אבי אסף (פ"ק דב"מ:) כופרבפקדון פסול לעדו' (ב"מ ד' ה')¹ ראובן טען את שמעון לדין וטען הפקדתי בידך חפץ תנהו לי ושמעון השיב החזרתיו לך וחייבוהו ב"ד לישבע² להחזירו וחזר שמעון ואמר אינני חפץ ליפטר בטענת שקר ולישבע אמת אגיד ואשבע שאותו חפץ שמסר לידי שמרתיו כדרך השומרים ולא פשעתי בו ואבד עם שלי³ כדברים הראשוני' או האחרונים:

footnotes: ¹ הובא ראשיתה במרדכי ב"ב פ"ג סי' תקכ"ו ובאריכות סי' תשי"ט לא נדפסה רק השאלה: ² צ"ל שהחזירו: ³ כיצד נשבע כצ"ל.

תשובתידעתי נוטה שישבע כדברים האחרונים אם ירצה לפטור לא מיבעי אם מתקן דבריו הראשונים שחוזר וטוען כדאמר בחזקת הבתי'¹ (ב"ב לא) גבי זה אומר של אבותי וכו'² האי אייתי סהדי דאבהתי' היא האי אייתי סהדי דאכל שני חזקה כו' עד אין דאבהתי' היא ומינ' ובינתי' והא³ דקאמר דאבהתי דסמיך עלי כאבהתי ומסקינא דחוזר וטוען כיון דמתרץ דיבורי' אלא אפי' מכחיש דבריו הראשונים חוזר וטוען אע"ג דמסקינן התם ואי טעין ואמר של אבותי היא ולא של אבותיו אינו חוזר וטוען אימר טענית' אגמרה לטעון שקר ה"מ אם חוזר מדבריו הראשונים מכח עדים כי התם דאייתי סהדי⁴ דאבהתי היא וחוזר בו על כרחו מדבריו הראשונים וליכא מיגו אבל חוזר וטוען מעצמו מיגו שהיה יכול לעמוד בדבריו הראשונים ולשבע ופטור ישבע נמי כדבריו האחרונים האמת ויפטר ואפי' מכחיש לדיבורי' ואפי' נפיק מבי דינא ואפי' פסקו ב"ד כבר לישבע כדבריו הראשונים נשבע כפי האמת ויפטור ודאי אם היה טוען בתחילת דבר שהיה בו פרעון או שבועה אינו יכול לטעון ולחזור וליפטר מפרעון או מ שבוע' דהויא כהודאת בע"ד כק' עדים דמי (ב"מ ג':) אי נמי אם בטענות הראשונים נפטר ובטענות האחרונים מתחייב הודאת בעל דין כמאה עדים וחייב אבל אם שני הטענות באים לפטור חוזר וטוען על ידי מיגו ואבא מרי היה מביא ראיה מפ' חזקת הבתים (בבא בתרא ל"ט:) תני בר קפרא ערער וחזר וערער אם מחמת טענות הראשונים ערער אין לו חזקה ואם לאו יש לו חזקה. והתם סותר דבריו שהערעור ראשון גזלה ממנו והשנייה שמכרה לו ולא נתן לו דמים והשלישית⁵ (כ"א) חוזר וטוען כיון דמנפשי' הדר בי' ונ"ל דמשם אין ראי' דהתם ליכא מיגו שהיה יכול לעמוד בערעור הראשון שהרי מאותו⁶ כבר עברו⁷ י"ג שנה אפי' אם ערעורו אמת קיי"ל דצריך למחות בסוף כל ג' שנים וכיון דליכא מיגו אינו נאמן אף על האחרונים ונהמני' על ערעור שני על ידי שיכול לעמוד בראשון ואשלישי ע"י מיגו שני ותו לא אמר מיגו שאין בין ראשון לשני ג' שנים וכן בין שני לשלישי שיש לומר חד מיגו אמרינן תרי מיגו לא אמרינן⁸ אלא להעמיד הממון ביד המוחזק דאמ' היכי דקיימי ארעא דתיקום אבל למערער להוציא מיד המוחזק בה לא מהני מיגו ונ"ל רא' דגר' בפי' (ב"מ י"ז.) אמר רבה בר בר חנא א"ר יוחנן מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום והעדים מעידים אותו⁹ (שלא נשבע וחזר ואמר אין כו') הוחזק כפרן לאותו שבועה וראיתי תשובת ר"ת¹⁰ שאם אמר נשבעתי¹¹ לא הוחזק כפרן¹² ונאמן בלא שבועה דלא מצינו חזקה אין אדם תובע אלא א"כ יש לו עליו אלא גבי ממון אבל גבי שבועה לא שבימי רב נחמן ניתקנה שבועת היסת אבל לא בימי ר' יוחנן ור' אילעי לא ניתקנה עדיין הלכך לר' אילעי לא ישבע וזה אינו נ"ל מ"מ כיון רבימי רב נחמן נתקנה הרי יש בה דררא דממונא וישבע. ואח"כ בתשובת ר"ת מצאתי¹³ המתחלת עיניכם הרואות במראות צור צבאות שצריך לישבע על זה שכבר נשבע דהוי כמנה לי בידך והלה כופר ובהוחזק כפרן נראין דברי רבינו¹⁴ מדברי רב האי שפי' שכנגדו נשבע ונוטל דכי היכי¹⁵ דנפק פרעתי צריך לפרוע בעדים כפרן נמי דנשבעתי צריך לישבע בעדים דאין זה דומה לההוא (ב"מ ה'.) דאכל תרתי מנייהו דההוא רועה גזלן הוה וכו' וכל זה בטוען נשבעתי בפני ב"ד פלו' והלכו להם למדינת הים. שאין יכולין לברר עכ"ל. וכל אלה דאינו חוזר וטוען היכא שמכחיש לדיבורו משום דהוחזק כפרן בעדים ובנדון זה מרוב חסידותו לא רצה¹⁶ לומר בטענת שקר ותדע דתלינן בזכותי' ולא משוי ליה כפרן אפי' בעדים דאמר לקמן לעיל מה שהבאתי (ב"מ י"ז) חייב אתה ליתן לו ואמר פרעתי ועדים מעידים אותו שלא פרע והדר אמר פרעתי לא הוחזק כפרן מאי טעמא אשתמוטי קא מישתמיט מיני' עד דמעייני רבנן בדיני' ותו האמר (שם ה':) הכופר בפקדון פסול לעדות ופריך נימא אישתמוטי קמשתמיט ומוקמינן ההוא שעתא הוה פקדון בידיה נקיט א"נ הוה בביתו¹⁷ דאי הוי גזלן גמור וק"ו ומה הוחזק כפרן בעדי' תלינן להכשירו כ"ש היכא דחוזר מנפשיה מטענת שקר דלא הוי כפרן ואין לפ' אין לך בידי מפני שפרעתי א"כ לא הוחזק כפרן דחוזר וטוען. ותו אמרינן (בהשותפין ד' ו'.) גבי תבעו לאחר זמנו ומייתי עלה¹⁸ מנה לי בידך וכו' עד אין לך בידי חייב ומסקינן מאי אין לך בידי דאמר להד"מ ונעשה כאומר לא לויתי וכאומר לא פרעתי ואע"פ שיש לדחות דאמר בפי' להד"מ אבל אין לך בידי משמע הכי ומשמע הכי הדעת מכרעת מדמייתי ההיא דשבתי (ב"מ י"ז) ומדמי להו אהדרי ואפ"ה טעמא דאיכא עדים. ומיהו דפ' השותפין מיירי אפי' הדר בי' מנפשי' מפני שבטענה האחרונה מתחייב ומודה עתה שלא פרע אבל אי טעין ברישא לא לויתי והדר טעין נתתי לך קודם שטענתי לא לויתי נשבע ופטור מיגו שהיה יכול לומר כטענתו הראשונה ולישבע קצרו של דבר כופר במלוה דאיכא השמטה מעליא כשר לעדות ולשבועה ואפי' לאותו ממון כשר לשבועה ואפי' הוכחש בעדים בפקדון ואתו סהדי דההיא שעתא הוה בביתו או בידי' פסול לכל עדות ושבועה דהוי גזלן גמור ואי אתו סהדי שיש לו אבל לא ידע דההיא שעתא הוה בידי' הוחזק כפרן לאותו ממון רק שכנגדו נשבע ונוטל ולא מצי בעל דינו להאמינו ולישבע. וה"מ דהוחזק כפרן כגו' שחזר וטען מכח שהכחישם עדים אבל לא אתי סהדי לא הוחזק כפרן וחוזר וטוען ואם חפץ יחזור¹⁹ (לענין ג"ד וה"י) או ישוב לדברים הראשונים אם ירצה ובלבד שיהו דבדיו הראשונים והאחרונים שוין לפטור שבועה או לפטור ממון וחיוב שבועה ונשבע שבועה האחרונה אם ירצה ואם אמר שדבריו הראשונים שקרנים אינו נשבע אלא כדבריו האחרונים ואם דבריו הראשונים חיוב ממון או שבועה והאחרונים לפטור ממון או שבועה או איפכא שהראשונים לפטור ממון או שבועה והאחרונים לחיוב הלך אחר לשון חיוב דהודאת בעל דין כמאה עדים כדמשמע פ' השותפין גבי האומר לא לויתי. וחילקנו הדין לו' פנים:

footnotes: ¹ ליתא בהכ"י וט"ס: ² בכ"י הא וט"ס: ³ צ"ל דקאמרי: ⁴ צ"ל דאבהתי': ⁵ צ"ל בענין אחר ולא אמרינן דלא הוי חוזר כו': ⁶ צ"ל ערעור ⁷ צ"ל יותר מג': ⁸ צ"ל ועוי"ל דל"א מיגו אלא: ⁹ צ"ל שיש לו בידו וחזר ואמר פרעתי הוחזק כפרן לאותו ממון א"ר אלעי אר"י כו' ואמר נשבעתי והעדים מעידין אותו שלא נשבע וחזר ואמר נשבעתי הוחזק כו': ¹⁰ והוא מובאת בס' הישר סי' תר"ח: ¹¹ צ"ל ולא: ¹² צ"ל נאמן: ¹³ בס' הישר הגדול סי' תר"י ושם היא מוטעת מאוד. ¹⁴ כוונתו על הרי"ף שפי' וחוזר ונשבע. ¹⁵ צ"ל דכפרן דאמר כו': ¹⁶ צ"ל לפטור: ¹⁷ צ"ל דאז: ¹⁸ האומר לחבירו: ¹⁹ ל"י פי' י ואולי צ"ל לטעון בדברים אחרים או כו':