמר שספק שמא אכל אף שע"פ רוב לא עשה איסור מ"מ לבו נוקפו ומביא אשם תלוי דעכ"פ לא יצא מידי ספק וכעין זה כתב הש"ך ביו"ד סי' קכ"ז לענין ע"א דמכל מקום מביא אשם תלוי דלבו נוקפו ובזה נראה מה שמקשים על הרמב"ם דספיקות מן התורה לקולא א"כ למה מביא אשם תלוי ולפמ"ש שאני אשם תלוי דלבו נוקפו ולפ"ז זהו כשיש לו ספק אם עשה עבירה אמרינן דלבו נוקפו אף חשש רחוק אבל ספק כפרה אין לבו נוקפו דכל דאמרינן ספק כפרה כיפר ויוה"כ מכפר ועל ביה"ש גם כן כל שאינו ודאי לילה עדיין מכפר א"כ אין לבו נוקפו כלל וזה ברור ופשוט וא"כ אין ראיה לשאר ס"ס דשפיר מביא אשם תלוי. ובזה יש לפרש מה דאמר אין ספק כפרה מכפר אלא על ספק דמים יעו"ש והיינו דוקא כשא"ת הוא על ספק אם חייב חטאת מביא אשם תלוי אבל כשספק אם יוה"כ מכפר או לא אין ספק כפרה מכפר ודו"ק:

ענין חדש בשומרין ובכפירת ממון דבעי פרוטה אי בעי שיהיה שוה פרוטה ללוה ולמלוה. ראיתי בכתבי אבי זקני הרב הגדול הצדיק מו"ה דוב בעריש זצ"ל מק' בערזאן שנסתפק בהא דבעי במודה במקצת שיודה בפרוטה עכ"פ אם בעי שיהיה שוה פרוטה ללוה או דסגי כל שאצל המלוה שוה פרוטה אף שאין שוה ללוה וכעין שהאריך המלמ"ל פ"ה מהלכות אישות לענין קידושין וכתב הוא לפשוט הספק משבת דף ע"ח במודה בשטר שכתבו צריך לקיימו קמפלגי דת"ק סבר דצריך לקיימו וא"כ לא חזי ליה וע"ז הקשה דכיון דעכ"פ גוף הנייר שתפיס המלוה אנן סהדי ששלו הוא וא"כ מחוייב הלוה שבועה דאורייתא מתורת ר"ח קמייתא דעכ"פ הוה מודה במקצת דעכ"פ הנייר הוה של המלוה והוה כמו אנן סהדי וא"כ שוב צריך השטר דיש לומר מי יימר דמשתבע ושוב יתפשר עמו וא"כ עכ"פ צריך לשטר ואין לומר דשטר חשוב כמו הילך דזה אינו דהשטר אינו רק למשכון ומשכון לא חשיב הילך כמבואר בסי' פ"ז ס"א בחו"מ וא"כ למה יפטר לת"ק וע"כ דבעינן הודאת פרוטה לגבי הלוה ולגבי הלוה לא צריך לזה השטר דלא משהה ליה לצור ע"פ צליחותו דשמא יבא לידי מלוה וכן קשה להיפך לפמ"ש התוס' ד"ה ת"ק דלכך איסור לת"ק להשהותו דחיישינן שמא יגבה שלא כדין א"כ יש לומר להיפך דלגבי המלוה לא מודה במקצת דאסור להשהותו אבל הלוה יכול לצור ע"פ צליחותו דלא שייך חשש שמא יבא ויגבה דאכתי לא ידענא הסברא הלז דלוה לא משהה לצור ע"פ צליחותו וע"כ דצריך להיות שוה פרוטה לשניהם עכ"ד בקצרה. והנה אף שדברי פח"ח מכל מקום לפענ"ד מ"ש דאכתי לא ידענו סברא זו דהלוה לא משהה ליה עד לבסוף הנה רש"י פירש תיכף באוקומתא ראשונה דהלוה לא משהה ליה וא"כ להלוה ג"כ אינו שוה. והן נסתר מחמתו גם הראיה הראשונה דהו"ל מודה במקצת דעכ"פ נייר של המלוה דכיון דהלוה טען דפרעו מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו וכיון דזה טוען שאין לו ראיה ולא ימצא קיום שוב אסור להשהות שטר פרוע שמא יקיימנו לבסוף ויגבה שלא כדין כמ"ש התוס' וא"כ שוב לא מודה ליה כלל כיון דלפי דברי הלוה אסור לתפוס השטר ולא שייך כאן דאנן סהדי דמה דתפס השטר הוא שלו דהא כל שלא יוכל לקיימו שוב אין עליו תורת שטר וחספא בעלמא ובדין אסור להשהותו שמא יגבה שלא כדין וא"כ לא הודה לו במידי וגם לא שייך אנן סהדי דהשטר הוא שלו דממנ"פ לדברי המלוה אין השטר שלו דמחויב לתנו למלוה לאחר שיפרע לו ואינו רק משכון בידו ולהלוה בודאי אינו שלו דכבר פרעו ולא שייך אנן סהדי ובלא"ה לפי שיטת הרמב"ם סי' ע"ה דאנן סהדי דב"ד לא משוי מודה במקצת ועיין ש"ך שם שהאריך ובקצה"ח וכבר הארכתי בזה בתשובה מיוחדת וא"כ כאן הוה אנן סהדי דהב"ד עדות על מקצת דהוא שלו והא אינו שלו באמת לפי הב"ד דהא מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו וא"כ כי היכי דאנן סהדי דמה שתפס שלו כן אנן סהדי דאינו חייב לו ולא שייך בזה מודה במקצת ועיין בקצה"ח שביאר הדברים באורך ודו"ק היטב:

וראיתי להגאון מוהר"ר עקיבא איגר ז"ל בהגהות גליון הש"ס שהקשה בהא דאמרו אסור להשהות שטר פרוע והקשה דחזי ליה למחוק השטר ויהיה מותר להשהותו לצור ע"פ צליחותו. ולפענ"ד כיון דגוף השטר הוא של לוה א"כ אסור להשהותו אף לאחר שמחקו דשמא לא ימחקנו והרי חששו בתוס' שמא יגבה שלא כדין ומכ"ש דחיישינן שמא לא ימחקנו או דיהיה ניכר אח"כ וזיילי נכסי דזה חייב לזה ובכל ענין אסור להשהות ועיין בחו"מ סי' נ"ז דאינו מבואר תקנה זו שיהיה מותר המלוה להשהותו וע"כ דבכל ענין הוה בכלל אל תשכן באהליך עולה וז"ב ופשוט ועכ"פ דינו של זקני הרב זצ"ל עדן לא נפשט. והנה מה שנסתפק אם אינו שוה אצל הלוה פרוטה ולגבי מלוה פרוטה אם הוה הודאה במקצת הנה כמו כן יש להסתפק בש"ש דבעי שיהיה שכר שמירתו שו"פ איך הדין אם לגבי השומר לא שוה פרוטה ולגבי המפקיד שו"פ וכן להיפך. ולכאורה רציתי למפשט מהא דאמרו בקידושין דף מ"ג ע"ב דהן הן עדיו הן הן שלוחיו וקאמר בקידושין גם כן הדין כן ובירושלמי אמרו דדוקא בקידושי שטר ולא בכסף והובא בתוס' וכל הפוסקים וכן בש"ע אהע"ז סי' ל"ה וקשה הא קידושי אשה היא פרוטה וא"כ הן לא חשיבי נוגעין דהא שבועת היסת צריך עכ"פ פרוטה והרי שני עדים אינו מגיע לכל אחד ואחד שו"פ וע"כ דעכ"פ לגבי המפקיד כפר לו שו"פ וחייבין וכן קשה לפמ"ש התוס' דאף למ"ד דצריך לפרוע בעדים יש להם מיגו דאי בעי טען נאנסו וא"כ נאמנים לומר פרענו במגו דהחזרתי וכתבו דנאנסו צריכי לשבע וקשה הא הוה חצי פרוטה לכל אחד וש"ש צריך שיהיה שכרו פרוטה כמ"ש הש"ך בחו"מ סי' ש"ג וע"כ דאזל בתר מפקיד. אמנם יש לדחות דע"כ מיירי בשניהם יותר מפרוטה דאל"כ יקשה דלא שייך בקידושין כלל מיגו דאי בעי אמרו אהדרינהו ללוה דהיינו להמשלח דהא באמת הוה מגו בשנים רק דלפטור מממון נאמנים כמ"ש התוס' ד"ה והשתא ואי מיירי בפרוטה א"כ לא מקרי לפטור מממון דאינו מגיע על כל אחד רק חצי פרוטה ושוב לא שייך מיגו בשנים ולא בטוחים זה על זה שיתכוונו. מיהו לפמ"ש הש"ך סי' ע"ז ס"ק א' דשומרים ערבים זה בעד זה א"כ כל אחד חייב בעד חבירו והוה כשו"פ לכל אחד. מיהו בלאו הכי צריך לומר שמיירי ביותר משו"פ לשיטת הסוברים דגם שבועת היסת צריך שתי כסף ועיין קצוה"ח סי' פ"ח שהאריך בזה וא"כ אין ראיה משם וגם קשה דעכ"פ יש להם מגו דנאנסו ומ"ש התוס' דנאנסו צריך שבועה דהא בנאנסו שוב אינם רוצים לפטור עצמם רק בפחות משו"פ דלא שייך ערבות לענין אונסין דהו"ל אסמכתא דבשלמא בשואל כתב הרמב"ן הובא בב"י חו"מ סי' ר"ז דנתחייב בדבר שאינו ידו ולא שייך שמירה ובשאר שומרין ירדה התורה לסוף דעת השומרין דרצו להתחייב כל אחד לפי שמירתו אבל כאן דהוה ש"ח רק דטוען נאנסו פשיטא דלא שייך ערבות עכ"פ דהוה אסמכתא ואף דבערב לא שייך אסמכתא מכל מקום לענין אונסין שייך אסמכתא דהוא ל"ש כלל הן אמת דגוף דברי התוס' צריכין ביאור דלמה נקטו נאנסו ולא כתבו שיוכלו לטעון נגנב או נאבד דהא לא הוה רק ש"ח ואף דנתן להם מעות מותרות ויכולין להשתמש הא בבעה"ב לא שייך זאת כמבואר בב"מ דף מ"ג מיהו יש לומר דמיירי שקבלו שכר על השליחות ונעשו ש"ש ולכך נקטו דיכלו לטעון נאנסו. איברא דלפ"ז אם היו העדים האלו חנונים היה היתר התשמיש מחייבם באונסין כמ"ש הסמ"ע לענין אפטרופס דהיתר תשמיש מוסיף חד דרגא ובלא"ה לא שייך מגו דנאנסו דהא עכ"פ לא יצטרך לתת להם שכר דהא הוא לא התחייב לתת להם שכר רק אם יעשו שליחותם ועיין בתומים סי' ס"ו ס"ק ס"ח מ"ש בשם המרדכי פרק האומנים דכל שלא עשה פעולתו א"צ לתת לו שכר:

ובזה מיושב היטב דברי התוס' שכתבו דיהיו נאמנים לומר פרענו במגו דאי בעו אמרו החזרנו ללוה והקשה המהרש"א דהא החזרנו אינם נאמנים רק במגו דנאנסו א"כ היה לתוס' לומר דנאמנים לומר פרענו במיגו דנאנסו ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לא שייך מיגו דמה יעשו בשכרן שמקבלים ולכך כתבו דנאמנים לומר פרענו למלוה במגו דהחזרנו ללוה ולא רצונו לעשות שליחותו ואז שוב נאמנים לומר החזרנו לו במגו דנאנסו דלא שייך לומר דרצונם לקבל שכר דהא טענו החזרנו ללוה ודוק. ואין לומר דא"כ היאך נאמנים לומר פרענו ללוה במיגו דהחזרנו ללוה דא"כ מה יעשו בשכרם דזה אינו דעכ"פ למפטר נפשם מלשלם ממון פשיטא דמקרי מיגו והוה מיגו לענין גוף הממון דנפטרו אבל מ"מ יותר טוב לומר במגו דהחזרנו ללוה ולא במגו דנאנסו דדלמא רוצים לקבל שכרם ולכך לא יטענו נאנסו ודוק היטב ועכ"פ ליכא ראיה ודוק:

והנה בהא דמבואר בטוש"ע סי' ע"ג ס"ב בטען המלוה ואמר היום סוף הזמן שקבעתי והלוה אומר על עשרה ימים קבעתי הלוה נשבע היסת ואם היה שם ע"א שהיום סוף זמנו הרי זה נשבע שבועת התורה ומקור הדברים הם מהרמב"ם תמה בשו"ת מהרי"ט חלק חו"מ סי' ק"ה על הה"מ פי"ג ממלוה שלא מצא דברי רבינו וכתב הוא שלכאורה הדבר מבואר במכות דף ג' דאומדין כמה אדם רוצה ליתן ויהיה בידו אלף זהובים וכו' אלמא דהמתנת הזמן חשוב דבר שבממון וע"ז הקשה דא"כ למה לא יתחייב שבועת התורה בלי העדאת עד אחד יתחייב שבועה דהו"ל כפירה שו"פ וע"ז כתב דמיירי כשהודה תחלה ואינם מתדיינים רק על הזמן א"נ משום דאין ההודאה ממין הטענה והו"ל כטוענו דינרי זהב והודה לו בכסף ע"ש ובאמת שלכאורה הדברים תמוהים דאכתי היאך יתחייב שבועה על המתנת הזמן הא הוה מבטל כיסו אל חברו דפטור דאף גרמי לא הוה ול"ד לעדים זוממים דרצו להוציא המעות קודם והו"ל היזק אבל כאן דעכ"פ אף לדברי המלוה אינו רק כמבטל כיסו של חבירו דפטור ואיך שייך שבועה בזה וגם הי"ל לפרש דמשום המתנת זמן אם הוא שו"פ דלפעמים כשהסך הלואה מועט המתנת הזמן אינו עולה לשו"פ וכבר התפלא בזה בקצה"ח שם. ולפמ"ש אתי שפיר דניהו דלגבי הלוה אינו שו"פ מ"מ לגבי המלוה עכ"פ יש בו שו"פ וכן להיפך דניהו דלגבי המלוה אין בו שו"פ דהו"ל מבטל כיסו של חברו דפטור מ"מ הא הלוה מרויח בו פרוטה ויותר וא"כ שוב הו"ל כפירה בפרוטה וחייב. הן אמת דגוף דברי המהרי"ט לא זכיתי להבין דמה שהקשה בלי ע"א יתחייב כדין מודה במקצת דהא בהודאה במקצת אינו חייב עד שיודה לפחות שתי מעין כסף וזה לא הודה כלל דהא לא נחלקו רק בהזמן אבל לא בגוף הממון כלל ואפשר שזה בכלל תירוצו של המהרי"ט מיהו היה לו לבאר דבאמת גם שבועת היסת דעת רבינו ישעי' והר"ן דבעי שתי מעין ופרוטה ועיין חו"מ סי' פ"ח בטור והרמב"ם ס"ל דבע"א או בשבעות היסת מתחייב אף בפרוטה לבד וא"ש דברי הרמב"ם. ומ"ש המהרי"ט בתירוצו השני דאין ההודאה ממין הטענה ולפ"ז בע"א חייב אף שאינו ממין הטענה ולכאורה קשה בהא דהקשו התוס' בב"מ דף ג' דלמה לי קרא דע"א מחייב שבועה תיפוק ליה דהו"ל כופר הכל דחייב וע"כ דכופר הכל פטור ולפי דברי המהרי"ט יקשה דהא משכחת לה בכה"ג דהוא תובע לו שהיום זמנו והלה משיב דזמנו בסוף שלשים יום וא"כ בכה"ג כופר הכל פטור דאינו ממין הטענה ואפ"ה ע"א מחייבו וא"כ אצטריך עד אחד ובאמת לפמ"ש ליישב דאינו נקרא הודאה שתי מעין וע"א מחייבו אף בפרוטה ג"כ ל"ק קושי' התו' וכן נמצא בשיטה מקובצת בב"מ ובבעה"ת שתירצו כן קו' התוס' אבל לפי דברי המהרי"ט גם הודאה ממין הטענה לא הוה וא"כ צריך לעד והיא קושיא גדולה לפענ"ד על המהרי"ט וגם מדברי הט"ז במחלקותו עם הדיינים בסי' ע"ג לענין מודה במקצת ממין הטענה רק עד זמן שלשים יום דלפי שיטת הדיינים לא מקרי מודה במקצת והט"ז נחלק עליהם וכן הסכים הגאון זקני הח"ץ ז"ל בהגהותיו מוכח שלא כדברי המהרי"ט דאל"כ לא חשוב מודה במקצת כלל דאינו ממין הטענה. הן אמת דמדברי הש"ך נראה כשיטת הדיינים כמבואר ס"ק ז' אבל בכ"ז העיקר כהט"ז והח"ץ ז"ל וא"כ הן נסתר מחמתו דברי המהרי"ט:

והנה הקצה"ח חידש דכאן לא הוה כמבטל כיסו של חבירו דהא כל שתובעו שישלם לו ניהו דאם עבר וביטל כיסו של חבירו פטור אבל כשזה תבעו לשלם לו הב"ד יורדין לנכסיו והו"ל תביעת ממון וכן בחפץ ידוע אם זה תובעו שמכר לו וזה טוען שלא מכר לו חייב לשבע ש"ד ע"ש שהאריך בזה. ואני אומר עם כל אריכות דבריו עדן לא הועיל דיהי' נחשב בזה ממון לענין שבועה דהרי לענין שבועה לא מחייב רק אם הודה היה מתחייב ממון וכאן שהודה שנתחייב תיכף ממון ורצה לעכבו ולא ליתן לא נתחייב ממון והרי נחלקו המהרש"ל והרמ"א סי' רצ"ב אי חייב לתת לו הריוח ומכאן ולהבא ועיין שם ס"ק ט"ו וא"כ לא שייך שבועה דהא לא הוה דבר שאם הודה חייב ממון דהא לא נחלקו רק על הזמן ואם ירצה לעכבו לא נתחייב בפרט כל שאינו ברור עדן שירויח בו פשיטא דלא הוה גופו ממון וניהו דהב"ד יוכל לכופו שיחזיר לו מעותיו היינו מתורת גזלן ומזיק דמה לך להיזק שלי אבל לא מתורת ממון ופשיטא דלא שייך בזה תורת נחתינן לנכסיה וא"כ לא שייך בזה כפיה ובפרט בהלואה דגוף הממון להוצאה ניתנה רק שנתחייב לו לשלם לזמן א"כ אם מעכבו ל"ש לירד לנכסיו ול"ש חיוב ושאני בהך דסי' רצ"ב דהו"ל פקדון שייך לחייבו על הריוח מכאן ולהבא משא"כ כאן בהלואה. ומצאתי בש"ך סי' פ"א ס"ק פ"א שכתב ג"כ לחלק בין הלואה לפקדון ואולי הוא מטעם שכתבתי ע"ש היטב. ולפי עניות דעתי הי' נראה דבר חדש דכאן ל"ש כלל ענין מבטל כיסו של חבירו דהנה ענין מבטל כיסו של חבירו דפטור הוא משום דהו"ל גרמא בעלמא ולפ"ז נראה לי דלפמ"ש התוס' בב"ק דף ג' ד"ה פשיטא דשומר יותר מתחייב מגזלן בכחשא דהדר דאומר לו הש"ל בגזלן משום דל"ח שינוי ולא קנינהו ולא מתחייב בשמירה משא"כ בשומר דמתחייב בשמירה גם בכחשא דהדר חייב ע"ש ולפ"ז נראה לי דבשלמא מבטל כיסו של חבירו דהו"ל גזלן או מזיק ואם כן פשיטא דאינו חייב במה שלא הרויח הלה במעותיו דהא לא גרע מגזלן דחייב רק כשעת הגזילה וא"כ אומר לו הרי שלך לפניך והיזק שעשה לו אינו גרמי רק גרמא בעלמא ופטור אבל באם כבר קיבל בהלואה עד זמן פלוני אם כן קיבל עליו אחריות המעות עד זמן פלוני ואילו הי' נאנס בידו הי' חייב אם כן כל שמעכבו אחר כך נתחייב באונס כמו שהי' ולא שייך כאן לומר הרי שלך לפניך דהא נתחייב באחריות עליו דלא שייך לומר דאינו רק גרמא דזה אם אנו דנים מתורת מזיק וגזלן אם כן אינו ברי היזיקא היזק שאינו ניכר פטור אבל אם קיבל עליו אחריות ונעשה שומר והרי שומר מתחייב אף בכחשא דהדרא דהוה היזק שאינו ניכר ואם כן זה יכול לומר לו שלם לי בעד אחריות שקבלת על המעות והרי הייתי יכול להרויח במעות ואם כן גם זה מכלל אחריות דמעות ולא גרע מהיזק שאינו ניכר דחייב ואף אם נאנס חייב באחריות דאונסא כמאן דלא עבר אבל לא כמאן דעבד והרי מ"מ לא החזיר לו מעותיו לזמן ההוא והרי בכל מקבל אחריות החפץ גם זילא ויוקרא בכלל וכל ענין הרוחה ואם כן גם באחריות המעות הריוח בכלל וצריך לשלם לו בעד מה שקבל אחריות ולא דמי למה דמבואר בסי' רצ"ב ששם מיירי בפקדון וא"כ אינו רק ש"ח ואינו חייב רק בפשיעה ולא בגניבה ואבידה ואונסין וזה שיכול להרויח לא חשוב רק כאונסין דאינו ברור ההיזק ולא הוה רק גרמא בעלמא אבל בהלואה דקיבל עליו אחריות אונסין ואם כן בקבלת אחריות גם מה שבא לו היזק במה שלא העמיד לו בזמן ההוא שאז הי' יכול להרויח פשיטא דחייב באחריות שזה הזיקו ואם כן גם כאן הרי קיבל עליו כל אחריות מה שמגיע לו הפסד אם לא יתנהו לו לזמן ההיא וחייב אף בהיזק שאינו ניכר וז"ב מאד לפענ"ד. ובזה נראה לפענ"ד דצדקו דברי הסמ"ע בסי' פ"א שם ולא כהש"ך שמחלק בין פקדון להלואה דלפמ"ש הלואה מגרע גרע דכבר קיבל עליו אחריות ובודאי לא שייך בזה מבטל כיסו של חבירו דזה קיבל עליו אחריות שאם לא יתן לו עד הזמן יתחייב באחריות כל מה שיגיע לו היזק וכל זמן שלא פרעו הרי הוא חייב באחריות דכל תנאי שבממון קיים ואף דלא קיבל בפירוש אחריות על הממון יש לומר דלא מבעיא אם גם עכשיו הי' הלואה בעיסקא אם כן ממילא כל זמן שלא פרעו הרי הוא באחריותו על הריוח אלא אף שלא היה בעיסקא מ"מ כל שקיבל עליו אחריות המעות אם כן כל שהתנה עמו שיחזיר לו בזמן הלז כל שזה מעכבו צריך לשלם לו כל מה שהגיע לו היזק דזה בכלל אחריות דמה לי אם עשה עמו מקח להעמיד לו לזמן ההיא וכל שלא העמיד לו בזמן הלז והוזל וכדומה הרי הוא באחריותו וה"ה בזה הרי זה בכלל אחריות הממון כמו אם היה הוזל המטבע או נתייקר וכדומה דכל שלא קיים תנאו הרי הוא באחריותו וה"ה גם זה הוה בכלל אחריות ולא שייך כאן מבטל כיסו של חברו דבשומר חייב אף בכחשא דהדרא וז"ב ודוק היטב כי לפענ"ד הוא ענין חדש. וגדולה מזו מצינו בש"ע חו"מ סי' ק"ב ס"ב בהג"ה ומי שהיה חייב לשמעון וכשהגיע הזמ"פ אמר לו המלוה יהיו בידך למחצית שכר ואח"כ נאנס מידו דהרי הוא באחריותו כמו שהי' דבחילוף הדברים לא ישתנה הענין מכ"ש בזה דהלה תובע שישלם לי תיכף בהגיע הזמן וזה מעכבו הרי הוא חייב באחריות ואחריות המעות גם הריוח בכלל אחריות שזה עיקרו של ממון שעשוי להרויח בו כנלפענ"ד ענין ברור ראה זה חדש הוא. וגם יש לומר דמה שקיבל עליו לשלם לזמן אם כן בזה גופא קיבל עליו אחריות מה שיגיע לו מצד הזמן ואם כן ממילא חייב מצד אחריות וכל תנאי שבממון קיים:

ובזה נראה לפענ"ד דבר חדש במ"ש התוס' בב"מ ריש פ' האומנין דהטעה אותן אין להם אלא תרעומת והקשו בתוס' לר"מ הא הו"ל דיני דגרמי שעל ידו נתבטל אותו היום והדבר תמוה דהא הו"ל מבטל כיסו של חבירו דפטור וכ"כ מהר"ם בר ברוך סי' תתכ"א בהדיא וכבר האריך הקצה"ח סי' של"ג בישוב דברי התוס' ולפמ"ש אתי שפיר דהנה בסי' קפ"ח הביא הב"י בשם שו"ת הרמב"ן סי' ב' דאם הגיע להשליח נזק בממונו ע"י שליחות המשלח דהמשלח פטור מה דעלה לו נזק מחמת פשיעתו ואם נתפס בדרך אם לא בא מחמת המשלח שפטור אבל בסבת המשלח חייב שגופו שאול לבעלים ע"ש בשם הגהמ"ר ובשו"ת הרי"ק ולפ"ז אומר אני אם שכר פועלים הרי גופם שאול להבעה"ב ולפ"ז כל שבסבתו נתבטל למלאכה הוה כנתפס גופו בסבת הבעה"ב ואם כן שוב חייב הבעה"ב ולא שייך מבטל כיסו של חבירו דהא בסבתו נתפס גופו וכל שנתחייב באחריות גופו שוב לא שייך מבטל כיסו של חבירו דזה לא נתחייב באחריותו ואם כן אף בכחשא דהדרא חייב השומר:

איברא דיש לחלק דשם התחיל בשליחותו אם כן נעשה שאול לבעלים אבל כאן הרי כל עיקר חיובו בשביל שהטעהו ולא עשה פעולתו ואם כן על מה יתחייב. אמנם נראה דכיון דלר"ש חייב מדיני דגרמי ואם כן חייב לתת להם שיעשו פעולתו דאל"כ צריך לשלם להם מדיני דגרמי ואם כן עכ"פ מבטל כיסו לא שייך בזה דיהיה פטור אף לר"מ דהוה רק גרמא בעלמא דזה אינו דבאמת הוא קיבל שמירת גופם לר"מ דחייב להם לעשות מדינא דגרמי ואם כן שוב חייב כשנתפס גופם כנלפענ"ד דבר חריף ע"ד הפלפול. ועכ"פ מ"ש בגוף ענין מבטל כיסו של חברו נראה לפענ"ד נכון. והנה הארכנו מענין לענין באותו ענין עכ"פ אין ראיה מכאן למה שנסתפק זקני הרב ז"ל:

ובגוף הספק נראה לפענ"ד ברור דכל דאיכא ממון אצל המלוה או להלוה או להשומר אף שאין ממון לנשמר וכן להיפך חייב דהתורה לא הקפידה רק בכפירת ממון והאיכא. וראיה לזה נראה לפענ"ד משומר אבדה דהו"ל שומר שכר בשביל פרוטה דרב יוסף אף שבעל האבידה אין לו הך פרוטה ואיהו לא חסר מידי רק בשביל שזה יש לו פרוטה דר"י דזה מרויח פרוטה דר"י ע"י שיטוחו וניעורו נעשה ש"ש אף דבעי פרוטה כמ"ש הש"ך סי' ש"ג וה"ה בכל הדברים כל דאיכא פרוטה מקרי ממון ודוק ועיין בב"מ דף צ"ג ולפענ"ד ראיה לזה מהא דאמרו בב"מ דף ג' במשנה חמש פרוטות הן וחשיב הודאה שו"פ וקידושין שו"פ ואם איתא הא אינן שוים דהא בקידושין דעת הרדב"ז דכל ששוה פרוטה אף שהוא לא נתן שו"פ חשוב ממון לקידושין וא"כ ה"ה להודאה שו"פ דאל"כ אינן שוים דקידושין אף שאינם שו"פ רק להאשה מקודשת וכאן צריך שיהיה ההודאה שוה פרוטה לשניהם וע"כ דשוים הם. הן אמת שהרדב"ז בעצמו כתב לענין מקדש באיסורי הנאה והיא חולנית דאינן קידושין דהוא לא נתן מידי וכבר כתב המלמ"ל שם דדברי הרדב"ז סותרים וכבר הארכתי בזה בתשובה ליישב וקשה עלי החיפוש אך לפענ"ד נראה דבאמת סברת הרדב"ז מ"ש דאם שו"פ להאשה מקודשת נראה לפענ"ד דהא באמת נסתפק הר"ן אם יכולה לומר לדידי שוה וכתב דכל שהוא ממון רק שאינו שוה דינר לב"ש יכולה לומר לדידי שוה לי אבל בפחות משו"פ לעשות מאינו ממון ממון א"י לעשות ולפ"ז כל שלדידה שו"פ שוב אף שאינו שו"פ לגבי דידיה יכולה לומר לדידי שוה לי דעכ"פ ממון מקרי אף שאינו שו"פ לדידיה דהא חזינן כל שאמרה לדידי שוה לי מקרי ממון אף שהוא לא נתן לה ומצאתי ברדב"ז שהביא במלמ"ל שם שכתב כן והטמין ברמז ואני הרחבתי הדברים ושמחתי שכוונתי מדעתא דנפשאי לזה ולפ"ז זהו כשהוא ממון לגבי דידה רק שלדידה אינו שוה אבל בא"ה דאינו נקרא ממון ומה שמותר החולה להנות בו הוא משום דלגבי חולה הותר אבל דין ממון אין לו דאל"כ מצינו דמים לחמץ בפסח דיכול למוכרו לחולה וע"כ דאינו מקרי ממון כלל רק דלחולה הותר והוא כמו עפרא בעלמא דאטו אם יהיה חולה שיצטרך לאכול עפר נימא דחשוב דין ממון ואם כן לא מועיל לדידי שוה לי דהא אין לו שווי בעצמותו כנלפענ"ד ברור ואם כן שוב ראייתי מהמשנה ברור ודוק ועיין מהרי"ט חלק ח"מ סי' ק"ה שנסתפק בשבועת השותפין דצריך שיחשדו בשתי כסף ונסתפק המהרי"ט אי צריך שיחשדו שעיכב על חלקו לבד משתי כסף או דסגי בשתי כסף לכל השותפין אבל אין ראיה מזה לנדון דידן כל שאינו מגיע לו שתי כסף יכול לומר לו מי יימר דשותפים האחרים חושדין אותו ולאו בע"ד דידי את אבל כל שהיה ידוע שחושדין אותו סגי בשתי כסף על כל השותפין. ומצאתי בכנה"ג שהביא בסי' צ"ב ספיקו של המהרי"ט וראיתי בשערי משפט דכתב להוכיח דלא סגי בשתי כסף לכל השותפין משום דבעינן דבר חשוב שתי כסף והרי באבידה גם כי כל שאינו מגיע שוה פרוטה לכל אחד שתי כסף אין צריך להחזיר ע"ש ולפענ"ד לא נהירא דבאמת יש לומר דבעינן כפירת שתי כסף דהוא דבר חשוב והרי בכללות יש כאן שתי כסף ולכך נשבע אבל לענין אבידה דהתורה לא חייבה להחזיר רק בשיש שוה פרוטה ואם כן ניהו דלגבי המוציא יש בו שו"פ אבל כשצריך להחזיר לכל אחד אינו מחזיר רק פחות משו"פ וא"צ להחזיר ובלא"ה אין ראיה משם דשם בהיתירא אתי לידיה דהא נאבד וזה מצא ואם כן כל שאינו מגיע לכל אחד שו"פ הרי נתייאשו דבפחות משוה פרוטה מחל איניש ואם כן א"צ להחזיר דקנהו ביאוש וגם בעינן אשר תאבד ומצאתה וכאן אין כאן אובד רק מוצא בלבד וז"ב ודוק:

והנה במה שהארכתי למעלה בדברי הטור וש"ע סי' ע"ג בטען המלוה היום סוף הזמן שקבעתי והלוה אומר עד עשרה ימים דאם הי' שם עד אחד שאמר שהיום סוף הזמן שנשבע שבועת התורה והאריכו בזה המהרי"ט והתומים והקצה"ח וכבר כתבתי בזה וכעת קשה לי טובא דאמאי לא יהיה נאמן הלוה במגו דאי בעי הי' מודה שהיום סוף הזמן ופרעו באותו היום והיה נאמן והי' לו ע"א המסייע וגם המלוה בעצמו מודה שהיום סוף הזמן ויכול לטעון פרעתי והרי שיטת הרמב"ם דגם באותו היום שהוא סוף זמנו נאמן לטעון פרעתי כמבואר סי' ע"ח סג"ד ואף להחולקים בסוף היום בודאי נאמן לטעון פרעתיך היום וא"ל דצריך להכחיש העד שלא לוה וכמו שכתב בסי' ע"ה סי"ג דזה אינו דכבר ביארו הסמ"ע והש"ך וכל האחרונים דפרעתיך נאמן לטעון דגם בשני עדים הי' יכול לטעון פרעתיך מכ"ש בע"א ע"ש וצ"ע:

ודרך אגב ראיתי לכתוב מה ששוטטו עיני בקצה"ח סי' ע"ה סי"ג ס"ק י' שכ' להשיג על הסמ"ע במה דמשמע מדברי הסמ"ע באם העד אמר שהוא תוך זמן הלואה וזה מכחישו שהוא אחר זמנו צריך לשבע להכחיש העד וע"ז כתב הקצה"ח לתמוה דשבועה זו מה טיבה כיון שהוא מודה בעיקר החוב לדברי העד ואינו מכחישו אלא בזמן אין זה דררא דממונא לחייב שבועה ואע"ג דאם הי' מודה לדברי העד שהוא תוך זמנו הי' ראיה שלא פרע עכשיו שמכחישו אינו אלא כמו שטוען ראיה יש לי בידך דפטרה התורה משבועה דאין גופו ממון ומ"ל מכחיש ראיה שיש לו על חברו או ראיה שיש לו על עצמו ע"ש שהאריך והניח בקושיא. וכשאני לעצמי הפלאה זו איני יודע מהו דכאן כל שטוען שפרעו אם הי' מודה לדברי העד היה מחויב ממון דחזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו אלים והוה חזקה דתליא בסברא דעדיף מרוב וכמ"ש התה"ד סי' ר"ז והרי הדבר פשוט דאף מיתמי נפרעין שלא בשבועה מכח זה אם כן עכשיו שטוען שפרעו ומכחיש להעד הרי מכחיש בדררא דממונא דמ"ל אם הי' העד טוען ברי לי שלא פרעתי שלא זזה ידי מתוך ידך שצריך לשבע נגד העד או שטוען שהוא תוך זמנו ואדרבא בזה כ"ע סהדי דלא פרע ואם כן פשיטא דצריך לשבע נגד העד ומה ענינו לראיה יש לי בידך דאין גופו ממון וכאן הוה דררא דממונא בבירור ודברי הקצה"ח תמוהים לפענ"ד דדברי הסמ"ע ברורים כשמש לפענ"ד:

ודרך אגב אזכיר מה שהרמב"ן נסתפק בגוזל חבירו בעדים אי צריך להחזיר בעדים והשיב לו הרמ"ה דאם כן לתני ומודה ר"י באומר גזלתי והחזרתי נאמן ואם הי' עדים אינו נאמן וע"כ דנאמן. ובאמת שדפח"ח ולפענ"ד נראה דיש לדחות דהנה ברור לפענ"ד דאף בע"א שאומר גזלת והוא אומר החזרתי לפענ"ד הוה מחוייב שבועה וא"י לשבע משלם דהא גם בע"א שלוה דעת המחבר דהוה מחוייב שבועה וא"י לשבע משלם וניהו דבזה כל האחרונים חלקו עליו דלא עדיף משני עדים דנאמן לטעון פרעתי אך זה בהלואה אבל בגזילה כיון דיש עד שגזל וזה מודה שגזל שוב א"נ לשבע שהחזיר שכל שמאמינים להעד שגזל אף בשבועה לא מהימן דהרי חשוד על הגזילה ואף דגם בשני עדים נאמן לומר שהחזיר היינו משום דבשני עדים לא שייך שבועה ואם כן ממילא החזרתי מלתא אחריתי משא"כ בע"א דהטילה התורה שבועה כל שאינו יכול לשבע נגדו שוב הו"ל מחויב שבועה ואין יכול לשבע משלם:

ובזה יש ליישב גם דברי המחבר מקושית האחרונים ועכ"פ בגזלת בודאי צריך לשבע וא"י לשבע כיון שגזל ושוב ל"ש למתני ואם הי' עדים ואף בע"א אינו נאמן כנלפענ"ד. ובגוף הראיה של הרמ"ה נראה לפענ"ד דיש ליישב דהטעם של הרמב"ן שא"נ נראה לפענ"ד דבר נכון דכיון דלענין שיהי' חשוד לעדותו לשבועה פשיטא דא"נ להוציא מעליו החשד ויוחזר לכשרותו עד שיחזיר בפני עדים אם כן גם לענין ממון לא נאמן לומר החזרתי וכל דפתיך ביה איסור וממון כל דאינו נאמן לענין איסור גם לענין ממון לא נאמן וכעין שכתבו האחרונים לענין אין הולכין בממון אחר הרוב דכל דפתיך איסור וממון כשם שהולכים אחר הרוב לענין איסור גם לממון הולכין כמו כן להיפך כל שהוא בחזקת גזלן לענין פסול עדות ושבועה כמו כן לענין ממון אינו נאמן וז"ב:

ובזה נראה לפענ"ד לישב ראיות הרמ"ה דהנה לפענ"ד זה דוקא אם כבר העידו העדים שהוא גזלן שוב לא יוכל להוציא עצמו מהחשד לענין פסול עדות ושבועה עד שיברר שהחזיר הגזילה אבל אם לא הוחזק בעדים שגזל אף שיש עדים כל שלא העידו בב"ד שגזל בזה ברור דאם בא לב"ד וטען החזרתי על הגזילה אף שאח"כ יבואו עדים לב"ד שגזל שוב לא יוכלו לעשות חשוד כיון שטען שהחזיר ואז לא היה הנ"מ רק לענין ממון ונאמן שוב גם לפסול אינם יכולים לפסול אותו והנה כאן תני ואם יש עדים והיינו דלענין מגו אף שלא העידו עדים רק שהיו עדים מגו אין לו דיש לומר דמתירא מעדים וגדולה מזה מצינו דאף נגד עדים פסולים או קרובים ל"ש מגו אף שלא הוחזק בב"ד וה"ה בזה ולפ"ז שוב ל"ש למתני ואם יש עדים דכל שלא העידו עדים אינם יכולים לפסול אותו כל שאמר ששילם כבר ודו"ק היטב כי הוא ענין נכון:

בענין נסרים של מקוואות:

במה שהאריכו כל האחרונים בסי' קצ"ח בענין הנסרים שהראב"ד כתב דבעינן דוקא כלי חרס דלא חזי למדרס והט"ז האריך מאד. וראיתי בשו"ת פ"מ ח"ב סי' קל"א שכתב שכלם טעו בכוונת הראב"ד והרשב"א דמה שכתבו דבעינן נסרים שלא ראויים למדרס הכוונה שלא יהיו בגובה טפח דאז ראוי למדרס והביא ראיה מהא דמבואר במסכת כלים פכ"ב משנה ג' ספסל שניטל אחת מראשיו טהור ניטל השני טהור אם יש בגובה טפח טמא ופי' הרע"ב שדף העב טפח חזי לישיבה הרי דבעינן דוקא טפח ע"ש. וכאשר ראיתי כן תמהתי [עיין בסדרי טהרה סי' קצ"ח ס"ק ס"ג שרצה לישב שיטת הט"ז ע"פ המשנה הנ"ל דבעי גובה טפח וע"ש מ"ש בזה וגם שם תמצא סתירה להרב הנ"ל ועיין רש"י נדה דף נ"ח ע"ב ד"ה של אבן שכתב דס"ה ס"ל דרישא בשל עץ דראויה לטמא בזב ונדה ולא כתב טומאת מדרס] דמעולם לא ראיתי בש"ס ופוסקים דיהיה צריך למדרס דוקא טפח ומשם אינו ראיה דשם היה מכבר ספסל וכל שניטל אחת מראשיו ומכ"ש שנים ופקעה הטומאה מינה על זה בעינן שיהיה גובה טפח דזה יהיה עכ"פ ראוי לקבל מדרס. ולולא דמסתפינא הייתי אומר דהפי' במשנה כך שנשאר עוד טפח ברגלה אלא שלשון המשנה לא משמע כך דאל"כ היה לה לומר אם נשאר גובה טפח ועכ"פ אין ראיה משם כמ"ש ועיין פרק כ"ו ממסכת כלים משנה ה' כסא של קטן שיש לו רגלים אע"פ שאין לו גובה טפח טמא וכתב הר"ש דגבי קטן חזי לישיבה בפחות מטפח אבל לגדול בעי טפח כדתנן לעיל ולכאורה משם ראיה קצת להפ"מ דהרי שם יש לו רגלים וא"כ מה קמ"ל אע"פ שאין בגובה טפח וע"כ דכל שאין בגובה טפח לא חזי למדרס אלא יש לדחות דכסא של קטן כיון דבאמת אינו ראוי כלל למדרס וא"כ לא היה ראוי לטמא וקמ"ל דכל שיש לו רגלים וראוי לקטן אע"פ שאין בגובה טפח מטמא מדרס כיון דעכ"פ חזי לקטן אבל בנסרים לא שמענו שיהיה צריך טפח דוקא. ולפענ"ד ראיה ברורה לזה ממסכת נדה דף כ' תני ר' אושעיא חמשה שיעורן טפח ופריך הש"ס כמה קושיות ע"ש ואם איתא דבעינן במדרס שיהיה גובה טפח למה לא חשיב גם זאת. וע"כ שא"צ שיהיה בגובה טפח וא"ל דאכתי קשה דעכ"פ היה לה לחשוב אותה המשנה דספסל דבעי גובה טפח דזה אינו דהא כסא של קטן אף שאין בגובה טפח מטמא וש"מ דלאו כללא היא וגם יש לומר דאינו רק מדרבנן ודרבנן לא קחשיב שם וע"ש בתוס' ד"ה ותו אבל אם נימא דזה כלל גדול דבטומאת מדרס בעינן שיהא גובה טפח קשה למה לא קחשיב שם ששה ולכאורה רציתי לומר דאין ראיה משם דהרי הר"ש מביא תוספתא כיפת חלק שאין בגובה טפח טהור ושיש בגובה טפח ר"מ ור"ש מטמאים ור"י ורבנן מטהרין וכתב הר"ש דמתניתין אתיא כר"מ ולפ"ז כיון דפלוגתא היא יש לומר דבפלוגתא לא קא מיירי כדמשני הש"ס שם גבי תנור אבל לפמ"ש הר"ש בתירוץ השני דבספסל אפילו ר' יוסי מודה וטעמא דכיפת דחתיכת עץ בעלמא הוא ולא חשוב כלי א"כ הו"ל לחשוב דאין בו פלוגתא וגם מדברי הר"ש שם ראיה דזה לאו כלל לכל טומאת מדרס דהרי דוקא כיפת חלק שאין בגובה טפח טהור לר' יוסי אבל בעלמא לא בעי טפח. וע"כ נראה לפענ"ד דליתא לדברים הללו ועוד דלדבריו דבעינן לישיבה ולעמידה אף טפח א"כ בנדה דבעינן שתעמוד על דבר שלא תבעת בודאי צריכה לעמוד על נסרים שיש בגובה טפח א"כ לא חידש כלום דאכתי יש חשש מדרס וצ"ע:

והנה נדפס ספר אמרי אש ובסי' ע"ח מפקפק ג"כ ע"ז ועיין בב"ב דף ס"ו גבי דף של נחתומים דהקשו התוספות דחזי למדרס ולא אשתמיט אחד מהקדמונים והאחרונים לומר דבעינן שיהיה עב טפח. והנה הלבוש נדחק לענין סוכה דנסרים מקבלים טומאה ועיין בט"ז סי' תרכ"ט שנדחק בזה והפ"מ כתב על הלבוש שבאמת לא דק בזה שכל שאינו גבוה טפח לא שייך מדרס. ואני אומר רבותא למדחי גברא והרי גם בשו"ת מהר"ם פדוואה סי' ל"א הוכיח ג"כ מהך דסוכה דף י"ד דנסרים שהם משופים אינם מקבלים טומאה כלל ע"ש ולא כתב כלל בכל התשובה דבעי בנסרים שלא יהיה גבוה טפח דאז אינו ראוי למדרס וגם בש"ס סוכה שם הו"מ לאוקמי בשאינו רחב ארבעה ורק שגבוה טפח דאז פסול משום מדרס ומדלא אמר כן ע"כ דליתא להכלל הלז ודברי הפ"מ תמוהין לפענ"ד:

ודרך אגב אכתוב מה שנשאלתי מהרב המאוה"ג מו"ה אשר בעהמ"ח מעדני אשר נ"י בדבר מקוואות הנעשים במדינתינו עד"ז דהיינו שעושים תיבה גדולה ונקבים מלמטה כשפופרת הנוד ונעשה ברזא לסתום הנקב בעת ששופכין לתוכה חמין ולחממה ובעת הטבילה לוקחין הברזא מהנקב כדי לחבר המים למי מעיין והכלי עומדת באמצע המים היינו שישאר המים תחת הכלי רק שכותלי הכלי מהודקים בכותלי המקוה כדי שאם יהיה במעיין הרבה מים מגביהין הכלי למים וכשמעט מים במעיין משפילין הכלי ועיקר חיזוק הכלי בכותלי מקוה וע"ז כתב שכשסותמין הנקב בברזא הוה שאובין ממש וכלה שאוב והרמ"א סי' ר"א ס"ד כתב להכריע דהוה דאוריית' ובפרט בכלי הוה ודאי דאורייתא כמבואר בתוס' פסחים דף י"ז ד"ה אלא ואף כשישאר בעת הטבילה פתוח הוה דינו כמבואר במשנה ב' פ"ה דמקוואו' וכן סתם הב"י סי' קצ"ח סעיף ל"א דשייך גזירת מרחצאות ואף שאינה מקבלת טומאה אבל לענין שאיבה כלי הוה כדמוכח בשבת דף י"ז גבי מניח כלי תחת הצינור ועיין פסחים דף ק"ט ע"ב תוס' ד"ה בים של שלמה ומה דמבואר ברמב"ם והובא בב"י וש"ע סי' ר"א ס"ג הלוקח כלי גדול באמת הרמב"ם לשיטתיה דלא ס"ל גזירת מרחצאות ועיין בב"י סי' קצ"ח ומה שהעתיקו הב"י והרמ"א אף דהם ס"ל גזירת מרחצאות ע"כ צ"ל משום דהנקב עושה שברי כלי ואף שרוצה לייחדה למדרס ע"י שמייחדה לטבול בה היינו לאחר שיקבענה בארץ ונמצא שנעשה לתשמיש עם הקרקע ואינו מקבל טומאה כמבואר בכלים פ"ב משנה ד' ופי"א משנה ב' ופ"ח משנה ט' ועיין ט"ז סי' קצ"ח ס"ק ל"א לענין שליבות ואף דהט"ז כתב שם דל"ש גזירת מרחצאות כבר חלקו עליו אבל כאן אף הט"ז יודה מאחר שלא נקבע בארץ הוה כלי ע"י שנסתם הנקב ואף שמשליך הברזא מכל מקום מקרי כלי ועיין שבת דף נ"ח ע"ב הואיל ויכול להכישו ע"ג כלי חרס מבואר שם דכלי שיש בו שתי חלקים והאחד ראוי להשתמש מעין מלאכתו אף בלי צירוף השני והשני לבד אינו ראוי להצטרף כמוהו לשום דבר האחד עיקר ומקבל טומאה לבדו וה"נ דכוותיה מאחר שנעשה מתחלה לסתום הברזא אף שנשליך אח"כ שלא יוחזר לעולם דלא מהני אלא בשינוי מעשה בגופו דבקל יכול לסתרו בדבר מה בלי אומנות וע"ש בתוס' והאריך בזה:

והנה אחת דיבר ושתים זו שמעתי דהמקוואות הללו פסולין ל"מ קודם שנסתם הנקב אלא אף לאחר שהשליך הברזא המקוואות פסולות והנה גם קודם שנפתח הברזא מ"ש דהוה שאובין הנה במעיין אינו פוסל שאיבה רק מצד חומרא בעלמא ועיין ס"א בהג"ה אמנם לאחר שנפתח הנה המקוה כשרה בלי ספק והנה כבר קדמו הגאון בעל נוב"י מהד"ת סי' קמ"ב בזה והעלה לפסול מטעם שאובין ומדבריו למדתי דהכוונה כיון דמחובר לקרקע לא הוה כקרקע והחביות מקרי תלוש שהרי נפסק מהקרקע ואין לו חיבור לקרקע וא"כ אין לו דין מעיין אבל באמת גם בזה לא צדקו דבריו דמה שהאריך להקשות מהך דאמרו בב"ב דף ס"ו שאני שאיבה דרבנן ומשמע דבדאורייתא אמרינן דתלוש ולבסוף חברו לא הוה כמחובר. הנה כבר קדמו בזה הגאון מוהרח"ש ובספר באר יעקב ובכ"ז א"א לדחות הלכה פסוקה דקי"ל דתלוש ולבסוף חברו הוה כמחובר:

אמנם מה שהחליט הגאון דאף לאחר שנפתח הברזא הוה ככלי כבר מבואר במגן גבורים סי' קנ"ט בתשובה ל"ק ברסקאז לסתור דבריו והן נסתר מחמתו בזה כל מה שהאריך מעלתו דכאן נתבטל מהכלי. ומ"ש מעלתו דהא דלא גזר בים של שלמה יש בו אטו אין בו משום דכהני' זריזין הם לא הבינותי דבריו דאנן לא דנין משום גזירה רק אם מקרי כלי ע"י סתימת הברזא או לא וכל שאינו מקרי כלי מה נ"מ במקדש לבין מקוה של הדיוט. דרך כלל המקוואות הללו כשרים הם וכן המנהג בכמה קהלות ואין לפקפק עליהם ואין להוציא לעז עליהם:

ודרך אגב ארשום מה שנשאלתי מ"ק בוטשאטש שנת תרי"ב י"א שבט במקוה אשר יזובו מימיה מבין קרשי הקירות והשולים הבלתי נדבקים היטב עד שיחסר ממנה יותר מעשרה סאה מיום ליום ואיתן מושבה בסלע רך אשר לרכותה לא יכיל מימיה ושולי המקוה לא יגיעו עד ירכתי הבור ויש הפסק ביניהם ערך שליש אמה וע"ז האריך הרב המופלג מו"ה זאב וואלף נ"י שאותה המקוה פסולה ודבריו יבוארו לפנינו. וזה אשר השבתי הנה מקור הדברים היא ברשב"א והוקבע להלכה בש"ע יו"ד סי' ר"א סנ"א וז"ל ניקב המקוה ומימיו נוטפים מעט מעט או נבלעים בקרקע מעט מעט כשר לפי שאין זחילתן ניכרת ובב"י כתב בשם שער המים שבסוף ת"ה ראיה לזה שאם אי אתה אומר כן אין לך מקוה מים כשר שהקרקע מתחלחל ובולע מעט מעט עכ"ל. והנה אתחיל בדברי מעלתו מה שהקשה לבסוף על גוף ראיית הרשב"א דמבואר בר"ש פ"ה דמקוואות דהא דארעא חלחולי מחלחלא היינו מים הנובעים אבל לא מי גשמים ובתוס' גיטין דף ז' משמע דעץ יותר מחלחל מחרס ואדמה. הנה לא ידעתי האם בזה ידחה דברי מאור עינינו הרשב"א ז"ל ובאמת ע"כ לא כתב הר"ש דמי גשמים לא מחלחלי היינו שיהיה מתחלחל כ"כ עד שיהיה נחשב כאלו מחובר לנהר שיש בו ארבעים סאה זה א"א רק במים הנובעים הוה כאלו מחובר למים הנובעים במקום אחד אבל מ"מ הארץ מחולחלת ונבלעו מי גשמים בארץ והו"ל זחילה וע"כ דהזחילה אינה ניכרת ועיין תענית דף כ"ה ע"ב אין לך טפח למעלה שאין תהום יוצא לקראתו ג' טפחים ועיין רש"י שטפח למעלה של מי גשמים יוצא בעומק הקרקע טפח ע"ש הרי שהגשמים מבליעים בקרקע וז"פ. ובגוף דבריו שנסתפק אם בכה"ג מקרי זחילה אף שאינו ניכרת ע"פ שטח העליון ממימי המקוה ודעתו דמ"ש הרשב"א ואין זחילתן ניכרת היינו כשהם סמוך לקרקע אין הזחילה ניכרת ולפענ"ד כל שהזחילה אינה ניכרת ע"פ שטח המים לא מקרי זחילה וגם בזה שייך קושית הרשב"א דאם נפסל לא נמצא מקוה כשרה שארעא חלחולי מחלחל ומה נ"מ אם נבלע מעט מעט או יותר כל שאינה ניכרת לא מקרי זחילה. ובלא"ה נראה לפענ"ד דעיקר כוונת הרשב"א שבעינן שתהיה הזחילה מצד עצמה לא מצד רכות הסלע ודוקא ביצאו מעצמן לא מצד שהוא רך וכעין מ"ש הש"ך ס"ק ק"כ ואף שהש"ך מצריך שיהיה מחמת הטבילה מכל מקום כאן שאינו רק מחמת הסלע חשוב טפי ושאני סדק שנפרץ אחד מכותליו והמים יוצאים דרך שמה אבל כאן הרי אינו יוצא ממש רק שנבלע בקרקע ואף שנבלע הרבה לא מקרי זחילה וזחילה היא דוקא כשניכר הזחילה כמו שהיא לשון זחילה שנמשך והולך ואינם מכונסים משא"כ בזה שהם מכונסים ויש בה שיעור מקוה. ועוד נראה לפענ"ד דבלא"ה ניחא כיון שנזחל לירכתי הבור ונאסף שנית הו"ל כשתי מקואות שכשרים וגם מעלתו התחיל בזה. ומ"ש דניצוק לא הוה חיבור להיות כשתי מקוואות ועיין בסעיף ס' בג' גומות שבנחל שם תמצא דהוה שייך בזה ניצוק וכמ"ש שאין הזחילה מערבת אלא א"כ עמדו ומשמע דאם עמדו היה מערב והיה מקרי מקוה אף שבא ע"י זחילה ועיין בהרא"ש פ"ה ממקואות משנה ה' גבי נוטפין שעשאן זוחלין בהצותו על הר"ש ודעתו דכל שיש מ' סאה לא אכפת לן במה שנזחל וביתר ביאור הוא בהרא"ש במסכת נדה הלכות מקוואות וכתב שם דבעינן דומיא דמעיין שכולו זוחל הא לאו הכי לא נתמעט מקוה מזוחלין ואף להר"ש ודעימיה עכ"פ בעינן זחילה הניכרת ע"פ שטח המקוה אבל מה שנחסר מהמקוה מים בתחתית המקוה לא מקרי זחילה כנלפענ"ד וכ"ז כשאינו במעיין אבל במעיין ודאי כשר וזה אשר השבתי כסדר מ"ש מעלתו דאף שכתב הרשב"א כל שאין זחילתו ניכרת כאן אף שע"פ שטח העליון של המקוה ממימי המקוה אינה זוחלת כל שזוחלת בתחתיתו מקרי זחילה והנה הלבוש מחלק בין זחילה לטפטוף וגם ע"ז תמה מעלתו דמה נ"מ בין זה לזה וגם מה נ"מ בין זחילה ע"פ שטח העליון שאסורה אף שנחים בתחתית המקוה ובין שנזחלו בתחתיתו וע"פ שטח העליון נחים ואינם מתנועעים. הנה מקור הדין הוא בש"ע וכמ"ש למעלה. ומה שהקשה מעלתו מדברי הר"ש כבר כתבתי למעלה דאין הכוונה בר"ש דבמי גשמים אינם מחלחלי שזה החוש מכחיש שהרי הארץ מחולחלת ויש בה חללים והרי הגשמים יורדים עד עומק המחרישה ואף דתאמר דהגשמים מרככים האדמה ונכנסים בעומק עכ"פ הארץ מלאה חללים וכבר כתבתי לעיל כוונת הר"ש דאי אפשר לומר דמחובר לנהר שיש בה ארבעים סאה אם לא במים הנובעים שזה תמיד נמצא אבל מי גשמים אינם תמידות. עוד ראיתי למעלתו שהוסיף בדברי הרשב"א שהקרקע בולע מעט מעט ותחסר השיעור וע"כ כתב מעלתו לחלק דשאני בורות שהם בגלוי ולמטר השמים תשתה מים ואי אפשר שיחסר השיעור ובמח"כ לא הבין כוונת הרשב"א דהרשב"א לא הקשה כלל שיהיה חסר השיעור רק דהרשב"א מוכיח דע"כ מה שבולע הקרקע לא מקרי זחילה דאל"כ לעולם הקרקע בולע ואיך נמצא מקוה כשירה דהיינו מקוה הכשרה באשבורן דוקא ולא בזחילה וברשב"א לא מוזכר כלל שתחסר השיעור וא"כ דברי הרשב"א נכונים. ולענין הדין נראה לפענ"ד דלא שייך בזה זחילה:

והנה מעלתו סתם דבריו ולא ביאר אם אף לכשיחסר יום יום ישאר שיעור מקום דהיינו ארבעים סאה ובאמת בסעיף נו"ן מבואר דלהרא"ש כל שיש בו שיעור מקוה כשר אף שנפרץ אחד מכותליו ולא אכפת לן בזחילה וא"כ בנדון דידן ודאי כשרה ואף לשיטת הר"ש ודעימיה דפסולה היינו כשניכר הזחילה ע"פ שטח העליון דאל"כ לא שייך ענין זחילה שנראה שהוא מלשון רוחש ומתנועע והיינו זחילה הניכרת. ובלא"ה נראה לפענ"ד דעיקר כוונת הרשב"א דמה שנזחל ונבלע בקרקע לא מקרי זחילה דמה שהיא בטבע שהארץ בולע לא מקרי זחילה ודוקא מה שנפרץ ע"פ מקרה כגון נפרץ הכותל שם מקרי זחילה אבל כל שהיא ע"פ טבע לא מקרי זחילה וכאן שלרכות הסלע א"י להכיל מימיה זה לא מקרי זחילה ואין נ"מ בין טפטוף לזחילה או זחילה מועטת לזחילה מרובה כל שאין ע"פ טבע מקרי זחילה ועיין ש"ך ס"ק ק"כ שמה שנעשה ע"י האדם הטובל לא מקרי זחילה ואף דשם בעינן שיהיה בעת שטובל היינו שם דהוא ג"כ ע"פ מקרה אבל מה שהוא בטבע המים לא מקרי זחילה ואטו אבן ששחקו מים כמ"ש אבנים שחקו מים כמו שדרש ר"ע באדר"נ שהמים יכולין לשחק מעט מעט האבן אטו לא יהיה מקרי מקוה וע"כ שמה שהמים עושים בטבע לא שייך זחילה. וגם נראה לפענ"ד דכיון שיורדין לתוך הבור ושמה נחים ה"ז לא מקרי זחילה כמו שני מקוואות שנזחלים מזה לזה דלא מקרי זחילה. ומ"ש מעלתו דלא הוה ניצוק חיבור ולא מתכשר הזחילה עי"ז. הנה כבר הבאתי ראיה מסעיף סמ"ך גבי ג' גומות ובלא"ה לשיטת ר"ת דאם אינו פוסק החיבור תמיד מקרי ניצוץ חיבור ועיין בתוס' חגיגה דף כ"ב וגיטין דף י"ז ובב"י ס"ס ר"א ולזה כוון הרוקח הובא ברמ"א סעיף ל"ו והש"ך שם ס"ק פ' הקשה ע"ז ולק"מ כמ"ש בשו"ת נטע שעשועים סי' כ"ד ועיין בהגהת דגול מרבבה וא"כ כאן ממנ"פ אם לא יסתם הנקבים א"כ אינו פוסק תמיד וא"כ מקרי ניצוק חיבור ואם יסתם שוב לא יזחל כלל לא אכפת לן כלל ועיין בשו"ת פנים מאירות ח"ג סי' מ"ב בענין מקוה שמכזב מימיו לעשות טסין של נחשת ע"ש ושם משמע דגם בקרקעות המקוה שייך החשש דזחילה ולפענ"ד כמ"ש וע"ש מ"ש דבמדרס בעי טפח וכבר כתבתי למעלה לסתור דבריו ועיין סדרי טהרה סי' קצ"ח ס"ק ס"ג בסופו:

והנה במה שהארכתי למעלה בענין נסרים דבעי גובה טפח וספסל הוא גובה טפח וכמ"ש הפ"מ ואני דחיתי דבריו לעיל. וכעת מצאתי במשנה דמקוואות פ"ה משנה ב' ובלבד שלא יטבול ע"ג ספסל ומזה הוציא הראב"ד דהפסול הוא בשביל דראוי למדרס ונקט ספסל לרבותא דאף שאין בו תוך ועיין בב"י סי' קצ"ח ובתוס' יו"ט שם וא"כ לדברי הפ"מ היה מדוקדק לשון ספסל דדוקא בגבוה טפח שייך פסול משום מדרס אבל לפ"ז היה לו לחלק בין גבוה טפח לאינו גבוה טפח ואין לומר דגזרו אינו גבוה אטו גבוה דזה אינו דהו"ל גזירה לגזירה ודו"ק:

והנה הגיעני בר"ח ניסן שנת תרי"ב תשובה שנית מהנ"ל על אודות המקוה הנ"ל וזאת אשר השבתי הנה במ"ש להשיג על מ"ש דחלחול שייך גם במי גשמים וע"ז כתב דלא שייך חלחול בזה רק שהארץ מנוקבת והיא בדרך בליעה וטפוח כנקבי הפערוס אשר היא אף בחומר היותר מוקשה. הנה לפענ"ד לא חילק ולא בילק ידענא. גם מ"ש דא"כ אין חילוק בין מ"ג למעיין א"כ מה חילוק יש בין מעיין למי גשמים ולמה ניחוש בהם יותר שיחרב ממעיין. הנה דבר זה מביא לידי גיחוך דבמעיין החלחול רב מאד משא"כ במי גשמים ומ"ש דקשה על הרשב"א דכיון שסופו שיחסר כשיעור א"כ מהראוי לפסלה דכל העומד להעשות כעשוי דמי והאריך דבדבר העומד מאיליו להתחסר בודאי אמרינן דכמאן דחסר דמי וכתב שכן הקשה הגאון ז"ל מוהרא"וו בביאוריו לש"ע. הנה לפענ"ד אי אפשר לומר כן דא"כ גבי מקוה דאמרינן דחסר ואתאי מהראוי שתפסול אף טרם שנחסר ולא עוד דבריש נדה מובא מחלוקת ר"ש ורבנן גבי מקוה והרי ר"ש ס"ל בכ"מ כל דעומד לזרוק וכו' ואפ"ה לא פסול המקוה עי"ז וגם הר"ן בתשובה והוקבע להלכה בש"ע סי' ר"א סעיף ס"ה במקוה שהוחזק להיות מימיו מתמעטין ומדוע לא פסלו משום שסופו להתחסר וע"כ דלא שייך בזה כל העומד. ומ"ש דלא שייך זחילה רק מה שניכר ע"פ שטח העליון וע"ז כתב דמנין לי. הנה כבר כתבתי בתשובתי הראשונה דזחילה הוא מלשון זוחלי עפר דהיינו שרוחש ומתנועע על הארץ וזה ניכר זחילתו גם מ"ש דכל שבטבע נזחל לא מקרי זחילה וע"ז כתב דאיפכא מסתברא משום דממעט הבור מזחילה הוא משום דמה מעיין בידי שמים ואם כן ממילא לא שייך זחילה רק בידי שמים זה אינו שהזחילה שהיא ע"פ טבע לא אפשר למפסל דהא ע"כ מזחיל וסמכתי על דברת הש"ך ס"ק ק"כ והוא ג"כ מטעם זה. ומ"ש דבחתם סופר סי' רי"א לא כתב טעמים אלו להכשיר הנה לא מפני שהוא ז"ל לא נחית לזה לא מפני זה נדחו דברי:

בענין שבועה בטענת שמא היכא שאין חבירו נאמן בלתי מגו ועל טענת המגו צריך לשבע. הנה הש"ך חידש בחו"מ סי' קכ"ו ס"ק נ"ו בכל דוכתי דאין הנתבע נאמן אלא משום מגו אע"ג דאין לתובע טענת ברי צריך לשבע היסת בטענ' מה אתה עושה בתוך שלי והלה אומר של אביך היתה ולקחתיה ממנו דאינו נאמן אלא במגו דלא היתה של אביך מעולם כמבואר סי' קמ"ט ס"כ צריך לשבע היסת שלקחה מאביו אע"ג דאין לתובע טענת ברי ע"ש. ולפענ"ד טעמו של דבר כעין מ"ש התוס' ב"ב דף ל"ד דלהכחיש העד דהוה העזה וגם לשבע נגדו לא מקרי מגו דאינו עשוי להעיז נגד העד ולשבע נגדו ע"ש ולפ"ז יש לומר גם לענין שבועת היסת דאדרבא כיון דכעת אין טוען התובע ברי א"כ יוכל להעיז נגדו ולא שייך לומר מגו דהעזה לפטור משבועה ועיין בש"ך סי' פ"ב בכללי מגו דמגו דהעזה לפטור משבועה לא אמרינן וא"כ ה"ה כאן וז"ב:

ובזה מבואר היטב החילוק שכתב הש"ך בסי' קמ"ט ס"ק כ"א בין סעיף כ"א לסעיף כ"ב דבסעיף כ"ב דכל דהחזיק כשנים א"כ היה נאמן בטענת לקוח מצד עצמו ולא היה צריך לשבע היסת ה"ה בטענת משכנתא א"צ לשבע אבל בסעיף כ"א דלא היה לו חזקה ולא היה נאמן על לקוח רק במיגו דלא היה שלך מעולם ואז היה צריך לשבע היסת שהרי היורשים הם מכחישים אותו בברי גם עתה צריך לשבע ע"ש ולכאורה צריך ביאור דאכתי מה נ"מ כיון דעל טענת לקוח היה נאמן ולא שייך שבועה כיון דאין היורשים מכחישים בברי א"כ מה נ"מ דלא היה נאמן על לקוח כ"א במגו דלא היה של אביך וע"ז היה צריך לשבע סוף סוף כעת יש לו מיגו דלקוח ועל לקוח לא שייך שבועה ולפמ"ש אתי שפיר דהו"ל מיגו דהעזה לאפטורי משבועה וא"כ בלקוח עצמו לא היה נאמן בלי שבועה כיון דהוה מיגו דהעזה לאפטורי משבועה א"כ גם על לקוח צריך לשבע היסת וא"כ ממילא גם על טענת משכונא צריך לשבע היסת. וראיתי בשו"ת פנים מאירות ח"ב סי' ק"ז שהאריך בדברי הש"ך אלו והביא דברי הש"ך סי' ע"ב ס"ק ס"ו בסי"ז שם שכתב בשם רבינו ירוחם דבטוען על המשכון עד כדי דמיו דצריך לשבע כמ"ש הגאונים צריך לשבע אף שטוען התובע שמא והקשה הש"ך מסי' קמ"ט סכ"ב דגובה שלא בשבועה בהחזיק ג' שנים ומשום דלא תקנו שבועה בטוענים שמא וכתב הש"ך לחלק בין מטלטלין למקרקעי ואם איתא לדברי הש"ך סי' קס"ו ס"ק ג' א"כ אין מקום לקושייתו דשם גם על טענה שהיה טוען ל"צ שבועה וכאן כשטוען על המשכון אם היה טוען לקוח היה צריך לשבע היסת שהיה הלוה מכחישו בברי א"כ גם כעת נשבע ש"ח כעין של תורה ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כל טעמו של רבינו ירוחם דבטוען על המשכון צריך שבועה חמורה אף דזה טען שמא הוא משום דהא כל ענין דא"צ לשבע על שמא משום דהתורה לא חייבה שבועה רק על טענה וכפירה וגם חז"ל עשו כעין של תורה על טענה וכפירה ולפ"ז כיון דאם הודה לו צריך שבועה א"כ גם כאן שמודה שהוא משכון א"כ יש כאן טענה ע"י עצמו שהרי הודה לו ולכך תקנו כעין של תורה כיון דלאו אגופא דמשכון קא טעין ולפ"ז שפיר הקשה הש"ך דכל דהיה לו מיגו וא"כ שוב אין כאן טענה דבאמת זה טוען שמא רק שזה הודה מעצמו וא"כ כל שיש לו מיגו שוב הו"ל כמשיב אבידה ופטור ועכ"פ שבועה חמורה בנק"ח לא שייך בזה דבשלמא שבועת היסת שפיר אמרינן כיון דשם היה צריך לשבע א"כ הו"ל מגו דהעזה לאפטורי משבועה לכך צריך לשבע אבל לענין שב"ח כעין של תורה עכ"פ אם היה טוען לקוח לא היה צריך לשבע רק היסת א"כ שפיר הו"ל כמשיב אבידה ולא שייך לומר ערומי קא מערים כעין דאמרו בב"מ דף ה' ובגיטין דף מ"ט אבל כיון שהלה טוען שמא שפיר אית ליה מגו עכ"פ לאפטורי מש"ח רק שבועת היסת. ויש להמתיק יותר דהרי הב"ח באמת הקשה לשיטת הרא"ש דאמרו מיגו לאפטורי משבועה אמאי מלוה על המשכון צריך לשבע להמניה במגו דלקוח וכתב הש"ך ס"ק ס"ט שם דהרא"ש הרגיש בזה כיון דלאו אגופא דמשכון קא טעין ובעי לאפוקי ממונא מחבריה לית ליה אלא בש"ח ע"ש ולפ"ז זהו כשזה טוען ברי אבל כל שטוען שמא א"כ לענין זה שוב הו"ל מגו לאפטורי משבועה חמורה לקלה דודאי אמרינן ודו"ק היטב. ומה דהקשה ממה שמקשה הראב"ד כיון דרבה בר שרשום מיירי שא"י שהיה של אביהם א"כ למה לי למימר מגו דלקוח לימא מיגו דאי בעי אמר דידי הוא וע"ז תמה הפ"מ דבשלמא מיגו דלקוח שאין היתומים יכולים להכחישו בברי שפיר יש לו מיגו לאפטורי משבועה אבל כשטען דידי הוא אז היו היתומים מכחישים בברי והיה צריך לשבע. ולפמ"ש יש לישב דהנה בהא דאמר רבה בר שרשום דאמור רבנן הבא לפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה הקשו התוס' בב"ב דף ל"ג דמשמע דבשבועה גבי והא מיתומי' לא מצי לגבי וכתבו דלכשיגדלו יוכל לגבות ולפ"ז הא כל הטעם דמיגו דהעזה לאפטורי משבועה לא אמרינן הוא משום דבשלמא ממון אמרינן דעושה כל טצדקי ויעיז כדי לפטור מממון אבל שבועה לא אכפת ליה כ"כ ועיין בסי' רצ"ו בסמ"ע וש"ך שם ולפ"ז כאן דבאמת כל דלא היה לו המיגו לא יוכל לגבות הממון רק לכשיגדל א"כ פשיטא דאמרינן מגו אף לאפטורי משבועה דזה הוה נ"מ גם לממון וז"ב. וע"ד הפלפול אמרתי בישוב דברי הראב"ד הנ"ל דהנה בשו"ת אא"ז בעל מג"ש בשו"ת פ"י חלק חו"מ סי' וא"ו הקשה בהא דאמר רבה ב"ש דלמה אמר דהבא לפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה ואמאי לא אמר דחש ביותר דהא לגבי צורבא מרבנן לא מזדקקין לדינא כלל כשטוען שישבע לו כדאמרו בשבועות דף מ"א גבי השבע לי דלא פרעתיך וא"כ כל הטעם דהבא לפרע מנכסי יתומים צריך שבועה הוא משום דטענינן להו מה דמצי אבוהון למטען והרי כאן גבי אביה לא מזדקקין לדינא ע"ש שהאריך בזה ולפענ"ד נראה דלא שייך בזה דין צורבא מרבנן דע"כ לא אמרו דלצורבא מרבנן לא מזדקקין לדינא והיינו משום דלא מזלזלין בדינא דוקא בדבר שאינו דין פסוק כמו התם דא"צ לשבע רק כשטוען השבע לי וא"כ כל שהוא צורבא מרבנן א"י לזלזל בכבודו מפני טענתו של זה וגם אינו בידינו לפסוק להיפך דלמא מכל מקום טענתו אמת והוה כמו דין מרומה דאין מזדקקין לדין והרא"ש היה מסתלק מהדין כמבואר סי' ט"ו אבל בכל שבועה דהוא דין פסוק דצריך לשבע וא"כ אנן יכולין לחייב אף לצורבא מרבנן ובשו"ת כנסת יחזקאל סי' צ"ה רצה לחדש דכל שבועת היסת דאין משביעין לצורבא מרבנן ולפענ"ד הדבר תמוה דדין מוחלט פשיטא דמשביעין אף לת"ח רק בטענת אשתבע לי דאינו רק אם טען ואין יכולת ביד ע"ה לזלזל בצורבא מרבנן להשביעו ואין כח ב"ד יפה להטיל שבועה על צורבא מרבנן מה דלא נתחייב רק ע"פ טענת ע"ה ולכך בשניהם ת"ח חוזר הדין לכמו שהיה וז"ב ובלא"ה נלפענ"ד דלענין יתומים בודאי משביעין דהרי כל הטעם הוא מפני עשה דכבוד התורה הרי מבואר בסי' ט"ו דיתום קודם לאלמנה ואלמנה קודמת לת"ח וכתב הסמ"ע דכ"ש יתום דקודם לת"ח ולפ"ז מה כשהיתום והת"ח רוצים לדון מצוה להקדים היתום קודם לת"ח מכ"ש בשבועה שתקנו חכמים לגבי יתומים דצריכין לשבע כל שבא לפרע מנכסי יתומים וא"כ פשיטא דאף שהוא ת"ח צריך לשבע דיתום יש לו מעלה טפי מת"ח וזה ברור ולפ"ז שפיר אמר דהבא לפרע מנכסי יתומי' לא יפרע אלא בשבועה ולפ"ז נראה לי דזהו כל שנודע שהם נכסי יתמי אבל כשיטעון דידי הוא וא"י שהם נכסים של אביהם א"כ שפיר הקשה הראב"ד דיש לו מגו דא"ל דיצטרך לשבע דזה אינו דהא אינו בכלל נכסי יתמי שיצטרך הצורבא מרבנן לשבע דאינו ידוע כלל שהם של אביהם ופשיטא דאינו בכלל הבא לפרע מנכסי יתומים:

ובזה מיושב גם מה שהקשו בתוס' דלקוח ג"כ יצטרך לשבע ולפמ"ש אתי שפיר דגם בלקוח שוב יפטר דהוא צורבא מרבנן ויתכן יותר לפמ"ש הפ"י בשו"ת שם דלגבי יתמי לא שייך דטענינן להו כל מה דמצי אביהם לשטען דהרי אף בפטר אביהם משבועה היתומים צריכין לשבע כדאמר אבא שאול וכך כתבו התוס' בשבועות דף מ"א ותיתי לי שקיימתי כן מסברא דנפשאי בראשית השקפה א"כ זה כשהם בבירור נכסי יתמי משא"כ בלקוח או בטענת שלי הוא פשיטא דלא יצטרך לשבע. ומה שהקשה הפ"מ על דברת הש"ך בסי' קמ"ט הנ"ל שכתב דבלקוח אין היתומים טוענים ברי משא"כ בטוען שלא היה של אביכם מעולם שיכולים להכחישו בבירור וע"ז תמה דיתומים מנא ידעו במילי דאבוה וע"כ ע"פ שאר אנשים דמשביעין היסת גם ע"פ קרוב וא"כ אין נ"מ בין לקוח ובין טענת שלא היה של אביכם מעולם לק"מ לפענ"ד. דעל טענה שלא היה של אביהם מעולם זה נודע לרבים שהיה של אביהם ויהיה להם עדים משא"כ על לקוח מי יוכל לדעת שלא לקחה מזה ואטו לא זזה ידם מתוך ידו שלא מכרה וז"פ. ומה שהקשה הפ"מ על גוף דינו של הש"ך דכל דצריך לשבע על טענת המיגו היסת גם על טענה של עכשיו צריך לשבע וע"ז תמה מהא דשכיר דיש ע"א ששכרו כתב הש"ך דאף דלא שייך מיגו מכל מקום כיון דאינו רק תק"ח אינו נשבע רק היסת וה"ה בזה כיון דאינו רק תקנת חז"ל לא שייך לשבע היסת ע"ש. הנה לפמ"ש הו"ל מיגו דהעזה לאפטורי משבועה ולא אמרינן משא"כ גבי שכיר דכל דלא תקנו התקנה שוב נשאר על דין תורה דהלה נשבע היסת ונפטר ודו"ק. ובאמת המעיין בפ"מ יראה שגם הפ"מ לא אמרה רק לאחר מעשה שהורה שלא כהש"ך והרב הגאון ד"ק פ"פ דמיין הביא דברי הש"ך והוא חתר לעשות סנגוריא ודבריו הראשונים ובכ"ז צדקתו וענותנותו הטהור' הכריע והודה לדברי הגאון אבד"ק פ"פ דמיין וכן עיקר כמ"ש הש"ך סי' קכ"ו ודו"ק היטב:

והנה חשבתי וראיתי במ"ש למעלה דזה הוה כמיגו דהעזה לאפטורי משבועה זה ליתא דבאמת בטענה דטוען עכשיו לא שייך שבועה דהו"ל טענת שמא ואין נשבעין וא"כ המגו בא להיות נאמן ואף דהוה מגו דהעזה מכל מקום שייך מגו ואדרבא גוף טענתו מהראוי להיות נאמן דהו"ל טענתו ברי והתובע טוען שמא ואף דברי ושמא לאו ברי עדיף היינו להיפך שהתובע טוען ברי והנתבע שמא ולא להיפך דחזקת ממון מסייע אבל העיקר הוא כמ"ש בראשונה דעכ"פ מיגו לא שייך דהרי כשיטעון טענה אחרת יצטרך להעיז ולשבע ובכה"ג לא שייך מיגו וז"ב:

ובזה מיושב היטב דברי הש"ך בסי' ע"ב דשם שפיר מקרי מגו דלא יצטרך לשבע רק היסת וכעת נשבע ש"ח וא"כ שוב שפיר יקשה ובפרט דיש לומר דקושית הש"ך היא לשיטת הרא"ש דס"ל דמיגו לאפטורי משבועה ג"כ אמרינן ומכ"ש כשמייתר משבועה חמורה לשבועה קלה דאמרינן מגו בכה"ג. והנה מ"ש הש"ך לדמות הך דמלוה על המשכון דלכך נשבע אף בטענת שמא משום דהוה כהא דאמרו כל דהאי ידע והאי לא ידע משתבע האי דידע לפענ"ד לא דמי דשם עכ"פ יש חיוב רק דמסופקים כמה הוציא לא מקרי טענת שמא וכענין שבועת השומרין דשייך אף בספק דכל דבא לידו ממון חברו בודאי וא"י אם נפקע החיוב חייבה תורה שבועה וכמ"ש ר"ב הובא בש"ך חו"מ ס"ס ע"ה אבל אם חייבו חז"ל שבועה מדבריה' בכה"ג אבל כל דהוה ספק על גוף החיוב והתובע טוען שמא מנ"ל דצריך לשבע ומחוורתא לפענ"ד כמ"ש דכל דאינו טוען על גופו של משכון א"כ הוה כתביעה וכפירה שהרי מודה שאינו שלו והוא של חבירו ושפיר צריך לשבע וזה ברור כשמש. וזה לדעתי מ"ש הרא"ש והובא בש"ך ס"ק ס"ט דלא שייך מגו לאפטורי משבועה כיון דאינו טוען על גופו של משכון והדבר צריך ביאור סוף סוף הא יש לו מיגו. ולפמ"ש אתי שפיר דלא שייך מיגו כל דהוה מודה והוה כעין מ"ש בב"ב דף ל"ב גבי שטר מזוייף דאמאי קא סמכת אהאי שטרא הא הוא מודה דמזוייף והיינו משום דאנן סהדי דזה הוה מזוייף וא"כ גם כאן לא שייך לומר די"ל מגו דלקוח דהוא גופא מודה דאינו שלו ורק במשכון הוא בא לידו וז"ב:

ובזה מובן היטב חלוקו של הש"ך בין מטלטלין למקרקעי וכמו שחלקו בב"ב שם בין קרקע למטלטלי ודו"ק היטב. עוד י"ל בכוונת הש"ך דעיקר הקושיא דכמו דבסי' קמ"ט סכ"ב אמרינן דלא תקנו שבועה בטענת שמא ולכך אינו נשבע היסת וכמ"ש ה"ה וה"ה כאן לא תקנו היסת ומכ"ש ש"ח בטענת שמא וע"ז כתב הש"ך דבאמת ש"ח כיון דאינו טוען על גופו של משכון לא שייך טענת שמא ורק שם בקרקע לא שייך שבועת שמא משא"כ במטלטלי וז"ב ודו"ק. ועיין בסי' קמ"ט סכ"ב בש"ך שם ותמצא שלזה כיון הש"ך שכ"כ גם שם ועיין ט"ז סי' פ"ז ס"ל מ"ש בדברי המרדכי ע"ש וכעת לא נפניתי:

ענין דיני דגרמי וגרמא. הנה מצאתי בשו"ת תה"ד סי' שט"ו בראובן שהיה שונא לשמעון ובשנאתו השיא ללוי שהיה גנב מפורסם שילך למחתרת של שמעון שהיה בו הון רב והראה לו מקום המחתרת והעמידו לשם וגנב לוי מאתו סך רב ואח"כ נודעו הדברים שראובן נתן לו עצה זו והעמידו על מקום המחתרת ובאו שמעון וראובן לדין אם נתחייב ראובן על ההפסד שגרם לו ע"י לוי וע"ז השיב דלא מקרי גרמי רק גרמא ולא דמי לאחויי אחוי דשם בודאי לא ירחמו על ממון ישראל אבל בזה אף שגנב מפורסם הוא יש לומר שמא הרהר תשובה בלבו ולא יגנוב והרי האומר לאשה ע"מ שאני צדיק אף שהוא רשע גמור מ"מ מקודשת דחיישינן שמא הרהר תשובה בלבו וה"ה בזה דא"ל דרק משום חומרא דאשת איש היא דזה אינו דעכ"פ חזינן דלאו דבר ברור הוא ע"ש. ובראותי זאת כן תמהתי לסמוך על סברא זו דלא יהיה מקרי גרמי והרי מבואר בש"ע חו"מ סי' שפ"ח דמי ששלח שליח למסור אם השליח הוחזק לעשות חייב המשלחו ול"ש לומר אין שליח לדבר עבירה הואיל והוחזק בכך ואם איתא נימא דאף דהוחזק בכך עכ"פ אולי לא יתרצה כעת או שיחזור בו ואף שהש"ך דחה זאת ע"ש אבל לא מכח טעם זה ואולי דיש לדחות דשם מחייבים המשלח על השליחות וא"כ ניהו דהיה בידו לחזור מכל מקום כל שמסר והוא עשאו שליח למסור הוה כעשה הוא בעצמו המסירות אבל כאן דמחייבין מטעם גרמי כל שאפשר שיחזור בו לא גרם לו היזק אך גוף הסברא יש להנדז דעכ"פ כל שהוחזק להיות גנב פשיטא דכל שהוא עוד גנב ולא שב בתשובה דלא אמרי' שמא יחזור בתשובה ועיין בטור אהע"ז סי' ל"ח דדעת רבינו ירוחם דכל שהוא גנב וגזלן ועוד לא שב לא מועיל הקידושין ולא שייך לחוש שמא הרהר בתשובה דהא כל שהוא רשע לבריות אינו יכול להיות צדיק עד שישוב בתשוב' ע"ש מיהו עדיין יש לדחות דניהו דאין לו דין צדיק כל זמן שלא השיב הגזילה אבל מכל מקום אינו דבר ברור שיחזיק ברשעתו דאטו מי שאכל שום וריחו נודף יחזור ויאכל שום ואולי ישוב מעוונותיו ולא יחטא עוד ובאמת ישיב גם אשר גזל ועכ"פ ברי היזיקא לא מקרי. ובזה הנה מקום אתי לישב קושית התה"ד דמקשה אנפשיה מהך דאמרו בב"ק דף קט"ו ע"ב והתניא מי שבא בדרך ואנס בא כנגדו לא יאמר פירות שהן בידי הרי הן מחוללות על מעות שבידי ואם אמר דבריו קיימים ומשני ביכול להציל ע"י הדחק ואם איתא לישני דשאני אנס דחיישינן שמא יחזור בו ולא ירצה לגזול ולכך לא הוה כאבודין ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כל שהוא אנס מפורסם פשיטא דחשיב כאבודין שהרי אף לענין חומר דקידושין לא חיישינן בזה כמ"ש רי"ו אבל מ"מ לא מקרי גרמי כל דיש לומר שמא יחזור בו והוא לא גרם ההיזק וכעין זה מחלק הוא בעצמו אך מה שאני תמה ע"ז דא"כ כיון דזה לא מקרי גרמי דיכול להיות שיחזור בתשובה ולא ירצה לגנוב א"כ השורף שטרותיו של חבירו דאמר אמימר בב"ק דף צ"ח דמאן דדאין דיני דגרמי מגבי ביה דמי שטרא מעליא ואמאי מגבי ביה והא זה בודאי אינו ברי היזיקא דדלמא ישלם אף שנשרף השטר ומהראוי לומר שבודאי לא יהי' לוה רשע ולא ישלם ובודאי ישלם אף בלי שטר וא"כ עכ"פ לא ברי היזיקא. הן אמת שבלא"ה הדבר תמוה דאינו ברי היזיקא דלמא ישלם בלא שטר וקשיא בין ללישנא דמחלקין בין גרמי לגרמא דכאן בא הנזק מיד משא"כ גרמא דאין הנזק בא מיד וא"כ בשורף ומוחל ודאי דלא בא מיד הנזק דשמא ישלם לו אף בלי שטר ואף דאינו משלם לו אח"כ לימא דהשתא הוא דאיתרע ובין ללישנא דעושה מעשה בגוף השטר דמ"מ לא הזיק רק הנייר בעלמא ולא הממון דאיתא בשטר ועכ"פ לא ברי היזיקא. ולכאורה רציתי לומר דלפי מה דפריך הש"ס אי דליכא סהדי מנא ידעינן ומשני תהא במאמינו והיינו שמאמין השורף לבעל השטר כמ"ש היש"ש להגיה כן ברש"י ולפ"ז עכ"פ הלוה אינו מחוייב להאמין מצד הדין ויאמר אולי לא נשרף השטר ממך ותגבה שנית וע"כ אינו רוצה לפרוע בלי השטר וא"כ לא שייך לומר שמא ירצה לשוב ויפרע דמצד הדין א"צ לשלם כל זמן שלא יתן לו השטר אבל זה אינו דמלבד דלשון הש"ס והפוסקים אינו מורה ע"ז ועיין בשיטה מקובצת מ"ש בשם הקדמונים ומשם מבואר דלאו בהא תליא מלתא אף גם דאכתי יוכל לכתוב שובר ואף למ"ד דאין כותבין שובר מודה בכה"ג דזה צווח ששרף לו השטר וא"כ עכ"פ לא ברי היזיקא ומה שנראה לי עיקר דניהו שיכול לשלם אף בלי שטר מכל מקום כיון שזה לקח שטר ולא האמינו על פה א"כ עיקר סמיכתו על השטר ובפרט לענין לקוחות דעיקרו הוא בשטר וא"כ מה שנפסד ע"י שנשרף השטר זה מקרי היזק גרמי שברור היזיקא ושמין מה ששוה החוב בשטר יותר ממה ששוה על פה וזה שמין לו ובפרט לענין לקוחות דאף ע"י הודאתו לא יוכל לגבות דחיישינן לקנוניא א"כ בכה"ג חשיב גרמי ממש דברי היזיקא ועשה בידים וגם תיכף הוא ההיזק וא"כ אף לתה"ד ל"ק דאף שבאמת יכול להיות שמשלם מכל מקום הזיקו השטר וכל מה ששוה השטר והחוב שבשטר יותר ממה שהוא ע"פ כנלפענ"ד:

ובזה נלפענ"ד לדחות דברי המשאת בנימן סי' פ"ה בשליש שהשלישו בידו מלוה ולוה שט"ח על תנאי כך וכך ופשע השליש והחזיר השט"ח לאחד מהם ומחלק המ"ב בין אם החזיר ליד הלוה דחייב דהוה כגרמי דעושה בעצמו ההיזק וגם מזיקו תיכף דמיד שמחזיר אין להמלוה במה לגבות ודמי לשורף ובין אם החזיר להמלוה דאז עדן מחוסר גוביינא ומשמע מדבריו דחייב לשלם כל החוב. ולפמ"ש אף במחזיר ללוה אינו חייב לשלם רק כפי השיווי שיש בין שטר למלוה ע"פ דהא יש לומר דאף דרצה הלוה שיחזיר לו השטר מכל מקום ישלם להמלוה חובו וכמ"ש התה"ד ובישוב דברי הרא"ש בתשובה כלל ל"ט סי' ב' עם דברי הרשב"א סי' אלף נ"ב שהאריך המ"ב לפמ"ש הדבר פשוט דשאני הך דהרא"ש דכל שלא נתן לו השטר קנין שנתן להסופר שיתן לשמעון הלוקח א"כ לא קנה השדה עדן וא"כ אף שיודה לו כל שלא היה השטר קנין בידו לא קנה והפסידו המקח משא"כ בהך דהרשב"א ודו"ק היטב. אלא שאני תמה על התה"ד דלפי דבריו אמאי בעדים שאמרו שקר העדנו דדעת הרמב"ן ורבים מהקדמונים בטוש"ע סי' כ"ט וסל"ח דמחוייבים לשלם מדינא דגרמי ואמאי נימא דלא ברי היזיקא דניהו שהעידו כן אבל המלוה או הלוה יודעים האמת ששקר דוברים ואפשר יחזרו בם אף שהעידו שקר מכל מקום הם יחזרו לעשות כפי הראוי וכן בעדים שחתמו שקר על השטר דמבואר בסי' ל"ו סל"ו דחייבים לשלם מדינא דגרמי ואמאי ניהו דחתמו על השטר מכל מקום אינו ברור עדיין אם לא יודו המלוה או הלוה אח"כ דהאי שטר פסול וא"כ לא מקרי גרמי וע"כ דאין זה סברא ועי' סי' נ"ה בסמ"ע וש"ך שם ובסי' שפ"ו ותמצא עוד הרבה מקומות שיקשה על התה"ד וע"כ נלפענ"ד דהך דינא דתה"ד צ"ע ואין לעשות מעשה עי"ז. וחפשתי בסי' שפ"ו בב"י ובד"מ ובש"ע ובסמ"ע וש"ך ואין מי שיזכיר דינו ואף דבב"י מרמז בסי' שפ"ו לעיין בתה"ד סי' שט"ו והיינו לענין הסברות שבין גרמי לגרמא וכמו שציין עוד שם תשובות בזה לעיין בסי' ש"ט בתה"ד אבל גוף הדין לא הזכיר מכלל דלא ס"ל ובאמת שזה דרכן של הב"י והד"מ להזכיר כל דיבור ודיבור שיצא מפיו ולהביאו ביתה יוסף והש"ע ורמ"א וכאן השמיטו. שוב האיר ד' עיני ומצאתי בהלכות גניבה סי' שמ"ח שכתב הרמ"א המראה לחבירו לגנוב או לשלוחו לגנוב אין המשלח חייב דאין שליח לדבר עבירה ונרשם המקור בתה"ד סי' שט"ו ובאמת שהדבר תמוה כמ"ש הש"ך ס"ק ה' דתה"ד לא נזכר כלל מדין אין שליח לדבר עבירה ועיקר הפלפול הוא בשביל הגרם ההיזק דזה חייב אף בעכו"ם דלא שייך שליחות ולפמ"ש יש לומר דבאמת סברת התה"ד לא מסתבר ליה להרמ"א ולכך שינה וכתב טעם אחר משום דאין שליח לדבר עבירה ולכך לא העתיק הלשון של התה"ד דבאמת במסור מפורסם העתיק הרמ"א בעצמו דאמרינן שליח לדבר עבירה כיון שהוחזק להיות מסור וה"ה בגנב מפורסם ולכך העתיק סתם במראה לחבירו לגנוב ומיירי כשלא הוחזק להיות גנב ופטור משום דאין שליח לדבר עבירה ועכ"פ יהיה איך שיהיה זכיתי לראות מפורש יוצא מפי הרמ"א דלא ס"ל הך דתה"ד וסברתו ושמחתי דאם ספיקות שלי כך וד' יודע כי בראשית ההשקפה בתה"ד לפום רהיטא לא נראה לי הדברים ברורים ועיינתי היטב ולפענ"ד יש לפקפק הרבה:

והנה הש"ך האריך ריש סי' שפ"ו אם דינא דגרמי הוא קנס דרבנן או שהוא דין והעלה דאינו רק קנס דרבנן ולפענ"ד הדבר תמוה דא"כ איך נוהג בזה"ז וכל החיבורים שטרחו בזה הכל לחנם היה שהרי אין מגבין דיני קנסות בבבל וכ"כ הרמב"ם והטור והש"ע בסי' א' בהדיא שדיני דגרמי אינו כקנסות ולכך דנים אותם בזה"ז והרמ"א לא הגיה כלום ואף דגם לשיטת הפוסקי' דדיני דגרמי קנסא מ"מ י"ל דדנים בזמן הזה משום דשכיחי ויש בהם חסרון כיס לכך דנים אותם מ"מ נלפענ"ד דלפ"ז הדבר תלוי במחלוקת הרמב"ם ודעימייהו עם הרא"ש ודעימיה דלשיטת הרמב"ם דלא מחלק בין גרמי לגרמא ובכלהו מחייב וא"כ בכל גרמא דאינו עושה ההיזק בידים ואם כן לא היה מקום לחייב בזמן הזה דל"ש הטעם דדנין בחסרון כיס משום שלא תנעול דלת בפני עושי עולה והרי כאן בגרמא לא עשה העולה בעצמו ומאליה באה וכמ"ש לחלק הרא"ש וסייעתו בין גרמי לגרמא דאינו בא תיכף ואינו עושה בידים ואם כן אין מקום לחייב בזמן הזה ולכך כתב הרמב"ם והטוש"ע דדיני דגרמי ע"כ אינו קנס ולכך דנין בזה"ז דלדידהו כל גרמא בכלל גרמי אבל אם נימא דיש חילוק בין גרמי לגרמא יש לומר דבזה"ז הוא באמת החילוק בין גרמי לגרמא והיינו במקום דליכא סמוכין אבל בא"י דאיכא סמוכין גם גרמא דנים. ובזה יש ליישב הרבה קושיות ואכ"מ להאריך ולא נפניתי כעת. ובזה נראה לפענ"ד מ"ש הריצב"א דדיני דגרמי היא משום קנסא ובכל דבר המצוי והרגיל קנסו רבנן ותמה בשו"ת משאת בנימן סי' כ"ח דאטו המסכך תבואתו ע"ג גפנו של חבירו שכיח הוא או שורף שטרו של חבירו ע"ש שכתב דלכך קי"ל כחלוקו של ר"י דמחלק בין גרמי לגרמא ע"ש וא"כ לפי דבריו קשה על הריצב"א. אך לפמ"ש אתי שפיר דהריצב"א חולק על חילוקו של ר"י ומחייב אף בגרמא ואם כן הי' קשה לו דאם כן היאך דנו בבבל כיון דלדידי' קנסא הוא אם כן לא שייך סברת הרמב"ם וגם לא שייך שיש בו חסרון כיס ויונעל דלת בפני עושי עולה ולזה כתב דכיון דשכיח ומצוי עשו בו חז"ל תקנה לדון אף בבבל ולפ"ז בדבר דלא שייך באמת פטור לדידי' בבבל רק בא"י בזמן שיש סמוכין חייב או כשידין בסמוכין וז"ב:

ובזה נראה לפענ"ד לענין גורם דגורם דנחלקו הרמב"ן עם בעה"ת אי חייב או פטור והובא בש"ך סי' שפ"ו ס"ק ג' לפענ"ד תלוי במחלוקת אם יש לחלק בין גרמי לגרמא או לא דלדעת הרמב"ם ודעימיה דאין חילוק בין גרמי לגרמא אם כן יש לומר דגם גורם לגורם חייב אבל לדעת המחלקין בין גרמי לגרמא אם כן גורם דגורם עכ"פ לא הי' המעשה תיכף שהרי גורם דגורם הוא ואינו ברי היזיקא דאינו ברור שיהי' המעשה אם כן לא מחייב וז"ב מאד. ומהתימה על הרמב"ן דהוא ס"ל לחלק בין גרמי לגרמא וכמ"ש הש"ך ס"ק ד' בשמו ואם כן שוב יש מקום לחלק בין גורם לגורם דגורם. אך לולא דמסתפינא גם אין לפני דברי הרמב"ן בדינא דגרמי שלו באופן שאותיותיו יחכמוני הי' נראה לפענ"ד דבאמת צריך ביאור דברי הבעה"ת שכתב דגורם דגורם פטור ולכך השולח הבערה ביד חש"ו והשורף שטרות פטור וקשה במה קמיירי אם בשמסר להם גחלת אף בשרף כלים פטור כדאמרו בהכונס דגחלתו ליבה פטור ואי במסר לו שלהבת אם כן הוה כמו אש וחייב משום תורת אש והו"ל כמדליק אש והלך ברוח מצויה דחייב ואם כן אף ששרף שטרות לתחייב וכבר התפלא בזה הקצה"ח בסי' שפ"ו והניח בקושיא אבל לפענ"ד הדבר ברור דל"ק דבאמת מיירי כשמסר לחש"ו שלהבת ומ"מ לא הוה תורת אש דהנה אשו משום חציו דבמקום שאינו משום חציו רק משום ממונו וע"ד שמבואר בסי' תמ"ח כגון שהי' לו לגדרה ולא גדרה כאן לא שייך זאת דזה שכלו לו חציו אין בו רק משום נזקי בהמתו ובנזקי בהמתו לא שייך משום ד"ג כמבואר ברמ"א דבבהמה לכ"ע פטור ואם כן ע"כ מיירי במקום דחייב משום חציו וכ"כ בקצה"ח בהדיא ולפ"ז כבר נודע מ"ש הנימוק"י דלמ"ד אשו משום חציו ע"כ צ"ל דחשבינן מה ששרף אח"כ כאלו נשרף בשעת מעשה דאם כן יהי' אסור להדליק הנר בע"ש ע"ש ולפ"ז זהו בשולח אש והדליק ברוח מצויה דחשבינן כל מה ששרף אח"כ כאלו הוא שרף בשעת שהדליק אם כן שפיר לא חשיב גורם כלל רק כאילו קליא בידים אבל במסר שלהבת ביד חש"ו ל"ש לומר כמאן דקליא בידים דהא הוא לא התחיל כלל בהדלקה ומסר לו שלהבת רק שהחש"ו הדליקו והמשלח חייב בתורת גורם ועיין ב"ק דף ט' דאמרו דנמסר גחלת הוה ברי היזיקא אבל לא אמרו שהוה כמדליק בידים ואם כן שפיר כתב הבעה"ת כיון דהוה כגורם שוב הו"ל אח"כ כששורף שטרות גורם דגורם דלא חשבינן כל מה ששרף כאלו נשרף בשעת המסירה הגחלת דאז לא שלח חציו רק שגרם שתצא חציו ואם כן הוה כגורם דגורם דחייב וז"ב כשמש. ולפ"ז הרמב"ן באמת ג"כ מצי סובר דגורם פטור דהוה כגרמא רק דהוא מיירי בגורם לשרוף שטרות וכגון דנתן השטרות במקום שיש בו הדליקה וכדומה באופן דלא קליא בידים רק גורם וא"כ בזה לא שייך גורם דגורם דחשבינן הכל כקליא בידים בעת שהדליק כיון דאשו משום חציו פשיטא דלא שייך גורם דגורם דלא שייך לומר שלא עשה השריפה בידים דהא אשו משום חציו והא גופא קמ"ל דלא שייך בזה גורם דגורם וזהו דלא נקט גורם דגורם אחרינא רק בשורף שטרות משום דאשו משום חציו ולא שייך גורם דגורם:

איברא דאכתי קשה דאמאי נקיט גורם דגורם והא באש חייב ולא שייך דיני דגרמי וכמו שהקשה בקצה"ח. אך נראה דהרמב"ן לשיטתו דס"ל דאף בבהמה חייב בגורם וכמ"ש הש"ך ס"ק ו' ולפ"ז במקום שיכול לגדרה דחייב אשו משום ממונו ג"כ חייב להרמב"ן. ומעתה בזה שפיר כתב דחייב אף בגורם דגורם דבאמת כל הטעם דמחלק בין גרמי לגרמא הוא משום דבזה ברי היזיקא וגם עושה מעשה בידים משא"כ בגרמא ולפ"ז כאן דבאמת אשו משום חציו רק דכיון דיכול לגדרה ולא גדרה כולה מעשי החצין וחייב על מה שמבעיר עתה כמו ביכול להכניס שור ולא נעל וכמבואר בב"ק דף כ"ג וזה דוקא לענין גוף החיוב אבל לענין גרמי וגרמא אין נ"מ בזה דכל שלא גדר א"כ שוב הוה כקליא בידים ע"י השור והרי גם ע"י השור חייב בגורם וכמ"ש הרמב"ן וכאן לא שייך לחלק בין גורם לגורם דגורם דכל שלא גדר שוב עושה המעשה ע"י שורו בידים וגם ברי היזיקא דכל שלא יגדור בודאי יבער אש כל מה שתמצא וז"ב כשמש ודוק. ולפ"ז בזה"ז דלא דנין היזק של בהמתו כמבואר בחו"מ סי' א' אם כן שוב פטור על מעשה בהמתו דגרמי לדידן דקי"ל דקנסא הוא וכמ"ש וכ"כ הש"ך לפי דרכו אבל לפמ"ש הדברים ברורים ודוק היטב כי הדברים חריפים:

והנה מצאתי בשו"ת הרדב"ז חלק ב' סי' תשנ"ט באפטרופס שטען בעד היתומים טענה שפטר את הנתבע והי' יכול לטעון טענה טובה לחייבו אי מקרי פשיעה והביא בשם אחד מהחכמים ולא הודיענו בשם שכ' דאם ע"י טענתו נתחייב הנתבע שבועה לא הוה פשיעה דמי יימר דמשתבע אבל אם ע"י טענתו נפטר אפילו משבועה הוה פשיעה וע"ז הקשה הרדב"ז דאכתי הו"ל דינא דגרמא ופטור ולכך דחה הדברים וכתב דדוקא אם ע"י טענתו נתחייבו היתומים הוא דחייב דהו"ל גרמי. עוד כתב דבכל גונא איירי ורק כיון דהאפטרופוס שכל נכסי היתומים תחת ידו הוה כעין נפקד וכיון שאם הי' טוען טענה טובה הוה מתחייב הנתבע הוה כעין מפסיד בידים וע"כ לא אמרו גרמא בנזקין פטור אלא בדבר שאינו מסור לו אבל אם מסור לו הדבר לא אמרינן הכי. תדע שהרי שהנפקד שפשע וע"י הפשיעה גרם נזק לפקדון חייב לשלם ע"ש. הנה למדנו מדבריו דין חדש דהא דגרמא פטור הוא דוקא כשאינו מסור בידו אבל בדבר שמסור בידו אף בגרמא חייב. ולפ"ז נראה לי ברור ליישב דברי הרמב"ם והטוש"ע חו"מ סי' ע"ג באם המלוה טוען היום סוף הזמן שקבעתי לך וזה טוען עוד יש לי זמן שלשים יום וכדומה אם יש ע"א חייב שבועת התורה וכתב מהרי"ט חלק חו"מ סי' ק"ה דהמתנת זמן חשוב תביעה ממון כמו בעדים זוממין דאומדין כמה אדם רוצה ליתן ויהיה בידו על זמן כך וכך ותמה הקצה"ח סי' ע"ג דהא מבטל כיסו של חבירו פטור וכבר הארכתי בזה בתשובה אחת ולפמ"ש בשם הרדב"ז אתי שפיר דמבטל כיסו של חברו הוה גרמא ופטור אבל זה דוקא כשאינו מסור בידו אבל כאן שמסור בידו הדבר וחייב להחזירו אם כן יש לומר מ"ל שלא הי' רק גרמא בעלמא הא גם גרמא חייב כל שמסור בידו. אמנם כן הדברים נכונים אבל אחר העיון א"כ שוב צ"ע בגוף הדין דמבואר בחו"מ סי' רצ"ב בנפקד שהופקד בידו פקדון ומעכב הפקדון דמבואר שם דפטור ואמאי הא מסור בידו אף מבטל כיסו חייב וגם בסוף סי' פ"א מבואר כן בהלואה והש"ך כתב שם דהלואה גרע טפי ואמאי והא מסור בידו וצריך לחלק דניהו דגוף הפקדון או הלואה מסור בידו הא זה רוצה להחזיר אח"כ רק המתנת הזמן והריוח מעכב בידו א"כ אינו רק גרמא בעלמא ולא דמי להך דהרדב"ז דשם גוף הדבר המסור בידו נפסד ע"י גרמא ובזה מחייב הרדב"ז וא"כ שוב גם מ"ש בישוב קושית הקצה"ח הן נסתר מחמתו ועיין בחידושי הריטב"א במכות שם שביאר בהדיא דגם בעדים זוממין לא חשיב רק מבטל כיס בעלמא עיין שם ונעלמו דברי הריטב"א אלו ממהרי"ט ומלמ"ל פ"ז ממלוה הלכה י"א והקצה"ח שם ובחידושי לחו"מ הארכתי בזה. ועכ"פ דברי הרדב"ז נכונים ויש לי להביא ראיה לדבריו מהא דכתבו התוס' בב"ק דף נ"ו ע"ב פרק הכונס דבגזלן פטור על כחשא דהדרא ובשומר חייב גם בכחשא דהדרא ומטעם דהוה שומר ע"ש הרי דאף דהוה היזק שאינו ניכר ויכול לומר הרי שלך לפניך כל שהיה שומר חייב ה"ה לענין גרמא דהו"ל ג"כ היזק שאינו ניכר דחייב כל שהיה שומר אבל באמת המעיין בתו' ב"ק דף מ"ה ימצא כי גם בשומר כל שהוא היזק שאינו ניכר דפטור ועיין מלמ"ל פ"ג מגזילה שהאריך בזה ודעתו דכל שעשה בידים אף בהיזק שאינו ניכר חייב ואינו יכול לומר הרי שלך לפניך אבל לא כתב הטעם משום דהוה שומר והרי היזק שאינו ניכר לא גרע מגרמא דכל שמסור בידו חייב להרדב"ז. שוב נזכרתי שהתב"ש בסי' י"ח ס"ק כ"ד גם הוא העלה דטבח שקלקל אף בלא ברי היזיקא ולא נעשה ההיזק מיד [דזה חשוב גרמא בעלמא] דחייב דהו"ל שליח ושומר דבעלים ומבעיא ליה לעיוני בתקנתא דבעלים דשמירת שורו קיבל עליו אף דחנקו ע"ש שהאריך בראיות ומי יגלה עפר מעיני קדשו והיה רואה דכן מבואר ברדב"ז דאף גרמא דנזקין חייב כל שמסור בידו ומכ"ש בשומר ממש אבל כבר הארכתי בתשובה בדברי התב"ש במה שנסתפק שם אם שומר חייב בהיזק שאינו ניכר תמוהין מתוס' ב"ק שם וע"כ דברי הרדב"ז תמוהין לפענ"ד בפרט מה שחידש דמה שהוא אפטרופוס הוה כאילו נמסר בידו וחייב בגרמא הוא תמוה מאד: ובגוף הדין של הרדב"ז מאד תמהני שבמחכת"ה נעלם מהרדב"ז דברי המרדכי פרק המפקיד מ"ש בשם המהר"מ וכן הוא בשו"ת הרשב"א סי' אלף ק"ו שו"ת מהר"ם בר ברוך ז"ל והועתק בש"ע חו"מ סי' ר"ץ סעיף כ' בהג"ה בראובן שטען שפשע אפטרופוס שלו וטען בב"ד מה שלא צוהו לטעון וע"ז כתב דאם לפי דברי ראובן היה ראובן נשבע ולא משלם ולפי דברי שמעון נשבע שכנגדו או שקיל בלא שבועה כל כה"ג לא הוה פשיעה ואף דינא דגרמי לא הוה כ"א גורם לממון ולא מקרי פשיעה אלא אם לפי דברי ראובן היה פטור בלא שבועה וכדברי האפטרופא נוטל האיך בלא שבועה הרי לך בהדיא דלא כהרדב"ז דזה לא מקרי אף גרמי כי אם גורם דגורם וגם באפטרופא פטור בגרמא בעלמא ועיין בקצה"ח סי' ר"ץ מ"ש בזה מדברי המרדכי לפקפק על דבריו ואין דבריו מוכרחין למעיין שם דלענין דינא דגרמי דבעינן ברי היזיקא וכל שיש לומר דלא משתבע לא חשוב גרמי רק גרמא בעלמא. וגדולה מזו מצינו בשו"ת תה"ד סי' שט"ו הנ"ל דאף בגנב מפורסם יש לתלות דשמא חזר בתשובה א"כ חזינן דכל שיש לתלות דלא היה ההיזק על ידו הו"ל גרמא בעלמא ופטור וה"ה בזה וכן הסכים הרדב"ז שם בפשיטות מדעתא דנפשיה לכל דברי המהר"ם הנ"ל דבכה"ג מקרי גרמא ופטור:

והנה במ"ש למעלה דגורם דגורם פטור וכמ"ש הבה"ת נראה לפענ"ד דצדקו דברי המהרש"ל שכתב על הרמב"ן דדעתו דאם שרף חמץ שעבר עליו הפסח שהיה יכול לומר הרי שלך לפניך דחייב והמהרש"ל כתב דהא בש"ס ב"ק דף צ"ח תלה לה בפלוגתא דר"ש ורבנן ואנן קי"ל כרבנן וכתב הש"ך ס"ק מ"א דדברי הרמב"ן נכונים דמכל מקום מדיני דגרמי חייב אף לרבנן דניהו דדבר הגורם לממון לא הוה כממון מכל מקום חייב מדיני דגרמי דלא ס"ל כחלקים שכתבו התוס' בב"ק דף ע"א ע"ש שזה ת"ד. ולפענ"ד הדבר תמוה דסוף סוף הו"ל גורם דגורם וגרמי לא מחייב רק בגורם אחד אבל כאן גוף הדבר שהזיק אינו שוה בעצם ממון רק לזה שיפטור עצמו עי"ז וא"כ לא הוה רק כגורם לממון וצ"ל דלרבנן לא הוה כממון א"כ הרי זה גרם לאבד דבר שאין גופו ממון ובשלמא בשורף שטרות אף שאין גופן ממון מכל מקום בא ההיזק מיד ע"י ששרף השטר וגם ברי היזיקא אבל כאן דבעת ששרף החמץ באמת החמץ בעצמו אינו שוה כלום רק שזה יכול לפטור עצמו ויכול לומר הרי שלך לפניך אבל עכ"פ אינו מקרי ממון ממש א"כ לא עשה ההיזק בידים ואינו ברי היזיקא דמי יימר דיאמר הרי שלך לפניך ובפרט לפמ"ש התה"ד דכל דיכול להיות דיחזור בו לא שייך גרמי ומקרי גרמא וא"כ מה דאמר הרי שלך לפניך הו"ל היזק שאינו ניכר דפטור בדיני אדם וחייב לצי"ש וא"כ אולי היה משלם לו לצאת ידי שמים ולא גרם לו היזק ובשלמא לר"ש דס"ל הגורם לממון כממון דמי א"כ החמץ בעצמו שוה ממון משא"כ לרבנן דר"ש ויפה כתב הרש"ל דתלוי בפלוגתא דר"ש ורבנן והרמב"ן יש לומר דלשיטתיה אזיל דס"ל גם בגורם לגורם חייב אבל לפמ"ש גם הרמב"ן לא כתב רק בשורף שטרות ולא בשאר שטרות א"כ כאן הוה גורם דגורם ואינו חייב לרבנן דר"ש ואף דבשבועות דף ל"ב משמע דגורם דגורם פטור אף לר"ש היינו שם בעידי קינוי וסתירה דהעדות של קינוי לא הוה רק גורם דגורם דאח"כ צריך עדי סתירה אבל כאן הוא שרף דבר הגורם לממון וא"כ גרם היזק לחבירו והיה חייב לר"ש דגורם אחד הוא דמה שאינו רק גורם לממון כל דחשוב ממון הרי הזיק בידים דבר הגורם לממון אבל כאן דמי לגורם דגורם דהרי לא עשה היזק בגוף דבר הגורם לממון שיהיה כממון ממש רק שלזה היה יכול לבא מן זה טובת ממון ואינו רק גרמא בעלמא. איברא דלפמ"ש הצ"ץ סי' ל"א דגם לר"ש דבר הגורם לממון אינו מקרי ממון כל זמן שהוא בעין רק לכשיאבד נתחייב ע"י שגורם לממון א"כ גם לר"ש היה מקום לומר דלא נקרא רק גרמא בעלמא אבל מכל מקום יש לומר דעכ"פ כל ששרפו ואינו בעין שוב הזיק בידים דבר הגורם לממון והוה כקליא בידים השטר וכמו כן החמץ אבל לרבנן אינו ברי היזיקא ולא הזיק דבר זה בידים וז"ב לפענ"ד בסברא. וזה נלפענ"ד בכוונת התוס' במה שמחלקים בין דבר הגורם לממון שראוי לכל העולם ובין דבר שאינו ראוי לכל העולם רק לזה שיפטר בו דלכאורה אין ביאור לסברתם ועיין קצה"ח סי' שפ"ו שהקשה עליהם הרבה קושיות ולפענ"ד עיקר הסברא דכל דאינו ראוי אלא לזה שיפטור בו וא"כ לא עשה היזק בידים וגם לא ברי היזיקא וכמ"ש ובלא"ה נראה לפענ"ד הדבר ברור דכאן לא שייך גרמי דבאמת החמץ א"ה דכל שעבר בב"י קנסו לכל העולם אף למי שלא עבר וכמ"ש הרמב"ן בעצמו בלקוטיו בפסחים שנדפסו מחדש וא"כ אין לו שיווי בעצמותו וא"כ איך שייך גרמי דגוף החמץ עפרא בעלמא הוא ולא מקרי ברי היזיקא כיון דאינו בגוף הדבר רק שזה יכול לפטור עצמו והיה אצלו דבר הגורם לממון אבל כיון דלרבנן לא מקרי ממון עי"ז וא"כ לא מקרי עשה היזק בידים וגם לא בא ההיזק מיד דכ"ז שלא אמר הרי שלך לפניך עפרא בעלמא שרף ושאני שורף שטר דיש בו ממון ממש וכאן לא הזיק ממון ואדרבא אסור להנות ממנו רק דיכול לומר הרי שלך לפניך אבל ממון לא מקרי שיתחייב עבורו ולא מקרי גרמי רק גרמא בעלמא ובפרט לפמ"ש בעטרת זקנים בסי' תמ"א בשם הרב מוהר"א שפיץ דהא דיכול לומר הרי שלך לפניך אף דהוה כפורע חובו בא"ה היינו משום דגם להיפך יהנה הלה מאיסורי הנאה וא"כ זהו דוקא כשנתנו לו אבל כל ששרפו זה באמת איסורי הנאה דקשרף ולמה יתחייב לשלם: ומן האמור סתירה גלויה ומפורסמת למ"ש הנוב"י מהד"ק חלק או"ח סי' כ' לחדש דלדידן החמץ מותר לנגזל לאחר פסח דלא עבר בבל יראה ע"ש ובתשובה הארכתי לסתור דבריו אבל לפ"ז בחנם טרחו הרמב"ן והמהרש"ל לפלפל אם חייב משום דינא דגרמי במה שיכול לומר הרי שלך לפניך והא באמת החמץ מותר לכל העולם כולו דלכל אדם מותר שלא עברו בב"י וגם להנגזל מותר ולהגזלן ג"כ יכול לומר הרי שלך לפניך וא"כ פשיטא דמקרי מזיק גמור וא"צ לבא לדיני דגרמי ומכ"ש המהרש"ל דסותר לדברי הנוב"י אין לו מקום רק לר"י דחמץ אסור לאחר פסח מה"ת וכמ"ש שם באורך וע"כ דאין מקום לדבריו והרמב"ן בלקוטיו כתב בהדיא דלא כוותיה וא"כ הן נסתר מחמתו כל בנינו שם ודו"ק:

ובזה נראה לפענ"ד הא דאמרו בב"ק דף צ"ח הכל מודים בגזל חמץ ובא אחר ושרפו במועד פטור שהכל מצוים עליו לבערו ולא נודע הטעם וגם לפמ"ש החק יעקב דבתוך הפסח א"י לומר הרי שלך לפניך לכ"ע א"כ שוב לא הזיקו כלל. ולפענ"ד נראה דא"כ היה עכ"פ לר"ש דס"ל דבר הגורם לממון כממון דמי היה מתחייב שאז לא שרפו והיה משההו לאחר פסח היה יכול לומר הרי שלך לפניך א"כ הוה דבר הגורם לממון כדמוכח בסוגיא דפסחים דף כ"ט דפליגו בדבר הגורם לממון והיינו אף דהשתא לא חזי ע"ש ורק דכיון דהכל מצווים עליו לבערו א"כ דכעת החמץ הוא הפקר ויד כל אדם שוה בו והכל מצווים עליו לבערו הא מבואר במחלוקת דהרמב"ם והראב"ד בעושה עבדו אפותיקי ושחררו דדעת הראב"ד דפטור דיכול לומר בדידיה קא עביד והש"ך הכריע כשיטת הראב"ד דכל דיכול לומר בדנפשיה קא עבידנא פטור א"כ כאן בפסח דהוא הפקר ויד כל אדם שוה בו א"כ יכול לומר בדנפשיה קא עבידנא דאני מצווה לבערו ולא עוד אף להרמב"ם החולק היינו דוקא התם דסוף סוף עכ"פ משועבד לחבירו אבל כאן דכעת בתוך הפסח אינו משועבד לשום אדם וא"כ אף דאם לא היה שורפו והיה מונח לאחר פסח היה יכול לומר הרי שלך לפניך והי' חשוב דבר הגורם לממון אבל כבר כתבתי דשיטת הצ"ץ דכל זמן שהוא בעין אינו ממון כלל ואף לאחר ששרפו הא בתוך הפסח לא מקרי ממון כלל דאף גורם לממון לא מקרי דהא מצווים עליו לשרפו ואיך תחשבהו לדבר הגורם לממון וא"כ לא שייך לומר דהזיק לו דבר הגורם לממון דהא הכל מצווים עליו לבערו וא"כ יכול לומר בדנפשי קא עבידנא וגם לפמ"ש הראב"ד פ"ז מחובל דכל דיכול לומר לא נתכוונתי להזיק לא חייב בהיזק שאינו ניכר א"כ כאן שהכל מצווים עליו לבערו א"כ כעת הוא עכ"פ היזק שאינו ניכר דאף ששוה לאחר הפסח ומקרי דבר הגורם לממון וא"כ כמו שהוא כעת הוה היזק שאינו ניכר ושוב יכול לומר נתכוונתי לטובתי לקיים מצוה דהכל מצווים עליו לבערו ודו"ק היטב:

אמנם נראה דמה שנסתפק הפני יהושע בחידושיו לפסחים דף ד' ודף ה' אי שייך בל יראה בחמץ של אחרים ישראל והביא דברי התורת חיים בפסחים שם שכתב דכל שהוא בביתו חמצו של אחרים דעובר ולפענ"ד הדבר מבואר כאן דהכל מצווים עליו לבערו וע"כ דעובר בב"י אף בחמץ של ישראל אחר ומצווה עליו לבערו דאל"כ יכול לומר מה אית לך גבי חמצו של אחר דאזקתי' וז"ב. ומהתימה על הפ"י שלא העיר מש"ס כאן ועיין קצה"ח ס"ק יו"ד מה שהקשה על המרדכי והגהמ"ר מב"ק דף י"א דפריך מי קא טרח בדנפשיה קא טרח ע"ש והנה בגליון ספרו כתבתי דשאני התם דבאמת הוא צריך לשלם הנזק ורק דהתורה הקלה עליו שמשלם הנזק עם הנבילה אבל עכ"פ צריך לתנו לו הנבלה ואם לאו מחויב לשלם לו ההיזק וז"ב ופשוט. ובלא"ה נראה בפשיטות דל"ק דע"כ לא כתב המרדכי והגהמ"ר רק בכחשא דהדרא דיכול לומר הרי שלך לפניך רק דגרם לו נזק שצריך להוציא הוצאות א"כ זה לא נקרא גרמי דלא עשה מעשה בגופו דהגוף יכול לומר הרי שלך לפניך ולפ"ז שם דהשור הזיק שורו וחייב וא"כ פשיטא דהמזיק חייב להעלותו מן הבור וגם זה ברור ופשוט ודו"ק ועיין בהרא"ש בב"ק דף צ"ח בהחלוקי דינים אי מונה חמץ ועבר עליו הפסח בפלוגתא דר"ש ורבנן ומשמע דאין ענינו לגרמי וגרמא והוא כמהרש"ל שכתב דזה פטור אף למאן דדאין דינא דגרמי. ולזה נראה שרמז המהרש"ל פרק הגוזל סי' י"ט דחמץ בפסח לא דמי לגרמי וע"ש בסי' כ"ו שמביא דברי הרא"ש הנ"ל וכתב בתוך דברי הרא"ש דחמץ אינו מקרי ממון ואינו ממון רק שיגרום להפסיד אותו ובזה נחלקו ר"ש ורבנן וכפי הנראה כוון לחילוק שכתבתי וזה ג"כ כוונת התוספות בב"ק דף ע"א הנ"ל שכתבתי למעלה ודו"ק היטב בכל הדברים כי ת"ל נתבררו בו ונתלבנו ונצרפו כמה ענינים חדשים:

והנה היניק וחכים כמר אברהם נכד דו"ז הגאון בעל ים התלמוד ז"ל הקשה בהא דפריך הש"ס בב"ק דף צ"ח אי דאיכא סהדי דידעי מה דכתב בשטרא לכתבו ליה שטרא מעליא והקשה לפמ"ש הש"ך דנגד הלקוחות אין כותבין שובר אם כן נ"מ נגד הלקוחות דאם נאבד השטר לא יכתבו שובר. והשבתי לו דדבריך איני מכיר ולא ידעתי על מה רמזת בש"ך. וכפי הנראה חשבתי במ"ש הש"ך סי' מ"א ס"ק י"ב דאין כותבין בנשרף מזמן ראשון דדלמא יהיו כמה עדים שנשרף השטר ויגבה ואף דכותבין לשובר דלמא הלוה גופא עשה קנוניא ויכבוש השובר ע"ש והיינו דלא כתבינן שובר נגד הלקוחות. ולכאורה דברי הש"ך תמוהים דאם כן בכ"מ דכותבין שובר ניחוש להכי ועיין בב"ב דף קס"ט שאמר דגבי הלואה ליכא למיחש דתברא גבי לקוחות ליכא דאימור פייסיה בזוזי ואם איתא אכתי איכא למיחש שמא יכבוש הלוה גופיה השובר וע"כ צ"ל דלא חיישינן לזה ואם כן גם כאן למה נחוש לזה. שוב מצאתי בתומים שם שתמה ג"כ על הש"ך והרגיש ג"כ מהך דהשורף דע"כ כותבין מזמן ראשון דאל"כ יש נ"מ לענין לקוחות וכתב שלזה רמזו בתוס' בב"ב דף ק"ע ד"ה אין הלכה ע"ש בסופו. וראיתי בנתיבות המשפט שם שנדחק בדברי הש"ך מאד:

אמנם היניק וחכים אמר דזה מקרי גורם דגורם ולא מתחיב אף למאן דדאין דינא דגרמי דמה שאינו גובה מלקוחות זה לא נקרא רק גורם דגורם וע"ז הקשה לנפשיה דהא מכל מקום לפמ"ש הש"ך דמאן דס"ל דיני דגרמי אף גורם דגורם חייב א"כ דלמא הא גופא קי"ל דגרמי פטור וממילא נ"מ לענין זה. וע"ז אמר דמ"מ כבר נשמע מאידך דרבה דס"ל דגרמי פטור:

והנה דבריו נעמו כי מ"ש דהוה גורם דגורם באמת שכן מבואר בקצה"ח סי' ס"ו ס"ק ל"ז כה"ג ע"ש ובפרט כאן דמזמן שני גובה רק דאולי יהיה חובות מוקדמין ובכה"ג אפשר דאף גרמי לא מקרי דלא ברי היזיקא ואינו בא בשעת הנזק ולא מקרי גרמי ופטור ומיהו לפמ"ש למעלה כל שאינו יכול לגבות מהלקוחות זה מקרי גרמי דעיקר השטר הוא בשביל לקוחות דאל"כ אינו ברי היזיקא דדלמא יפרע לו בלאו הכי וכמ"ש למעל' וע"כ צ"ל כן לשיטת התה"ד. אך נראה דהדבר נכון דהרי רב דימי מפרש הך דרבה בדר"ש ורבנן וא"כ כיון דמטעם דבר הגורם לממון אתינן עלה א"כ פשיטא דגורם לגורם פטור דע"כ לא נחלקו הרמב"ן והבעה"ת אם גורם לגורם פטור היינו אם מטעם דיני דגרמי קא אתינן עלה א"כ י"ל דאין נ"מ בין גורם לגורם דגורם כמ"ש הרמב"ן דגורם לגורם אינו מוזכר רק בדבר הגורם לממון אבל בשטר דאתינן עלה מטעם גורם לממון פשיטא דגורם דגורם דפטור וא"כ אתי שפיר:

ובזה מיושב היטב הא דהקשו הקדמונים דלמה נקט דבר הגורם לממון ולא נקט גרמי ולפמ"ש יש לומר דבכה"ג שמוקי במאמינו דאל"כ יכתבו עדים השטר ולא מוקי בכה"ג וע"כ דמשום גורם לממון קא אתינן עלה ולכך פטור דבשביל דינא דגרמי חייב. ובלא"ה נראה לפענ"ד דאף במאמינו עכ"פ מה שהפסידו שאינו גובה מהלקוחות זה בודאי לא מתחייב אף למאן דמחייב דהרי עיקר חיובו הוא בשביל דהוה דבר הגורם לממון ולפ"ז אף דזה מאמינו מ"מ הלקוחות יוכל להיות דלא הוה מצי למגבי דאולי כתוב איזה דבר שהוא זכות לגבי הלקוחות וכדומה ועכ"פ זה אינו מקרי גורם לממון מה ששרף לו דבר שהי' יכול לגבות מלקוחות דמי יודע אם הי' גובה מלקוחות כלל ואולי הי' להלקוחות איזה טענה ועכ"פ הוה גורם דגורם וזה דקאמר רב דימי דתלוי במחלוקת ר"ש ורבנן דתלה לה בשביל דבר הגורם לממון. ובזה מיושב היטב הא דאמר אמימר מאן דדאין דינא דגרמי מגבי ביה דמי שטרא מעליא ודקדק הש"ך דלמה לא אמר דגם בחמץ בפסח כן. ולפמ"ש אתי שפיר דבא להשמיענו דמשום דיני דגרמי אין נ"מ בין גורם לבין גורם דגורם והיינו דאמר דמי שטרא מעליא דהיינו כשטר שגובה מהלקוחות ומכל דבר ודוק היטב בכל מ"ש ועיין שיטה מקובצת מ"ש בשם הרשב"א דלכך לא אמר רב דימי משום גרמי דגרמי לא מקרי דאולי הי' הלוה מגבהו בעצמו אף בלי שטר ולפמ"ש התה"ד אי אפשר לומר כן וגם דא"כ לא מקרי גרמי רק גרמא וע"כ דעיקר שטר הוא נגד לקוחות ודוק היטב בכל מ"ש ועיין במפרשי הים שם:

והנה נסתפקתי בהזיק דבר שבעצמותו אינו שו"פ רק ששוה פרוטה מצד המצוה כמו אתרוג וכדומה אם מקרי דיני דגרמי או דבר הגורם לממון: גם נסתפקתי במי שהזיק דבר שאינו שו"פ בכאן רק במקום אחר אם מקרי דבר הגורם לממון שיכול להוליכו לשם. והנה יש לפשוט מסוגיא דפסחים דף כ"ט דמוקי מ"ד לא מעל דדבר הגורם לממון לאו כממון דמי ופירש"י דפליגי בזה דשוה ממון לאחר הפסח ע"ש ועיין בב"מ דף צ"ט ובקצה"ח סי' ד"ש ע"ש ודוק:

ודרך אגב אזכור מה דאמר הרב המאוה"ג מוה' ליפא ני' אבד"ק בריזדאוויטץ בהך פלוגתא דמעל ולא מעל בפסחים דף כ"ט והקשה כיון דבמעילה קיי"ל דאכילתו ואכילת חבירו מצטרפים אם כן בכהאי גוונא לא שייך לומר דכיון דגלי קרא במיתה יד"ש דחייב ה"נ בכרת דדלמא בכהאי גוונא משלם כגון דלא אכל כשיעור ובמעילה מצטרף להיות כשיעור על ידי אכילת חבירו להיות מועל ועל זה אמר דכיון דלא הוה כשיעור ששוה פרוטה לא שייך דבר הגורם לממון דהא אינו שוה פרוטה ואם כן אינו חייב בחמץ בפסח. ואני רציתי לומר כיון דר"ש סבירא לי' כ"ש למכות והרי ע"כ אתיא כר"ש דס"ל דבר הגורם לממון כממון דמי ואם כן לר"ש שוב לוקה משום מעילה אף דלא נתחייב מיתה וגם משום חמץ לוקה בכ"ש ואינו משלם וע"כ דגלי. אך בגוף הדבר נסתפקתי דכיון דכ"ש חייב כתבו הפוסקים דהו"ל כחצי שיעור דאסור ולר"ש לוקה והרי כל ענין מלקות הוא בשביל דחזי לאצטרופי ושוב הו"ל דבר הגורם לממון אך זה אינו דמ"מ אינו מקרי ממון גמור ובפרט לפמ"ש הרמ"ה הטעם דר"ש דאחשביה והרי הר"ן בפ"ק דקידושין כתב דבפחות משו"פ לא שייך לומר לדידי שוה לי דאינו מקרי חשיבות ממון כלל וא"כ פשיטא דפטור משום דלא מקרי גורם לממון וז"ב. ומה שאני מסתפק באם אכל חמץ של הקדש פחות מכשיעור והאכיל לחברו פחות מכשיעור בתערובות וכדומה באופן דחברו לא נתחייב בכרת על החמץ או שזה אכל כזית וזה לא אכל רק חצי שיעור ובמעילה העיקר תלוי בשיעור פרוטה וא"כ מצטרפין להתחייב במעילה מיהו אחד פטור משום קלב"מ אם נתחייב האחר דהוה כמו בליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי ועיין בטור וש"ע חו"מ סי' ת"י סל"ז בשם הר"ר יחזקי' והרמ"ה ובקצוה"ח שם האריך לענין קלב"מ וה"ה בזה וצ"ע כעת:

ומה שנראה לי בגוף קושית הרב מבירזדאוויץ הנ"ל דהנה התוספות במעילה דף י"ח ע"ב ד"ה אכילתו כתבו דע"כ מיירי בתחב לו לבית הבליעה דאל"כ לא מצינו זה נהנה וזה מתחייב או דמשעה דאגבהה קניא ולפ"ז בחמץ בפסח דאגבהה קניא לא שייך בזה דבאמת הוא אסור בהנאה ולא שייך קנין ואף למאן דס"ל דבר הגורם לממון כממון דמי כבר הורנו הצמח צדק סי' ל"א דכל זמן שהוא בעין לא מקרי ממון רק בכשנאבד מתחייב לשלם עי"ז ועיין קצוה"ח סי' שפ"ו וא"כ לא שייך קנין והארכתי בזה בסוגיא בפסחים דף כ"ט שם וגם בתחב לו חבירו כל שהיה יכול להחזירו אף על ידי הדחק הו"ל גורם דגורם דפטור ואף לשיטת הרמב"ם דבסתם שליח נמי חייב במעילה המשלח ועיין פ"ג דמעילה במלמ"ל מכל מקום עכ"פ גורם דגורם מקרי ופטור ודו"ק היטב:

והנה הנימוק"י פרק המוכר פירות גבי בורר צרורות מתוך גרנו של חבירו הביא דחייב משום דיני דגרמי ואח"כ כתב דלא הוה דבר הגורם לממון דהאי עפרא עפרות זהב הוא והיזק ניכר הוא ועדיף מדיני דגרמי והוא תמוה דסותר עצמו דכבר כתב דדיני דגרמי הוא וקי"ל כר"מ וכפי הנראה הרכיב שני פירושים שברשב"ם שם אי משום דיני דגרמי הוא או משום דהוה הנזק גמור ועיין שם בתוס' בדף צ"ד שם ע"ש ובאמת לפי הגירסא שר"ח אמר בשם רבה קשה דאי אפשר לפרש משום דיני דגרמי דמשמע בב"ק דף צ"ח דרבה פוטר מדיני דגרמי וע"כ דכאן הוה ממון גמור ועיין ביצה דף ל"ח ע"ב דאמרו שם הטעם דכולא חסריה ודוק ועכ"פ דברי הנימוק"י תמוהים דהרכיב שני הפירושים:

והנה בהא דכתבו הרי"ף והרא"ש פרק הכותב סי' כ"ז דאם הלוה אינו לפנינו וצריך לשלוח אחריו שליח ושלח המלוה שליח והוצאת השליח יוסיף על חובו ויגבה מהלוה וכההיא דערכין דהמקדיש נכסיו והיה עליו כתובת אשה ובעל חוב מוסיף עוד דינר וגובה נכסים משום דר' אבהו ולשון מוסיף משמע שמוסיף על הלואתו וגובה הדינר עם שאר חובו וה"ה להוצאת השליח שהוא לטובת הלוה שמן הדין היה ראוי לירד לנכסיו מיד משום נעילת דלת. ולכאורה ראיה זו תמוה דשאני התם דהקדיש נכסיו והו"ל כמזיק שעבודו של חבירו דמכר נכסיו וכמו יתומים שמכרו נכסי אביהם ולכך צריך לשלם הדינר שפדה הנכסים משא"כ כאן דלא גרם לו היזק דאף דהגיע הזמ"פ והוא לא היה בביתו אינו רק מניעה בעלמא ולא היזק בידים וכבר התעורר בזה הקצוה"ח סי' י"ד ולפענ"ד נראה דאין התחלה לקושיא דבשלמא אם היינו דנים על גוף ההקדש שהקדיש אם חל או אם חייב לשלם לו הבע"ח בשביל שגרם לו היזק שפיר היינו מחייבים אותו דהו"ל מזיק שעבודו של חבירו ועדיף מגרמי אבל כאן אין אנו דנין על גוף ההקדש דהרי פודה וגובה חובו רק שגרם לו על ידי ההקדש היזק שצריך להוסיף דינר זה אינו רק גרמי לכל היותר ואפ"ה חייב ומשמע שם דלא משום גרמי אתינן עלה דהרי בגרמי נחלקו שם מבואר הדין פשוט דמוסיף דינר וגובה חובו וע"כ משום דעושה לטובתו של בע"ח וא"כ שפיר יליף הרא"ש דה"ה בשלח שליח דמוסיף הדינר שהוציא הוצאות וגובה חובו ג"כ וז"ב: והן נסתר מחמתו גם מ"ש בקצה"ח שם דהרא"ש לשיטתו דס"ל דדוחף מטבע של חבירו לים דצריך בר אמוראה למשקל אין זה רק גרמא בעלמא וה"ה כאן כיון דיכול לפדותו רק דצריך להוסיף דינר שוב אינו רק גרמא בעלמא ופטור ואפ"ה גובה אותו דינר ע"כ דעושה משום טובת הלוה. ולפמ"ש אף כי דבר חכמה אמר אבל לא עלתה בידו דניהו דגוף ההיזק מה שהקדיש אינו רק גרמא בעלמא אבל מה שסבב לוה רק אותו דינר שצריך להוסיף זה הוה גרמי דצריך להוסיף דינר ולפדות ולולא זה הזיק לו חובו וא"כ זה הדינר הוי גרמי וע"ז אנו דנין וע"כ דכאן אין אנו דנין משום גרמי וא"כ תלוי במחלוקת ר"מ וחכמים וזה לא שמענו. וגם יש לומר דכיון דאינו רק משום גזירה דר' אבהו שלא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון א"כ אינו רק גרמי דרבנן ודעת המהרש"ל דבדרבנן לא שייך דיני דגרמי ועיין סי' שפ"ח וע"כ דהוא רק שעשה טובה להלוה בזה. ובלא"ה אין התחלה לקושיא דהרי הרא"ש בעצמו פסק דכל דמכרו היתומים הנכסים אינן חייבים דלא מקרי מזיק בגוף הקרקע שלא קלקל גוף הקרקע וא"כ ה"ה כאן הא באמת לא הועיל ההקדש דקדושת דמים אינו מפקיע א"כ לא קלקל בגוף הקרקע ועיין בחו"מ סי' ק"ב וסי' ק"ז ובקצה"ח שם ס"ק וא"ו שהאריך בפרט הזה וגם נראה כיון דמכאן ולהבא הוא גובה א"כ בדידיה היזק והרי הראב"ד כתב דוקא בהזיק שעבודו של חבירו חייב אבל בלוה לא מקרי מזיק דבדידיה קא מזיק וה"ה להקדש הן אמת דגוף ראיית הרי"ף הוא רק לפירוש רש"י דהבע"ח גופא הודה אבל לפמ"ש התוס' בערכין דף כ"ג ע"ב דהלוה לוה עוד דינר ופודה הנכסים וא"כ אין התחלה לראיה דפשיטא דאם לוה לו עוד דינר דמשלם הדינר שלוה לו ומ"ל אם פדה בזה ההקדש או השליכו לים וז"פ. ולפענ"ד ליישב שיטת רש"י דרש"י לשיטתו דפירש בפסחים דף ל"א דלכך לא חל ההקדש של הלוה אף דמכאן ולהבא הוא גובה משום דהו"ל אינו ברשותו מכל מקום משועבדים הן להמלוה ועיין קצה"ח סי' קט"ז שהאריך בביאור הדבר. ואני בעניי הארכתי בזה בקונטרס מיוחד ולפ"ז כל שהמלוה מוסיף דינר א"כ שפיר מצי לפדות דהן משועבדים לו לחובו וכל שהגיע זמנו שוב יוכל לפדותן אבל הלוה איך יכול לפדותן דהוא באמת הקדישן רק דלא חל ההקדש דהו"ל אינו ברשותו אבל לגבי דנפשיה הרי ממנ"פ יצאו מרשותו ולמה יפדה אותן ודו"ק היטב ולפי שיטת הרמב"ם פ"ז מהלכות ערכין יש להבין מה לשון מוסיף דינר ופודה הנכסים ואכ"מ להאריך כעת וגם מה שדימה הקצוה"ח לדוחף מטבע של חברו לים יש לחלק דשם יכול לומר הא מנח קמך רק שצריך הוצאות לשכור בר אמוראה למשקל הו"ל רק גרמי בעלמא אבל כאן באמת ההקדש חל בשעתו דהא יכול להקדיש ניהו דזה יכול להוציאו משום דהקדש דמים אינו מפקיע משיעבוד מכל מקום עכ"פ לא יכול לומר הא מנח קמך דהרי הקדישו ומה לי מכרו להדיוט או מכרו לגבוה וכיון שאין הקדש יוצא בלי פדיון עכ"פ היה חלות להקדש דהו"ל כמכרו דאף דזה יכול להוציא מהלקוחות מכל מקום עכ"פ מזיק שעבודו מקרי וזה ברור כשמש. אחר שנים רבות מצאתי בשיטה מקובצת בב"ק ריש פרק הכונס גבי פורץ גדר בפני בהמת חבירו שדעת הרמב"ם בפי"ד מנזקי ממון ה"ב דחייב גם על היזק של בהמה וכתב ה"ה שהקשו ע"ז מהא דהוציאוה לסטים דמשמע דוקא בהוציאוה הא פרצו בפניה פטור והשיב הרמב"ם שיש חילוק בין לסטים המתכוונים לגנוב ולא לפרוץ גדר ובין זה המתכוין לפרוץ הגדר ולא לגנוב וכתב ע"ז השיטה מקובצת בשם המאירי שיש לחזק דבריהם שדבר זה הוא בכלל דיני דגרמי ולא גרמא והוא שכבר ידעת שהרבה מפורשים טרחו ליישב מה הפרש יש בין דיני דגרמי לגרמא בנזקין עד שפירשו שכל כוונתו להזיק אלא שיש מסייע לאותו הנזק הוא גרמא בנזקין ופטור כגון מה שאמרו פרק לא יחפור מרחיקין את הסולם מן השובך ד' אמות כדי שלא תקפוץ הנמייה ואם לא הרחיק ד' אמות אין כוונתו להזיק וכן משסה כלבו של חברו בחברו אעפ"י שכוונתו להזיק כח אחר מעורב בו. וכל שכוונתו להזיקו שעל ידו לבד נעשה הנזק הוא דינא דגרמי כגון שורף שטרותיו של חבירו ומחל שט"ח אחר שמכרו וכן אתה מפרש את כולם עפ"י דין זה ואף בזה אנו אומרים לדעת גדולי המחברים שגרמא זו הואיל וכוונתו להזיק ושעל ידו לבדו בא הנזק הרי הוא בכלל דיני דגרמי וחייב על הנזק אבל רעוע הרי פשע חברו וגרמא עם פשיעת חבירו פטור עכ"ל הזהב. הנה המאירי מאיר עינינו בחילוק חדש דגרמי מקרי מה שגרם בעצמו לבדו ואין זולתו מסייע וגם כוון להזיק אבל מה שלא כוון להזיק אף שהזיק בעצמו או כוון להזיק ולא בא הנזק על ידו לבדו כי אם בסיועת איזה מעשה מקרי גרמי. ובאמת שזה דבר חדש לא שמענו עד כה. והנה מ"ש דבעינן שיתכוין להזיק. הנה כיוצא בזה כתב הראב"ד דהיורש שמוחל לעצמו א"צ לשלם מדיני דגרמי דיכול לומר דלא נתכוונתי להזיק רק להנאת עצמו והובא בש"ע חו"מ סי' ס"ו סכ"ג ונחלקו עליו כלם. מיהו יש לחלק דשם דבר שמזיק בזה עצמו מגיע טובתו י"ל דחייב דסוף סוף בא ההיזק על ידו אבל כאן הלסטים פרצו גדר כדי לגנוב ולא לתכלית שיפרצו הגדר א"כ לענין זה הו"ל אינו מתכוין וכיוצא בזה מקרי מלאכה שאלצ"ג לענין שבת ועיין מג"א סי' ער"ח מ"ש בשם רבינו אברהם החסיד זלה"ה וה"ה כאן דלא כוון כלל להזיק. אך מ"ש לחלק בין אם עושה הנזק לבד ובין שע"י סיוע זולתו נעשה דאז מקרי גרמא ופטור לכאורה הדברים תמוהים דא"כ הך דאחויי אחוי דהו"ל כמשסה כלבו של חברו לשוך בחבירו דפטור ועיין בב"ק דף קי"ד ובתוס' שם דמוקי לה כר"מ והביאו ראיות לזה וגם קשה מהא דאמרו בב"ק דף ס"ב עשו תקנת נגזל במסור וקאמר שם למאן דדאין דיני דגרמי והרי שם ודאי בא ע"י מעשה חבירו שזה רק מסרו לבד ואפ"ה חייב וגם בהך דגורם לגורם דנחלקו הבעה"ת והרמב"ן מבואר דעכ"פ מקרי גרמי והרי שם ודאי אינו בא ע"י מעשיו לבד ואפ"ה מקרי גרמי וגם בהך עובדא דתה"ד שהבאתי הלא מראש לשיטה המאירי אין כאן התחלה להדין דלא מקרי גרמי כלל. ולכאורה רציתי להקשות מאחוי לי' דנרא דאמרו בב"ק דף ק' דחייב למ"ד דדאין ד"ג והרי שם לא בא ע"י לבדו אבל זה אינו דניהו דזה החליפו אבל כיון שע"פ החליפו ובא לו ע"י גרמתו בלבד הנזק שלולא הוא שאמר לו שהוא טוב לא לקח וא"כ מקרי גרמי וכן מצאתי בהדיא בשיטה מקובצת בב"ק שם דף נ"ו גבי עושה מלאכה במי חטאת שהביא דברי המאירי שזה מקרי גרמי ע"ש ששונה כמה ענינים מגרמי ובכללם גם הך דדינר וכתב שכל שכוונתו להזיק חייב כיון שלבדו הוא עושה אבל מהך דאחוויי אחוי ומסור וגורם דגורם לא הרגיש כלל וצע"ג. שבתי וראיתי דיש מקום ליישב דשאני אחוי אחוויי ומסור דהוה כאלו עשה המעשה בידים דהא אמרו דהוה כתוא מכמר וא"כ תיכף מכי אחוי או שמסר הוה כאלו עשה הנזק מעצמו ואין זולתו והוא לבדו גרם כל הנזק וכן מצאתי בשיטה מקובצת בשם המאירי שכתב גבי היודע עדות לחברו ואינו מעיד דכל שאינו רק מניעת הדיבור אינו חייב וע"ז הקשה ממחיצת הכרם שנפרצה דחייב אף שאינו עושה מעשה רק שעל מה שלא גדרה חייב וכתב בשם חכמי הדורות שלפנינו שתירצו שמאחר שנודע בודאי שהאיסור בא ע"י כך הרי הוא כגורם בידים עכ"ל הנה מבואר דכל שבודאי יבא הנזק הרי הוא כגורם בידים ולפ"ז גם מה שאחוי אחוי או שמסר זה הוה כגורם בידים ולא דמי למשסה כלבו של חבירו דאפשר שינצל ממנו שלא ישוך אותו אבל כאן הוה כגורם בודאי וא"כ הו"ל גרמי דבגרמתו לבד בא הנזק ובגורם דגורם באמת יסבור המאירי דפטור ואתי שפיר דבריו אבל גוף החילוק הוא חדש וצריך סעד לתמכו והנה בהא דמבואר באו"ח סי' ת"נ דמותר להשכיר תנורו ע"מ שיאפה בו מצה ואם יאפה בו חמץ אין זקוק לו ועיין מג"א מ"ש בזה וע"ז אמר הרב החריף מו"ה אברהם קאמפף נ"י דיש לדון בזה מהך דנכרי דנסך ליינו דישראל דאמרינן דחייב לשלם אף דאסרו בהנאה דהוא מקלי קלי לאיסורא ודמי היזיקו משלם וכן קי"ל ביו"ד סי' קל"ב וה"ה כאן הוא שכרו לאפות מצות ואף שהוא אפה חמץ דמי היזיקו קא משלם שהרי ע"י אפייתו חמץ אסר עליו הדמים של התנור. ולכאורה יפה טען. אמנם אחר העיון זה אינו דהא אינו רק גרם היזק שע"י שבטל תנורו של חברו והוא היה יכול לאפות בו מצה ושכרו על מצה א"כ לא עדיף ממבטל כיסו של חברו דאינו רק גרמא בעלמא ושרי וה"ה בזה ולא דמי לשם דשם עביד מעשה ונסכו אבל כאן אינו רק גרמא בעלמא ושרי. אך עדיין יש לומר כיון שנודע בודאי שע"י שיאפה חמץ יאסר התנור עליו ולא יוכל ליקח השכר ממילא הוה כגרמי כמ"ש בשם המאירי אבל יש לחלק ועכ"פ דברי ההג"א נכונים שם ועיין פר"ח שם אחר שנים רבות מצאתי בשו"ת הרא"ש כלל י"ז סי' א' שכתב לענין מסור דיש שלמדו דאחד שמסר אין לו דין רודף דחיישינן שמא יעשה תשובה וכדאמרו שמא הרהר תשובה בלבו וע"ז דחה דכל שהוחזק למסור אין חוששין ודוקא משום חומרא דא"א דחיישינן ע"ש והובא ביתה יוסף סי' שפ"ח. אבל אין סתירה לדברי התה"ד הנ"ל דמכל מקום ברי היזיקא לא הוה וכמ"ש למעלה וגם מה שהאריך הש"ך דד"ג אינו רק קנסא וא"כ לפ"ז לפמ"ש התוס' בבכורות דף כ"ח דאין הלכה כר"מ בקנסותיו א"כ שוב לא יהיה הלכה כר"מ בד"ג אבל זה אינו דאטו בודאי אינו הלכה רק שבגזירותיו הלכה כר"מ ובקנסותיו אין מוכרח שיהיה הלכה אבל מכל מקום יכול להיות הלכה כר"מ בזה ודו"ק:

והנה בענין גורם דגורם אי פטור או חייב נחלקו בעה"ת והרמב"ן דבעה"ת מדמה גורם דגורם לדבר הגורם לממון דפטור כדאמרו הכל מודים בעדי סוטה והרמב"ן כתב דאינו דומה דשם כל שהוא גורם דגורם הו"ל כפירת דברים בעלמא ע"ש. ולפענ"ד היה נראה דאם נימא דדבר הגורם לממון לאו כממון דמי כ"ז שהוא בעין אפילו לר"ש לא הוה ממון וכמ"ש הצ"ץ סי' ל"א ומקורו מדברי רש"י בפסחים דף וא"ו ולפ"ז ע"כ הא דמחייב ר"ש בדבר הגורם לממון שבועה היינו דכל שלא יהיה בעין יתחייב ממון והו"ל כפירת ממון א"כ גם בגורם לגורם מהראוי שיתחייב דכל שיבא לידי חיוב ממון אז לא יהיה בעין ויהיה כפירת ממון ואפ"ה פטור ע"כ דגורם לגורם אינו חייב וא"כ ה"ה בדיני דגרמי שמה שהוה גורם לגורם לא מקרי מזיק ממון כלל ודו"ק ודברי הבעה"ת נכונים אבל לפמ"ש התוס' לחלק בב"ק דף ע"א דגרמי חמור מדבר הגורם לממון א"כ אין ראיה מגורם דגורם לגרמי. והנה בחו"מ סי' ק"ח ס"ב מי שנתחייב מעות בעד מלשינות בב"ד ומת גובין מיורשיו ותמה הש"ך שם דמה קמ"ל דבתשובה לא כתב רק למ"ד דמלוה ע"פ אינו גובה מיורשים אבל לדידן דגובה מיורשים וע"כ מיירי באופנים דגובין מיורשים דאינו יכול לטעון פרעתי וא"כ מה קמ"ל. ולפענ"ד טובא קמ"ל דהנה הרמ"ע מפאנו בתשובה סי' קי"ג כתב דאף דמלוה הכתובה בתורה לאו ככתובה בשטר דמיא היינו דלא למגבי ממשועבדים אבל מכל מקום אינו נאמן לומר פרעתי דהו"ל כמעשה ב"ד וקי"ל דהטוען אחר מעשה ב"ד פרעתי לא אמר כלום ואף שבשערי משפט סי' ע' חולק עליו אני כבר הארכתי בזה בתשובה ליישב דברי רמ"ע ולפ"ז כאן דהוה מלשינות והו"ל כמזיק כמ"ש לקמן סי' שפ"ח ס"ב דיש לו דין נזקין וא"כ שוב אינו נאמן לומר פרעתי וא"צ כל השלשה דרכים הנזכרים בסי' ק"ח ואף דהש"ך כתב שם בסי' ק"ח דאף דמעשה ב"ד יש לו קול אבל בענין שנודע שלא פרעו אח"כ היינו דוקא מעשה ב"ד דהיינו פסק ב"ד אבל מה שמחוייב אפילו לא כתב זה נקרא מעב"ד דאינו נאמן לומר פרעתי ועיין ב"מ דף ו"ז ברש"י ותוס' שם ועיין בתומים מה שהאריך ליישב ולפענ"ד כמ"ש:

והנה בשנת תרי"ג היה מעשה שגבאי העיר לבוב היו שוכרים חזן להתפלל בימים נוראים ויצא עליו קולות לא כשרים ונסתלק ואחר כך קרב זמן ימי נוראים ולא היה איש שיתפלל וכתבו הגבאים לשני חזנים בחשבם כי אחד יבא והנה באו שניהם והנה באו אלי ורציתי לעשות שלום ביניהם שיתפללו בשותפות בעד השכירות שקצבו לכל אחד בפ"ע והנה אחד טען שהיה לו הוצאות רבות ואין די לו במחצית שכר וביקש שיפייסו אותו וישלמו לו כל ההוצאות. והנה עלה על רעיוני שפטורים הגבאים דמה שגרמו לו היזק נראה לפענ"ד דפטור וכמ"ש התה"ד סי' ש"ז במעשה שאחד העליל על חזן שהוא נואף וע"י כך סלקו אותו מהחזנות ופסק דפטור ואף דכתב דשוכר את האומנין כיון שע"י ששכרו זה סלקוהו מכל שכירות אחרות חייבין. הנה באמת כאן רצו שיתפללו בשותפות ואף דאם יתפללו בשותפות מגרע מחצית משכירות שהבטיחו לו עכ"פ לא מקרי גרמי דמי יודע אם נשכר שם אם היה מגיע לו יותר ואף אם נימא שהיה לו יותר מ"מ אולי ההנאה שמתפלל בקהל לבוב העיר הגדולה ואם ייטב בעיניהם יהיה לו לכבוד אולי זה יותר מהשכירות וגם אטו הם כוונו בשעת ששכרו אותו להטעותו חלילה הא באמת אם לא היה בא אחד לא היה מפסיד כלום ונמצא שכל אחד מהחזנים לא עשו לו היזק שיהיה גרמי רק גרמא בעלמא ועיין בקצה"ח סי' של"ג ס"ק ב' דגם שבת באדם דחייב מכל מקום בגרמי פטור ודוקא נזק חייב בשבת אבל לא גרמי דשבת ועיין בחבורי יד שאול סי' רס"ז ס"ק ט"ו. וכעת נראה לי ברור הדבר בטעמו דלכך גם לענין שבת יש לחלק בין גרמי לגרמא דהרי מבואר בסי' ת"ה בחו"מ דאהדקי' באנדרונא דחייב הוא רק כשהכניסו לאנדרונא וסגר הדלת אבל כשהיה כבר בהבית והוא סגר הדלת פטור והיינו משום דלא הכניסו ולא השביתו בידים רק ממילא נשבת וא"כ מכ"ש דגרמי לא שייך בשבת ומכ"ש גרמא דודאי לא שייך בשבת דלא עדיף מהיה באנדרונא וסגר הדלת אחריו ודו"ק. והנה בלא"ה נראה לי דמה שטען זה שהוצרך להעמיד במקומו שם חזן אחר וגם נתן למשורר אחד איזה סך לא שייך דיני דגרמי והדבר תלוי במחלוקת הרמב"ם והראב"ד לענין זרעוני גינה שזרע ולא הצמיחו ושיטת הראב"ד דלא שייך גרמי רק מה שהוא חסרו ע"י גרמתו אבל מה שעשה לעצמו אף שזה גרם לו שע"י שמכר לו זרעוני גינה הלך זה וזרע אותם פטור דלא שייך דיני דגרמי רק מה שזה שגרם לו עשה הדבר וא"כ ה"ה כאן וע"כ נראה לפענ"ד ברור דבכה"ג שלא גרמו לו בידים ואינו ברי היזיקא ומה גם שבעת שכתבו לכל חזן כוונו באמת ואם אחד היה קדם לחברו במכתבו היה השני מסתלק א"כ לא הוה רק גרמא בעלמא ופטורין ומה גם דשבת לא שייך רק שהשביתו לגמרי ממלאכתו אבל מה שרוצים שיתפללו בשותפות ל"ש שבת ולא הוה רק מבטל כיסו של חבירו דפטורים לכ"ע וז"ב כשמש ומכל מקום מצד הביוש נכון לעשות שיפייסו אותו באיזה סך וכמ"ש התה"ד סי' ש"ז שם ואף ששם עשה לו ביוש גדול וכאן לא בשביל שאינו הגון רצו לדחות רק שאין להם רק אותו סך לשלם בעד חזנות וע"כ רוצים ששניהם יתפללו מכל מקום קצת ביוש שייך בזה וחייבים לפייס לכל אחד באיזה סך ולא הרבה יותר מדאי שלא גרמו לו דבר היזק ודו"ק היטב וגם לפמ"ש למעלה בשם שיטה מקובצת בשם המאירי דגרמי צריך דוקא שמכוין להזיק ויעשה מעשה לבדו בלי סיוע אחר כאן ודאי לא שייך כלל דיני דגרמי דכל אחד מהגבאים שכתבו לכל אחד מהחזנים לא כוונו להזיקו ולא עשו כל אחד לבדו שום היזק ודו"ק. וגם יש לצרף שיטת הראב"ד בסי' ס"ו דכל שמוחל לעצמו לא שייך גרמי דאינו מתכוין להזיק וא"כ הגבאים לא רצו לגרום היזק רק שלא יתנו יותר מכפי שנתחייבו לתת ובזה כתבתי במה שהיה מעשה עוד בשנה זו כי היה אחד מתפלל שחרית כמה שנים בשכר ואח"כ חלה והוכרחו לקחת עוד אחד ואח"כ התפללו בשותפות ובשנה הזאת שנת תרי"ג בא החזן הראשון ואמר אחרי כי עזרו ד' וא"צ להתפלל בעד שכר רוצה להתפלל כל התפלות של שחרית בחנם אין כסף והשני טוען כי הוא רוצה להתפלל אם בשותפות או לבדו אבל ישלמו לו והנה בזה פשיטא דלא שייך דיני דגרמי שגרמו לו היזק אחרי שאינם מתכוונים להזיק רק שלא יצטרכו לשלם ובודאי פטורים ומ"מ מצוה לפשר ויבצעו תמימים:

והנה בשנת תרי"ד ה' וירא ט"ז חשוון למדתי בכתובות דף פ"ו גבי הא דאמרו תזיל ותחיל כתובה דאימיה ובשיטה הביא שם קושית התוס' והקדמונים דהא תצטרך לשלם מדינא דגרמי והביא בשם תר"י דר"נ ודאי אית ליה דינא דגרמי אלא שהיו סוברים דד"ג הוא דוקא בדבר שגופו ממון כגון מוסר ממון חבירו או מראה דינר לחברו אבל מוחל שטר דלא הוה גופו ממון אינו רק דבר הגורם לממון ופטור דקי"ל דבר הגורם לממון פטור וכשראו האמוראים אחרונים שהשטרות נמכרים ככל המטלטלין חדשו דדייני להו דינא דגרמי ולכך כפיי' רפרם לר"א לשלם משום דר"א הוה סבר דהוה דבר הגורם לממון ופטור וחדש רפרם דהוה דינא דגרמי ע"ש שזה תורף דבריהם וצ"ע בב"ק דף צ"ח דר"ד בר"ח אמר דרבה מחלוקת ר"ש ורבנן וע"ז נחלק ר"ה בריה דר"י דאף לר"ש פטור בדבר שאין עיקרו ממון ואח"כ אמר אמימר מאן דדאין דיני דגרמי והרי לר"ה דאף לר"ש פטור א"כ מדוע יתחייב מד"ג דאף דחידשו אמוראים אחרונים דשטר הוה כמטלטלין לא עדיף מדבר הגורם לממון דאינו בדבר שאין עיקרו ממון וצ"ל דאמימר חידש דאף דר"ש פוטר בדבר שאין עיקרו ממון מ"מ שטר הוה כעיקרו ממון וזה רחוק מאוד דיהיה שתי דרגות עדיף דד"ג מדבר הגורם לממון ועוד קשה לפמ"ש התר"י דהאמוראים אחרונים ראו שהשטרות נמכרים כמטלטלין לכך חייבו בדיני דגרמי והיינו דהוה כעיקרו ממון ולפ"ז למה צריך לדון בדיני דגרמי הא מטעם דבר הגורם לממון נמי מחייב דהא הוה כעיקרו ממון ואם נימא דלא הוה כעיקרו ממון שוב למה יתחייב בשביל דד"ג וצ"ע ועיין ש"ך חו"מ סי' שפ"ו ס"ק א' שהקשה דמנ"ל לאמימר דמאן דדאין ד"ג מחייב בשטר הא לא עדיף מדבר הגורם לממון דבדבר שאין עיקרו ממון פוטר ע"ש ולפי שיטת התר"י הרי אמימר ראה שהן נמכרים כמטלטלין וחשוב עיקרו ממון ושפיר מחייב אלא שא"כ לא היה צריך לטעם דד"ג הא ת"ל דהו"ל כמזיק לממון וא"ל דאמימר חידש דאף לרבנן דפטרי בדבר הגורם לממון מכל מקום בשטרות מחייב משום דיני דגרמי הא זה אינו הא גם אמוראים ראשונים מחייבי מד"ג רק שחשבו אין עיקרו ממון כדבר הגורם לממון ופטור לרבנן וא"כ מה הוכיחו לחייב בדיני דגרמי וע"כ שדיני דגרמי חייב אף באין עיקרו ממון. אך יש לומר דמזה ראיה לשיטת הש"ך דדיני דגרמי אינו רק משום קנסא וא"כ אמוראים הראשונים היו חושבין למכירת שטרות כדבר דל"ש ולא קנסו ולכך פטרו דלא עדיף מדבר הגורם לממון דפטור ולא מחייב בשביל דיני דגרמי ואח"כ כשראו שהדבר שכיח שימכרו השטרות לכך קנסו בשביל דיני דגרמי וז"ב. אך שלפ"ז לא היו צריכין לומר דדבר הגורם לממון פטור דאף לר"ש דמחייב פטור באין עיקרו ממון וא"כ הדברים צ"ע. גם מ"ש דאף שר"נ ס"ל דיני דגרמי מ"מ בדבר שאין עיקרו ממון פטור דהוה כדבר הגורם לממון. הנה בדברי הרמב"ן מבואר להיפך דאף לר"ש דמחייב דבר הגורם לממון היינו דוקא שור הנסקל וחמץ השורפו אבל בהיזק הנעשה ע"י גרמי פוטר ר"ש ע"ש בדיני דגרמי ולתר"י הדבר להיפך דלר"ש חייב אף בדבר שאין עיקרו ממון דמכל מקום גורם לממון הוא וזה אינו לפענ"ד. ובזה נראה להבין סברת ר"ה בריה דר"י דאמר דאף לר"ש בדבר שאין עיקרו ממון פוטר והיינו דר"ש לא מחייב רק בדבר הגורם לממון דהוה ככיס מלא מעות וחייב אבל באין עיקרו ממון דמעולם לא היה ככיס מלא מעות למה יתחייב. ובזה מיושב קושית הש"ך דזהו שחידש אמימר דלמאן דדאין דיני דגרמי א"כ מה בכך שאין גופו ממון מכל מקום גרמי הוה להזיק וחייב דמכל מקום גרם עכ"פ נזק ואטו לא הוה נזק אם שרף השטר ולמה לא יתחייב ואף דזה לא הזיק בידים זהו אם אנו דנין מטעם דהזיק בידים אבל בדבר שאין גופו ממון הרי לא הזיק עכ"פ בידים שמה שהזיק הזיק השטר והרי לא הזיק דבר שגופו ממון אבל אם אנו דנין על מה שגרם נזק הרי באמת גרם היזק ומה נ"מ בין גופו ממון או לא וז"ב מאד. והנה התוס' חדשו בב"ק דף ק' דדיבור הוה מזיק ממש וע"ז הקשו משורף שטר דלא חשוב מזיק בידים ותמה הגאון מוהרח"י בקונטרסו דלמה לא הקשו ממוחל דע"ז לא שייך תירוצם וכבר כתבתי בזה כמה ענינים. וכעת נראה דהרי נחלקו במוחל שט"ח אי חייב לשלם כל מה ששוה השטר או רק דמים שנתן ולפ"ז נראה לי ברור דמה שנתן הוה כמזיק ממש דזה נתן דמים וכשמחל לא יצטרך לשלם אבל היותר ממה שנתן זה אינו מזיק ממש דהא עכ"פ הוא לא נתן רק סך מועט ורק שהיה יכול להרוויח הרבה ע"ז לא מקרי מזיק ממש בדיבורו ואין לומר דמכל מקום כשקנה השטר הרי כל שווי השטר שלו והוה כמזיק ממש דזה אינו דהרי באמת השטר אין גופו ממון וא"כ ל"מ אם נימא דמכירת שטרות דרבנן אלא אף אם נימא דמכירת שטרות דאורייתא הרי לא קנה גוף החוב רק השטר קנה בכסף שנתן והשווי שבו אינו קונה רק לכשיבוא לידי גוביינא וא"כ לע"ע אינו מזיקו רק כפי מה שנתן. אבל כ"ז אינו דהוה כמזיק ממש בכל החוב וקושית הגאון כארי מוצק. אמנם באמת לפענ"ד ל"ק דהא כל הטעם דיכול למחול הוא משום דשני שעבודים יש והוא מוחל שעבוד הגוף שאינו יכול למכור כמ"ש ר"ת ולפ"ז הרי הראב"ד פ"ז מהלכות חובל כתב דאף למ"ד המזיק שעבודו של חברו חייב היינו דוקא אחר אבל הלוה עצמו לא דיכול לומר בדנפשיה קא עבידנא וא"כ ה"ה כאן יכול לומר בנפשו קא עבידנא ובשלי אני רשאי ולכך אף דמקרי מזיק ממש מכל מקום אי לאו דיני דגרמי לא היה מתחייב דבדנפשיה קעביד וא"ל דא"כ גם למ"ד דדאין דיני דגרמי הא דיני דגרמי לא עדיף ממזיק שעבודו של חברו דכל דבדנפשיה קא עביד לא מחייב זה אינו דש"ה דבדנפשיה קא עביד והרי בע"ח מכאן ולהבא הוא גובה ולא הזיק אותו אבל כאן הרי ע"י שמחל שעבודו גרם היזק לשעבוד נכסים של חברו ועכ"פ דיני דגרמי נינהו וחייב ועכ"פ לא מקרי בדנפשיה לבד ושפיר מחוייב מדיני דגרמי וז"ב. ומהתימה על התומים בסי' כ"ה ס"ק ד' שכתב ג"כ כעין זה ליישב קושית הגאון מוהרח"י הנ"ל אבל לא דבריו דברי כאשר יראה הרואה וגם הקצה"ח סי' כ"ה ס"ק א' כתב דמוחל שטר אינו רק מזיק שעבודו של חבירו ופטור דלא חשוב רק גרמא והביא מפרק המניח דף ל"ג ובמחכת"ה משם מבואר להיפך דאף מאן דפוטר מד"ג מכל מקום במזיק שעבודו של חבירו חייב טפי וכמ"ש הש"ך שם סי' שפ"ו ס"ק י"ב באורך דלפי המסקנא חמור מזיק שעבודו של חברו אבל היה להם לדלות מרגניתא דכאן הוה מזיק בשלו ובחברו גרם נזק. איברא דק"ל דלשיטת הראב"ד יקשה למה פטור בשחטו תם הא לר"ע שותפי נינהו ולא הוה כדידיה דלר"ע דשותפי נינהו אינו דומה לבע"ח דמכאן ולהבא הוא גובה ואין לומר דקאי אליבא דר"י דס"ל בע"ח נינהו ועיין תוס' שם ד"ה א"ב דתליא בפלוגתא דמכאן ולהבא או למפרע גובה מכל מקום קשיא היכא למד ר"י בר"ה מזה למזיק שעבודו של חבירו הא שם בדחבריה קעביד ובשחטו תם בדנפשיה קא עביד ואין לומר דלא ס"ל חילוקו של הראב"ד דא"כ מה פריך פשיטא הא אינו פשוט וע"כ נראה דקאי באמת אליבא דר"ע דהלכתא כוותיה רק כל דשותפי נינהו שוב מקרי בדנפשיה קא עביד דהא שלו הוא גם כן ומה דלמד ממנו ר"ה ברד"י למזיק שעבודו של חברו הא שם בדחבריה קא עביד דיש לומר כיון דשותפי נינהו עכ"פ מזיק גם לחבריה ואפ"ה פטור א"כ ה"ה בכל מזיק שעבודו של חברו דפטור וא"ל דהוא בדנפשיה קא עביד דמכל מקום מזיק גם לחברו ואפ"ה פטור:

והנה בש"ס אמרו מ"ד התם הוא דא"ל לא חסרתיך ולא מידי דא"ל זיקא בעלמא הוא דשקלא מינך וכו' ולפ"ז יש לומר דה"ה במוחל דיש לומר דלא חסרא רק זיקא בעלמא דנפקע שעבוד נכסיו ע"י זיקא בעלמא דהפקיע שעבודו ול"ק קושית הגאון מוהרח"י הנ"ל ועיין קצוה"ח סי' שפ"ו ס"ק ה' שהרגיש בקושיתי על הראב"ד והנראה לפענ"ד כתבתי ודו"ק היטב. והנה הש"ך בסי' שפ"ו ס"ק א' האריך דדיני דגרמי אינו רק קנסא כמ"ש הריצב"א ואני תמה על עצמי דא"כ היאך דנין בבבל והא דיני קנסות אין דנין בבבל וכ"ת דבאמת לא דנין דזה אינו דהא אשכחן רפרם כפיי' לר"א ובאמת שהרמב"ם והש"ע סי' א' בחו"מ כתבו דדיני דגרמי אינן קנס ולפיכך דנים אותן בח"ל ועיין כ"מ שלמד מרפרם וא"כ להסוברים דקנס הם איך דנין בח"ל. אך נראה דהרמב"ם והש"ע לשיטתיהו דמחלקו שם דדבר דל"ש ולית ביה ח"כ לא עבדינן שליחותיהו וא"כ אם נימא דד"ג משלם כל השווי א"כ הוה יותר ממה שגרם לו היזק וגם ל"ש ע"כ הוצרכו לומר דד"ג ממון הוא אבל להנימוק"י שהובא ברמ"א שם דגזילה דשכיחא כגון כופר בפקדון דנין וגזילה דל"ש הוא דלא דנין א"כ יש לומר להיפך דדוקא לעשות היזק בידים הוא דל"ש ולא קנסינן בבבל אבל גרמי שאינו עושה בידים ממש א"כ שכיחי דעבדי ולכך קנסינן אף בבבל וז"ב. ובזה יש לישב קושית הגאון מוהרח"י הנ"ל דלכך הוצרך לחדש משום ד"ג במוחל משום דאם נימא דהוה כמזיק ממש א"כ לא עבדינן במוחל בבבל דאף דדיבורא מקרי ואמרי מכל מקום שם מזיק חד הוא וכל שלא דיינינן דיני נזקין בבבל דל"ש גם בזה לא דיינינן. וכעין זה מבואר שם לענין שבת וריפוי ע"ש בסמ"ע ס"ק י"א אבל מטעם דיני דגרמי דנין בבבל וזה שאמר אמימר מאן דדאין ד"ג ומביא הך דכפייה רפרם לר"א והיינו בבבל ולכך הוצרך מטעם דיני דגרמי. ובזה נראה לפענ"ד ליישב הא דאמרו בב"ק דף קי"ז מה נ"מ לך מיניה אי דינא או קנסא וקשה טובא דהא נ"מ אי קנסינן בבבל ובאמת הרמב"ם כתב דמסור ג"כ ממונא וכפי הנראה יצא לו מזה אבל באמת טעמא בעי למ"ד קנסא הוא איך דנין ולפמ"ש אתי שפיר כיון דהוא מלתא דשכיחא שוב דנין אף בבבל. ובזה נראה לפענ"ד להכריע דבמוחל א"צ לשלם רק כפי מה שנתן ולא כל השווי דהא באמת מלתא דל"ש לא דנין בבבל ורק דד"ג הוה שכיחי דלא עשה בפועל ממש ולפ"ז כל דידע דיצטרך לשלם עכ"פ מה שקיבל שוב נעשה מלתא דל"ש כיון דיצטרך לשלם ושוב א"צ לשלם יתר ממה שגרם לו היזק. ובזה יש לי לומר דבאמת חייב מטעם מזיק דבדיבורא קליא רק דכיון דדנין ד"ג א"כ שוב נעשה מלתא דל"ש ושוב לא חייב בבבל משום מזיק דהוה מלתא דל"ש ולכך איצטרך לחייבו משום דינא דגרמי. אברא דלפ"ז א"כ למה אמר אמימר דאי לא דאין ד"ג מגבי ביה דמי ניירא והא אדרבא שוב הו"ל מזיק גמור. אך יש לומר דבאמת עיקר דינו של אמימר קאי על שורף כמ"ש הרא"ש והר"ן פ' הכותב דגבי מוחל לא שייך דמי ניירא א"כ ניהו דאמימר קאי גם אמוחל כמ"ש התוס' פרק החובל ועיין קצוה"ח סי' כ"ה ס"ק א' אבל אין דינם שוה דבמוחל למאן דלא דאין ד"ג צריך לשלם דמי כולו דהוה שכיחי דדיבורא מקרי ואמרי והוה כמו כופר בפקדון אבל למאן דדאין ד"ג א"כ לא יוכל למחול דהרי יצטרך לשלם וא"כ שוב א"צ לשלם רק כפי מה שנתן ולכך לא הקשו התוס' ממוחל דבמוחל באמת לא שייך מזיק למאן דדאין דינא דגרמי משא"כ בשורף כמ"ש התוס' בתירוצם שאינו נוגע בגוף הנייר ודו"ק היטב כי חריף הוא ועמוק. ובזה מיושב דהאי עובדא דכפייה רפרם לר"א פירש רש"י בב"ק דקאי בשורף ולמה פירש דווקא בשורף ואף דבב"ק קאי אשורף הרי בכתובות קאי אמוחל ולכאורה הטעם משום דדמי ניירא בעלמא משמע דקאי אשורף וכמ"ש הרא"ש והר"ן אבל באמת אמימר ע"כ קאי גם אמוחל דאל"כ מה ענינו בכתובות דמיירי במוחל ולפמ"ש אתי שפיר דבמוחל לא מגבינן כי כשורא לצלמא דמשמע כל שווי החוב דהא ל"ש כל דמתחייב מדד"ג וע"כ דקאי אשורף דלא נגע בגוף הממון ודו"ק:

ומצאתי בשנת תרי"ד ער"ח אדר ב' תרומה בשיטה מקובצת בב"ק דף ק"ז ע"ב גבי דינא הוא או קנסא שכתב בשם הרשב"א דלכך תנן קנסות דגרמי בבבל בשורף ומוחל השטר דהוה מידי דשכיחא ואית ביה ח"כ ע"ש ומה שהקשה מהא דר"נ דן קנסות לפענ"ד יש ליישב לפמ"ש בשיטה ריש פרק החובל דכל דאתו תרווייהו לדין דנין אף בבבל א"כ יש לומר דאתי לקמיה דר"נ זה דאחוויי אחוי ושפיר דן וכן משמע הלשון דש"ס דאתיא לקמיה דר"נ משמע זה דאחוי אחוי ודו"ק. והנה הקצוה"ח סי' ר"ז הקשה על הרא"ש שכתב בראובן שהיה לו פרה וא"ל שמעון שחוט שאם תמצא כשרה אתן לך כך וכך ואם תמצא טריפה אתן לך כך וכך ואח"כ נמצאת טריפה וחזר בו שמעון ופטר הרא"ש והקשה הרא"ש הא הו"ל דיני דגרמי כיון שע"פ שחטו וע"ש שהביא ראיות ולפענ"ד ע"פ דברי הרמב"ן שהקשה דלמה טבח שקלקל חייב והא הו"ל היזק שאינו ניכר וכתב דזה הוה היזק ששחטו וניכר בין חיים למיתה והוה כמתיז ראשה בסייף ע"ש ולפ"ז כל ששחטה והוציאה מידי נבילה תו לא הוה היזק ניכר כמ"ש הרמב"ן שם לענין מפגל וא"כ שוב הוה היזק שאינו ניכר ולכך פטור אבל שם בהא דכתב הסמ"ע שכתב לו שטר ולא הלוה לו הוה היזק ניכר וכן בהך דרא"ש דאמר לאומן שיעשה לו איזה דבר שזה הוה היזק ניכר שעשה לו דבר והוא לא צריך לאותו דבר והפסד ניכר יש בדבר ולכך חייב. ומזה הוריתי בשנת כת"ר י"ט כסלו באחד שאמר לצד הכלה שיעשה בגדים ואח"כ נמשך הדבר ולא היה החתונה תיכף ואח"כ מתה הכלה וטענו צד הכלה שיקח לו הבגדים שעשה ע"פ צוויו של החתן והוריתי דזה לא היזק ניכר והקלקול אינו ניכר ופטור ודו"ק. והנה בהא דאמרו אלא הא דזכי רחמנא לאב לממסר לחופה הא קא מבטל ממעשה ידיה וקשה הא הו"ל רק כמבטל כיסו של חבירו דפטור וצ"ל דמשום שבת הוא מחייב ואף דלא אפסדיה הא באדם חייב שבת אף שלא במקום נזק כגון דאהדקיה באנדרונא. ובזה נראה לפענ"ד מה שהקשה בחידושי הרב הגדול מו"ה יעקב מאיר בהגאון בעל הפלאה דמה קשיא מחופה הא באמת נוכל למילף מקידושין רק דאמרו בקידושין דף ד' דמע"י אימא דדידה נינהו משום דקטרחא וא"כ מע"י דלא קא טרחא שוב נוכל למילף מקידושין. ולפענ"ד נראה דעיקר הלימוד הוא דאם אין מע"י שלו שוב חייב משום שבת אף שלא במקום נזק וזה אין בידו לבטלה ממלאכה מידי דהוה אהדקיה באנדרונא דחייב וא"כ א"י למנוע אותה ממלאכתה דאף דמעשה ידיה שלא טרחה היא שלו אבל התורה אסרה לבטל אדם ממעשה ידיו אף שלא אפסדיה דהיינו שבת שלא במקום נזק וע"כ דמעשה ידיה שלו וא"כ בידו להדקה ממעשה ידיה כנלפענ"ד. אמנם עדיין קשה דהרי כבר כתבתי בחבורי יד שאול סי' רס"ז ס"ק ט"ו דמה דמתחייב באדם שבת שלא במקום נזק הוא רק בעשה בידים כגון הא דאמרו בב"ק דף פ"ה באהדקיה באנדרונא ואף בזה כל שהיה כבר באנדרונא והוא סגר הדלת אחריו פטור כמבואר בסי' ת"כ וכאן מה שמסרה לחופה אינו רק גרמי בלבד ופטור וא"כ מה זכייה שייך בזה וצריך לומר דניהו דאינו חייב אבל מכל מקום אסור כמו בכל גרמי דאסור בבא לצאת ידי שמים כדאמרו בב"ב דף ט"ז ובב"ק דף נ"ו וא"כ כאן דזכי ליה רחמנא לאב להכניסה לחופה אי ס"ד דמע"י אינו שלו א"כ היא רשות לעצמה אף במקום דלא טרחה אבל אין בידו לבטלה מלעשות מלאכה כל שמע"י אינו שלו וע"כ דמע"י שלו והו"ל ככליו שלו דלא שייך שבת. שוב נזכרתי בש"ס ב"ק דף פ"ז ע"ב במה דאמרו חוץ מן השבת בזמן שהשבת שלו ואמרו שם מודה רב בשבת דמעשה ידיה עד שעת בגרות שלו הוה. הנה מבואר כל הדברים שכתבתי דשבת דוקא אם המעשה ידיה של אביה הוא דשייך שבת אבל אם מעשה ידיה שלה אף דלא אפחתה ולא טרחא מ"מ שייך שבת באדם ואסור לבטלה ממעשה ידיה דהתורה הקפידה על אדם שאין לאחר לבטלו ממעשה ידיו ולהדקו באנדרונא ודו"ק היטב כי ראה זה דבר חדש הוא. אברא דלפ"ז צריך ביאור מה פריך הש"ס דיהיב לה שכר פקעתה והא מכל מקום אסור דאהדקה באנדרונא ושבתה ממלאכה וצ"ל דכיון דברצונה היא אטו יאסר לאדם שיהדק חבירו באנדרונא וזה יתרצה ומשלם עבור זה לו זה ודאי לא אסרה תורה וז"ב ודו"ק. ודרך אגב ארשום מה ששאל אותי אחד מלומדי למד ברש"י בב"ק דף פ"ה גבי צער במקום נזק היכא שיימינן ומשני אומדין כמה אדם רוצה ליטול לקטוע לו ידו ופירש"י היכא שיימינן והלא יש לו לקוצצה בשביל הדמים שנטל והוא תמוה דא"כ מה משני הש"ס בתירוצו דהרי יש לו לקוצצה. ואמרתי דרש"י כיון דכל דהוא יש לקוצצה בעצמו שהרי מכר לו ידו וז"ש רש"י בעד הדמים שנוטל וא"כ מה יש לו עוד ומשני דמה שאחר קוטע לו זה יותר צער מאם אדם עצמו ירצה לקצץ ידו ודו"ק: והנה בהפלאה כתב שם בשם בנו הרב הנ"ל זצ"ל ליישב בדרך מושכל אבל תמהני דא"כ מה דחי הש"ס דיהיב לה שכר פקעתה והא אכתי הו"ל חופה איסורא דאית בה ממונא:

והנה ב' כ"ד טבת ה' וארא שנת תרכ"ג הגיעני מכתב שו"ת מר' פנחס אליעזר מבוברקא כעת מתגורר בפשווערסק באחד שהחזיק הראנדא וכעת בא שלשה אחים ושכרו הראנדא מהאדון והוסיפו סך רב ושני אחים הם עניים גמורים ואחד עשיר וכאשר תבע את העשיר לדין טען העשיר שהוא נתן מעות שלו סך מאה רייניש לאחיו שילכו לשכור ובעת פסיקת ההשוואה בא גם הוא ועשה הפסיקה ומע"ל הביא דברי הש"ך סי' ל"ח ס"ק א' מ"ש בשם הרמב"ן וגם כאן הוא גרם שהאחים הם עניים גמורים וא"כ חייב הוא לשלם עבורם והאריך דהו"ל גורם דגורם. והנה לפענ"ד לפמ"ש למעלה בשם השיטה מקובצת ב"ק בודאי פטור דהרי הוא לא גרם ההיזק לבדו והדברים ברורים דכאן לא שייך לחייבו דאינו רק גרמא בעלמא ופשיטא דלא שייך בכה"ג כל היכא דליכא לאשתלומי מהאי דבכה"ג שאינו רק גרמי ודאי לא נוכל לחייבו. ומה שהקשה מעלתו במ"ש התוס' בקידושין דף מ"ג דלפטור מממון אמרינן מיגו בשנים אבל כל היכא דליכא דררא דממונא כמו באנוסים היינו מחמת ממון אינם נאמנים במגו דאנוסים מחמת נפשות וע"ז הקשה לפי מה דמבואר בחו"מ סי' מ"ו סל"ז דאם אינם נאמנים צריכים לשלם מה שהפסידו אותם א"כ שוב שייך מיגו דאם לא יאמינו אותם יהיו צריכין לשלם ויהיה דררא דממונא והאריך בזה ולא ידעתי קושייתו דכל מגו הוא שנאמין לו במה שטען דאם הוא שקר היה לו מיגו יותר טובה וא"כ ע"כ שהוא אמת מה שטוען וע"ז שפיר כתבו דלא שייך מגו דיש לומר דהם משקרים ולא היה להם מגו דכל דליכא דררא דממונא לא יתכוונו וא"ל דיתכוונו דאל"כ יצטרכו לשלם זה אינו דהא הם חושבים שיאמינו להם וא"כ ל"צ למגו דיראו שמא לא יתכוונו וכאן חשבו שיאמינו להם וכל שיאמינו להם שוב לא יצטרכו לשלם וז"ב. ובאמת לפענ"ד גם במחמת נפשות היו צריכין לשלם כשלא נאמין להם דהיינו באם כת"י יוצא ממקום אחר ואף דהיו אנוסים מכל מקום בשביל פ"נ של זה לא יכלו להפסיד ממון של חבירו. וגדולה מזו כתב בשטמ"ק ב"ק דף פ' דאף משום חשש שמא ירעה בשדה אחר אסור לגדל אף דאיכא פ"נ ע"ש במעשה דאותו חסיד. ועכ"פ קושייתך ל"ק והדין לפענ"ד ברור דא"ח רק משום מגדר מלתא מהראוי שיבצעו תמימים. ואין להקשות על השטה מקובצת דא"כ שני עדים שהעידו דחייבים לשלם מדיני דגרמי והא כל אחד לא עשה לבדו ההיזק דזה אינו דעדות דצריך להיות בשנים הוה צירוף אחד וכ"א עשה ההיזק לגמרי וזה ברור ופשוט:

אשר שאלת בגיטין ד' ה' בהא דאמרו משום דלא אמר בפני נכתב ובפ"נ יוציא והולד ממזר אין ר"מ לטעמי' דס"ל כל המשנה ממטבע שטבעו חכמים בגט הולד ממזר ושאלת להבין הטעם של ר"מ בזה. ולענ"ד נראה דבר חדש עפ"י מה דאמרו בגיטין פ"ח אביי אשכחי' לרב יוסף דקא יתיב ומעשה אגיטי אמר לי' והא אנו הדיוטות אין ותניא וכו' לפניהם ולא לפני הדיוטות ופירש"י שאין מומחין אלא סמוכין. אמר לי' אנו שליחותייהו קא עבדינין מידי דהוי אהודאות והלואות וכתב התוס' ד"ה במלתא דשכיחא דאף דעכשיו אין מומחין בא"י ומי נתן לנו רשות משום דשליחות דקמאי עבדינין ולפ"ז כיון דכל ענין שאנו מסדרין גיטין הוא מצד שליחות קמאי וכל שמשנה מהשליחות דקמאי אינו גט כלל והולד ממזר דהי' קלקול בשליחות כנלע"ד דבר חדש ולפ"ז צ"ל דרבנן ס"ל כיון דהגט כשר מה"ת ורק מדרבנן פסול ומדאורייתא עשו כתקון אף דמדרבנן שינוי בשליחות לא מקרי שינוי בשליחות וע' בטוש"ע באהע"ז ס' קכ"ב אמר לסופר ולעדים לכתוב ולחתום וליתן גט לאשתו וכתבו וחתמו ונתנו לה ונמצא פסול יכולין לכתוב גט אחר והיינו מטעם דלא עשו עדיין שליחותן אבל אם הם מסופקים אם הוא כשר מכמה חומרות שנהגו להחמיר הרי עשו שליחותן. והנה בתשובת רדב"ז ס' פ"ה נראה מדבריו דאם הגט כשר מה"ת ופסול מדרבנן אינו יכולין לכתוב גט אחר כמ"ש בס' גט פשוט שם ס"ק א' בשמו ולפ"ז לפי דעת הרדב"ז כל שהגט כשר מה"ת אף שפסול מדבריהם כבר עשו שליחותו אף ששינו בשליחות מדרבנן א"כ גם כאן כל שאינו פסול רק מדרבנן ס"ל לרבנן דלא מקרי שינוי בשליחות ואף לפי מ"ש בש"ע דגט פסול דרבנן מקרי שינוי בשליחות היינו במה שהמשלח צוה לו לעשות והיא לא עשה כפי שצוהו שהרי צוהו ליתן גט ולא חספא אבל שליחותא דקמאי כל שכשר מה"ת עשו שליחותו ור"מ ס"ל כיון דחכמים אמרו שזה פסול וחכמים עשו חיזוק לדבריהם כשל תורה. גם בזה בכלל השליחות וא"כ הוי שינוי בשליחות. ובזה מיושב מה ששאל הרב החריף השנון מו"ה אורי וואלף סאלאט נ"י בהא דאמרו ב"מ ד' נ"ה אמר רבא קשיא לי' לר"א תרומת מעשר של דמאי וכי עשו חכמים חיזוק לדבריהם כשל תורה אמר ר"נ אמר שמואל הא מני ר"מ הוא דאמר עשו חכמים חיזוק לדבריהם כשל תורה ותניא המביא גט ממדה"י ולא אמר לה בפ"נ ובפ"נ יוציא והולד ממזר דברי ר"מ וכו' ולר"מ משום דלא אמר בפ"נ ובפ"נ הולד ממזר אין ר"מ לטעמיה כו' אומר הי' ר"מ כל המשנה ממטבע שטבעו חכמים בגיטין יוציא והולד ממזר ואי איתא למה שחדשתי דהוי שינוי בשליחות ובטל הגט מה"ת מאי מדמה לה לתרומת מעשר של דמאי. אמנם באמת בפ"נ היא רק דרבנן א"כ לא היה שינוי בשליחות דמה"ת כשר אבל לר"מ דס"ל דחכמים עשו חיזוק לדבריהם גם זה בכלל השליחות והוי שינוי וז"ב אברא בהא דאמרו בגיטין ד' פ' זו דברי ר"מ אבל חכמים אומרים הולד כשר ומודים חכמים לר"מ שאם שינה שמו ושמה ושם עירו ושם עירה הולד ממזר. וקשה מ"ש בזה דמודים לר"מ. אמנם נראה דהרי בשינה שמו אינו מוכח מתוכו וע' בתוס' גיטין ד' כ' והרי גם לר"א דס"ל ע"מ כרתי כל שמזויף מתוכו פסול כדאמרו בגיטין ד' ד'. וא"כ בכה"ג לרבנן פסול והולד ממזר דאף דגם זה אינו רק פסול דרבנן מ"מ בכה"ג דהוי שינוי בגוף הגט ואינו מוכח מתוכו זה ודאי מקרי שינוי בגוף הגט ושינה בשליחות. ובזה י"ל לפמ"ש המהר"ם מינץ סג"ל בתשובה ס' ט' דאף לר"א דפוסל במזויף מתוכו היינו בשינה אבל אם לא כתב כלל כשר דלא מקרי מזויף שלא זייף רק שחיסר והרבה הארכתי בזה בתשובה א"כ בכה"ג לא כתבו כלל עדיף משינה ואין הולד ממזר בזה ואף שכתבו התוס' ד' פ' דאם אם לא כתב כשר גם בשינוי מהראוי להכשיר היינו לר"מ דפוסל כל ששינה ממטבע שטבעו חכמים א"כ לדידי' מהראוי שאף בלא כתב כלל יהי' פסול כדאמרו אליבא דר"מ אם לא אמר בפ"נ פסול א"כ ממילא במקום שאם לא כתבו כלל כשר ולא אכפת לן אף שלא עשו כתקון חכמים ממילא גם בשינה כשר אבל לרבנן לא כתבו כלל עדיף משינוי כמ"ש. ובזה י"ל סתירת התוס' מ"ד ב' לדף פ' והאריכו בזה הגאון מ' אברהם ברודא הובא בשו"ת פמ"א ס' כ"א ובשו"ת כנ"י ס' ע'. ולפמ"ש הוא להיפוך דלר"מ משוה לא כתבו כלל לשינוי דלר"מ אם לא כתבו כלל שוה לשינוי אבל לרבנן לא כתבו עדיף משינוי והגאון מוהרא"ב ז"ל כתב להיפך דלר"מ דוקא שינוי פסול אבל לא כתב כלל כשר אבל לרבנן שוה לא כתב לאם שינה ויפה תמה בכנ"י דהרי לר"מ אף בלא אמר כלל בפ"נ ג"כ הולד ממזר אבל לפמ"ש הוא להיפך אמנם אחרי שובי נחמתי ונ"ל להיפך דלר"מ דס"ל המשנה ממטבע שטבעו חכמים הולד ממזר א"כ אף בכה"ג דאם לא כתבו כלל כשר מ"מ כל ששינה שינה מדעת קמאי ולא עביד שליחות אבל לרבנן לא חשו לזה רק משום דהו"ל מזויף מתוכו נלע"ד סברא נכונה דזה דוקא בדבר שצריך לכתוב א"כ העדים מעידים ע"ז הו"ל זיוף מתוכו אבל כל שא"צ לכתוב ועדים אינו מעידים ע"ז שוב אף שינוי כשר דהא העדים אינו מעידים ע"ז כמ"ש ר"ת ראיה מהך דכתובות כ"ד ובזה נתבאר היטב דברי התוס' דהא באמת לדידן עידי מסירה כרתי רק דכל דמזויף מתוכו פסול כיון דיש עדי חתימה אבל דבר שא"צ לכתוב אף שכתבו בשינוי מ"מ אינן מעידין וע' שו"ת נב"י מהד"ק חאהע"ז ס' פ"ט שנדחק בדברי התוס' הנ"ל ולפמ"ש בכוונת התוס' הנ"ל דברי התוס' ברורים והרבה כתבתי בזה בגליון הכנ"י ס' ע' לישב מה שהשיג על העבוה"ג אברא דברי התוס' ד' פ' קשה לי דר"ת הביא ראי' מהך דלאו אכלהו מלתא קא מסהדי והרי התוס' הקשו בכתובות שם מהך דכותבין בשני יוסף בן שמעון הכהן והרי לאו אכלהו מלתא קא מסהדי וכתבו דשם דצריך להעיד מי המלוה ע"י הסימן של כהן ע"כ מעיד ע"ז ולפ"ז ה"ה כאן כיון דהקדמונים הרגילו לכתוב מקום הלידה שלא יארע שני יב"ש שיהי' ניכר עי"ז שוב העד מעיד ע"ז וצ"ל דשאני בהוחזק שני יב"ש מהך דכתובות בזה שפיר כתבו התוס' דצריכין להעיד עוד כדי שיהי' מבורר מי המלוה או הלוה אבל כאן דמיירי בלא הוחזק דאם הוחזק הי' נותנין סימן רק שחשו שמא יארע שיהי' שני יב"ש שוב לא מעידין העדים ע"ז דאם לא חשו לזה וז"ש התוס' ותדע דהרי כותבין עפ"י הבעל והאשה ואם שינה פסול הי' מהראוי שיכתבו עפ"י עדים והיינו דאז העדים דייקי ע"ז דאיכא נ"מ בזה. ובזה מיושב קושית הגאון מוהרא"ב בהך דהי' במזרח וכתב במערב דמוקי לה הש"ס דקאי אסופרי וע"ז הקשה ממנ"פ אם צריך לכתוב עמידת העדים טפי הי' לו לומר שאם לא כתבו פסול ואם כשר כשלא כתב שוב אף בשינוי כשר ולפמ"ש א"ש דהרי הסופר הכוונה העדים ומעתה שאף אם לא כתבו כשר מ"מ בשינוי הו"ל מזויף מתוכו ול"ש לומר דלא חתמו ע"ז דהרי עדים עצמם חתמו בשינוי ובודאי מזויף מתוכו וז"ב כשמש. זה כתבתי זה שני' רבות וכעת חפשתי בספרים ומצאתי בפני יהושיע בגיטין דף ד' שהביא בשם ספר גט פשוט שכתב לישב מ"ש הרא"ש בתשובה בגט מוקדם שפסול מה"ת וכבר תמהו עליו וכתב הג"פ שטעמו דהוה שינוי בשליחות שלא עשה הסופר שליחות הבעל והו"ל שינוי בשליחות ובטל הגט מה"ת והפ"י הקשה דא"כ מ"ט דרבנן דמכשרי בכל הני ואמאי לא נימא דבטל מה"ת וכתב הפ"י דלר"מ דס"ל דכל המשנה ממטבע שטבעו חכמים בגט הולד ממזר וליכא למימר דפסול מה"ת ששינה מדעת הבעל ונתבטל השליחות ע"ש והנה לדבריו יקשה קושית הרב מו"ה אורי וואלף הנ"ל דמה מדמה לתרומת דמאי ויש לישב ע"פ מ"ש לעיל לישב ע"פ דרכי אבל מ"ש נכון יותר ות"ל שהנחני בדרך אמת דאנן שליחותיהו דקמאי עבדין והוה שינוי בשליחות ומ"ש הפ"י דהוה שינוי בשליחות מדעת המצווה הוא תמוה דא"כ גם לרבנן יהי' כן ויהי' כל פסולי דרבנן בטל מה"ת אבל לפמ"ש לפי דעתי יש לו פנים בהלכה:

שלום לתלמיד היקר הרב המופלג החריף ושנון מוה' אלימלך קויף סג"ל נ"י:

על דבר שאלתך אודות החטים שנקצרו למצת מצוה בקיץ העבר שנתרבו אז הגשמים מאוד ועל כן נמצא בתוכם הרבה חטים מצומחים ומבוקעים ורוצים לעשות תקנה לברור אותם אחד אחד עד שישארו נקיים ופלפלת הרבה בזה ותוכן דבריך אשר יותר טוב לאכול מחטים שאין בתוכם מבוקעים הרבה כל כך אף שלא נשמרו משעת קצירה מלאכול מחטים משומרים כאלו שנתבקעו הרבה ושוב יש לחוש אף על אותן שלא נתבקעו. הנה אין הזמן מסכים להאריך ואתה ידעת טרדותי המרובים בכל עת אף כי בעתים האלו ובימים האלו אשר זה יבא בכדו והנה לענין דינא צדקו דבריך כי משומר בודאי אינו נקרא וכבר כתבתי בתשובה כי לענין שיהי' נקרא משומר אף רוב לא מועיל כי השימור צריך להיות בבירור וכעין שכתב השיטה מקובצת בב"מ דף ז' דעשירי ודאי ואף רוב לא מועיל ומכ"ש במקום דהתורה הקפידה שיהי' משומר בבירור וא"כ מה מועיל רוב או ס"ס דעכ"פ משומר אינו ובזה ישבתי קושית מהרי"ט אלגזי בבכורות דף ל"ד ואכ"מ וגם בדברי הט"ז והמ"א סי' תר"ז הארכתי בזה ולא נפניתי כעת וע"כ מוטב הדבר שיאכלו מצות כשרים משומרים מחמוץ משיהיו אוכלים מהמשומר בשעת קצירה ויש ספק שמא אינו משומר כלל וכן השבתי בשנה הזאת לרב אחד. אלה דברי רבך הדו"ש באהבה ואת חג המצות תחוג בדיצות הצעיר יוסף שאול הלוי נאטאנזאהן האבד"ק לבוב והגליל:

שלום וברכה לכבוד הרב הה"ג המפורסם צדיק נשגב חסיד ועניו כש"ת מו"ה הירש נ"י האבד"ק ליסקא:

מכתבו הגיעני ואני עמוס הטרדות ובכל זאת אמרתי להשיב מפני הכבוד מבלי עיון בספר מ"ש בתוס' כתובות י"ב ע"ב שכתבו בד"ה כ"ה דאפילו למ"ד חייב איכא למדרש שבועת השם תהי' בין שניהם ולא בין היורשים בכגון דשניהם לא ידעו אלא שע"א מעיד שא' חייב לחבירו מנה דבאביהם מתוך שאיל"מ וע"ז הקשה דאטו מי גרע ע"א שאינו נוגע בטוענו בריא מאלו הי' בע"ד שנוגע טוען בריא וזה טוען אינו יודע חייב ולפענ"ד ל"ק דגרע וגרע דהתורה פסלה לע"א שלא יקים ע"א באיש לממון וא"כ אף שזה טוען אינו יודע מ"מ גזרת התורה הי' שע"א אינו קם לממון ולא חלקה התורה בזה דכללא כי כל ע"א אינו קם לממון כנלפענ"ד וע"ד הפלפול כ"ש דבאמת לכאורה קשה אמאי יהי' חייב באינו יודע דהא יש לו מגו דאי בעי כפר הכל ואין לומר דהוי מגו דהעזה וכמ"ש התוס' בהשואל דלא ניחא לי' שיעיז דז"א דמיגו דהעזה לאפטור' מממון אמרינין אמנם י"ל כיון דכל הטעם דכופר הכל פטור הוא משום דאינו יכול להעיז ולפ"ז זה ניחא לענין בע"ד דאינו מעיז פנים בפני בע"ד אבל לענין ע"א יש לו מגו דאי בעי יכפר הכל בברור וע"א בהכחשה לאו כלום וכאן אין שייך אין אדם מעיז דאינו רק בפני בע"ח וזה לאו בע"ח היא וכשהי' כופר הכל הי' פטור וא"ל דהי' צריך לשבע נגדו אבל עכ"פ חיוב ממון ליכא ובאמת הי' מתוך שאיל"מ ודו"ק כי הוא על דרך הפלפול והנה במ"ש למעלה דיהי' נאמן באינו יודע במגו דאי בעי היו טוען יודע הקשה אותי אחד דהא אף דנאמן במגו מ"מ כל שטען א"י חייב ואף דהמנין לי' שא"י וחייב והשבתי דהרי התוס' מקשה שם וכתבו לחלק בין היכא דלא הו"ל למידע ואין השמא גרוע אלמא כל דהו"ל למידע שמא גרוע דהי' ליה למידע ע"ש א"כ חזינן דמה שחייב בא"י היא משום דחשי' שמשקר במה שטוען א"י וא"כ שפיר קשה שיהי' נאמן במגו וגם מ"ש בתירוצי הראשון דע"א שא"י דאינו מביא לידי ממון בשום מקום אמר אותו החכם דיש ראי' דהרי באמת כל ע"א אינו מחייב רק שבועה ולא ממון ואלו בבע"ד עצמו נאמן כשטוען ברי וע"כ דגזה"כ הוא ע"א אינו נאמן רק לשבועה וזהו שליחות דע"א כל כל שמכחישו בברי התורה לא האמינו רק לענין שבועה ולא לממון ודו"ק:

שלום וברכה וכ"ט לכבוד הרב המאור הגדול החריף מוה' יהושע הורוויץ נ"י בעהמ"ח ספר עמק הלכה:

מכתבו הגיעני ומ"ש דאין להאשים לבעל שב יעקב דהש"י לא קאמר רק בקדושין דקיי"ל דהמקדש בע"א חוששין לקדושין רק דכ"ת חידש זה דלפמ"ש הטו"ז דלמ"ד דמקדש בע"א חוששין ה"ה בגט גם רצה מע"ל לחלק בין עידי מסירה לבין עידי חתימה דעידי חתימה לא מועיל בע"א לכ"ע והטו"ז מיירי בעידי מסירה ושם בש"ס דגיטין קאי על עידי חתימה. הנה בכ"ז מה שרצה ליישב דברי הש"י יפה כתב להציל הגאון הלז משגיאה כזו אמנם אחר צאת מכתבי הראשון אליו נזכרתי שהגאון נוב"י מהד"ק חאהע"ז רצה לומר דגם בגיטין וקדושין לא קיי"ל כר"נ רק כשמואל וא"כ עכ"פ על הנו"ב קשה דשם ל"ש התנצלותו ול"ש חילוקו ג"כ מה שמחלק בין עידי חתימה לעידי מסירה. וע"ד אשר שאל בהגדה דסנהדרין דף קי"ח הנה אין משיבן בדברי אגדה ועיין בבאר שבע ובתו"ח אולי ימצא שם איזה דבר בזה. ועיין מלמ"ל פט"ז מעדות ה"ה מה שהביא מיבמות ק"ד חלצה ב"ב או ב"ג ונמצא אחד מהם קרוב או פסול חליצתה פסולה אלמא דלא נתבטל כל הדין ומאי קושי' הא גם לענין עדות לא נתבטל כל העדות וחליצה דמיא לגיטין וקדושין וע"כ דגם בגיטין או קדושין נתבטל כל העדות ודו"ק:

שלום וברכה וכ"ט לכבוד הרב המאור הגדול המופלג בנש"ק מוה' יהושע הורוויץ נ"י:

תשורתו ספר עמק הלכה קבלתי לנכון וראיתי בהעברה בעלמא כי ירד לעומק הלכה ע"ד הפילפול הנכון. והנה בפתח השער מה שהקשה על הט"א בר"ה יפה תמה כמ"ש בשו"ת שואל ומשיב שיפה תמה ומה שכ' דאין שבות במקדש משום דכהנים זריזם ג"כ יפה כתב וכן מבואר בכ"מ סוף הלכות בית הבחירה אמנם ביותר יש לתמוה על הט"א שלא זכר שר דברי הש"ס שבת ד' כ' גבי כהנים זריזם הם עיי"ש הטיב ברש"י ומה שאני תמה על כ"ת על כללות הספר היא על מ"ש בשער נכד הרב כו' ולא זכר כבוד אביו הרב הגאון נ"י וכבוד זקינו זצ"ל גם בהקדמתו לא זכרם כלל אולי היא ע"ד שאמרו במנחות ד' נ"ד דהוא נכד ראב"ע דור עשירי לעזרא ודלגו באמצע. מה שהקשה מש"ס דנדרים גבי נדרה מתרין זיתן כמדומה לי שאנכי כבר הרגשתי בזה בספרי יד שאול עיי"ש ז"ז יהי' חיים וברכה:

בענין אם אמר דור בחצירי אם צריך להעלות לו שכר.

הנה בש"ע חו"מ סי' שס"ג מבואר בב"י שם בשם שו"ת תשב"ץ דאם אמר ליה דור בחצרי דפטור וכן העתיקו הרמ"א שם סעיף יו"ד בהג"ה והב"ח תמה ע"ז דבתה"ד סי' שי"ז חולק ע"ז בשם מהרי"ח וכמבואר בחו"מ סי' רמ"ו דאם אמר בא ואכול עמי דצריך לשלם לו ולא אמרינן דמתנה קא יהיב ליה וע"ש בב"ח שהביא דברי הב"י ביו"ד סי' קס"ו שכתבו בהדיא בשם הרשב"א דאם א"ל דור לי בחצירי צריך להעלות לו שכר ע"ש ודבריו נכונים וכן הסכים הש"ך והיינו בגברא דעביד למיגר וחצר דקיימא לאגרא ואני כתבתי בגליון הש"ך דדברי הש"ך נכונים כי מקור הדין הוא נובע משו"ת התשב"ץ וכעת זכינו לריחו ונהנים מאורו והוא בח"א סי' קע"ד וגם שם אינו מבואר בהדיא דפטור בדעביד למיגר וקיימא לאגרא והמעיין שם ימצא כי קצת דבריו חסרים מלח וחסרים תבלין ולא ביאר כלל למה לא קיימא לאגרא החצר הלז ולא עביד למיגר ועכ"פ בעביד למיגר וקיימא לאגרא שיהיה פטור בשביל דא"ל דור בחצרי כפי הנראה גם התשב"ץ לא בריר ליה זאת ועיקר יסודתו היה שלא קיימא לאגרא וגם בזה כפי הנראה אמר דבר לאחר מעשה שרבים ערערו עליו והוא פירש וביאר דבריו ע"ש היטב והנה כל זה פשוט וברור אך מצאתי בשו"ת זקני הב"ח סי' קי"ז שהשיב הגאון המאיר לארץ זקני מהר"ל מפראג ז"ל להב"ח בדבר שאחד אמר לחברו שב על מקומי בבהכ"נ והוא היה לו מקום אחר לישב שם והוא תובע ממנו אחר שנה שכירות וזה אומר כי כוונתו היה בתורת שאלה ולא בתורת שכירות והשיב בפשיטות כי הדבר ברור כי האומר שב על מקומי בתורת שאלה משמע ולא בתורת שכירות דאל"כ היה לו לפרש וכתב שכל האומר דור בחצרי בלא שכירות משמע ובאמת הדבר תימה דכתב כן בפשיטות נגד תלמודי הרשב"א הובא ביתה יוסף סי' קס"ו ועיין ט"ז שם ובב"ש ס"י ע' ס"ק כ'. ומ"ש ראיה מהא דפירשו התוס' והרא"ש דהוה זה נהנה וזה חסר דאמר לו אי לא הות דר ביה היו באין אנשים אחרים ושכרו אצלי ומשמע דאם אמר לו דור בחצירי דלא החסירו בזה הוא פטור משום זה נהנה וזה לא חסר. לפענ"ד לאו ראיה דאם אמר לו דור בחצירי הוה אמרינן דחייב דמסתמא כל מי שנותן חצר לדור לא בחנם נותן והוא דקא אטעי' אנפשיה אבל כשלא השכירו הו"א מדלא השכירו לא לו ולא לאחר יפטור קמ"ל דמכל מקום חייב דעל ידו בא לו הנזק. ומ"ש ראיה מהא דאמרו קרע כסותי שבור את כדי חייב ע"מ לפטור פטור משמע דוקא בזה שאין דרך לאדם לומר שישבור כדו ויקרע כסותו אבל שאר דברים בודאי דעתו בחנם הנה תימה גדולה עליו דלא חש לעיין בפוסקים דבאמת המהרי"ח בשם רבינו אפרים העלה מזה לאומר לחברו בא ואכול עמי דכוונתו לשלם לו והתה"ד למד מזה דגם החותן שהאכיל לבתו וחתנו דהדרך לתת בחנם אפ"ה חייב ע"ש ובהר"ן פ' שני דייני גזירות הביא בשם הרשב"א דכל דמפרנס בסתם דעתו ע"מ לשלם וכן קי"ל באהע"ז סי' ע' ובחו"מ סי' רס"ד דכל אדם שעושה פעולה עם חברו לא יוכל לומר בחנם עשית עמדי רק צריך לתת לו שכרו ומקורו מהר"ן שם ואף דיש לחלק דשם לא א"ל שיעשה עמו בחנם אבל כל שאומר דור בחצירי בחנם משמע. ובזה יש מקום לישב קושית הקצה"ח סי' שס"ג דדברי הר"ן בכתובות שם סתרי למ"ש בקידושין ע"ש ודו"ק. אמנם באמת עכ"פ המהרי"ח כתב בהדיא דאף שאמר בא ואכול עמי דחייב וכן קבעו הרמ"א. ומ"ש ראיה מהא דאמרו פ' אלו נערות במפותה למה הדבר דומה לאדם שאמר קרע כסותי ותפטר והרי במפותה לא אמרה בהדיא ע"מ לפטר וע"כ דכל בסתם א"צ לומר ותפטר. הנה באמת התוס' הרגישו שם בזה דלא א"ל והפטר וכתבו דבשביל הנאת בעילה מחלה ומה שהקשה ע"ז דאם כדבריהם למה הוצרך בזה לדמות לאומר קרע שיראין שלי תיפוק ליה בשביל הנאת בעילה מחלה. לפענ"ד אין כדאי בזה לדחות דברי התוס' דזה פשיטא ליה להש"ס דאין בידה למחול בשביל הנאתה מה שמגיע לאביה רק כיון דחיוב דאביה מגיע במה שהיא מצטערת וכל שהיא מחלה עכ"פ לא מצטערת ומועיל מחילתה דעכ"פ הצער מגיע לה ועי"ז נתחייב לשלם לאביה וכל שהיא מחלה על צערה בשביל הנאת ביאה עכ"פ הצער שלה והוה כאומר שיראין שלי וע"ז מקשה דמכל מקום של אביה הוא ואין בידה למחול את הצער והצער היא בפ"ע והנאתה בפ"ע. ובזה מיושב היטב מה שנתקשו כל הקדמונים בשיטה מקובצת דמה ס"ד דמשני דהוה כאומר קרע שיראין שלי והא של אביה הוא. ולפמ"ש יש לומר דבזה נחלקו דהמתרץ סובר דעכ"פ כל שנהנית ומחלה א"כ לא היה לה צער והמקשן השיב דמכל מקום היה לה צער והנאה והצער שייך לאביה והנאה היא שלה ואין בידה למחול וז"ב. ולענין דינא נראה לפע"ד דמכל מקום ספיקא דדינא הוא אם באמר דור בחצרי אם הכוונה בחנם או בשכר שכבר כתבתי שנחלקו בזה הקדמונים. ובזה נראה לפע"ד לישב הא דמבואר בסי' רמ"ו ברמ"א דאם אמר בא ואכול עמי דחייב ובאמר דור בחצרי פסק בסי' שס"ו דפטור וכבר תמהו בזה הב"ח והש"ך. ולפענ"ד נראה דבאמת פלוגתא דרבוותא הוא אי באמר דור בחצרי או אכול עמי אם הכוונה בחנם או בשכר ולפ"ז לכאורה הו"ל ספק בממון דהמע"ה אלא גבי אמר בא ואכול עמי א"כ עיקר הספק אם הכוונה בחנם או בשכר הוא על האוכל הלז שנתן לו והמאכל הלז היה לו חזקת בעליו הראשונים עד שיתנו בעליו לאחד בחנם וא"כ כל שהוא ספק הו"ל חזקת ממון לבעליו והו"ל של הבעלים וא"כ ממילא נתחייב לשלם דלא שייך חזקת ממון דאטו אנו דנין על זה אם צריך להוציא ממון הוא נותן ממונו בעד שווי המאכל ומה לי דמים ומה לי המאכל הכל בכלל ממונו שאנו דנין אם לא נתן לו המאכל וע"ז הוה לו חזקת ממון לבעליו הראשונים. ויתכן יותר עפמ"ש המהרי"ט בחו"מ סי' קכ"ג אם אחד מסיב אורחין בשולחנו נסתפק אם זכו משעת שהסבו על שלחנו או בשעת אכילה ולפ"ז זהו כשהסיבם על שלחנו בתורת מתנה בפירוש אבל כשאמר בוא ואכול עמי א"כ בודאי לא זכה רק בעת אכלו א"כ עד אכלו היה המאכל בחזקת הבעלים הראשונים ושוב נתחייב לשלם מספק אבל בדר בחצרי החצר באמת לבעליו הראשונים ועיקר אנו דנין על השכירות אם הוא נתחייב או לא וא"כ לא שייך לומר שבחזקת בעליו הראשונים הוא עומד דמה בכך דהחצר בחזקת בעליו מכל מקום אנו דנין על השכירות היוצא ממנו ובפרט דשכירות אינה משתלמת רק לבסוף ואנן מסופקים אם התחיל החיוב עליו ובזה שוב הו"ל ספק ממון ולקולא לנתבע ולכך ספק פטור וז"ב ועיין בב"מ פרק השואל בהא דאמר ר"נ בא בסוף החודש כלו למשכיר והקשה הר"ן בחידושיו היאך כלו למשכיר אף שלא פרע השכירות עדיין והא כשם שהמשכיר מוחזק בקרקע כך זה מוחזק בשכירות ואיך מפקינן מיניה. והנה תירוצו שם אינו מובן ועיין בתומים בקונטרס התפיסות. ובקונטרס הספיקות לאחי הקצה"ח ז"ל כלל ז' שהאריכו בזה וגם אני בעניי הכינותי בזה תשובה אחת ועכ"פ זהו ודאי דבשכירות שייך המע"ה וא"כ שפיר פסק דפטור:

והנה בהא דאמרו משל דמפותה לאדם שאומר קרע שיראין שלי והפטר לכאורה בצערה דגופא לא ניתן למחילה כמ"ש בטעמא דר"י דבעונה ל"מ תנאי דלא ניתן למחול אבל באמת המעיין סוף פ' החובל ימצא דצערא דגופא ניתן למחול רק על ראשי אברים לא ניתן למחול ע"ש וכבר האריך בענין זה המלמ"ל פ"ו מהלכות אישות הלכה יו"ד ע"ש. ומכאן ראיה ברורה דאף בצערא דגופא ניתן למחול אך מה דתמיה טובא היא מ"ש התוס' להקשות דלא אמר ע"מ לפטור והא בסוף פרק החובל מסיק דכל דלא בא בידו בתורת שמירה פטור אף דלא אמר ע"מ לפטור וא"כ כאן דלא אתי לידיה בתורת שמירה אמאי צריך לומר על מנת לפטור ומצאתי בשיטה מקובצת בכתובות שהרב מוהרב"א בעצמו הרגיש בזה וישב כן קושית התוס' אבל עכ"פ דברי התוס' תמוהים. ומה שנראה לפענ"ד בזה דהנה באמת צריך ביאור מה נ"מ בין אתי לידיה בתורת שמירה או לא ואטו יהיה הלשון דקרע כסותי מתחלק בין לא אתי לידיה בתורת שמירה או שאתי לידיה בתורת שמירה ועיין קצה"ח סי' רמ"ו מ"ש בזה. ולפענ"ד נראה דהנה מבואר בחו"מ סי' ע"ג דלשון מחילה שייך רק בדבר שאינו בעין ולא בדבר שהוא בעין צריך להיות לשון מתנה ולפ"ז זהו ההבדל שבין אתי לידיה בתורת שמירה או לא דכל דאתי לידיה בתורת שמירה א"כ נתחייב להחזיר הדמים כמו שהוא מתורת שומר וא"כ כל שאמר לו קרע א"כ לא אמר לשון מתנה שנותן לו הבגד רק שמחל לו על הנזק וכיון שזה כבר נתחייב להחזיר לא מועיל בעת ההיא כשהיה בעין המחילה והיה צריך לשון מתנה וא"כ כל שלא הועיל בשעת מעשה במה יפטר אח"כ ולכך צריך שיאמר לו בפירוש ע"מ לפטור והוה ככל תנאי שבעולם ופטור אבל כשלא אתי לידיה בתורת שמירה מועיל סתם מחילה דכל שאינו בעין מועיל מחילה ומה שהוא בעין מחזיר לו. ולפ"ז נראה לי דשפיר הקשו בתוס' דהרי כבר כתבתי דצריך ביאור היאך מועיל מחילה בצערא דגופה ורש"י כתב דעונה לא ניתן למחילה בשביל שהיא צערא דגופא וכתבתי דבפרק החובל משמע דניתן למחול ובאמת שהריטב"א כתב דבירושלמי מבואר דיכול' למחול על עונה לפי שהנאתה היא ויכולה למחול ע"ש ובמלמ"ל ולפ"ז מכ"ש דכאן בשביל הנאת בעילה יכולה למחול על צערא דגופה ומעתה בהס"ד דהתוס' דלא ידעו מזה דבשביל הנאת בעילה מוחלת שפיר הקשה דל"מ מחילה בצערא דגופא וצריכה לומר ע"מ לפטור וע"ז תירצו דבשביל הנאת בעילה מוחלת וא"כ דברי התוס' מוכרחים דלא כמ"ש זקני הגאון מוהר"ל מפראג ז"ל. ובזה מיושב היטב קושית הש"ך בחו"מ סי' רמ"ו דאמאי מחייב באומר אכול עמי והא לא בא לידו בתורת שמירה ואצ"ל והפטר. ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דלא בא לידו בתורת שמירה דפטור אף בלא אמר ע"מ להפטר הוא משום דמחל לו ולפ"ז שם דמתחייב על אכילה והרי בדבר שהוא בעין לא שייך מחילה דבשלמא כשמתחייב על הנזק א"כ גוף הדבר לא ניתן לו רק שמחל לו הנזק וזה אינו בעין ולכך פטור ולפ"ז זהו שם אבל כאן הרי צריך שיקנה המאכל וא"כ כל זמן שאוכל והמאכל בעין ל"מ מחילה רק לשון מתנה והרי לא א"ל לשון מתנה וז"ב. ולפ"ז יש לומר דלכך דור בחצרי פטור דהרי שכירות אינה משתלמת אלא לבסוף וא"כ שפיר מועיל מחילה דלא שייך כאן דבא לידו בתורת שמירה והשכירות עדן לא נתחייב ומועיל מחילה ע"ד שאין בעין ודו"ק היטב ועיין פי"ב מאשות הי"ט ודו"ק. וע"כ נלפענ"ד דבנדון בה"כ שדן מהר"ל מפראג ז"ל הדבר במחלוקת שנוי ויפה נסתפק בזה אא"ז הב"ח זצ"ל. ומצאתי בקצה"ח סי' פ"ח ס"ק י"ג שכתב לדחות דברי התומים דדעתו דבפקדון לא שייך מחילה דהא הוא בעין ובבעין לא מועיל מחילה רק מתנה והשיג הקצה"ח דהא אף במקום דלא שייך לשון מחילה מועיל מתורת מתנה כל דאמר בסתם ודוקא באומר בפירוש לשון מחילה לא מועיל ע"ש שהביא ראיה מהא דאמרו גבי חזקה דמדשתק מחיל ובקרקע ל"מ מחילה דהוא בעין ובמחכת"ה אגב שיטפיה בגירסא נזדקר טעות לפניו דשם לא משום מחילה נגעו בו רק דכל דשתיק מסתמא מכר לו הקרקע וזה לא החזיק השטר כל דשתק לא הוצרך להשטר יותר וז"פ. ומפי נד"ז הבחור המופלא היניק כמר אברהם רוטענבורק נכד דו"ז הגאון הצדיק בעל ים התלמוד זצ"ל שמעתי דאמר דדברי התומים נכונים דהנה הסברא דל"מ מחילה בדבר שהוא בעין הוא דכל ענין מחילה היא רק שמסתלק מהדבר ואין לו עליו כלום אבל לא שיזכה חברו בדבר שא"ש עי"ז ובזה ל"מ לשון מחילה וצריך שיאמר לו לשון מתנה שיקנה ממנו ולפ"ז אין מקום לדבריו דעיקר הסברא דטוענו חטין והודה לו בשעורין דפטור הוא משום דמדלא תבעו מחל לו וא"כ במה יזכה זה במה שמחל לו הא לא אמר לשון מתנה ודו"ק ודבריו נעמו יה"ר שיגודל לתורה. ובזה אמרתי דבר נחמד ליישב ההבדל שבין דור בחצרי דפטור לאם אמר בוא ואכול עמי דחייב וכבר נתקשו בזה הב"ח והש"ך ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת צריך להבין דניהו דזה לא קנה אבל כל שזה מחל עכ"פ זכה וקנה מתורת הפקר. אך זה אינו דהא לא הוה הפקר גמור דלא הפקיר לכל רק לזה בלבד ול"מ ולפ"ז נראה לי דזה דוקא באמר בא ואכול עמי אבל באמר דור בחצרי דעכ"פ כל שנימא דכוונתו בחנם א"כ עכ"פ לא עביד למיגר ושוב יהי' כל הדרים בו פטורים מלשלם ושוב זכה זה כל שאמר דור בחצירי אבל באמר בא ואכול עמי לזה נתן ולא לאחר וא"כ שוב ל"מ מתורת מחילה רק בלשון מתנה ודו"ק. אך בגוף הדין בבהכ"נ הנ"ל נראה לי שהדין עם אא"ז הגאון מוהר"ל מפראג ע"פ מ"ש בספר חסידים סי' תתמ"א דאין נכון למכור בדמים מקום בבהכ"נ דמן הדין אין לו לאדם רק מקום אחד בבהכ"נ ואין לו רשות במקום אחר ע"ש והנה בתשובה הארכתי בזה דדבריו תמוהין ולא נזכר בפוסקים וראייתו דחיתי שם ופוק חזי מה עמא דבר שאדם יש לו כמה מקומות בבהכ"נ ומשכיר ומוכר ומנחיל מקומות שיש לו לאדם אחר עכ"פ כל שאמר לו שישב במקומו ודאי דעתו בחנם וא"צ לתת לו שכר ודו"ק ובאמת כפי הנראה הס"ח מיירי בבהכ"נ של רבים ושייכים לכל העולם וא"כ א"י להוריש המקומות דהא של כל העולם היא אבל להמנהג דנותנין לבני העיר ואדעת הגדול דשם או הזט"ה א"כ שוב כל אחד שקנה מקום וכן הרבה מקומות הן שלו ויכול להוריש ולהנחיל וז"ב. ובגוף הדין דדור בחצירי או בא ואכול עמי מצאתי במלמ"ל פט"ז ממלוה ה"א ד"ה ראובן שהיה לו חוב ויש מקום לבנות ולסתור בדבריו ולא נפניתי כעת ועיין בשו"ת ב"ח סי' ל"ט וכפי הנראה על התשובה הלז השיב אא"ז הגאון מוהר"ל מפראג ז"ל. והנה בגוף הדין אי אמרינן דבתורת מתנה נתן לו או שרצה שישלם לו מצאתי בר"ן דף כ"ג ע"ב ד"ה משום דמחלק היכא דנותן לו מתנה מרובה אמרינן דלא נתן לו אי לאו דעביד ליה נייח נפשיה אבל עביד איניש להאכיל את חבירו אצלו אף דחבריה לא יהיב ליה מידי ע"ש והנה מבואר דבאומר אכול עמי פטור ומסתמא בחנם נתן לו והרמ"א פסק להיפך דבאכול עמי פסק דחייב ובדור עמי פסק דפטור והוא תימה לפענ"ד ועכ"פ בראית הר"ן והרשב"א יש לפקפק ולפ"ז צ"ע. ודרך אגב ארשום כאן מ"ש להרב מוה' שלום מ"ץ ד"ק קאלבסיף נ"י במעשה שאלמנה אחת לקחה בית שהיה לה מבעלה והיורש טען שהוא שלו והיא הלכה לערכאות והצדיקו אותה והיורש תובע לפני הב"ד שהשוכרים הבית ישלמו לו מה שעבר ג"כ וע"ז כתב הוא לדמות למ"ש בחו"מ סי' שס"ג בשם המרדכי פרק כיצד הרגל בישראל שברח מהעיר ולקח השר ביתו דא"צ הישראל לתת לו שכר דירה דהוה חצר דלא קיימא לאגרא וע"ז דימה גם כאן לשם דהא האלמנה הלכה בערכאות והצדיקו אותה וא"כ אף שהיהודים לא ידורו בו ידורו הערלים והוה כחצר דלא קיימא לאגרא וע"ז כתבתי דלא דמי כעוכלא לדנא וע"ז שאל מ"ט דל"ד. והדברים פשוטים דשם כיון שהוא ברח ואין יכול לבוא להעיר א"כ השר לקחו והוא שלו שפיר הוה כחצר דלא קיימא לאגרא אבל כאן ניהו שהצדיקו אותה אבל כשהיורש עומד וצווח שהוא שלו פשיטא שאף שכבר דנו אותו כן יוכלו לחזור בו וגם יש גבוה מעל גבוה וגם יש לו סמיכות דעת שיוכל לדון אותה בד"י ומפני הבושה תרצה לעמוד בדין ואם יזכה בד"י או בד"א יהיו השוכרים מחוייבים לשלם להיורש א"כ פשיטא דמקרי חצר דקיימא לאגרא וז"ב ופשוט. גם מה ששאל אודות הס"ת שהאלמנה נתנה לבהכ"נ והיורש טען שהס"ת שלו שהיא כבר נטלה כדי כתובתה ויותר והיא טענה שהרוויחה לאחר מיתת בעלה הנה הדבר מבואר באהע"ז סי' צ"ה ס"ז בהגה"ה דהוא של היורשים ע"ש היטב:

בענין אם יוה"כ מכפר על חצי שיעור.

שמתי אל לבי במה שנסתפק המלמ"ל בפ"ג מהלכות שגגות הלכה ט' אם אכל חצי זית חלב ביוה"כ סמוך לחשיכה ובמוצאי יוה"כ אכל ח"ש אחר אם מצטרף לחטאת והאריך בזה והביא דברי הש"ס בכריתות דף ח"י דיוה"כ אינו מכפר על חצי שיעור ומסיים שהדין פלא בעיניו. ולכאורה הקשיתי קושיא עצומה. בהא דאמרו בשבועות דף י"ג כרת דיומא לרבי היאך משכחת לה ומשני בשחנקיה אומצא וכן אמרו בכריתות דף וא"ו וקשה אמאי לא מוקי כגון שאכל שיעור שלם סמוך לחשיכה ממש ובאופן דכל השיעור לא נשלם רק עם כלות היום בצמצום ממש ונמצא שכ"ז שלא נשלם השיעור לא כיפר יוה"כ וא"כ משכחת לה כרת דיומא וע"כ דגם על חצי שיעור מכפר וא"כ בשעה שהתחיל לאכול מכפר ולא היה לו שיעור שלם להתחייב עליו כרת והיא לכאורה ראיה נפלאה דלא קי"ל כהך דמסכת כריתות ויוה"כ מכפר על חצי שיעור. והנראה בזה עפ"מ שמצאתי בתוס' ישינים בכריתות שם הנשמט על דף ח' שם שרבא מביא ראיה לשיטתו דס"ל דכרת אין זרעו נכרת רק במקום דכתב ערירי דאל"כ אכתי כרת דיומא לא משכחת שיהיה זרעו נכרת דהרי בניו לא נחנקו באומצא וא"כ נמחל להם ביוה"כ והרי אין זרעו נכרת וכתבו התוס' שם דאין ראיה דזרעו באמת נכרתים דל"ש לומר שנמחל להם יוה"כ דהם לא חטאו והוא לא עבר עליו יוה"כ דלתכפר לו ע"ש בדבריהם הראויים לרבותינו בעלי הצרפתים ז"ל ולפ"ז אי אפשר לאוקמא באכל סמוך לחשיכה דשוב לא משכחת לה דזרעו נכרת דא"ל דכיון דלו אינו נמחל ממילא גם הם חטאו דז"א דלהם מהראוי שיוה"כ יהיה מכפר דבאמת הם נענשים בעונו והרי עשה עון ואף דלו אינו מכפר כי אם כשגמר עונו אבל הבנים מהראוי שיתכפר אמנם עדן אינו מוכרח דכל שהוא לא נתכפר גם זרעו לא נתכפר. אמנם בגוף הקושיא נראה לפענ"ד דכל הטעם דאין יוה"כ מכפר על חצי שיעור משום דבח"ש לא חטא עדיין דהא ח"ש אסור משום דחזי לאצטרופי וכאן לא חזי לאצטרופי דהא יוה"כ מכפר ולכך אין יוה"כ מכפר על חצי שיעור רק עד שיגמור השיעור ולפ"ז שם דאכל בה"ש וא"כ יהיה חזי לאצטרופי דעם כלות השיעור לא יתכפר שוב מכפר על חצי שיעור. וגם במה שנסתפק המלמ"ל י"ל דשם יוה"כ מכפר כיון דאכל סוף היום והוא חלב א"כ שייך חזי לאצטרופי עם מה שיאכל במוצאי יוה"כ ושוב היו"כ מכפר דיש בו חטא ככל ח"ש דעלמא וא"כ אין מקום לספיקו של המלמ"ל אך יש מקו' לעיין לשיטת הירושלמי בתרומות פ"ג דגם ר"ל מודה ביוה"כ דחצי שיעור אסור א"כ א"צ לטעם דחזי לאצטרופי ביוה"כ אבל באמת בש"ס דידן ביומא דף פ"ח לא משמע כן דאמרו שם הניחא למאן דאית ליה ח"ש אסור מן התורה הרי דאף ביוה"כ סובר ר"ל דחצי שיעור מותר וא"כ הש"ס דילן אזיל לשיטתיה דלכך אין יוה"כ מכפר על ח"ש ודו"ק היטב. שוב ראיתי דבשבועות באמת מוקי דאכל בשקיעת החמה דלא הוה שהות לכפורי אבל בכריתות אין הגירסא כן ובכריתות הגירסא דעבד סמוך לשקיעת החמה וכן נראה שהיה גירסת התוס' בשבועות דעבד סמוך לשקיעת החמה וע"ש בד"ה דעבד ובאמת באכילה לא מוקי כשאכל סמוך לשקיעת החמה וא"כ היה לכאורה ראיה ברורה למ"ש דבאכילה לא שייך ח"ש משום דבאכילה שייך חזי לאצטרופי משא"כ לענין מלאכה ובספר מחנה לוי בחידושיו לשבועות נתקשה למה דמשני הש"ס על כרת דאכילה ולא על כרת דמלאכה ולא ראה בכריתות דמשני בהדיא גם על מלאכה. והנה בגוף קושית הריב"א דהיאך זרעו נכרת דהא יוה"כ מכפר וא"כ לא נתקיים כרת דיומא לפענ"ד היה נראה לפמ"ש בסנהדרין דף מ"ז דמת לאו כי אורחיה הו"ל כפרה וא"כ בזה גופא דחנקתיה אומצא ניהו דהוא נכרת אבל בניו הו"ל כפרה ע"י מותו ובלא"ה מבואר בירושלמי דיום המיתה כיוה"כ או כיום התשובה וא"כ נתכפר לבניו. אבל אכתי קשה דא"כ לא משכחת כרת דיומא דהא עיקר הכרת על עוה"ב. אך לפענ"ד נראה עיקר דהנה כל ענין הכרת מה שהוא וזרעו נכרת נראה שענין כרת הוא שנכרת משרשו וכמו אילן שנכרת משרשו שכל מה שנתלה על האילן וכל הפירות שעליו כלם נכרתו מאחר שנכרת מהיניקה ופסק כחו ולכך ענין כרת הוא שנכרת האיש משרשו וכל פירותיו שנושא דהיינו בניו נכרתים ולפ"ז זהו כשנכרת משרשו דכל ענין כרת הסביר הרמב"ן שזה ענין נס נסתר בהטבע שכל שאוכל דבר שחייב כרת ניתק ונשר ממקומו ולפ"ז כל שאכל ביוה"כ דהיה יוה"כ מכפר עליו רק שחנקתיה אומצא אבל עכ"פ מצד הטבע לא היה נכרת וא"כ שוב לא נכרת משרשו והרי עינינו הרואות גם באילן כל עוד שלא נפסק משרשו אף שנשבר באמצע וכפניו ודליו מושפלים למטה בכ"ז נושא פירות כל עוד יונקתו לא תחדל וה"ה בזה ניהו דהוא חנקתיה אומצא אבל כל שהיה יכול לחיות דיוה"כ מכפר א"כ בניו לא נכרתים וז"ש כי כל הנפש אשר לא תעונה בעצם היום הזה ונכרתה הנפש ההיא מקרב עמה ובמלאכה כתיב והאבדתי את הנפש ההיא ולדעת רבי יתפרש כיון דהיה מקום שיתכפר א"כ אין הכריתה מצד עצמותה רק במה שהקב"ה יכריתו ולכך בניו אין נכרתים רק הנפש ההיא ולרבנן יתפרש שנכרתה הנפש מקרב עמה וממילא גם בניו נכרתים. והנה לכאורה קשה לי היאך משכחת לרבי חטאת בשוגג הא עכ"פ אינו שב מידיעתו דאילו ידע לא היה שב לרבי דהא א"צ לשוב כלל דהיה יוה"כ מכפר אף בלי תשובה ובלא"ה כל שאין זדונו בכרת גם שגגתו אינו בחטאת ואף דנדחק דעכ"פ זדונו חייב כרת רק שיוה"כ מכפר וא"כ ממילא שגגתו חטאת וחייבי חטאת ודאין אין יוה"כ מכפר כדאמרו בכריתות דף כ"ו מ"מ עכ"פ קדמייתא קשה דהא עכ"פ אינו שב מידיעתו דאילו ידע לא היה שב לרבי דהא א"צ לשוב כלל דהיה יוה"כ מכפר. וצריך לומר דלפמ"ש בתוס' ישנים ביומא דף פ"ו דאף דיוה"כ מכפר לרבי אף בלי תשובה מכל מקום כפרה גמורה אינו עד שישוב א"כ שוב שב מידיעתו מקרי ודו"ק. עוד קשה לי בהא דמס' מגלה דסתם רבי כרנבה"ק גבי אין בין יוה"כ לשבת ועפ"י שם שרצה לומר דקיי"ל כרנבה"ק משום דרבי סתם לה במשנה וא"כ קשה לרבי איך משכחת לה לרנבה"ק דהא יוה"כ מכפר אף בלי תשובה וא"כ שוב לא נתחייב בכרת כלל ולמה יפטר מתשלומין ודוחק לומר דמשכחת לה בחנקתיה אומצא וצ"ל דאם נימא דגם ח"כ שוגגין פטורים לרנבה"ק כמ"ש רש"י בפסחים דף כ"ט ועתוס' שם וא"כ השתא ח"כ שוגגין דלא נתחייב כלל כרת פוטר מכ"ש בזה דבאמת נתחייב רק שנפטר ע"י שהיה לו כפרה מכל מקום מידי ח"כ שוגגין לא יצא ופטור מתשלומין ודו"ק היטב. והנה בהא דמשני כגון שחנקתיה אומצא קשה לי טובא לפי מה דאמר בירושלמי פ"ח דתרומות שהיה ר"א אומר הלועס כבלוע אף בשבת כן אף בפסח אף ביוה"כ כן ופירש המפרש דמיתבא דעתיה בלעיסה אף שלא בלע ולפ"ז קשה היאך משכחת לה דחנקתיה אומצא הא מיד דלעסיה נתחייב ואם חנקתיה אומצא בעת הלעיסה הרי לא לעסו כהוגן ולא מתיתבא דעתיה ואם חנקתיה אומצא בעת שלעסו כלו מלבד דאי אפשר לצמצם אף גם יקשה דבאמת אנן קי"ל כר"א וכל שאוכל ונהנה גרונו בכזית הרי חייב כדאמרו בחולין דף כ"ב בכל האיסורים וא"כ באמת לפמ"ש קשה דאי אפשר לצמצם דהרי כבר נודע דברי הר"ש מאינבילא שהביאו התוס' בא"א לצמצם בחולין דף כ"ח ובעירובין ובכמה מקומות דכל דאיכא שני צדדים לפטור מפטר וא"כ כאן עד שאכל כזית פטור ולא נתחייב כרת וכל שאכל יותר מכזית הרי עבר עליו רגע אחד ויוה"כ מכפר ולא משכחת לה רק בצמצום והרי קי"ל דאי אפשר לצמצם ואיך משכחת כרת דיומא. ולכאורה רציתי לומר דכל שעובר על הכרת דהיינו בעת אכילה הוה כמבעט ביוה"כ ובודאי אין יוה"כ מכפר אלא דעיקר קושית הש"ס דאח"כ כשפסק מלאכול ומלעשות מלאכה ניהו דלא שב מ"מ יוה"כ מכפר לרבי וא"כ בעודו אוכל אין יוה"כ מכפר. אבל מה נעשה דהמעיין בחידושי רשב"א בשבועות ובריטב"א שם ימצא דאף דמבעט בכפרה יוה"כ מכפר וא"כ לא משכחת כרת דיומא וצע"ג. והנה בחידושי מחנה לוי ראיתי שהקשה בהא דאמרו בשבועות דף ל"ג לימא מתניתין דלא כרנבה"ק וקשה דלמא אף כרנבה"ק ורק ביוה"כ מודה רנבה"ק דהא יוה"כ מכפר ולא חייב כרת ולכך אינו פטור מתשלומין. ובאמת אשתמיטתיה דרנבה"ק אמר אף ביוה"כ כמבואר בתוספתא ובירושלמי ר"פ אלו נערות ע"ש אף גם דבלא"ה לפמ"ש עכ"פ ח"כ שוגגין מקרי ואולי גם התוס' מודים בזה דעכ"פ נתחייב רק שעבר עליו יוה"כ והיה יכול להיות שימות תיכף ולא יהיה יוה"כ מכפר עליו ושפיר פוטר וז"ב לפענ"ד ומה דק"ל עוד דהיאך משכחת לה שיהיה חייב באם חיסר אחת מכל סמניה דיתחייב מיתה ביוה"כ כדאמרו ביומא דף נ"ג והרי זהו אינו כרת דיומא דבכל יום אם לא העלה מעלה עשן או שחסר מכל סמניה חייב מיתה ע"ש לפענ"ד יש לומר כיון דהקטורת היתה מכלל עבודות הקרבנות שהיה צריך לעשות באותו יום והרי מודה רבי דאם לא עשה עבודת היום ומכ"ש כשעשה ולא כהוגן דאינו מכפר יוה"כ דיוה"כ הוא עם הקרבנות ועיין בחידושי רשב"א שביאר כן בהדיא ואף אם נימא דגם בלי קרבן מכפר היינו כשלא עשה כלל שאירע אונס או בזה"ז דאין לנו קרבן אבל כל שהעלה קטורת שלא כהוגן הרי קלקל ענין היום ואיך יכפר היום הא קלקל עבודת היום וז"ב לדעתי ודו"ק היטב. והנה לכאורה לפי מה דאמרו ביומא דף פ"ו דאף רבי מודה דכל דחוטא כדי שיוה"כ יתכפר דאינו מתכפר כדאמרו אגב שאני א"כ קשה דמשכחת לה כרת דיומא בכה"ג אבל המעיין בתוס' ישנים שהבאתי למעלה יראה דזה דוקא שאינו מכפר כפרה גמורה אבל מכל מקום מידי כרת יצא וא"כ שפיר יקשה כרת דיומא היאך משכחת לה. והנה בהא דפלפלו בש"ס אי ר' יהודה ס"ל כרבי דיוה"כ מכפר בלי תשובה קשה לי טובא בהא דאמרו בחולין דף י"ד השוחט בשבת וביוה"כ אעפ"י שמתחייב בנפשו שחיטתו כשרה וקשה טובא לפי מה דנסבין חבריא למימר דר' יהודה היא א"כ שוב אין מתחייב בנפשו דיוה"כ מכפר אף בלי תשובה וצריך לומר דהא באמת מוקי בשוגג ופריך הש"ס שם ומי מצית למוקמי בשוגג וכרבי יהודה והא אעפ"י שמתחייב בנפשו קתני ומשני ה"ק אעפ"י דבמזיד מתחייב בנפשו הוא שחיטתו כשרה בשוגג וא"כ באמת הוא מתחייב בנפשו רק שיוה"כ מכפר אבל מכל מקום אצטריך למתני דשחיטתו כשרה דסד"א כיון דעכ"פ מתחייב בנפשו אפ"ה עכ"פ בעת השחיטה חילל יוה"כ ונתחייב בנפשו יהיה שחיטתו פסולה קמ"ל דשחיטתו כשרה בשוגג וז"ב ופשוט. ובזה מיושב לנכון דברי הרמב"ם בפירוש המשנה שכתב דהא דאינו נעשה מומר בתחלת השחיטה משום דמיירי בשוגג ותמה הכו"פ דא"כ היאך הוה מצי לאוקמא רר"י ובמזיד והא נעשה מומר ושחיטתו פסולה. ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דיוה"כ מכפר א"כ עכ"פ נתכפר לו תיכף בשעה שחילל יוה"כ בתחילת השחיטה ושוב עכ"פ מומר לא נעשה דל"מ אם נימא דגם על ח"ש יוה"כ מכפר פשיטא דלא נעשה מומר דאף אם תחשוב לח"ש הרי יוה"כ מכפר ואף אם נימא דאין יוה"כ מכפר עכ"פ זה מקרי שיעור שלם דהרי נעשה מומר ושפיר יכול לאוקמא במזיד וכר"י וס"ד דר"י ס"ל כרבי אף דלא מסקינן כן בשבועות ומה דמוקי כר"מ ובמזיד באמת מסיק הש"ס דדומיא דיוה"כ קתני דמיירי בשוגג ואף דבמשנה קתני השוחט בשבת וביוה"כ והרי בשבת ודאי נעשה מומר צ"ל דלהס"ד מיירי כשהוא בשבת ויה"כ בהדי הדדי ומכפר לו יוה"כ על חילול שבת אבל באמת כ"ז דוחק גדול ולא כתבתי רק לחידודא בעלמא. והנה בפסחים דף ל"ג אמרו ומינה מה תרומה בכזית ובתוס' ד"ה ומינה הקשו דאמאי לא מפרש לא אם אמרת בשאר איסורים שלא חייב מיתה עד שיאכל כזית בכדי אכילת פרס משא"כ מעילה חייב אפילו צירף לזמן מרובה. ולפענ"ד נראה דבר נחמד דהנה בכריתות דף ח"י פריך הש"ס דהיאך משכחת לה דצירף אפילו לזמן מרובה ואפילו לשלש שנים מצטרף והא יוה"כ מכפר ומשני דיוה"כ אין מכפר על ממונא ע"ש ולכאורה קשה דאכתי הא אמרו סתם דצירף מעילה אפילו לזמן מרובה והא יליף לה מקרא דתמעול מעל מכל מקום ומרבה כל דבר ואכתי קשה היאך משכחת לה הא לענין איסור מכפר אך ז"א דבאמת לענין מעילה בשוגג אין בו כי אם קרבן ולענין קרבן אין יוה"כ מכפר ובמזיד כל שלא שב אין יוה"כ מכפר וגם כיון דהזיד במעילה במלקות אף אם יסבור כרבי דלא בעי תשובה הא עכ"פ מלקות לא שייך דהו"ל התראת ספק דאימתי ילקה והא בעי התראה בשעה שעבר עבירה והרי שהה זמן מרובה עד שהשלים ולפ"ז לרבי דס"ל דיוה"כ מכפר בלי תשובה שוב שפיר לא משכחת לה דהוא ס"ל הזיד במעילה במיתה ול"ש מיתה כל דשהה זמן שלש שנים יוה"כ מכפר והיאך משכחת לה מיתה וע"כ דרבי לא ס"ל צירוף לזמן מרובה וא"כ לרבי לא מצי לומר מעלה זו ושם לרבי קאי ודו"ק. ובזה עמדתי על לשון ששנו חכמים במשנה במעילה דף כ"ד צירף את המעילה לזמן מרובה ולא סיים לשלש שנים ובברייתא במעילה דף ח"י ובכריתות דף ח"י מסיים אף לשלש שנים. ולפמ"ש י"ל דרבי דסידר המשנה אליבי' לא משכחת לה דאף לזמן מרובה של שלש שנים דיוה"כ היה מכפר ולכך סתם אף לזמן מרובה והיינו בשנה אחת ולא עבר יוה"כ אבל לפי מה דלא קי"ל כרבי שפיר מסיים אף לשלש שנים ולכך אליבא דרבי לא מסיים מעלה זו דאף לזמן מרובה דהיה משמע סתם אף לשלש שנים וזה אינו אליב' דרבי והיה צריך לחלק בין זמן לזמן והברייתא סתמה ולכך פירש בענין אחר ודו"ק היטב כי חריף הוא. והנה במה שהבאתי למעלה קושית המחנה לוי וכן הקשה דו"ז הגאון הצדיק מו"ה משה העשיל זלה"ה בהקדמה על ים התלמוד דמה מקשה ות"ל משום ביאה ריקנית הא מצד ביאה ריקנית היה יוה"כ מכפר דזה אינו כרת דיומא משא"כ מצד חסר מעלה עשן דזה נקרא כרת דיומא דבשאר ימות השנה פטור ועיין במגן גבורים סי' קל"ג. ולפענ"ד נראה דהנה יוה"כ מכפר באמת לכשתחשך אבל אכתי כל היום הוא רשע וא"כ עכ"פ כל קרבנותיו זבחי תועבה ובפרט הפר שמביא משלו דאף דהקטרת היה אחר וידוי הפר מכל מקום אח"כ מזה מדם הפר וא"כ היה רשע ולא עלו הקרבנות לרצון ואם נימא דאין יוה"כ מכפר בלי שעיר המשתלח וא"כ הרי כל קרבנותיו תועבות ואין יוה"כ מכפר ועיין תוס' שבועות דף י"ג ד"ה דעבד שנסתפקו בזה אי יוה"כ מכפר בלי שעיר המשתלח והרי שעיר המשתלח היה אח"כ וא"כ כבר נעשה רשע ולא עלה זבחו וגם וידויו על שעיר המשתלח לרצון ואינו מכפר. ובזה מיושב היטב מה שהקשו בשו"ת שאגת אריה סי' ע' לר"ש דס"ל מקלקל בהבערה חייב א"כ חייב בקטורת בשביל הבערה שלא לצורך ג"כ. ולפמ"ש אתי שפיר דלר"ש לשיטתיה דס"ל בריש שבועות דוידוי של פר מכפר על הכהנים והרי זה היה מקודם שנכנס להקטיר הקטורת וא"כ יש לומר דכבר נתכפר דהבערה אינו שייך לכרת דיומא דווקא וכבר נתכפר ודו"ק. איברא דאכתי קשה דהא משכחת לה ששב כבר בתשובה שלימה קודם ששלח שעיר המשתלח וא"כ שוב עלה לרצון. אך זה אינו דהרי באמת הקטיר קטורת חסירה והרי לא שב ע"ז וא"כ ממילא שוב חייב על ביאה ריקנית וז"ב. אך אי קשיא הא קשיא דאם נימא דמעלה עשן אינו חייב מיתה רק ביוה"כ א"כ עכ"פ לא היה מעורב רק ביוה"כ בעת הקטרה היה נותן עליו מעלה עשן דבשלמא כל הי"א סמנים דהיה מעורב הכל ונפטם יפה יפה א"כ לא משכחת לה שיהיה כל אחד לבדו אבל מעלה עשן משכחת לה שהכניס לבדו ולא נתן על האש דמבפנים מתקן הקטורת על האש וא"כ מה קושיא דמשום ביאה ריקנית לא שייך דהיה יכול לתת אותה עדן רק שחסרה והו"ל קטרת חסרה והיא קושיא גדולה ולפענ"ד מכאן הוציא רש"י דפירש דהקושיא היא מקטרת חסרה ולא ממעלה עשן משום דממעלה העשן ל"ק כלל ודו"ק היטב. ולכאורה רציתי לומר בישוב הקושיא הנ"ל דהנה כיון שחסר מהקטרת ולא עלה לרצון הקטרת וגם א"י להקריב עוד כל הקרבנות בלי ספק שהיה נכנס כהן אחר לעבוד עבודה ולהקטיר קטורת ולעשות כל העבודות וא"כ שוב היה הקטורת מכפרת גם ע"ז הכהן דניהו דכרת דיומא אינו מכפר היינו כגון שאכל ועשה מלאכה דחילל יוה"כ באותו מלאכה שעשה ואי אפשר לתקן אבל כאן כל שזה הכהן מקטיר קטורת אחר והקטרת הראשון לא עלה לרצון פשיטא שמכפר היום והשעיר המשתלח על הכהן הראשון שקלקל בהקטרה. אך לפ"ז יקשה דעכ"פ לענין הבערה של הקטורת אם נימא דמקלקל בהבערה חייב בזה ל"מ מה שיקטיר קטורת אחרת וכל העבודות סוף סוף קלקל בהבערה אך זה אינו דזה לא מקרי כרת דיומא דבשאר הימים לא היה כאן הבערה שלא לצורך כיון דבשאר יומי א"צ למעלה עשן ואינו מעכב ומיהו עדיין צ"ע דסוף סוף ההבערה הוה כרת דיומא דעשה מלאכה שלא לצורך מצוה וצ"ע בזה. ודרך אגב אזכור מה דק"ל בהא דפריך ותיפוק ליה משום ביאה ריקנית ומה קושיא הא אמרו בשבועות דף י"ז ע"ב דהנכנס לבית המנוגע דרך אחוריו אינו טמא דכתיב והבא אל הבית דרך ביאה אסרה תורה הרי במקום דכתיב ביאה בעי דרך ביאה וביאה מאחוריו לא שמה ביאה ועיין תוס' שם ד"ה דרך ובחולין דף יו"ד וביומא דף נ"ב דאף דיציאה דרך אחוריו נקרא יציאה מכל מקום ביאה דרך אחוריו לא שמה ביאה ועיין בספר דרך הקדש למהר"ח אלפנדרי שנסתפק בכל הטומאות אם בא טמא לבית המקדש דרך אחוריו אם נקרא ביאה וא"כ משכחת לה בכה"ג דבא דרך אחוריו והתורה אמרה אל יבא בכל עת אל הקודש וא"כ צריך דרך ביאה וזה לא מקרי ביאה ועיין בזבחים דף פ"ב ע"ב דממעט דרך משופש מדכתיב הבאה וע"ש בתוס' ובמנחות דף כ"ז ע"ב ובתוס' שם ותמצא דבכה"ג בודאי לא נקרא הבאה ועיין מלמ"ל פ"ב מהלכות ביאת המקדש ה"ב והיא לכאורה קושיא גדולה. ולכאורה רציתי לומר דלפמ"ש בדרך הקדש שם דכמו דאמרו גבי בית המנוגע דאם בא כולו אל הבית טמא מידי דהוה אכלים טמאים ה"ה בכל הטמאים דבאו דרך אחוריהם אל המקדש מקרי ביאה. אמנם מלבד דדברי דרך הקדש בעצמם לא ברורים אף גם דאכתי ניהו דהוה ביאה אבל להתחייב מיתה ומלקות בודאי כיון דעל גוף הביאה לא מחייב דלא מקרי ביאה דרך אחוריו ומה ששהה שם הו"ל לאו שאב"מ ועיין בשבועות דף י"ז ע"א ובתוס' שם ובמכות דף כ"א ולכל השיטות שם עכ"פ ההתחלה היה באיסור וכאן ההבאה לא היה באיסור כלל וא"כ שוב אינו חייב מיתה בכה"ג וצ"ע ובדוחק יש לומר כיון דיציאה דרך אחוריו מקרי יציאה שדרך כן לצאת כתלמיד הנפטר מרבו ורק ביאה אין דרך לבא כן ולפ"ז זהו כשבא בקטרת לא הוה דרך ביאה אבל כשבא בקטרת חסירה א"כ שוב אין לבא פנימה בקטרת חסרה וא"כ אדרבא הביאה דרך אחוריו מקרי ביאה דכן הדרך אבל זה דחוק. וראיתי בתוס' ישינים שהקשו ביומא על הירושלמי חסר מכל סימן וסימן או שלא נתן לתוכה מעלה עשן או שחיסר חייב מיתה אר"ז משום הכנסה יתירה והקשו התוס' אי הזיד בביאה ת"ל משום ביאה ואי שגג בביאה א"כ חייב על הקטרה וכתבו דהכנסה יתירה היינו ביאה והר"ר מנחם פירש דהכנסה יתירה היינו בשביל יוה"כ שנכנס בה בשביל יוה"כ שהיה לפני ולפנים דבהאי דוקא כתיב מעלה עשן והתוס' דחו זאת דגם בשאר ימות השנה שייך מעלה עשן ועיין מלמ"ל פ"ב מכלי המקדש ובמגן גבורים סי' קל"ב ואני תמה על עצמי דהדבר ברור בכוונת הירושלמי דהנה כבר אמרו בהקומץ רבה דף כ"ז דבהיכל אינו רק בלאו ולפני ולפנים חייב מיתה וא"כ בשאר ימות השנה דהי' הקטרת בהיכל שוב חייב מלקות ואין כאן חיוב מיתה אבל בהכניסה יתירה דהיינו יוה"כ שנכנס לפני ולפנים דחייב מיתה ובאמת הוא על הביאה ועיין רש"י פ"ק דכריתות דף וא"ו דפירש ג"כ על יוה"כ ותמה המלמ"ל דבשאר ימות השנה ג"כ חייב מיתה על הקטרה חסרה ואדרבא בשביל ביאה והכנסה ליכא חיוב מיתה בשאר ימות השנה ולפמ"ש הן הן דברי הירושלמי דרצה לפרש החיוב מיתה על מעלה עשן וס"ל דמעלה עשן לא מעכב או דוקא ביוה"כ שייך מעלה עשן וא"כ לא חייב בשביל קטרת חסרה ועיין מלמ"ל שם ובמ"ג סי' קל"ב ולכך הוצרך לפרש משום ביאה יתירה וזה ענין הכנסה יתירה ודו"ק היטב. והנה השאגת אריה הקשה בסי' ע"א דמה פריך ות"ל משום ביאה ריקנית וגם על אוקומתא דרב אשי בשני קטורת אחת שלימה ואחת חסירה הא שוב הוה הקטרה שלא לצורך וחייב כרת על שחלל יוה"כ ומזה רצה להוכיח דלמ"ד הבערה ללאו יצא אינו עובר ע"ש ולק"מ לפענ"ד דהרי המלמ"ל פ"ב מהלכות ביאת מקדש ה"ב הקשה מאי פריך ותיפוק ליה משום ביאה ריקנית הא נ"מ בין חד מיתה לתרי מיתות לענין מלקות וא"כ נ"מ דיתחייב משום ביאה ומשום הקטרה חסרה וכתב דשם דאינו לוקה ע"ז אינו נ"מ א"כ זהו משום ביאה ריקנית והקטרה חסרה אבל משום הקטרה שלא לצורך שוב נ"מ דע"ז שייך מלקות ולא הוה מצי למפרך ת"ל משום הקטרה דהא נ"מ דילקה שתים דאף דקטורת חסרה לא שייך מלקות היינו משום דמה דאינו מקטיר לא הוה מעשה בידים ואינו לוקה אבל במה שחילל שלא לצורך עושה מעשה בידים ומגו דחשוב מעשה לענין שלא לצורך מחשב נמי מעשה לענין זה כנלפענ"ד וצ"ע. מיהו בלא"ה יש ליישב כיון דהוה קטרת חסירה א"כ שוב הו"ל מקלקל בהבערה וס"ל להש"ס דהמקלקל בהבערה פטור וא"כ לכך לא מקשה רק מקטרת חסירה ולא בשביל חילול יוה"כ דהא הו"ל מקלקל בהבערה ועיין שבת דף ק"ו ודו"ק. ובגוף קושית דו"ז הגאון ז"ל מה פריך ות"ל משום דמעייל ביאה ריקנית הא על ביאה ריקנית היה יוה"כ מכפר דלא הוה כרת דיומא דגם בשאר ימות השנה היה חייב משא"כ בשביל קטורת חסירה זה אינו רק ביוה"כ והו"ל כרת דיומא ובאמת זה אינו דמלבד דקטרת חסרה חייב כל השנה ובפרט בחיסר אחת מכל סמניה דחייב כל השנה רק במעלה עשן נחלקו אף גם דהרי ביאה ריקנית בודאי אינו כל השנה דכל השנה אינו רק בהיכל ובאזהרה בלבד משא"כ ביוה"כ דהוא בכרת. אך יש לומר דהנה ענין כרת דיומא דאמרו דרבי מודה בה הוא משום דכיון דלרבי אף בלי תשובה עצומו של יום מכפר והיינו משום דיוה"כ היא וכל שעבר עליו עצומו של יום הוא מכפר ולכך בכרת דיומא שלא קיים מצות יוה"כ באכילה ומלאכה איך שייך שיהיה מקרי יוה"כ והא עיקר עצומו של יום הוא אם מקיים מצות היום נקרא יוה"כ אבל כל שלא עשה מה שמצווה ביוה"כ אינו מקרי יוה"כ ולפ"ז כל שהקטיר קטרת חסירה מה בכך שכל השנה מוזהר ג"כ אבל עכ"פ לא עשה עבודת היום שהתורה צותה שביוה"כ יקטירו קטרת שלימה והרי לא עשו כהוגן ואיך יהיה יוה"כ מכפר אבל על מה שמעייל ביאה רקנית אף דאינו בשאר ימות השנה כי אם ביוה"כ מ"מ לא מקרי כרת דיומא דאינו ענין לעבודת יוה"כ ואם למשל היה מקטיר קטרת שלימה והלך לו וחזר ובא אף דעובר על הביאה אבל מכל מקום מצות היום נתקיים וז"ב ושפיר מקשה ועיין במגן גבורים סי' קל"ג שכתבנו דמקרי כרת דיומא דבכל השנה לא מוזהר מקרא זה רק מקרא אחר וכ"ז ללא תועלת דעכ"פ לא עשה עבודת היום אבל העיקר הוא דכל שהקטיר קטרת חסרה שוב לא קיים עבודת היום וכמ"ש. אך באמת יש לומר דלהס"ד דעייל ביאה רקנית וא"כ לא יוכל להקטיר קטרת שלימה וא"כ שוב לא יוכל לקיים עבודת היום ושוב חייב על ביאה ריקנית דהא כל הטעם דכרת דיומא אינו מכפר הוא בשביל שלא מקרי יוה"כ ולפ"ז גם כאן כל שלא יקטיר קטרת באותו יום כמשפטו לא מקרי יוה"כ כלל. אמנם אכתי קשה א"כ מה משני רב אשי דעייל שתי הקטרות אחת שלימה ואחת חסירה אביאה לא מחייב דהא עייל שלימה ואהקטרה מחייב דקאי מקטיר קטורת חסירה והא לא מחייב על קטרת חסרה דע"ז יוה"כ מכפר וא"ל דלא עשה עבודת היום דזה אינו דהא באמת הקטיר קטרת שלימה כדינו וא"כ הקטרת החסרה זה אינו ענין כרת דיומא. והנראה בזה דבר חדש דהנה לכאורה יש לעיין בכל קטורת דמריחין בבית המקדש אם חייבים עליהם כרת כמו סך בשמן המשחה ואף דלאחר שתעלה תמרותו אין בו משום מעילה אבל קודם שתעלה תמרותו יש בו משום מעילה ולמה לא יתחייב. וראיתי ברש"י ריש כריתות שכתב דהמריח בקטורת לא חייב כרת דלית ביה מעשה ע"ש בהגהת הגאון מו"ה וואלף באסקוויטץ זלה"ה ולפ"ז כאן שהקטיר קטורת חסרה ואין לך מעשה גדול מזה א"כ שוב לרבי דס"ל הזיד במעילה במיתה שוב חייב משום הזיד במעילה וכאן אף לאחר שתעלה תמרותו הא כל שלא נעשה מצותו לא שייך לומר דאין בו משום מעילה ודו"ק:

והנה בהא דאמרו כגון שחנקתו אומצא לכאורה הוא דחוק. ולפענ"ד נראה דאם נימא דיוה"כ מכפר על חצי שיעור א"כ לרבא דס"ל ביומא דף ע"ט דכותבת הגסה שאמרו יותר מכביצה ובדף פ' שם אמרו דאין בית הבליעה מחזיק יותר מביצת התרנגולת וא"כ שוב ע"כ שהה בנתים דא"א לאכול וא"כ שוב הי' יוה"כ מכפר ואח"כ כשאכלה משום שיעור שוב לא היה רק ח"ש ואינו חייב כרת. אמנם באמת בתוס' ישינים בכריתות מבואר דאם דחק הרבה יכול לאכול יותר וז"ש דחנקתיה אומצא שנדחק הרבה לאכול בבת אחת ודו"ק ועיין בשו"ת נוב"י מהד"ק חלק או"ח סי' ל"ח שהאריך בזה וכתב דביוה"כ הוה אכילה גסה ופטור וא"כ שוב לא א"ש הך דחנקתיה אומצא:

להרבני המופלג מו"ה יצחק היילפרין נ"י בהרב מוהר"מ ז"ל אב"ד ד"ק קאזליב:

אשר שאל אותי בהא דפריך הש"ס חולין דף ס"ב ועגלה ערופה לאו שחיטה ראויה היא והא תנן נמצא ההורג עד שלא תערף תצא ותרעה בעדר וע"ז אמרו דעגלה ערופה אינה משנה ואמאי לא משני לר"ש ודאי נאסרת דהא ר"ש ס"ל דכל העומד לפדות כפדוי דמי וכל העומד לזרוק כזרוק דמי ועיין תוס' בב"ק דף ע"ז דמדמה הרבה דברים לזה א"כ גם עומד לערוף לר"ש הוה כנערפה ונאסרת וכמו בנמצא ההורג אחר שנערפה דנאסרת וה"ה בזה. והשבתי בזה בתכ"ד דע"כ לא אמרינן כל העומד רק בנשפך הכוס וכדומה דהדבר מצד עצמו עומד וראוי לכך רק שלא נגמר הדבר וקרה מקרה מבחוץ אבל כאן כל שאירע שנמצא ההורג א"כ נתגלה למפרע שלא עמד לערוף כלל ועיין בתוס' שהקשו דנימא דאדעתא דהכי לא אקדשיה ועכ"פ כל העומד לערוף כנערף דמי לא שייך בזה וכמ"ש וז"ב ודו"ק:

והנה שאל שנית דאכתי תקשה ביותר דלמא לכך הוה במשנה שחיטה שאינה ראויה משום דעומד לערוף אבל בהך דנמצא ההורג דאינה עומדת לערוף לא והשבתי דהש"ס פריך שפיר דהרי אדרבא לר"ש ודאי תקשה דלמה תצא ותרעה בעדר ולמה לא תהיה נאסרת דאין לומר דאגלאי מלתא למפרע דזה אינו דהרי גם לרבנן הקשו התוס' דנימא דאגלאי מלתא למפרע דהוה הקדש בטעות וכתבו דגמר ומקדיש שלא ידע שימצא ההורג וא"כ מכ"ש לר"ש דיש לומר דגמר ומקדיש והוה כאלו נערפה כבר ושפיר מקשה הש"ס ודו"ק היטב. והנה בהך דחולין דף ל"ט בהא דאמר כבר מי אתי לידי דאצווח כתב הר"ן בחידושיו לחולין דמזה שמענו דאף דזכין לאדם שלא בפניו ה"מ היכא דלכי שמע ניחא ליה וכו' ומינה הא דאמרו אין חבין לאדם שלא בפניו אף דכי שמע ניחא ליה וע"ז הקשה מהא דאמרינן בקידושין דף מ"ד שמא נתרצה האב והלא הו"ל חוב שעי"ז אינו יכול למכרה וגם בהא דאמרו בדף מ"ה שמא נתרצה הבן והלא הו"ל חוב שמתחייב על ידי זה בשארה כסותה ועונתה ונאסר בקרובותיה וכתב הר"ן כיון דכל אדם רוצה להשיא בתו וניחא ליה במה שניחא לה וכן כל אדם רוצה להנשא אף שנתחייב בשכו"ע לא חשוב ולכך כל שנתרצה מועיל ע"ש. ובאמת שדבר גדול דיבר בזה אבל לפענ"ד צ"ע דניהו דבודאי יתרצה אח"כ להנשא מכל מקום דלמא אינו רוצה לישא כעת וכן האב דלמא אינו רוצה להשיא אותה בקטנותה ודלמא ממרדא והדרא עליה כדאמרו בכתובות דף נ"ז ע"ב ואף דשם מיירי לענין נישואין הא גם בקידושין יש לחוש לזה דלמא (לא) תרצה להנשא וביותר יש לתמוה בהא דאמרו בקידושין דף מ"ה בהא דס"ל לר"ה בנתקדשה לדעת אביה ונשאת שלא לדעת אביה דאינה אוכלת ובנתקדשה וניסת שלא לדעה אביה אוכלת ואמר בש"ס שם דזה כחומץ לשינים השתא התם דקידושי דאורייתא אמרת לא הכא לכ"ש ואם איתא מה קושיא הא ש"ה דבאמת אביה נתרצה בקידושין אמרינן דלמא בנישואין לא נתרצה דלמא ממרדא והדרא עליה אבל בנתקדשה וניסת שלא לדעת אביה א"כ יש לומר דע"כ נתרצה דאי לא אמאי קא שתיק בשעת הקידושין והלא חוב לו שיוצאת מרשותו לענין מכר ואין לומר דלא חש ע"ז ונתרצה בקידושין רק שבנשואין לא רצה דלמא ממרדא ונפקא א"כ חזינן דאף דשתיק לא רתח רק שנתרצה בקידושין וא"כ מנ"ל דבנשואין רתח דלמא גם בזה נתרצה ואין לומר דלא נתרצה בשניהם ומרתח רתח דז"א דעד כמה לירתח וליזיל ועכ"פ אינו סברא כל כך לומר שרתח כ"כ ויש לומר להיפך דע"כ נתרצה דעל הקידושין בודאי נתרצה דהא ניחא ליה מסתמא במאי דניחא לבתו וה"ה על הנשואין ניחא ליה. אך בגוף קושית הר"ן לפענ"ד הר"ן בעצמו מדויל ידי' משתלם דהרי גבי פרוזבול כתב הר"ן דכל דבר שבעצמותו זכות אף שנמשך ממנו חוב שהיא יתר על הזכות לא אכפת לן וביאר בנקודות הכסף סי' קס"ב על דברת הט"ז ס"ק ח' שם דכל שהחוב אינו בא מיד רק שהחוב נמשך אח"כ ואינו בא מיד אמרינן דזכין לאדם שלא בפניו אף שנמשך ברבות הימים חוב ע"ש ולפ"ז בשלמא בהך דמקבל מתנה שראינו שצווח תיכף בהגיע לידו שפיר אמרינן דאינו זכות והא דשתק סבר כשיגיע לידי אצווח והיינו קידושין הם זכות וכמ"ש הר"ן בעצמו דכל אדם ניחא ליה שישא ולהשיא בתו ואף דימשך חוב עי"ז ברבות הימים כשירצה למכרה או שארה כסותה ועונתה הא זה אינו תיכף דלא כל אדם מוכר בתו והשכו"ע אינו ג"כ בעת הקידושין שפיר אמרינן דכל שנתרצה מועיל ומקרי זכות אף שהחוב רבה על הזכות וז"ב כשמש. ומזה ראיה דדוקא פרוזבול דמקולי פרוזבול הוא דאמרינן הכא ועיין בר"ן ונקודות הכסף שם ובחו"מ בש"ך סי' ק"ה. ובזה יש ליישב קושית הנוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' ע"ב שהאריך להקשות על מהר"י ברזילי שכתב שאם האב קידש לבן קטן שלו אשה דהוה קידושין מה"ת כפמ"ש המלמ"ל ועל זה האריך דאיך שייך זכין לאדם שלא בפניו הא חוב הוא לו שנאסר בקרובותיה וגם מתחייב בשכו"ע ולפמ"ש אתי שפיר דכל שהוא בעצם זכות אף שנמשך ממנו ברבות הימים חוב דשכו"ע לא אמרינן דחוב הוא לו וכמ"ש הר"ן גבי פרוזבול. אך לפענ"ד לולא דמסתפינא הייתי אומר דסברת הר"ן בפרוזבול הוא כך דכל שהזכות לפנינו ברור והחוב הוא ספק שמא הוא חוב או לא עד"מ שם מזכהו קצת קרקע וזה זכות ברור לרוב בני אדם דרוב בני אדם רוצים שיזכה להם אחר איזה דבר והחוב הוא אינו ברור דאולי יפדה קודם השמיטה או שלא ירצה כלל להשמיט ונתן לו משכון וכדומה וא"כ אין החוב ברור וגם שם אינו חוב מה שנותן לו חברו מה שמגיע לו רק שהיה שביעית יכול לשמטו אבל מה שלא משמט אינו חוב דהרי זה אינו נותן לו כלום רק מחזיר לו חובו שהיה יכול לפטור עצמו ובכהאי גוונא לא משגיחין בחובתו כל שאינו ברור והזכות הוא ברור אבל בקידושין כשם שהזכות הוא ברור כן נודע ברור שיאסר בקרובותיה ויתחייב שכו"ע בכהאי גוונא לא שייך לומר דהוה זכות דזכות וחוב פתיך ביחד ולכך הוצרך לחדש הר"ן דזה לא מקרי חוב כלל דכל אדם ניחא ליה שיתחייב בכמו זה והנוב"י שפיר הקשה דזה דוקא בבן גדול שיש לו דעת שלימה ומחשב ההפסד כנגד הזכות אבל קטן דלמא לא ניחא ליה והו"ל חוב מרובה מזכות וז"ב ודו"ק היטב:

והנה בשנת תרי"ז ב' נצבים וילך היה אצלי חתן הרב מו"ה שמואל נחום נ"י אבד"ק לובטשוב ז"ל ושאל אותי בהא דאמרו אלא אי אמרת לאחר עריפה אמאי פוטר ר"ש והקשו בתוס' ד"ה אמאי לשני דשחט אמה ואח"כ ערפה דעריפתו זו שחיטתו כדאמרו ביומא דף ס"ד דדחייתו לצוק זו היא שחיטתו וע"ז הקשה הנ"ל דמה קושיא דהרי בזבחים דף ע' ע"ב אמרו ואי ס"ד עגלה ערופה טהורה היא טהורה וחלבה טמא ומשני דמערף לא אצטריכא ליה ושחיטה גם כן לא צריך קרא רק במתה מאליה וכמ"ד מחיים נאסרה ע"ש ולפ"ז אם נימא דלאחר עריפה נאסרה ונימא גם כן עריפתו זו היא שחיטתו ובודאי לא מטמא ואם כן יקשה על מה אתי קרא דכל חלב לרבות עגלה ערופה וע"כ דנאסרה מחיים או דעגלה ערופה עריפתו לאו שחיטתו ובאמת שהיא תימה רבתי ובתוס' חולין דף פ"ב יגדל התימה ביותר דהוסיפו שם ראיה מזבחים דף ע' דעריפתה מוציאה מידי נבילה וא"כ יקשה שוב קרא למאי אתי וע"כ דסוגיא זו לא סובר כן. ולענ"ד נראה דהנה לכאורה קשה מה פריך הש"ס הוא טהורה וחלבה טמא ומה קושיא הא אם נימא דלאחר עריפה נאסרת א"כ לא מצי טומאת נבילות לחול על איסור עגלה ערופה ודלמא הברייתא ס"ל דאין איסור חל על איסור אף בקל על חמור וא"כ אף שנבלה חמורה מאיסור עגלה ערופה דמצד עגלה ערופה אינה מטמא ונבלה מטמא וטומאה הוה איסור חמור מכל מקום לענין חלב דקיל שכן הותר בחיה מצי חל על קל כמ"ש התוס' ביבמות דף ל"ג ד"ה אמר וצריך לומר דשם קאי הקושיא על אביי דאמר עגלה ערופה טהורה היא וקיבל מרב דימי דכפרה כתיב בה כקדשים והרי אביי ס"ל דהזמנה מלתא היא ויליף מעגלה ערופה כדאמרו בסנהדרין דף מ"ז ע"ב וא"כ שפיר מקשה הש"ס דאי אפשר לומר דהיא טהורה דלא חל על עגלה ערופה דהא עגלה ערופה נאסרת מחיים וא"כ כפרה כתיב בה כקדשים והרי בקדשים לא שייך כלל טומאת נבלות דהרי שחיטה מוציאה מידי נבילה וה"ה עריפת עגלה דהוה כמו מליקה בקדשים לא שייך כלל ענין נבלה ואף דחל על איסור קל מכל מקום לא שייך כלל טומאה כיון דכפרה כתיב בה כקדשים והרי נתקדשה מחיים ויצאת מידי נבלות אבל לדידן דקי"ל כרבא ולרבא גופא דאמר לאחר עריפה נאסרת וא"כ שוב לא חל על עגלה ערופה בעודה בחיים חיותה שם קודש רק לאחר שנערפה ואז שוב איסור נביל' דקדים עד שלא נערפה לגמרי דודאי נעשית נבילה והרי מסוכנת רצה הש"ס לומר דנעשה נבלה וכמבואר וא"כ שוב מצי חל על חלב איסור נבלה. ויתכן עוד יותר דבאמת אם נבלה קדים א"כ שפיר חל איסור עגלה ערופה על טומאת נבלות הקדום דהתורה גלתה דעגלה ערופה אסורה בהנאה וגם כיון דכפרה כתיב בה כקדשים ובקדשים איסור חל על איסור כמבואר בכריתות דקדשים חל אף בקל על חמור דמרבה מכל חלב לד' ע"ש דף כ"ג ע"ב וכיון דחל איסור קדשים על נבלה שוב לא שייך טומאת נבלות דשוב לא מצי לחול טומאה על קדשים דודאי חל מקודם וכעין זה כתב בראש יוסף אבל על חלב מצי לחול דהא החלב הוא קל שהותר מכללו וא"כ אפשר דמצי חל גם בקדשים ואתי שפיר וצ"ע בזה ועכ"פ מ"ש בראשונה יש לו מקום. ובפשיטות יש לומר דלא קשה דבאמת אם נימא דלא נאסרה מחיים א"כ לא נעשית ערופה רק לאחר שנערפה א"כ עגלה ערופה דטהורה דכפרה כתיב בה כקדשים היינו דוקא לאחר שנעשית הכפרה אבל אם לקח החלב בעוד שלא נתערפה ה"א דטמא משום נבלות או משום אבמה"ח שמטמא ועיין בחולין דף קכ"ג ובדף ע"ד וע"ה אמנם זה אינו דלאביי כפרה כתיב בה והזמנה לקדושה מלתא היא וא"כ אז נעשית קדושה ושוב לא משכחת להו וקודם ירידתה לנחל איתן לא נקראת עגלה ערופה דהא גבול נתן בה משעת ירידתה לנחל איתן אבל לדידן שפיר משכחת לה לקרא ודו"ק היטב. ודע דק"ל כעת דאם נימא דלגוף הקדושה הזמנה מלתא היא והוא מהנימוק"י שלמד מהא דאמרו גמר משמשין ממשמשין לאפוקי עגלה ערופה דהיא גוף קדושה ולפ"ז יקשה גם לרבא דהא עגלה ערופה היא גוף קדושה ולמה אינה נאסרת מחיים וגם צ"ע להתוס' בסנהדרין דף מ"ז דפירשו דמה דפריך ורבא מ"ט לא אמר כאביי היינו לשיטתו וא"כ מה משני הש"ס ומיהו התוס' לא ס"ל שיטת הנימוק"י ובתשובה הארכתי בענין זה וכבר דרשתי בזה בחינוך בהכנ"ס שלי ואכ"מ להאריך בענין זה ודע דחפשתי ברמב"ם בהלכות מ"א ולא מצאתי שמביא הך דאכל תאכלוהו ולפמ"ש אתי שפיר ובילקוט פ' צו ראיתי שהעתיק כלשון הברייתא אעגלה ערופה שמתה וקיצר לשון הש"ס ובאמת לדידן לא מיירי כשמתה ובתו"כ כתוב סתם עגלה ערופה ובק"א שם לא הביא גירסת הש"ס דילן. והנה בהא דתנן אם משנשחט נודע לו ישפך הדם והבשר יצא לבית השריפה ואם נזרק הדם הבשר יאכל כה הראני במוש"ק אור ליום א' ויחי עשרה בטבת הרב המופלג מו"ה פייביל שרייאור מ"ש הפרמ"ג בפתיחה לתערובות בחלק השלישי בדיני דשיל"מ מ"ש להשיג על הצ"ץ סי' ס"ט במ"ש דאם נודע לו לא הוה כמביא חולין בעזרה והוא כתב דלא ידענא מה נ"מ ומה ליה למעבד ואילו נודע קודם זריקת הדם אפשר אה"נ דלא יזרוק והראני דבמחכת"ה נעלם ממנו משנה זאת דקודם שנזרק ישרף ולאחר שנזרק יאכל הרי דלא הוה חולין בעזרה ויפה כיון אך לפענ"ד אין ראית הצ"ץ מאשם תלוי ראיה דשאני אשם תלוי דבא על הספק כפרה ספיקה והלכה לה אבל כאן כל שנתגלה דהוא מותר לא עביד שום איסור ועיין סוטה דף וא"ו ובתוס' שם ודו"ק:

והנה בשנת תרי"ז כ' סיון עש"ק בהעלותך שאל אותי אבי מורי הרב הגאון נ"י במכתב ג"כ קושיא זו על הפרמ"ג ועיינתי בזה ולפענ"ד דברי הפרמ"ג נכונים ע"פ מ"ש התוס' בכריתות דף כ"ד ע"ב ד"ה דלמא דלרבנן לא פריך דלרבנן בדין הוא שיהיה יוצא לבית השריפה דגם קודם שחיטה הוא קדוש לדמיו ע"ש וא"כ ממילא אין ראיה ממה דלא יזרק והבשר יוצא לבית השריפה דהרי באמת קדוש וא"כ אין ראיה מזה להצ"ץ רק דאפשר לומר דגם לרבנן הדין כן והתוס' לא כתבו רק דלא הו"מ למפרך כן וע"כ כתב הפרמ"ג בדרך אפשר ודו"ק היטב. והנה בהך דחולין דלא אמרו בה לא איסור ולא היתר משום כבודו דרשב"ג תמה ביש"ש כיון דהטור פסק כרבנן דרשב"ג דלא אמרינן הוכיח סופו על תחלתו ורק משום כבודו של רשב"ג חשו א"כ למה קי"ל דאסור בהנאה די בזה לאסרו באכילה ולא בהנאה ועיין ט"ז סי' ד' ולכאורה דבריו תמוהים דהכרעה זו א"י דממנ"פ אם חשו לכבודו דרשב"ג לאסור באכילה גם בהנאה יש לאסור ואף דרבינו ירוחם דעתו דגם לרשב"ג אינו אסור בהנאה הא הב"י חולק עליו ואולי כוונתו דהו"ל כס"ס בפלוגתא דרבבותא אך לפענ"ד נראה דקושיתו הוא דבאמת בספק אי כרשב"ג או כרבנן ל"ש לכאורה לאוקמא אחזקה דבשביל חזקתו של זה לא ישתנה הדין כמ"ש הכנה"ג ביו"ד סי' ח"י והפרי מגדים בסי' ד' העיר בזה ובאמת גם המלמ"ל הלכות עדות כ"כ ואף דלפמ"ש המלמ"ל פ"ז משכירות דכל דהספק תלוי באיזה מציאות גם בספק פלוגתא שייך להעמידו על הדין ע"ש יש גם כאן לומר כן אבל אינו מוכרח אך באמת כ"ז אם הספק שקול אבל כאן דבאמת קי"ל דעיקר כרבנן ורק משום כבודו של רשב"ג חשו דשמא בכ"ז סברת רשב"ג נכונה ובכה"ג שוב יש לאוקמא אחזקה ולכך באכילה יש לאוקמא אחזקת איסור אבר מן החי שהיה מקודם אבל בהנאה לא שייך לאוקמא אחזקתו וכמ"ש הכרו"פ בטעמו של רבינו ירוחם ושפיר הקשה דמהראוי לפסוק כר"י. אברא דגוף דברי הכו"פ בטעמו של ר"י לא הבינותי כמו שהעיר אחד מהתלמידים שנת תרט"ז אור ליום ה' לך כאשר למדתי עמם בי"ד סי' ה' דכל הטעם דבספק יש לאוקמא אחזקה משום דבספק מוקמינין אחזקה וא"כ כיון דהחזקה של אבר מן החי כבר נעתק רק בשביל הספק שמא כיון לע"ז וא"כ כיון דבשביל הספק אתה מכריע וכל שתחשוב ספק שמא כיון לע"ז שוב אסור גם בהנאה וכל שאין אתה מחשבו לספק לא שייך החזקה כלל דהרי באמת שחטו כהוגן ופקע החזקה ויפה טען ומה שרצה לומר דכל דהיה חזקה לא תצא מחזקתה רק כשיהיה ודאי אבל לא בספק אבל זה אינו דזה אם היה החזקה נמשך והיה נמשך גם כעת חשש בשביל אותו חזקה שייך לומר דמספק לא תצא מחזקתה אבל כאן החזקה כבר נפקע לגמרי רק שנתעורר ספק חדש וא"כ ממנ"פ אם חיישי לאותו ספק ומוקמי בחזקת איסור א"כ גם בהנאה אסורה או דל"ח כלל וגם באכילה שרי אמנם נראה דבאמת כל הטעם דמוקמינן אחזקה הראשונה והרי כבר נפקעת לגמרי וצריך לומר דמחזיקין מאיסור לאיסור כמ"ש הרשב"א ביבמות דף ל"א ולפי שני תירוצ' לא שייך להחזיק איסור רק לאכילה אבל לא להנאה וע"ש תמצא הדברים כנים ודו"ק וא"כ דברי ר"י כפמ"ש הכו"פ נכונים:

והנה עש"ק פי בלק שנת תרט"ז הוגד לי בשם הרב הגדול מו"ה זיסקינד לנדא ז"ל האבד"ק סטריא במה שהקשו בתוס' דאמאי כל הקודם בו זכה והא הוה הפקר בטעות וע"ז חידש עפמ"ש הר"ן בנדרים דף פ"ה דכל שכבר זכו בו אחרים ל"מ השאלה דכבר הפקירו וע"ז תמה דהא מ"מ הו"ל הפקר בטעות וע"ז חידש כיון דהשאלה היא חידוש בנדרים דהתורה אמרה שישאל על נדרו וא"כ ל"מ לענין שיהיה מקרי הפקר בטעות דהא גופא חידוש שיועיל לענין איסור הנדר ולפ"ז עד זומם דחידוש הוא ל"מ שיהיה מקרי הפקר טעות. ואני אמרתי דזה תמוה דהא עד זומם חידוש הוא ואפ"ה מועיל אף להוציא ממון על ידו ולפסול העדים ולהוציאם מחזקתן ומכ"ש שמועיל שיהיה מקרי הפקר בטעות. אך בגוף קושית התוס' הדבר פשוט דכל שכבר זכה בו אחר לא שייך הפקר בטעות וכעין שכתב בהג"א פרק איזהו נשך דף ס"ו לענין יאוש ועיין רא"ש ב"ק פרק עשירי גבי אדעתא דאריא אפקריה. ובזה מיושב היטב קושית הקצה"ח סי' ת"ו שהקשה מהא דאמרו דדנין ד"מ ואח"כ ד"נ והרי כל שהעידו שהוא שור הנסקל שוב אפקריה הבעלים והוה שור הפקר ולפמ"ש יש לומר דהוה הפקר בטעות אך זה אינו דשם מיירי באמת שלא הוזמו עדיו וא"כ אפקריה באמת. אמנם בגוף הענין דהפקר בטעות נראה לפענ"ד דכל שעפ"י רוב הדבר מופקר כמו ביאוש באבידה ברוב נכרים או בהך דשור הנסקל שבודאי עפ"י רוב העדים מגידים אמת ולא יוזמו אף שאירע שהוזמו או שיצאו מכלל ישראל מכל מקום הוא הפקירו הפקר ברור שבודאי נתייאש שפיר לא מקרי הפקר בטעות אבל היכא שסתם הפקירו או יאוש זה כל שנתגלה שבטעות הפקירו ל"מ והוה הפקר בטעות ועיין ברא"ש הנ"ל ודו"ק:

והנה בשנת תרט"ז כ"ז תמוז ג' מטות הגיעני תשובה מהרב ר' יצחק שמעלקיש נ"י פה טריסקאוויטץ בענין זה אי הפקר בטעות הוה הפקר והביא מהך דכל הקודם זכה דמשמע דהוה הפקר בטעות ונפלאתי שלא זכר שהתוס' הקשו באמת דלא הוה הפקר ועיין ברא"ש בב"ק פרק עשירי גבי אדעתא דאריה ומ"ש שנחלקו בזה בירושלמי וגם לענין יאוש נחלקו בפרק השואל הנה לפענ"ד יש לומר דתלוי אי בעינן הפקר לכל העולם כשמיטה ועיין תוס' גיטין דף מ"ז וכמדומה שר"י ור"ל לשיטתייהו ואולי אפכא כי אין לפני שום ספר ועיין הגהת אשר"י ב"מ פ"ה גבי מחילה בטעות ותוס' פסחים דף נ"ו גבי בן כהן. ומה שהקשה מעלתו מהא דאמרו יבמה שנפלה לפני מוכת שחין תיפוק בלי חליצה דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה והרי הר"ן כתב דאשה אינה רק מפקרת עצמה לבעל והוה הפקר בטעות הנה מלבד דיפה כתב מעלתו דכל דכאן לא תלוי בדעת שניהם כמ"ש התוס' דגם הבעל לא אכפת ליה במה שנעשה לאחר מיתה א"כ גם הוא זכה בטעות אבל בלא"ה הוה עכ"פ כמקדש בלי עדים דכל שהיה טעות ולא היתה מתרצית א"כ אלו יבא אליהו ויאמר דהיא תצטרך לפול לפני מוכת שחין לא היתה מתרצית אף שהוה הפקר בטעות עכ"פ העדים אינם מעידים על הקידושין כל שתצטרך לפול ואנן סהדי על כל כי האי לא היתה רצונה להתקדש א"כ הוה כמקדש בלי עדים. ומה שהאריך מהך דב"ב דף נ"ד דעכו"ם שמכר קרקע וקבל דמים ובא שני והחזיק בה דזכה ואסור לישראל לתבוע המעות דהו"ל כמסור ואמאי והא הו"ל הפקר בטעות דהנכרי לא קיבל המעות והפקיר הקרקע רק בשביל המעות לק"מ דשם כל שקבל הנכרי המעות אסתלק ליה מהקרקע והקרקע נעשית הפקר מאליה ולא הפקר בטעות דהא הנכרי לא הפקיר כלל ותדע דהרי הנכרי לא הפקיר רק לזה שנתן לו מעות ול"מ הפקר שאינו לכל העולם וע"כ דממילא נעשית הפקר וא"כ ל"ש הפקר בטעות. ומ"ש דיאוש בטעות לא שייך רק היכא דכבר אתי לרשות הזוכה דאז גוף היאוש כבר היה בטעות דאילו ידע שיכריז זה לא הי' מתייאש שייך יאוש בטעות אבל כל דלא מטי ליד זוכה שוב לא שייך יאוש בטעות דבשעת היאוש היה בטוב דשמא לא יבא ליד ישראל שיכריז ואף דאח"כ מצא איש שמכריז הוא כבר נתייאש והביא ראיה מהך דכתובות דף צ"ז דזוזא בארבע הוה קיימא יעו"ש לפענ"ד אין בזה כדי לחלק דמה נ"מ אם היה יאוש בטעות מקודם או אח"כ וזה נקרא יאוש של"מ ועיין בנתייאשתי מפלוני עבדי ובכמה מקומות ותמצא שאין לחלק. והנה מ"ש למעלה בשם הרב מו"ה זיסקינד ליישב קושית התוס' דהוה הפקר בטעות ואני נמשכתי אחריו אבל באמת בתוס' לא נזכר כלל דהוה הפקר בטעות ועיין שערי משפט סי' כ' וסי' כ"ה ס"ק ב' וס"ק י"ז. אמנם בגוף הקושיא דהו"ל הפקר בטעות לפענ"ד החילוק פשוט דשאני הפקר ברצון דאמרינן דבטעות לא רצה להפקיר אבל שם דההפקר הוא בהכרח שהרי הוא א"ה ולא שוה מידי אז בודאי אפקריה בלב שלם ואף שאם היה יודע שיוזמו לא היה מפקירו מכל מקום בעת ההפקר היה עפ"י הכרח והיה אז הפקרו בלב שלם אבל הפקר ברצון יש לומר דגם בעת ההפקרו לא גמר להפקירו כ"כ ולכך כל שנודע הטעות ל"ש הפקר ועיין שו"ת מהרי"ט בראשונות סי' ק"ב לענין מחילה בטעות ובשו"ת תשב"ץ ח"ב סי' ב' ובקצות החשן סי' י"ז ומצאתי בנימוק"י בסנהדרין פרק נגמר הדין גבי מותר המת ליורשיו שהקשה דנימא דאדעתא דידיה נתנו לו ולא אדעתא דיורשים כעין דאמרו אדעתא דאריה אפקריה וכתב דכל שכבר נתנו ליתן לאחר שוב אמרינן דכבר אסח דעתיה מיניה דלא יחזירו לו ע"ש ובזה יש לדון על מ"ש הרא"ש בב"ק שם במעשה שהביא שם גבי אדעתא דאריה אפקריה ודו"ק. והנה במה שהביא הרב מוהר"י שמעלקיש נ"י דברי התוס' בפסחים דף נ"ז ד"ה אלא דהפקר בטעות לא הוה הפקר השיב תלמידי בעהמ"ח ס' עינות מים דיש לומר דדוקא לב"ש דס"ל דהפקר לעניים לבד הוה הפקר וא"כ היינו משום דכיון דהתורה אמרה שיתן פאה לעניים ע"כ הוה הפקר וא"כ כל שאין מגיע פאה שוב לא הפקיר אבל כל שהפקיר לעניים ולעשירים שפיר הוה הפקר אף דהיה בטעות דהרי מצד הפקר עכ"פ מועיל ואף דלא הוה פאה מ"מ הפקר הוה. והשבתי דזה אינו דא"כ איך למדו ב"ש דהפקר לעניים בלבד סגי הא מכל מקום לא הפקיר לכל ושאני פאה דמצד המצוה אינו רק לעניים וע"כ לומר דגם הפקר סתם סגי כל שהפקיר לעניים לחוד וא"כ כל שהיה הפקר בטעות אף דלא הוה פאה מכל מקום הפקר מקרי דהא בין לב"ש בין לב"ה לא הוה ההפקר מצד מצות פאה ואדרבא לב"ה ודאי לא הוה הפקר מצד פאה דהרי בעי שיהיה מופקר לכל וזה פשוט וע"כ צריך לומר כך דאל"כ למה לא אמרו שם בירושלמי אותה נ"מ בין ר"ל לר"י יעו"ש וע"כ דלכ"ע הפקר בטעות לא היה הפקר. אך בגוף הדין נראה לפענ"ד כיון דהפקר הוא מתורת נדר וכמ"ש הרמב"ם ועיין כ"מ שם ובקצה"ח סי' ע"ר וא"כ עכ"פ לא עדיף מנדר ובנדר טעות פשיטא דלא מועיל כמבואר בכמה מקומות בנדרים וא"כ מכ"ש הפקר ודו"ק. והנה במה דאמרו בכריתות שם כי סליק נפשיה מדין ודברים מגופא דקרקע לא סליק נפשיה ופירש"י דאמר כל הלשונות ביחד ע"ש ועל זה נשאלתי מהרב מו"ה חיים יוסף קרא אבד"ק פארדאן במדינת פרייסין דא"כ מה מקשו התוס' בכתובות דף פ"ג ד"ה ואין הא לא קשה כלל דהכא מיירי שאמר כל הלשונות ביחד ומצאתי קושיא זו בחידושי אלי' רבא על ש"ס בכתובות שם והוסיף להקשות דבכתובות פירש"י דאמר אחד מהלשונות. אמנם לפענ"ד נראה דלא קשה דבאמת צריך ביאור איך נימא דמדין ודברים קא סליק נפשיה ולא מגופא דקרקע והא פשטת הדברים מורה דקאי על שדה. אך נראה כיון דאינו לשון טוב על השדה דהשדה איך יזכה בעצמו ולכך אמרינן דמדין ודברים קא סליק נפשיה ולפ"ז זהו באמת תירוץ התוס' בכתובות שם ומצאתי בשיטה מקובצת שכתבו כן בתירוצו של התוס' וביאור הדברים דכיון דאינו לשון טוב אמרינן דמדין ודברים קא סליק נפשיה וכדאמרו בכריתות יעו"ש ודו"ק. ובזה מיושב גם דברי רש"י דאין עיקר הכוונה כיון שאמרם ביחד או שאמרם כל אחד בפני עצמו רק העיקר הוא כיון דאינו לשון טוב על השדה שוב מדין ודברים קא סליק נפשיה ודו"ק היטב. והנה בהא דאמרו אדעתא דאריה אפקריה והארכתי למעלה בישוב קושית התוס' ומצאתי כעת בתוספות ישינים בכריתות פרק דם שחיטה אות למ"ד מ"ש בזה ובזה מיושב כל קושיות הרא"ש בב"ק שם שהבאתי למעלה. אך בגוף דברי הש"ס נראה לפענ"ד דבר ברור דהנה הפקר צריך להיות לעניים ולעשירים כשמיטה וא"כ זהו בסתם הפקר הפקיר לכל אבל כאן שהיה להם אריה והיו נותנים לו לאכול כל לילה ואם כן לא אפקריה לכל רק לזה האריה ולא מקרי הפקר וזה ברור ומיושב בזה קושית התוס' הנ"ל ודו"ק:

והנה בשנת כת"ר עש"ק נשא היה אצלי הרב המופלג מו"ה יעקב יוטעש נ"י והראני דברי הרמב"ם פ"ט מתרומות הלכה וא"ו שכתב הרי זה ספק אם זה שצווח וכו' או זה שצווח אחר ששתק חזר בו ולפיכך אין אוכלין בתרומה בין שהיה רבו ראשון כהן ובין שהיה רבו ראשון ישראל וע"ז הקשה דאף אם שניהם כהנים מכל מקום הרי עכ"פ הפקיר העבד דאף שחזר בו הוה הפקר כדקי"ל בחו"מ סי' רמ"ה והרי במעוכב גט שחרור דהיינו בהפקיר כתב בהלכה שלפניה דאין אוכל בתרומה. והנה בראשית ההשקפה השבתי דנ"מ באם יש בע"ח על רבו ראשון ושני ואין מה לגבות רק זה דקי"ל בסי' רמ"ה דאין מועיל הפקירו של זה להפקיע חובו ועיין סמ"ע וט"ז שם ואם כן בכהאי גוונא לא מועיל מתורת הפקר ואם כן היה אוכל בתרומה אבל כשזה ישראל היה מועיל. ועוד השבתי דכל דהוה ספק בתפיסה לא מועיל תפיסתו של עבד בעצמו כמ"ש הקצות החשן סי' פ"ח ובכהאי גוונא שוב אינו מקרי מעוכב גט שחרור ואוכל בתרומה. ועוד השבתי דדוקא במפקיר עבדו הוא דאינו אוכל בתרומה דהא עכ"פ הפקירו ועיין בריטב"א בקידושין דף ט"ז גבי זאת אומרת עבד גופו קני ליה יעו"ש אבל כאן הא הראשון לא הפקירו רק שנתן במתנה להאחר ועדיין עבד הוא להאחר אף שלא רצו בו אבל לא מפקיר עבדו שיהיה מופקע לענין שאינו אוכל בתרומה וע"ז השיב החריף כמר צבי בער מ"ק טארני דאם כן מה פריך הש"ס כאן על ר"ל מהך דתרומה והא יש לחלק וע"ז השבתי דשם דס"ד דמפקיר עבדו אין צריך גט שחרור א"כ הו"ל זר גמור ובכהאי גוונא כ"ע מודו דאינו אוכל בתרומה אבל אם מפקיר עבדו צריך גט שחרור בכהאי גוונא שלא הפקיר ממש בכהאי גוונא אוכל בתרומה. עוד יש לומר דכיון דמעוכב גט שחרור מה שאינו אוכל בתרומה הוא רק ספק בעיא דלא אפשיטא ועיין כ"מ בה"ה ובמשנה למלך וגם זה הוה ספק א"כ הוה ס"ס ואפשר דמותר לאכול בתרומה ע"י ס"ס ספק שמא הוכיח סופו על תחלתו ולא זכה בו ומותר לאכול בתרומה ואת"ל שחזר בו דלמא מעוכב גט שחרור אוכל בתרומה ולכך הוצרך לחדש דהראשון היה ישראל או השני ודו"ק ועיין משנה למלך פ"ז מהלכות תרומות הי"ז:

והנה בשנת תרכ"ג י"ב מרחשון ראיתי בספר קהלת יעקב להגאון מוהר"י ובנו הגאון רי"ט אלגזי שהקשה בהא דאמרו בב"ק דף יו"ד שאמר לו ר"י לר"ג שאין לך עדים וע"ז הקשה הא שור הנסקל שהוזמו עדיו כל הקודם בו זכה וגם כאן עכ"פ ר"ג רצה לשחררו והרי הפקירו וא"כ העבד זכה בעצמו והנה לפי חלוקו של הרא"ש בב"ק דף קט"ז הנ"ל בכאן הוה הפקר בטעות דכאן לא הוה איסור הנאה וגם לא שייך שזכה העבד דהא עכ"פ מעוכב גט שחרור. ובלא"ה נראה לפענ"ד דכאן כיון דהמשחרר עבדו עובר בעשה א"כ אף אם נימא דבכל מקום כל שהפקיר בטעות הוה הפקר אבל כאן דעובר בעשה א"כ כל שעפ"י הדין אינו משוחרר שוב בודאי ר"ג לא רצה לשחררו דהרי יעבור בעשה ובודאי הוה הפקר בטעות כן נראה לפענ"ד ועיין שו"ת מהרי"ט בראשונות סי' ק"ב ולפי חלוקו יש ליישבו בכמה פנים ודו"ק. והנה בשו"ת תשב"ץ ח"ב ס"ב הובא בשערי משפט סי' כ"ה ס"ק י"ז מחלק דמחילה בטעות הוה מחילה רק כשטעה מעצמו אבל הטעהו הדיין לא הוה מחילה ויש להקשות לפ"ז איך אמרו בשור הנסקל שהוזמו עדיו כל הקודם וזכה בו זכה הא זה לא גרע מהטעהו הדיין דהעדים הטעו אותו ובכהאי גוונא לא הוה מחילה והיא קושיא גדולה לפענ"ד אמנם נראה כיון דבאמת עדים זוממין חידוש הוא דמה חזית דציית להני ציית להני א"כ ניהו דנאמנים אבל טעות לא מקרי דאולי באמת העידו עדים הראשונים ושפיר כל הקודם זכה ודו"ק. ובזה מיושב היטב הקושיא הנ"ל דכאן שטעה ר"ג וחשב דמודה בקנס חייב וא"כ הוה כטועה ע"י הדיין והוה מחילה בטעות ודו"ק והבן כי נעמו:

להמופלג מו"ה מענדיל נ"י נכד הרב מו"ה יחזקאל סופר ז"ל מ"ק ראהטין:

אשר שאל בקדרה שנבלע בו בשר בחלב על ידי בישול ונאסר הכלי אם מותר למכרה לעכו"ם כיון דמוכרה לגוף הכלי ואינו נהנה מהבשר בחלב שהכלי שוה כ"כ אם בשלו בה בשר בב"ח או שאר בישול. והנה אמרתי כי לכאורה מבואר כן בהג"א בשם א"ז והובא ביו"ד סי' צ"ד בש"ך ס"ק י"א שכתב דאם בישל בה אח"כ כשאינה בת יומא ישליך דמי הקדירה לנהר אלמא דמשליך כל דמי הקדירה והא א"צ להשליך רק כפי מה ששוה במה שלא נבלע בו שכבר שבע מלבלוע אבל למה ישליך כל הקדירה וע"כ שכל הקדרה נאסרה וע"ז רצה לדחוק דבאמת אין צריך להשליך כל דמי הקדירה רק כפי מה שנהנה אבל זה דחוק בלשון הג"א וא"ז. ובגוף הדין הראה לי דברי הפרי מגדים ביו"ד בפתיחה להלכות בב"ח שהביא שם בשם או"ה דכל איסורין שבתורה אפילו יש בנותן טעם שרי למכור חוץ מדמי איסור שבו ע"ש וא"כ ממילא כל שאינו לוקח יותר בעד הקדירה שוב מהראוי להתיר למכור. הן אמת דדברי הפרי מגדים צ"ע שלא הזכיר כלל דברי הג"א הנ"ל והת"ח חולק באמת על הג"א הנ"ל והביא דברי האו"ה הנ"ל אבל המהרש"ל בפרק כ"ה סי' מ"ו החזיק דברי הג"א וא"כ עכ"פ לאו מלתא דפשיטא הוא: אמנם גוף הדבר לכאורה דבר פשוט הוא דמה"ת לאסור והא אינו נהנה מגוף האיסור. ולפענ"ד היה נראה דכיון דבקדרה של חרס אי אפשר שתפלוט באיסור בשום פנים דהתורה העידה על כלי חרס שאינו יוצא מידי דופיו לעולם וא"כ הו"ל רוצה בקיומו ע"י ד"א דאם יצא הדפיו אז ע"כ תשבר הכלי והוא רוצה שתתקיים הכלי והבלוע שבתוכה וא"כ הו"ל רוצה בקיומו ע"י ד"א ע"י שחפץ בהכלי ומצאתי בד"מ בסי' צ"ד שכתב על דברת הטור מותר להשתמש בהכלי פירות או צונן דאינו נהנה מגוף האיסור וכתב הד"מ ולא דמי לכלים בפסח דאסור להשתמש בהן כמ"ש באו"ח סי' ת"ן משום דרוצה בקיומו של איסור ע"י ד"א ויש לומר דשא"ה דרוצה להנות מגוף האיסור אחר הפסח משא"כ כאן ולפענ"ד דבריו צ"ע דגם שם אינו רוצה להנות מהאיסור עצמו דטעם החמץ שנבלע בו הוא פגום ופוגם ואינו רוצה להנות מזה רק מהכלי. אך באמת קושית הד"מ ל"ק דהטור באמת לא ס"ל ענין רוצה בקיומו רק בע"ז וחמץ דהתורה צותה להשבית ולבער האיסור אבל בבשר בחלב לא שייך זאת וכ"כ הפר"ח באו"ח סי' ת"נ אבל לא ראה דברי הרמ"א וכמ"ש בגליון הפר"ח שם אבל הג"א שפיר ס"ל דאף בבשר בחלב שייך ענין רוצה בקיומו ולכך אוסר ומצריך ליה שישליך דמי קדירה לנהר כנלפענ"ד וע"כ שוב אין ראיה מכריא דחיטי דנפל עליו יי"נ דשריא לזבוני משום דשם לא שייך זאת דרוצה בקיומו לא שייך שם כנלפענ"ד ועדן צ"ע. והנה שמעתי בשם כבוד אבי מורי הרב הגאון נ"י שהקשה על הג"א הנ"ל מהא דאמרינן בפסחים דף מ"ד ולשהינהו לאחר הפסח ולעביד בהו בשלא במינו וקשה הא הכלי נאסרה ואיך יכול לבשל בו ולא הבינותי דפשיטא דכל היכא דמותר לבשל כגון לאחר פסח דשלא במינו אינו במשהו דפשיטא דהכלי מותרת וע"כ לא כתב הג"א הנ"ל רק בנאסרה ואין ששים דאז הרי נאסרה הקדירה ושפיר אסור לבשל בה אבל במקום שאינו רק משהו א"כ הקדירה לא נאסרה ושפיר מותר להשהותו ולבשל בה אח"כ וז"ב ופשוט:

והנה בשנת תרי"ב ב' בהר בחקותי ל"ו למספר ב"י נשאלתי במה שאירע שלקחו כף של עץ חולבת ושפתו בו כמה קדירות של בשר במקצת מקדירות היה ששים נגד הכף ובמקצת לא היה ששים וגוף הכף היה ספק ב"י עד"מ שלא נודע אם שמשו תמול בו בשעה הלז או שעה קודם ולא נודע אם יש בו ששים. ואמרתי דבר חדש דיש להתיר וחילי דילי דהנה בהא דמבואר בסי' צ"ד דאם יש ששים נגד הכף הכף אסור הקשה הגהת ש"ד והובא בב"י וט"ז שם דיהיה הגעלה במה שנתחב הכף וכתב דלמא אתו למטעי להתיר גם אם לא תחבו כלו דאז לא היה הגעלה. ולפ"ז נראה לפענ"ד ברור דמותר דהרי יש ס"ס מה"ת וספק אחד בדרבנן דמן התורה יש ס"ס ספק שמא אינו ב"י והתבשיל והקדירה מותר ואת"ל ב"י דלמא נתחב מתחלה להקדירה שהיה ששים ואז נעשה הגעלה ואף דמדרבנן אסור דלמא אתי למטעי הא בדרבנן סמכינן על ספק אחד שמא אינו בן יומו וכאן הוה ס"ס המתהפך דספק שמא היה סמ"ך ואת"ל שאין בו ששים דלמא לא היה בן יומו וגם לא הוה משם אחד וכבר נודע מ"ש הסמ"ק לענין ציר דגים והובא בש"ך סי' ק"ז דכל שיש ס"ס מדאורייתא וספק אחד בדרבנן דשרי כן נראה לפענ"ד דבר חדש:

והנה בשנת תרי"ג י"א טבת נשאלתי מהמופלג החריף מוהר"ר בעריש נ"י חתן הרב האבד"ק שטעריטץ במעשה שאחד עירה תבשיל עם שומן בשר לקדירת חרס ובדופן הקדירה בחוץ נדבק גבינה מה משפט הקדירה והנה המאכל מותר כי כ"ש אינו מפליט ומבליע אבל הקדירה נראה לאסור ואף דכ"ש אינו מפליט ומבליע. ולכאורה רציתי לומר דזה דוקא כששניהם צוננים רק שע"י הכ"ש יצא הבליעה מזה לזה הוא דאינו מבליע ומפליט אבל כאן שהכ"ש חם א"כ שפיר מפליט ומבליע כאחת וראיתי בפרי מגדים סי' ק"ה ס"ק ד' שכתב שני פירושים בזה ומסכים לדינא לפירוש השני ע"ש במשבצות ואעפ"כ נראה לפענ"ד דזה דוקא להמאכל מכלי או מהמאכל למאכל בכ"ש להפליט ולהבליע אבל בכהאי גוונא להבליע בכ"ש ודאי דשפיר מפליט מהגבינה ובולע הכלי שהכלי נוח לבלוע וכן מבואר בש"ך סי' ק"ה ס"ק ה' ומה גם בכ"ח יש הרבה פוסקים דמפליט ומבליע ועיין סי' ס"ט וע"כ נראה דאסור דכל שהכלי בולע אם יבשלו בו אח"כ ופליט להמאכל שבשלו בו ואסור מיהו יש לעיין אם יניחו הכלי מעל"ע ואז יהיה לפגם ואף דבכלי כל שכבר נאסר אסור הכלי כאן לענין איסור בשר בחלב לא נאסרה הקדירה מהבליעה של הגבינה עדיין וכשיבא לבשל אחר מעל"ע יהיה נו"ט לפגם ומותר אף בבשר בחלב דכל דנפגם קודם שנעשה בב"ח לכ"ע שרי וצ"ע בזה:

והנה נשאלתי מבן הרב ד"ק סטריזוב במה שאירע כ"פ בכף בשר שנתחב לתוך החלב ועל הרוב נוגע בשפתי הקדירה במקום שאינו כנגד הרוטב וא"כ לא מועיל מה שיש ששים בקדירה דסוף סוף אינו נוגע בשפת הקדירה ואינו מתפשט בכולו ונעשה נבילה וצריך ששים נגד כולו. והשבתי דבב"ח ודאי ליכא למיחש דהא באמת אינו רק צלי ואינו בב"ח מן התורה וכן נרשם אצלי בגליון הש"ע יו"ד סי' צ"ב ס"ו במ"ש דאין להתיר אם נפל נגד האש אלא א"כ נגד הרוטב וע"י ששים וכתבתי על הגליון הש"ע ששמעתי בשם הגאון הקצוה"ח ז"ל דעכ"פ בהנאה אינו אסור וכתבתי הטעם דעכ"פ לא עדיף מעל ידי צלי דדעת הפר"ח דאינו רק דרבנן וא"כ גם כאן כיון דהוא ספק אם מתפשט בכולו או לא ועיין ט"ז שם ס"ק י"ט וא"כ הו"ל ספיקא דרבנן ולקולא ובשאר איסורין חנ"נ אינו רק דרבנן וגם טעם כעיקר בשאר איסורים אינו רק דרבנן ומיהו בבלוע בכלי גם בבשר בחלב אפשר דאינו רק דרבנן כמ"ש מהריב"ל והארכתי בזה בתשובה וא"כ אין לחוש. ואגב אכתוב במה שנשאלתי עוד ממנו במה שאירע שפת לחם נפל עליו חלב צונן ונשאל הוא אם יש לאסרו במקום שאינו פת מועט גזירה שמא יאכלנו עם בשר. והשבתי דלפענ"ד ליכא למיחש דהרי הכו"פ סי' צ"ז כתב בשם זקנו הגאון מוהר"ל צינץ דיש לחלקו להרבה ב"ב ע"ש ואף דהפרמ"ג חולק ואף בלש בשוגג נסתפק אם יש לאסור היינו דשייך לומר דקנסו שוגג אטו מזיד אבל כל זה הוא בעשה מעשה שאפאו וזב תחתיו וכדומה אבל באירע מקרה שנפל חלב ע"ג לחם בזה לא שייך קנס דלא עשה מעשה כלל והוה כשאר איסור שנפל על הלחם דאין לאסור ויש לחלקו לכמה ב"ב ולהזהירם שלא ישתמשו בו רק בחלב. עוד נראה לי דיש למרח עליו מבחוץ חלב או חמאה שיהיה ניכר שהוא חלב או להיפך ואין לחוש כלל ודו"ק היטב:

להרב החריף מוה' אשר ישעי' טיטלבום נ"י:

מכתבו מגלה עפה הגיעני העבר בתוך המון מכתבים ואני יושב בקרית חוצות ומחוסר ספרים ומעלתו האריך בפלפול רב ואני אמרתי להשיב בקצרה בפלפלת כל שהיא והנה שאלתו ע"ד אשה אחת רכה בשנים ובקשה להיות מניקת כי וולדה מת זה מעט ושאלה את פי' למה באתה לכאן ואמרה כי בעלה נשתמד וברח למדינת הגר והוא נוסעת אחריו ולאשר מת וולדה ע"כ רצונה להיות מניקת ולקחה אחד להיות מניקת לבנו והנה בא אח"כ אחד לשם ונתאכסן בבית שהיתה שם מניקת והכירה ואמר לבעה"ב כי הוא זונה שהיתה משרתת אצל אחד והולידה ולד ממנו וע"כ ברחה מפני הבושה וכעת באתה האשה לפני הב"ד ורצונה להנשא לאיש ושאלו אותה הלא אמרת כי בעלך נשתמד ואמרה כי מפני הבושה נסעת לכאן ולא הי' לה בעל ומה שאמרה שבעלה נשתמד הוא לאשר יראה שלא יקח איש אשה זונה לביתו ולהיות מניקת ע"כ העלימה הדברים והגידה כן ומעלתו פלפל בחכמה אם הוא אמתלא טובה או לא. והנה אני תמה על מע"ל שהאריך דל"מ אמתלא שלה שלמה לה לומר שבעלה נשתמד הי' לה לומר שמת בעלה וכדומה והאריך בזה ולמה לא הביא דברי הש"ע ס' מ"ז ס"ד בהג"ה דכל שאמרה נתקדשתי לפלוני שוב אינה נאמנת לומר פנוי' אני דלא כל הימנה לחוב לו ובאר הנוב"י בתשובה במהד"ק חלק אהע"ז ס' ס' דכל שלא היתה צריכה לומר נתקדשתי לפלוני שוב אין לה אמתלא ע"ז ע"ש וה"ה כאן אמנם באמת מזה אין ראי' דשם כיון דלגבי אותו איש ל"מ אמתלא שלה להפקיע זכותו שוב אינה נאמנת גם נגד האיסור אבל כאן שלא פרטה בשם מי ומי בעלה ל"ש זאת למה לא תהי' נאמנת באמתלא שאמרה כן מפני הבושה ושמא ירחמו עלי' עי"ז וכמ"ש מעלתו אמנם לפענ"ד נראה דבר חדש דהנה ענין שויא אנפשא חד"א הוא מטעם הודאת בע"ד דאדם נאמן על עצמו כמאה עדים וכמ"ש הרשב"א בתשובה הובאה ביתה יוסף אהע"ז ס' מ"ה ואף שהמהרי"ט ז"ל בראשונות ס' צ"ח נראה שדעתו דשחד"א הוא מתורת נדר ואיסור כבר תמה עליו בשו"ת נוב"י מהד"ת חאהע"ז ס' כ"ג יעו"ש וכן בשו"ת מהר"י בסאן ס' פ' האריך בזה וע' בח"ל ח"א ס' ס"ה וע' שעה"מ פ"ט מאשות ה' י"ב שהעלה דהיא מטעם דאדם נאמן על עצמו יותר מ"ק עדים יעו"ש ולפ"ז נלפע"ד דבר חדש דניהו דנאמנת על עצמה שיש לה בעל ואסורה להנשא אף שאין האמת כן אבל מ"מ כל שימות הבעל מותרת וכאן כל שלא פרטה את הבעל בשמו שוב יש לומר שמת ואף דשייך חזקת חי אף לבן מאה שנים כדאמרו בגיטין דף כ"ח היינו באדם שמכירין אותו שהי' לו חזקת חיים אבל באיש שלא נודע הרי כמה מתים בעולם וכמ"ש התוס' כעין זה בשבועות דף מ"ו דאף דלא חשדינין לאנשי בגנבי היינו על איש פרטי אבל בלא נודע יש לחוש לגנב דכמה גנבי בעולם ועש"ך חו"מ ס' קל"ג וע' ב"ש סי' י"ז ס"ק פ"ד שכתב דלאיש שלא נודע ל"ש חזקת חי וביארו האחרונים שכוונתו דאף שידענו שהי' חי כל שלא הכרנו חיותו יש לומר דמת דכמה מתים איכא בעולם וכבר הארכתי בזה בכמה תשובות ומעתה גם כאן ניהו דאמרה דבעלה נשתמד אבל כל שאין לו חזקת חי כיון שלא פרטה שמו ואנו ידענו שהוא שקר רק שעל עצמה נאמנת כמאה אבל מ"מ יש לומר דשמא מת וא"כ ממילא פקע אסורא ושוב חזקת פנוי' שלה לא אתרע במה שאמרה כיון שנתנה אמתלא לדברי' ואף שאינו מקובל כ"כ מ"מ הרי יש לה חזקת פנוי' ואף שאינו כ"כ חזקה טובה כמ"ש התוס' בכתובות כ"ג מ"מ כיון שאין אסורה רק מחמת הודאתה והרי אף אם נאמין לה מ"מ יש לומר דמת כל שלא נודע חזקת חיותו ושוב אלים חזקת פנוי' שלה ואמת אתה לענין זה ונאמנת להפקיע טענתה כנלע"ד ברור ובזה נלע"ד דבר נחמד בהא דאמרו בקדושין דף ס"ג איבעי' להו מהו לסקול על ידה רב אמר אין סוקלין כי הימנא רחמנא לאם לאסורא לקטלא לא הימנא ובפ"י הקשה לפמ"ש הרמב"ם פט"ז מסנהדרין דאסור בע"א הוחזק כיצד אמר ע"א חלב כליות היא זה כה"כ פירות אלו גרושה או זונה אשה זו ואכל או בעל כעדים אחר שהתרו בו הרי זה לוקה וגם כאן הרי האב הגיד טרם שזינתה דאל"כ ל"ש התראה וא"כ שוב למה לא יהי' נאמן לקטלא ג"כ וכבר הארכתי הרבה בזה ולפמ"ש א"ש כיון דאמר שקדשה וא"י למי א"כ לא נודע חזקת חיותו: ויש לומר שמא מת וא"כ ל"ש לומר דאיסור בע"א הוחזק דשם כל שאמר שזה חלב או כה"כ או שזו זונה שוב לא יוכל הדבר להשתנות וכבר נתחזק על פי' ממילא אח"כ כשבא לידי מיתה ומלקות ג"כ הוחזק הדבר מקודם אבל כאן אף שמהמנין לי' לאב אבל לא נתחזק האיסור לעולם שאם מת המקדש טרם שזינתה בודאי פטורה וכל שהתורה לא הימני' לקטלא שוב לא אתחזק אסור ובשלמא אם הימני' התורה לאב גם לענין קטלא שוב הוה אתחזק א"א ולא חיישינין שמא מת דנותנין לו חזקת חיים דאף שלא נודע חזקת חיותו מ"מ הוה ספק וכל שנתקדשה בבירור הרי האב הי' מכירו בשעת שנתקדש ויש לו חזקת חיים גם עתה אבל כיון שלא האמינה התורה לקטלא נמצא לענין קטלא לא אתחזקה בחזקת א"א אף שממילא נתחזק זה לא אמרינין דהא יוכל החזקה להשתנות וז"ב כשמש. ובזה מיושב היטב קושית התוס' ד"ה לקטלא שהקשו הרי באותה פרשה כתוב את בתי נתתי לאיש הזה וסקלוה אלמא דגם לקטלא הימני' התורה ולפמ"ש א"ש דשם דאמר את בתי נתתי לאיש הזה וא"כ פרט השם ושוב אתחזק חזקת חיים של זה ושוב נאמן לסקול על ידו וז"ב ודו"ק היטב כי היא חריף וע"כ נלפענ"ד ברור דהוא מותרת להנשא והאמתלא אינו כ"כ גרוע ועשו"ת אא"ז הח"צ ז"ל סי' מ"ד: