א"ר ינאי בא עליו ר"מ משני צדדין כו' עיין בפנים שמבואר היטב בע"ה. והנה הרמב"ן ז"ל במלחמות בר"פ ד' מביא האי ירושלמי לחזק דבריו כנגד בעה"מ ז"ל דהבעה"מ ז"ל מפרש ראשון ראשון נשכר מיבעיא ליה משום דגבה משאר נכסים אבל לא מגופו דגוף השור משועבד לניזק האחרון משום דא"ל אי גבך הוי לא מינך הוי גבי ליה והק' הרמב"ן ז"ל הא שור תם הוי אפותקא מפורש דאינו גובה משאר נכסים. ומפרש דראשון ראשון נשכר הוא מהשור. תם גופה דמשועבד לראשון ומביא ראיה מהאי ירושלמי ומפרש הכי דפריך הגמ' ולא כן אמר ר"א שמירת נזקין כשמירת קנין פי' דתקנו משיכה בשומרין כמו בלקוחות וא"כ פטור ניזק הראשון משמירת השור ולמה שייך להאחרון. ומשני ר' יודן נמסר לו לנזקיו ואינו אלא כמשכון בידו. והוא כאוקימתא בבבלי שקדם ניזק ותפסו ונעשה עליו שומר שכר לנזקין. ע"כ מוכח מהירושלמי הזה דאם לא הי' ניזק הראשון שומר עליו לא הי' שייך השור לניזק האחרון. בשלמא בבבלי יש לפרש כהבעה"מ ז"ל דקושית הגמ' ראשון ראשון נשכר מבע"ל דיגבה משאר נכסים אבל גוף השור שייך לניזק האחרון ע"כ משני שקדם ניזק ותפסו ונעשה עליו כשומר שכר לנזקין ע"כ הפסיד הניזק הראשון גביתו משאר נכסים אבל הירושלמי ליכא לפרש כן דהא פריך הגמ' כל עיקר למה שייך השור להאחרון. בשלמא בבבלי י"ל כהבעה"מ ז"ל דפריך כל עיקר למה מפסיד הניזק הראשון. מלגבות משאר נכסים. אבל בירושלמי פריך כל עיקר למה שייך השור להניזק האחרון:

והנה לפי דברינו ולפי הגי' בירושלמי שלפנינו אין מכאן סתירה להבעה"מ ז"ל דבזה נחלקו ר"מ ור"י אליבא דר' ינאי דלר"מ לגוביינא אבל לר"י לא הוי אך כמשכון בידו ובידו לסלוקי. והא דקאמר הגמ' מ"ב ואמר ר"י הקדש ביניהן ולא קאמר דנפ"מ אם יכול לסלקו בזוזי היא כעין דאיתא בש"ס דילן דף ל"ג ע"א בפלוגתא דר"י ור"ע ר"י סבר בע"ת הוא וזוזי הוא דמסיק להו ור"ע סבר תורא דשותפי היא מ"ב הקדישו ניזק א"ב ואיתא בתוס' ז"ל ה"ה דהמו"ל דלמר יכול לסלקו בזיזי ולמר א"י אלא דלא נקט לכל הנ"מ. ובזה מובן הא דאיתא בש"ס דילן כגון שתפסו ניזק לגבות הימנו ונעשה עליו כש"ש לנזקין ולכאורה תיבת לגבות ממנו מיותר והול"ל כגון שתפסו ניזק כדאיתא דף מ' ע"ב כגון דאקדים ב"ד ותפסי' וכן בסוגיא דף ל"ה ול"ו גרסינן בשתפס ולא גרסינן לגבות הימנו. אבל לפי הירושלמי הזה מובן מאוד דקמ"ל דבתפסו ניזק לגבות הימנו ואפ"ה אינו שלו אלא הוי כש"ש משום דהוי כמלוה על המשכון כמו שכ' הפוסקים ז"ל משום דהמלוה על המשכון הוי ש"ש. והנה לפי' הרמב"ן ז"ל לא גרסינן אמר ליה ר' יודן תיבת ליה אלא אמר ר' יודן וגרסינן נמסרו ולא ומסרו ואינו אלא כמשכון תיבת ואינו אלא אין להם הבנה לפי זה והול"ל נמסרו לו לנזקיו וכמשכון בידו. אבל יש לכוין כמו בש"ס דילן שתפסו ניזק לגבות הימנו ונעשה עליו כש"ש לנזקין דקמ"ל בזה דאפילו בתפסו לגוביינא מ"מ לא הוי אלא כש"ש משום דהוי כמלוה על המשכון. וה"נ בירושלמי קמ"ל כזה אע"ג דנמסרו לו לנזקיו מ"מ אינו אלא כמשכון ומילתא אגב אורחה קמ"ל. אבל קשה מאוד לבאר ע"פ פירוש הרמב"ן ז"ל הא דלקמן עד סוף הסוגיא לפי פירוש הרמב"ן ז"ל. ולדברינו לפי שיטת בעה"מ ז"ל שלא יסתור מהירושלמי הזה נכון ומבואר לפענ"ד ומדויק תיבת תניהו לי ותניהו לי שאגבנו למה נקט לשון שאגבנו. ואחר כותבי זאת מצאתי המהרא"פ ז"ל שמפרש ג"כ א"ל ר' יודן הוא התנא ר' יהודא אבל לא הבנתי פירושו. ודברינו בע"ה מבוארין היטב:

עד כדון שהיו ביד אפוטרופוס ומסרוה לבעלים כו' עיין בפנים ובזה מובן מאד כונת רש"י ז"ל בדף מ' ע"ב ד"ה רישא נמי רשות משנה כלומר חד תנא הוא ולתנא דרישא ס"ל נמי הך סיפא דרשות משנה ורישא מש"ה הרי הוא בחזקתו שאין כאן שינוי רשות שכ"מ שהולך שם בעליו עליו. וצ"ב מדוע לא פירש בהיפוך דתנא דסיפא ס"ל נמי הך דרישא ורישא מש"ה הוא בחזקתו שאין כאן שינוי רשות. ומדוע פירש דתנא דרישא ס"ל נמי הך סיפא. אבל לפי דברינו ניחא שפיר דהנה הי' מקום לפרש רישא נמי רשות משנה ורישא היינו טעמא משום דכ"מ שהולך כו' וע"כ בשביל זה משלם השואל חצי והבעלים חצי משום דהו' חיוב תשלומין של חצי נזק משום הבעלים וכשקובל עליו לשלם בעד הנגיחות סתמא ולא התנה בפירוש שהוא תם לא קבל עליו השואל החיובא שבשביל הבעלים דהא אי לא הבעלים לא הי' משלם אלא החצי דהא רשות משנה וכל חיובא בחצי נזק השני הוא משום בעלים וי"ל דכיון דרשות משנה וכ"מ שהולך שם בעליו עליו בשביל זה גופה הוי טעמא דרישא ונמצא דטעמא דרישא נמי הוא משום רשות משנה. ובאמת לפי השקלא וטריא בסוגיא תם הוי משתלם מגופו מעריקנא ליה לאגמא משמע דאיירי אפילו בהתנה בפירוש על תם ומיירי הברייתא על כל אופנים וע"כ פשוט בלא"ה דאינו משלם השואל רק חצי אפילו לא הי' רשות משנה. ע"כ פירש דהכונה הוא על התנא דהתנא דרישא יכול לסבור דרשות משנה בסיפא ולא התנא דסיפא סובר ברישא דרשות משנה ובשביל זה משלם זה מחצה וזה מחצה ז"א אלא דברישא בודאי א"צ לרשות משנה. ובזה מובן הרמב"ם ז"ל בפ"ד מה' נז"מ ה"ח וז"ל ז"ל שאלו בחזקת תם ונמצא מועד אם ידע השואל שהוא נגחן הבעלים משלמין ח"נ שכ"מ שהוא הולך הרי שם בעליו עליו והשואל משלם ח"נ ואפילו הי' תם [כשעלה בדעתו] ח"נ תי' משלם שהרי ידע שהוא נגחן ואם לא ידע שהוא נגחן אין השואל חייב כלום והבעלים משלמין נ"ש עכ"ל ז"ל והק' הלח"מ ז"ל אמאי הוצרך רבינו ז"ל לתת טעם על חיובא דח"נ דבעלים משום דבכ"מ שהוא הולך שם בעלים עליו דזה הטעם לא הצריך ר"פ בגמ' רק על הא דתני דהזיק בבית שואל דתשלומיו הוא נ"ש והא רשות משנה ע"ז קאמר ר"פ דלא הוי רשות משנה משום דבכ"מ שהוא הולך הרי שם בעליו עליו אבל הא דהבעלים משלמין ח"נ בודאי דראוי לחייבם בח"נ מאחר דלשואל אין ראוי לחייבו אלא מה שהי' משלם כשהוא תם. וכתב הלח"מ ז"ל שיש לפרש דעת רבינו ז"ל ג"כ דכונתו ז"ל דלמה משלם נ"ש לא הוי ליה לשלם אלא ח"נ והח"נ ישלם השואל והבעלים לא ישלמו כלל משום דרשות משנה ע"ז כתב משום דבכ"מ שהולך כו' והם דברי ר"פ עיי"ש. ולכאורה פשטת לשון הרמב"ם ז"ל משמע דזהו נתינת טעם על חיובא ח"נ דבעלים ביחוד ולא על עיקר החיוב של נ"ש כלל משום רשות משנה דאל"כ הי' לו למימר בסוף לבתר דמסיים והבעלים משלמין נ"ש משום דבכ"מ שהולך כו' אם זהו כל עיקר להורות שאינו פטור משום רשות משנה. ועוד הרי לשון הרמב"ם ז"ל שכתב ב' טעמים על חיובא של זה ושל זה. על חיובא דבעלים כתב הטעם משום דבכ"מ שהולך כו' ועל חיובא דהשואל כתב הטעם שאפילו הי' תם ח"נ הי' משלם משמע דכל עיקר משמע לן טעם החיוב של הבעלים ביחוד ולא על עיקר החיוב של נ"ש. ועוד דעיקר חסר מן הספר והול"ל בפירוש דלא הוי רשות משנה משום דבכ"מ שהולך משמע מזה דעיקר הטעם הוא על חיובא דבעלים. ולפי דברינו ניחא שפיר דאם שאלו סתם בחזקת תם כי סתם שורים בחזקת תמין הן עומדין אע"פ שהוא נגח ולא התנה כלום הי' החיוב על השואל לשלם הכל ע"כ כתב הרמב"ם ז"ל הטעם הזה כדי שיהא לפ"ז החיוב על הבעלים לשלם ח"נ על כל אופנים ופסק כשיטת הבבלי דס"ל דבעינן שידע שהוא נגחן על כל אופנים בין השאיל סתם בין אם התנה שתם הוא: