Beit Meir on Shulchan Arukh, Even HaEzer Siman 113
Can copy this into an AI, or connect the whole library to your assistant. For deeper learning, you can directly use the original seforim, sites, and apps.
ואם לא ידעו כו' נותנים לה עישור בב"ש ס"ק י' מבואר בשם מהרי"ק דעישור קודם שטר חצי זכר ואף דקי"ל ב"ח דאחי היא מ"מ לא יכלו החתנים לומר או תנו לנו החוב המבואר בשח"ז או תנו חצי חלק העזבון שהניח מורישינו בלי שום חוב עליו דהא בהעישור לא היה הוא הב"ח אלא אתם דזה אינו דאף דנכתב בדרך חיוב עיקר המכוון אך שלא תודחה הבת מחצי ירושת זכר ולא עדיפה בחצי שלהם מהבנים כמו שהם אין יורשים אלא ט' חלקים לאחר הפרשת העישור כן הבנות אין יורשים אלא החצי מהן וא"כ יראה לע"ד להמבואר סוף סעיף ג' דבזה הזמן מטל' וקרק' שוים דהעישור נחשב ע"י כל מה שהניח בין קרק' ומטלט' וספרים והמעשר מהכל מפרישים להבנות מן המטל' דהא הרשות ביד הבנים מעיקר הדין לסלק במעות כבסעיף ב' ומן המותר נוטלים החתני' אך חלקם במטל' חוץ קרק' וספרי' כדלקמן בהג"ה לגבי ב"ח. אמנם בזה אני מסופק לפ"ר אם לא יוחשב נמי כתובת נדוני' האלמנה למה שהניח ואם הניח למשל אלף יופרש מאה לפרנסת הבת ומן הט' מאות הנותרים יופרע הנדן ד' מאות וה' מאות יוחלק בין היורשים אף דפשיטא שמה שחייב לאחרים א"א לחשוב לסך עזבונו מ"מ י"ל חוב כתובה שאני כיון שלא ניתן לגבות מחיים וידוע שהאדם בחייו לא מסיק אדעתיה חוב זה ונותן סתמא העישור מכל שיש לו בצירף נדוני' אשתו ואולם להרמ' וש"ע דלחשבון העישור ע"פ הדין אינו נחשב רק הקרקעות ע"כ דסובר שתקנו' חכמים כך היא ולא משום המסתמא מה שהי' נותן וא"כ מסתמא נמי לא יוחשב מה שמגיע להאשה בהסך שהניח. ואף להרא"ש והר"ן מ"מ אם לא הניח כלום יותר מכתו' אשתו אף דאפשר בחייו מ"מ היה נותן להם העישור כדרך כל ארץ דלא מסקו בחיי חוב זה אדעתייהו מ"מ הא מילתא דפשיטא דליתי לחייב היורשים במידי ה"ה מסתמא ל"פ בתקנתם ותמיד אינם חייבים בעישור אלא ממה שירשו אחרי התשלומין הכתוב:
הג"ה ב' וכשם וכו' ויש חולקין ראיות הנ"י בשם הרמ"ה מדלא תנא במתני' בי"נ אלא מזונות ש"מ פרנסה נגבית אף מנכסי אם וראיות מהרי"ל מבוארת בב"ש ונראה דע' הב"ש מדלא הביא המהרי"ל דעת הרמ"ה דיש ליפסוק כהרמ"ה והכלל אמת שכל שהאחרון לא ראה דברי הקדום יש ליפסוק כהקדמון אבל לע"ד ראיות הרמ"ה חלושה מאוד דבשלמא מזונות יוכל לשנות בהחלט מנכסי אבוה דאפילו ציווה אל יזונו אין שומעין לו. אבל מתפרנסות נכסי אבוה אינו בהוחלט מפני דשומעין לו. ובזה ממילא נדחה דחיו' הב"ש לראיו' מהרי"ל. ותו דמהרי"ל כתב תו א"ו דוקא מנכסי אב יהבינן עשור דחייב להשיא בתו כדילפינן מקחו לבניכם וגו' ואת בנותיכם תנו לאנשים ולע"ד כ"ע מוכרחי' להודות בזה שמצוה זו אינה כלל על האם בחייה מנכסיה שהרי אפי' ממזונות פחות מבן שש פטורה וא"כ שטות הרמ"ה ע"כ אינה אפשר' אלא מנכסיה אחר מותה ולמה דאסקינן ב"ח דאחי אבל אלו ב"ח דאב מהיכי תיתי גבי האם שמעולם אפילו מצוה לא הוה עלה וא"כ מדלא קאמר הגמרא הנ"מ זו בהאיבעי' אי ב"ח דאחי או דאבא משמע לע"ד כמהרי"ל וכן יש למשמע דף ס"ח ע"א דקתני הבנות נזונית ומתפרנסות מנ"א מאי לאו פרנסת הבעל ולהרמ"ה ק' איך ס"ד הכי דא"כ איך כללינהו עם מזונות שהם מנ"א דוקא ופרנסת הבעל אף מנכסי אם אלא ש"מ כמהרי"ל. ותו דהטור חזינן שממש בכל סימן שמעתתי' דהרמ"ה בפומיה ומדלא הביאו וכן כה"פ סתמו אך על האב סתמן כפירושן כמהרי"ל וקשה להוציא נגדו ותפיסה נמי ל"מ מטעם ספק תקנה כנ"ל בסי' קי"א. אלא דזה צ"ע בלשון מהרי"ל ז"ל סי' ע"ט ומה שכתבה כדי להפטר מעשור מזכר בטענות דשרה נשבעת על כתובתה וכל הממון הי' שלה וא"י היכא איתמר דיהבינן מנכסי אם ומשמע טעמא דנשבעת הא לאו נשבעת הנכסים בחזקת האב וחייבים בעישור וק' למה לא יוכל היורשים לומר אנו מוחלים השבועה ואי אפשי בתקנות חכמים וע' סי' צ"ו ב"ש ס"ק ד' וסי' ק"ה ב"ש סס"ק ח':
אלא הקרק' הב"ש מביא בשם התו' וסמ"ג דגובין האידנא מן המטלט' וכבר מבואר בהש"ע סוף סעיף ג' וכן בדין דאין לך אומד מוכח ומפורש האידנא יותר מזה. אמנם אם מתו האחים ולא ירשו אלא מטלט' י"ל דתו אינו נגבה מהם העשור דנהי דנעשו ב"ח דהאחיות האידנא ע"י ירושת המטל' מ"מ כיון שמתו ונעשו מטלט' דיתמי דמדינא לא משתעבדו ותקנות הגאוני' לא על עישור נתקן למסקנת רוב המורים מאין יגבו וע' סימן ק' בב"ש ס"ק ב' ומשמעות דלהרא"ש במס' ב"ק האידנא מטלט' מדינא משתעבדו וכן תפס הש"ך בח"מ סיק ק"ד ומפני שהאידנ' מטל' הם כקרקע אבל לע"ד ל"מ הכא הכי אמנם י"ל נמי דאפילו לרה"פ דעיקר אינו אלא תקנה מ"מ אפשר עד כאן לא הסכימו דליתא להתקנה בפרנסה אלא מפני המסקנה דב"ח דאחים היא וכיון שמד"ג לא נעשו ב"ח דילה אלא יורשי קרק' מסתמא הניחו הגאונים בזה על עיקר הדין שלא יעשו ב"ח משא"כ אלו היתה ב"ח דאבוהון אה"נ שלא היו מחלקים בין חוב זה לכל החובות וא"כ האידנא דמצד האומד כבר נעשו ב"ח דאחות אף בירשו אך מטל' י"ל דאף כי מתו אין חילוק בין חוב זה שכבר עליהם לשאר חובות וממילא הם בכלל התקנה וע' סי' צ"ג סעיף כ"א לשני הטעמים בהתקנה אפשר לחלק בהם וצ"ע:
משכירות הקרק' כ' הח"מ פשיטא השכירו' שיוצא אחר מיתת האב כו' דהא מיד נשתעבדו בעניותי מה דפשיטא לי' צריך לי עיון טובא וע"כ אין ר"ל שאם האחים השכירו אחר מיתת אביהם שתטל חלק עישור מהשכירות משום דמיד נשתעבדו ומשלה תטל דמה פשיטא ומה מועיל השעבד הא הגוף שלהם עד הנשואין כבסעיף ד' ולה אין עשור אלא ממה שירשו במות האב ועל שעור זה הוא דנעשו ב"ח וב"ח גופי' אינו גובה בשבח יותר מהמגיע וכן כ' הרא"ה ז"ל איכא דמפרש שהי' מגבה עישור משכירות מלבד עישור מגוף הקרקע דשכירות ליומא מכר הוא וכי היכא דאלו מכרו קרק' אחד נוטלת עשור דמיו ה"נ נוטלת עישור שכירות ולא נהיר' דאלו מכרו קרק' לפירות לזמן מכוון דל"ל מפירי מי אית לה מדמי פירא הא ודאי ל"ל א"ו עיקר פירושה משכירות הבתים ששכר האב וכו' עכ"ל אלא ר"ל השכירות שהשכיר האב בחייו ויוצא אחר מותו כגון שבתחלת השנה שהשכיר מיד מת וחשוב ודאי מחובר לקרק' הרי הוא כקרק' ומיד נשתעבד להם ליטול עישור במה שהניח ולהכי פשיט' ל' שנוטלת עשור כשכירו' כמו בגוף ול' תו' בקושייתם וא"ת היכי דמי אי בשכירות שיבא מן הבתים פשוטא שטורפת דהא מקרק' אינהו אפשר נמי לפרש עד"ז אי בשכירות שיבא ממה שהשכי' אבוהן בחייו ואפשר נמי בשכירות שיבא היינו מזמן הגבייה למשל בעת הנשואין באתה ליגבו' תחלת השנה שהשכירו האחים דפשיט' להו שטורפת דהא מאז העשור שלה עם הפירות וכמו אלו מכרו כל הקרק' טורפת כן טורפת השכירות שיבא אבל בתירוצם דמיירו שהשכירו הבית לשנה ועמד בו השוכר חצי שנה כו' אם אין ט"ס וצ"ל שהשכיר משמע דאף במה שהשכירו אחר מות אביהם נמי גבי' חלקה בשכירות חצי שנה שעבר עד שעת גבייה וזה ודאי צ"ע דהא השכירות שעבר על גוף שלהם עלה ולשונם במס' ב"ב בקושיתם נמי פשוט שכתבו ואי אתי לאשמעי' שיכולה להשכירו לצורך נדוניתה פשיטא דאפילו למכור יכולה ור"ל בשהגיע זמן הגבייה ורוצה להשכיר כל הקרק' כדי לבא ע"י השכירות לגביות חלק העישור בגוף הקר' וזה באמת פשיט' אבל תרוצם בב"ב עם כתו' שוה מורה דלא כהרא"ה וכן הנ"י בב"ב נראה מסכים עם הרא"ה שכ' והסכימו המפרשים דהאי שכירות איירי כגון שהשכירות האב ומת קודם שהגיע זמנו לגבו' כו' ובלאו הכי א"א ממ"נ דאם השכירות יורשים לאמ"א א"כ ראוי הוא וכתובה ועישור א"נ מן הראוי. והחדושי אנשי שם כתבו שצ"ע בתו' שכתבו כגון שהשכירו ומשמ' דאחי' הם דהשכירו. ולול' שבשני מקומו' בסגנון א' הי' נלע"ד כנ"ל שהו' ט"ס עכ"פ הסכמת המפרשי' דבהשכיר האב איירי הוא אך מטעם הרא"ה דאלו היורשי' אין לה כלל בהשכירות עד שעת הגביי' ויתר מזה משמע מהר"ן בכתו' והה"מ שאפילו מה שהשכיר בחייו אינה נוטלת אלא במה שכבר דר השוכר בחיי האב שבזה זכה האב אבל במה שהשתמש אחר מותו אינה נוטלת וזה אפי' שלא כהפי' ראשון שכתבתי בפשיטו' התו' בקושייתם בכתו' ובפי' הח"מ ודברי הח"מ בנוים ע"פ דברי תו' אלו ולע"ד אין זה כוונת הרשב"א והה"מ והסכמת המפרשים וצ"ע. ומן הראוי ע' ח"מ פירש הטור בדברי אביו על הש"ע ומסיים ומ"מ א"ג רק עישור נכסי האב ואין לזה מובן דהא בש"ע נאמר שגובאת עישור מהראוי ואולם בהרא"ש אינו מבואר באיזה ראוי איירי וכ' המ"ל פ' ך' מה"א על הטור דין זה תמוה בעיני דנהי דהבת הוי ב"ח דאחיה היינו בנכסים של אביה אבל כי ההוא גוונא דמצי האח לומר אנא מכח אבות דאבא ומעולם נכסים אלו אינם של אבינו למה תטול עישור בנכסים שאינם דאב והרא"ש ומרד' שכתבו שגבי' עישור מראוי היינו מראוי שיורש מאביו כגון מלוה או שכר פעול' או כופר וזרוע ולחים וכמ"ש הרמב"ן בחדושיו סוף מ"ש ודע שאף דמרד' ורא"ש ס"ל דגובה מראוי חלוקים בטעמם דהרא"ש טעמו משום דב"ח דאחים היא ואלו המרד' טעמו דדוקא בכתובה משום קולי כתו' א"ג מראוי אבל פרנס' גובה מראוי כדין ב"ח דס"ל ב"ח גובה בראוי שוב מביא בשם לקוטים בשם הרמ"ה בשם ר"ה גאון ז"ל דהיכי דלא הוה לי' מידי ומת בחיי אביו ואח"כ מת אביו א"נ עישו' מנכסי א"א דאין ב"ח נוטל בראוי עכ"ל המ"ל וקושייתו על הטור הוא גופי' קשי' על ל' ר"ה גאון דממ"נ אי ס"ל שסברה מכח אבוה דאבא מוחלט מה צריך לטעם דאין ב"ח נוטל בראוי ואי ס"ל דאינה מוחלט די"ל ההיא בברכה כתיב והבנים ע"כ מכח אביהם שיורש בקבר לאביו ומוריש להבנים אחריו מה בכך דאין ב"ח נוטל בראוי הא סברת הרא"ש מכרעת שהיא ב"ח דאחים והם בחיים ומחויבים במה שירשו מאבוהן אף בראוי וכן ק' על המרד' דאי איירי בראוי דמ"ל דוק' מה צריך דב"ח גובה מהראוי ת"ל מטעם הרא"ש ואי איירי בראוי דהטור כ' ג"כ ממ"נ אי סובר סברת מכח לא מהני מה דב"ח גובה הראוי דהא הם עכ"פ לא ירשו מאביהם מידי ולא נשתעבדו ע"י ירושה זו והאב מעיקרא לא הי' ב"ח ואי לא סובר סברת מכח א"צ לטעמו כי טעם הרא"ש מספיק ובספר ע"פ כתב על המרד' ואף דב"ח דאחים היא והאחים חיים מ"מ מוכרח משום דב"ח גובה בראוי דלולא זאת י"ל דאע"ג מן הראוי דהאחים אינם חייבים בעישור אלא ממה שהניח אביהם בשעת מותו ולא ממה שירשו מכח אביהם שנפל אחר מותו. ולכן כ' טעמא דב"ח גובה מראוי וא"כ אף דאינה ב"ח דאביה מ"מ כיון דאחים הוא מכח מה שירשו מאביהם גובה העישור ג"כ מראוי עכ"ל ולא מצאתי טעם בדבריו דממ"נ אם זה הוה אמינא דלא ליחייבו בעישור כ"א ממה שהניח במוחזק ולא בראוי ממה מכריע מטעם שב"ח גובה בראוי הא הבת ב"ח דאב ליתא וב"ח דאחים לא נעשתה. ובאשר שמקור ענין זה עיקרו תולה בהספק שבש"ך ח"מ סי' ק"ד והוא עמוק אארוך קצת כדי לבאר דעתי העניה אחר היגיעה וע' מקדם במס' ב"ב דף קנ"ט הסוגי' עם פירשב"ם ותו' לפ"ר יש להקשות על הרשב"ם שלא הזכיר תי' התו' מן ההוצאה בלא דמים מה זה דשלחו בן שמכר כו' ומת בנו מוציא מה אירי' שמת הא אפילו הוא עצמו כשהוא חי בתר מורישו יוכל ליחזור כדקי"ל כרבנן מה שאירש מכור לך לא אמר כלום וכי ס"ד דשלחו סתם לר"מ אזלו אבל מבואר בב"י ח"מ סי' רי"א דמוקי לה או כדמוקי לה ר"ת באומר שדה זו דכיון שבירר המקח והוא ירושה דממילא לא חשוב מכירה דבר שלא בא לעולם ולהכי אלו חי אחרי מיתת אביו לא היה יכול לחזור משא"כ עכשיו שמת בחיי אביו בנו יוכל לחזור כמבואר בפי' ר"ת בכתובו' דף צ"ע שהוציא הכי מפירש"י וכתוב שם להדי' ברש"י ותו' או אפי' ימות בעלה בחייה שמא ימות הבן בחייה ולא תבא הזכות לידו וכן ללוקח בהם כלום או דמוקי בשמכר מה שאירש היום לצורך קבורה שתקנת חכמים היא שלא יזיק במכירה זו מה שלא בא לעולם ומ"מ היינו דוקא בשחי אחרי מורישו אבל מת בחייו שלא בא הזכות לידו במוחזק אלא בראוי שאלו חי הי' ראוי לזכות ושם ראוי זה גרוע מדבר שלא בא לעולם כי דשלב"ל מקרי מה שבשעת מכירה הי' עומד לבוא לרשותו ושוב קוד' שחזר בא לרשותו וראוי הוא מה שלעולם בחייו לא בא לרשותו במוחזק בזה פי' הרשב"ם הטעם דבנו מוציא דראוי אינו נמכר בשום אופן כמו דאינו נשתעבד אלא דעכ"ז הוקשה להתו' מה זהו שקשה בדיני ממונות דלימרו לי' וכו' עד דאף הסוגי' מקשה ומה קושי' דילמא וכו' דמשמע הא אלו בברכה כתיב שפיר קשי' דלימרו לי' הא מגוסס מוכח דבנותן מה שירש ונפלו לו בשעה שזכה בהם לגמרי לא בראוי אלא במוחזק ובודאי לא יכלו היורשים לבא בטענת מכח ומ"מ כיון דהוי מכירת דשלב"ל ובשעה שבא לעולם ולידו במוחזק לא הי' בידו כח ליתן מודה ר"מ דלא קני מטע' מכירת דשלב"ל ומה"ת לייפו' מכירת שדה הנופל בתר מותו במכירת מה שאירש היום לכ"ע או בשדה זו לר"ת ודאי אינו פועל כ"א שמודים חכמי' בזה לר"מ דמועיל המכירה בשבא לעולם בשעה שיש בו כח ליתן אבל לא בבא אחר מיתה דאפי' לר"מ אינה כלום ואפילו אי נימא שהשלחו מתם חדשו סברה זו ולולא דבריהם הי' אפשר לומר ששדה זו או מה שאירש היום מכח התקנה עדיף מדשלב"ל לר"מ דאפי' בא אחר מיתה נמי קיים עכ"פ אינו קשה בד"מ ול"ש כלל אביך מזבין וכו' לא לטענת הרשב"ם ממכירות ראוי דהא גוסס יוכיח שהוא מכירת מוחזק מחיים וא"א כלל לומר טענת מכח ומ"מ הדין לכ"ע שהבן מוציא מפני דשלב"ל לחוד הואיל שבא לעולם בשעה שאין בו כח ליתן והוצרכו התו' להמציא שמוציא בלא דמים וקים לן אדם משעבד דשלב"ל וזה שקשה בד"מ וא"כ לפ"ר יוכל להיות דאיירו אפי' במכר סתם מה שאירש ואפ"ה דייקו ומת הוא דבנו מוציא בלא דמים הא חי פשיטא שחייב לשלם אך התו' עצמם כתבו בסוף מיהו ק' דהו' לי' למימר בן שלוה ולא בן שמכר ולא לימא בנו מוציא מיד הלקוחות עד שהביאו תי' הר"י ז"ל אבל הטור משום קושיא זו ניחא לו דתרווייהו איתנייהו דאיירי במכר מה שאירש היום ומשמעינן תרתי חדא דגוף המכירה בטילה מצד דשלב"ל לכ"ע ולא עדיף מדשלב"ל לר"מ ותו דמוציא בלא דמים מטעם שעבד ראוי וזה שקש' בד"מ הרי ת"ל דברי הטור מבוארים ואין עליו שום קושי' לע"ד מה שהקשו המהרש"ל ורמ"א בתשו' והדרישה זלה"ה דוק ותשכח. ודברי המהרש"ל סי' מ"ט תמוהים ביותר דנשמע מני' דשדה זו לר"ת היא מכירה גמורה ומשמע אפי' מת הבן בחיי אביו וזה לא ס"ד דר"ת מעולם והטור נקיט גוונא דהיום שמוסכם לא כן דינא דר"ת שרבו החולקים וק"ל. ומעתה אחזור לדברי התו' במה שהניחו בספק אם ב"ח גובה בראוי וז"ל הרמ"א בתשו' סי' ג' משמע מפירשב"ם דטעם דבן הבן מוציא הוא מטעם דלגבי האב הי' ראוי ולא יוכל למכור ולכן מצי הבן למימר מכח (ר"ל דכן משמע מפירושו סוף הסוגיא) ויש להביא ראיה לסברתו שכ' דטעמא הוא משום ראוי ממתני' דבכורות פ' י"ב דקתני אין הבכור נוטל בראוי כבמוחזק ולא האשה כו' וכל אלו אין נוטלין בראוי כבמוחזק ופריך לאתויי מה לאתויי נכסי אבא דאבא משמע הא אלו היו נוטלים בראוי הי' הבכור נוטל בנכסי אבא דאבא עכ"ל. וכדבריו מוכח מל' הרא"ש סוף פ' הנ"ל שכ' וצ"ע דמשנה שלימה היא בפ' מ"ש דאין ב"ח נוטל בראוי דתנן נפל הבית עליו ועל אביו כו' ואמרינן מאן יורשי הבן בנים דאמרי במקום אבי דאבא קאתינא אלמא ב"ח א"ג בראוי ואע"פ שכ' לו דאקני הרי אף דתפס הטעם דמכח מ"מ הוכיח מזה דאין ב"ח גובה מהראוי ש"מ שסובר דאלו גובה בראוי אין מקום למכח. ושוב הוציא הרמ"א מתו' דעה דס"ל ב"ח גובה בראוי ומ"מ יש שייכי' לטענת מכח וכן מהטור הוציא דאפי' במקום שמכירת האב מכירה כגון מה שאירש היום אפ"ה הבן מוציא דהואיל ולא באו הנכסים לידו אין הבנים באים מכחו אלא מכח אבי אביו (ובאמת להנ"ל אין שום קושי' על הטור) וכ' ואין להכריע סברת הרשב"ם ממתני' דבכורות שכתבתי דהמדקדק בטור לא יקשה עליו המתני' דהרי כ' שהרי לא באו לידו מעולם וזה הבן מכח אבי אביו וא"כ גם המתני' הוצרכה לומר דאינו נוטל בראוי דאי הי' נוטל ע"כ היינו צריכים לומר דלענין בכורה הוה כאלו באו הנכסים לידי האב דהרי אין הבכור נוטל פ"ש אלא בנכסי אב וא"כ שוב לא הי' מצי למימר מכח אד"א קאתינא עכ"ל. והנה דבריו כהווייתן עולים אף לענין כתובה ששם בהמתני' שהוצרכה לומר שא"ג בראוי ולרבות נכסים אד"א דאלו היינו אומרים שגובאת בראוי ע"כ היינו מוכרחים לומר דחשיבו מוחזקים ביד אביהן דאל"כ איך היא גובה מנכסים של איש אחר ומכיון שהם חשובים מוחזקים ביד אבוה שוב לא היה מצו למימר מכח אבל עכ"ז צ"ע איך מיישב בזה שטות התוס' שכתבו דב"ח גובה בראוי ומ"מ פירשו טעם דנפל הבית משום מכח ונמי ק' איך אפשר והאמת דזה קושי' עצומה על שטות התוס' דב"ח גובה בראוי דמה יענו למתני' דבכורות וע"כ ר"ל דודאי בשאר עניני ראוי כמו כופר ושכר פעולה למאן דס"ל דלא שייך לשעבודא דר' נתן שפיר אין נתלה גביות הראוי בטענת מכח וי"ל ב"ח גובה בראוי אף דלא נקרא מוחזק ביד האב דהא מ"מ אי אפשר לומר שהוא של אדם אחר משא"כ ראוי דאד"א שפיר תלתה המתני' דא"א לבא בטענת מכח זולת אם אין גובה בראוי דאלו גובה ע"כ שחשוב מוחזק ביד אבוהן דאל"ה אלא ראוי א"כ העיקר של אבי אביהן ומה שייכו' דבכור והאשה וב"ח של אדם זה לשל אחר א"ו דחשוב מוחזק ביד אביהן ומדחשוב מוחזק שוב א"א לומר מכח והוצרכה לבאר טעם הראוי שהוא העיקר להסביר טענת מכח והכי אזיל פלפל התוספת דפירשו החדוש אך בההוצאה בל"ד משום דאדם משעבד דבר שלא ב"ל ואין מוכר דבר שלב"ל:
שוב כתבו תינח במה שבא לידו אחר השעבוד במוחזק מה שאין כן במת טרם שבא לידו במוחזק והוא ראוי מה החידוש אם כל ב"ח א"ג בשום ראוי ולהכי דעתם נוטה דב"ח גוב' בראוי שאין בו שייכות לתלות באדם אחר ולהכי אף דלא נקרא מוחזק בידו משתעבד דהא מ"מ היורשים אי אפשר לזכות בו אלא מכחו. וכמו נשתעבד זולת כתו' מקילו כתו'. וכתבו וכ"ת דנידק ממתני' דנפל עליו דשם טעמ' אחרינא שלא יגבה מהראוי הזה דכיון שהוא אך ראוי ביד האב וממילא העיקר של אבא דאבוה ויוכלו לומר מכח וריהטא דסוגיא אזלה לפי' זה הכי ומה החידוש הא אף ב"ח גובה בראוי מ"מ בראוי זה נכון שלא ליגבות משום דנתל' באדם הבא מכחו מה שיוכלו לטעון מכח ומשני ההוא בברכ' אבל היורשים ע"כ מכח אבוהן יורשים וא"כ אין ריעותא לראוי זה מאחר דשוב א"א לומר אם יגבה ע"כ מוחזק ביד אביהן דאל"ה הוא של אבא דאבוה דזיל לאידך גיסא איך אתם יכולין לירש האבא דאבוכן אדם שאינו כלל מוריש כן. וע"ז מקשה יהי' איך שיהיה הא מפורש במתני' דנפל עליו דלכל הפחות מוכח ממנ' דראוי כזה ששייך בו מכח אין הב"ח גוב' ומה תו קשה בד"מ ומשני די"ל דאירי בקורב' דאחים אבל דין דשלחו מתם חדוש הוא אם ב"ח גוב' מראוי אחרינ' ומ"מ דינ' הוא מפני טענה דמכח השייך באמת בראוי זה ופי' זה דרמ"א ז"ל מוכרח מהסוגיא נמי דאלת"ה אלא שמכח אינו נתל' בראוי איך ס"ד דהסוגיא שמכח טענה מעליותא א"כ מתני' דבכורות למה הוצרכ' להורות דנכס אבא דאבא חשוב ראוי אפי' יהי' מוחזק ות"ל משוום מכח א"ו כנ"ל דאך מפני שראוי אינו כמוחזק שייך מכח אם לא שנדחק דלפס"ד הוה מפרש מתני' דבכורות לאתוי דבר אחר וכדדחי הרמב"ן סוף פרק מ"ש לאידך גיסא ע"ש ודוק אבל מפירשב"ם ותו' דנקטו טעם זה לאמת ע"כ כפירושו. ובזה הרווחנו שאין שום קושיא על רה"ג ז"ל שאף שמדבר בראוי דאבא דאבוהו מ"מ עיקר טעמו משום מכח כדהקש' המ"ל על הטור אלא דנקיט שאין ב"ח נוטל בראוי שזה העיקר שמבאר טענת המכח וכהלשון דמתני' בכורות שמבארת נמי הטעם דע"י ראוי באנו למכח דמכיון שלא הי' ביד אבוהן במוחזק אלא בראוי דלא חשוב מוחזק העיקר משל אבי אביהם נוטלים ומה שמסיים דאין ב"ח נוטל בראוי י"ל דלא קאי אלא על ראוי כזה דאיירי בו שיש בו שייכות למכח אבל בשאר ראוי ס"ל דב"ח נוטל ואזיל ממש בשטת התוס' דאל"ה ק' הרי בח"מ סימן רי"א בב"י בשם העיטור בשמו דהא דצריכנא לומר מכח היינו כדי שיוציא בל"ד מוכח מיניה ממש שטת התו' דמשאר ראוי גוב' דאל"ה אף בדינא דשלחו מתם לא צריך בשום אופן למכח ונימא נמי בזה מה שהגיה הרמ"א בח"מ סימן ק"ד דאין ב"ח נוטל בראוי ולעיל סי' ק' סעיף ב' הוציא הב"ש קצת משמעות דס"ל ב"ח גובה בראוי וי"ל דבח"מ ר"ל בראוי כזה ולבאר העיקר שע"י זכו היורשים במכח וע"ש בש"ך. והנה הרא"ש מלוניל שבב"י ח"מ סימן ק"ז וש"ך הנ"ל ומור"ם לובלין בתשו' סימן י"ד שכ' לוה שכ' בשטרו דאקני ומת ולא הניח נכסים ואח"כ מתו מורישיו וירשו בניו מכח אביהם כתב הרא"ש דב"ח גובה מהא דגרסינן במ"ש בן הבן מוציא כו' וזה שקשה בד"מ. והש"ך בהעתקתו מבעל התרומות עצמו מסיים נמי ודלא כהרי"ף שפסק דבן הבן מוציא וכתב הש"ך נלע"ד שגם הרי"ף יוכל לסבור דגובה בראוי אלא דש"ה די"ל מכח אד"א קאתינא ולע"ד תמוהים דבריו שהרי הרא"ש כ' הדין על לוה שמת ובתר מותו נפל לו ירושה והמשפט עם בנו וא"כ יהי' המוריש אב או אם או אח מ"מ גבי בנו שייך הטענ' דמכח (וע' סימן ק' מה שהשגתי על הגהות הב"ח בהגהות הרא"ש) ומדפסק שהב"ח גובה ש"מ ודאי דל"ל הסברה דמכר וגם פי' המ"ל בדברי ראש אלו תמוהים והעיקר דהרא"ש זה תופס דחיות הגמרא למתני' דנפל עליו לעיקר דאיירי בקורבה דאחים ודינא דשלחו מתם פי' מה דקשה בד"מ היינו אך ההוצאה בל"ד וזה לא ס"ל מפני שהוא ק' באמת וא"כ אין בדינם שום חדוש דלהוצי' בדמים ל"צ להו ולא למכח כדהוכיחו תו' מגוסס והרי"ף מדהביא השלחו מתם עם מה דמסיימו וזה שקשה בד"מ ש"מ כדפירשו הר"ן דהיינו בל"ד ומדלא ס"ל הכי כ' ודלא כהרי"ף והיא נמי לע"ד שיטת ר"א שמביא הרא"ש פר' יש בכור ובשם ר"ח מביא שנסתפק והניחם בצ"ע משום דתופס המתניתין כפשטה דמאן יורשי הבן בנים ודעת המרד' דהכא כדי ליישבו מקושית הנ"ל היה אפשר לומר דקאי נמי בשטת הרא"ש מלוניל ור"א ואיירי בראוי דאבא דאבוהן ולהכי מוכרח דב"ח גובה מראוי שעי"ז מוכרח שאף ראוי כזה חשוב מוחזק ביד אבוהן ולהכי לא שייך מכח וממילא ה"ה בפרנסות הבנות דלא יכלו היורשים לטעון הכי וצ"ע ודעת רבינו הרא"ש מדמשיג על ר"א שכ' בכולן מקולי כתובה ואיהו כ' דמה דקתני ולא האש' בכתובת' בראוי ה"ה ב"ח מדלא הקשה בגמר' מב"ח אלא משבח וכן החליט הרמב"ן סוף פרק מ"ש נראה דלא ס"ל שטת תוס' אלא דב"ח מכל ראוי אינו גוב' וכן מוכח הכא כדכ' הב"ש וא"כ סוף לשונו שכ' וצ"ע וכו' ואמרינן מאן יורשי הבן בנים דאמרי במקום אבוה דאבא קאתינן וכו' קשה דמה צריך כלל לטענה זו הא אפי' בראוי דלא שייך טענה זו נמי ס"ל דא"ג ונהי דלא חש לקושית תו' דמה חדוש דשלחו מתם שהיא ממש קושיא זו. שם אפשר כדדחק המהרש"ל בתש' שמ"מ קשה בד"מ שהאב אלו רצה לחזור היה מחויב לשלם הדמי' והם באים מכחו ויורשים ולא משלמים וי"ל הא לפי האמת לא אמרינן כלל מכח והפסוק בברכה נאמר וטעם דשלחו מתם ודמתני' דנפל עליו אך מטעם ראוי אבל הרא"ש שתפס הטעם לעיקר אף לשטתו קשיא דאדרבא לטעם זה אין מוכרח משם אלא ראוי דאבא דאבא ולא יתר הראוי כמבואר בתו'. ולהכי כדי ליישב נמי הטור מתמיהות המשנה למלך אולי יש לדחוק אחרי שדקדקתי בל' הרא"ש הנ"ל שכ' דאמרי במקום אבוה דאבא קאתינא וע"כ ט"ס ולפ"ר צ"ל מכח אבוה דאבא. וי"ל נמי דצ"ל במקום אבא קאתינא והוא בל' הנאמר במס' ב"ב גבי בן בכור וסברתו אזלה נמי ביסוד הרמ"א ז"ל דטענה דמכח נתלה בראוי אלא דלתו' ההיכרח לחלק דבשאר ראוי י"ל דב"ח גובה אף שאינו חשוב מוחזק ביד אביהן ובע"כ משום שזה א"א לבנים לזכות אלא מכחו משא"כ בנכסי אבא דאביהן טוענים מפני שאך ראוי היה לאביהם נשאר מוחזק לאבי אביהם והם יורשים המוחזק ממנו. והרא"ש אפשר שסובר דלפי האמת צריכנן לסברת הסוגי' בכל ראוי דמדאינו גובה הב"ח וגם מכירתו לא כלום הוא ש"מ דראוי לא חשוב מוחזק ולא הוי כלל בדידי' ולפ"ז שייך לומר דליהוי כל נכסי ראוי אחרי מותו הדקר ולמה יזכו היורשים מכחו יתר מלוקח וההיכרח לבא להל' הנאמר בבן בכור דבמקום אביו קאי ר"ל דמשום גזירות הכתוב קאי הבן לזכות במקומו של אביו הראוי לאביו כאלו אביו בעצמו קיים. וקושית הגמרא מנפל עליו הכי אזלה ואי אמרת לא אמרינן תחת ר"ל שא"א לירש אלא שנאמר דכל ראוי חשוב מוחזק שאז שפיר יורש מה שכבר זכה אביו אבל שיהא עומד במקומו לזכות מה שעדיין לא זכה א"כ ע"כ מוכרח דמה שנוטל ירושת אבי אביו היינו משום דראוי חשוב מוחזק ויורש אביו במה שזכה א"כ מה בכך שאביו מת תחילה אלא ש"מ דראוי לא חשוב מוחזק ומה שיורש אבי אביו היינו שעומד במקום אביו לזכות במה שהיה אביו זוכה אבל מעולם לא נשתעבדו אלא נכסים (ויש לו סיועה לפי' זה דמסתמא המתני' נמי איירי אפילו בנפל על בכור ואביו שנמי הבן פטור אם הבכור אביו מת תחילה) והיינו דמסיים במקום כנ"ל. ואלו כן תו אפשר ל"ק תמיהו' המ"ל כי י"ל הטור תופס לפרשו בראוי דשכיח דהיינו נכסי אד"א ומ"מ אזלו דבריו שפיר דודאי אלו הי' ב"ח דאבוהן והבנים היו חייבים לפרוע חוב אבוהן מנכסיו שנשתעבדו שפיר הי' מקום לומר דאלו נכסי אבי אביהן מפני שהם ראוי לאב לא נשתעבדו. והבנים במקום האב קאי לזכות במה שלא זכה ולא נשתעבד אבל מפני שב"ח דאחים הם והאב לא הי' כלל ב"ח הרי דנכסים מעולם לא נשתעבדו אלא שהחכמים גזרו על הבנים בכל הנכסים שזוכים ע"י אביהן שישתעבד מהם העישור להבנות א"כ נהי דאותן נכסים עדיין לא זכה בהם האב מפני שהי' ראוי הא אף כל הנכסי' נמי לא נשתעבדו מחייו ואפ"ה הואיל שבאים לבנים מן האב נשתעבדו ה"ה אלו הנכסי' נהי שבמקום אביהן עומדים לזכות אותם כמו שהי' אביהן זוכה בהם אלו הי' קיים אטו מש"ה לא נחשוב שבא להם הזכות ע"י אביהם דהא מוכרחי' לומר במקו' אבא קאתינא. ויש ראי' לסברת הרא"ש דלהאמת לא שייך תחת אבותיך דליהוי בן הבן יורש אבי אביו ע"פ סברת התו' דס"ד דמקשה מבן בכור דא"כ באמת ק' מנא לן ע"פ הדרשה דהירושלמי שברשב"ם דף קמ"ו ע"ב דבן בכור עומד במקום אביו לירש הבכורה דומי' דעומד פשוט לחלק הפשוטות דדילמא בהפשוט הטעם מתחת אבותיך שיהא הוא יורש אבי אביו אבל בבכורה מנ"ל דומי' דקושי' הגמר' א"ו דמה דמסקינן כדשלחו מתם היינו רק דבן הבן במקום האב קאי ודוק. ומעתה בדין דהכא בראוי דעלמא בודאי הבנות גובות דאין בזה שום חולק על הרא"ש אבל בדאבי אביהן צ"ע מפני שרה"ג חולק להדי' ובהרא"ש אינו מבואר דלא כותי' זולת רבינו הטור שפירשו הכי ועכ"ז לא הביא דעת רה"ג לחלוק עליו דנימא הלכתא כבתראי וידוע שקשה לחלוק על הגאון ובפרט להוציא ואם שדחקתי ליישב הטור וכי מפני שאנו מדמין נעשה מעשה וגבי ב"ח היכי דשייך מכח אין ספק וכפסק הש"ע בח"מ דא"ג אמנם ביתר הראוי אחרי שלר"א ור"ש מלוניל בודאי גובה וכן לרבינו ברוך המוזכר פה דהא ס"ל דאפי' במקום דשייך מכח גובה ונהי דבזה לא קים לן כותייהו מ"מ מצורף דעתם לספק התו' בשאר ראוי וכבר הוצאתי פשטות רה"ג ממש עומד בשטת התו' ע"פ דבריו שבסי' רי"א וגם הגהות הרא"ש במ"ש העידו בשם הר"י שהניח בספק אף שהרמב"ן והרא"ש החליטו שא"ג בשום ראוי מ"מ לע"ד סד"ד הוא עד כי יבא המורה לנו. ונ"מ לענין תפיסה וע' סי' ק' סעיף ב' לענין מה הנ"מ וע' מ"ל פ' ך"א מה"מ נמי תפסו לסד"ד ודלא כהכרעת האו"ת כי ע' היטב בכל הנ"ל תמצא לע"ד שאין בהכרעתו שא"ג שום ממש ואף דברי הרא"ש כבפ' יש בכור לא העתיק כהווייתן כדי ליכתוב מה שכתב ודוק.
הג"ה ונ"ל דה"ה לענין שח"ז כ' בתשו' מ"ל סי' ד' יתומים שנתנו לחתן במטלט' חלק ח"ז ואחרי כמה שנים בא ב"ח דאביהם לטרוף מהיורשים ולא מצא ביד הבנים וחזר על החתן והחתן טען שנקרא ב"ח מאוחר שקדם וגבה מטל' דקי"ל מה שגבה גבה והתובע טען שדין יורש לו שקי"ל האידנא מטלט' דיתמי משתעבדו ופסק דאם הניח ביד היורשים בשעור חובו ודאי פטור בטענה הנחתי לך לגבות ואף דאשתדפו ביד היורשים וכי משום דהב"ח שהה לגבות יפסד הוא הגע עצמך ב"ח המאוחר שקדם וגבה קרקע והניח מקום להמוקדם לגבו' שכבר פשוט הוא שמה שגבה גבה בהניח בני חורין ואם נשתהה המוקדם לגבו' עד שנפסדו וכי מחויב המאוחר להחזיר וכן משמ' במי שהיה נשוי גבי פלוגתא דב"נ ורבנן דמוקי שמואל כגון שנמצא אחת מהן שדה שאינו שלו ופירש"י כגון שגזלה דמשמע דוקא שלא היתה מעולם שלו ולכך מה שגבה המאוחר ל"ג אבל הניח קרקע ונפסדה פשיטא שאין צריך המאוחר להשיב מה שגבה ותימ' לי איך ס"ד הכי דנהי דהתו' ריש מי שהיה נשוי מתורצים למאן דס"ל ב"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה דלא ליקשי עליה ומ"ש מלוקח וכתבו וי"ל ב"ח שאני משום נעילת דלת מ"מ ברור לע"ד דלהלכה שמה שגבה ל"ג לא עדיף מלוקח אלא אדרבא גרוע כמבואר בהרשב"א גיטן דף נ' ד"ה הכא במה עסקינן שלולא שמצא ראיה מן הסוגיא היה ס"ד שב"ח מאוחר אפי' הניח זבורית וגבה בינוני' לא יהא בכלל דאין נפרעין וכו'. ואך מפני הראיה השוייהו ללוקח אבל שיהא עדיף ס"ד ולפסק הב"י בח"מ סי' לעין תקנות השוק באמת גרוע וא"כ כי היכי דגבי לקוחות כי אשתדיף בני חורין גובה מלקוחות אפי' נתרשל הב"ח ליגבות כמבואר בח"מ סי' קא סעיף י"ד מה"ת ישתנה דן ב"ח מאוחר (וא"ד כלל לח"מ סי' קך"ו סעי' ט' בהג"ה וכן סי' קל"א סעיף ד' בהג"ה והחילוק מבואר) והראי' מרש"י שמביא לאו מידי היא דשם איירי שכבר גבת' הקודמת ופשיטא דכי אשתדיף בידה דמזלה גרם אטו ב"ח שגבה ואשתדיף יגבה שנית. אבל בשעדיין לא גבה ואשתדיף ביד הב"ח או יורשיו הבני חורין שהניח המאוחר הברור לע"ד שגובה מהמאוחר שקדם וגבה ואפי' נתרשל כמו מן הלוקח. ואני תמה הש"ך ח"מ סי' ק"ד ס"ק ב' כ' לע' בתשו' זו ולא השיגו וא"כ היה נראה בפשוט שהדין עם התובע. אך באשר כ' תו לפי החלטת דעתו הרחבה שמתוך השטר מוכח בפשיטות שהוא חוב גמור. אך במה שתלה הפרעון בחלק ח"ז מוכח שנתכוין שיהיה כתובת אשה ובעלי חובות קודמין לו ובאמת אם רצו היורשים לשלם מקודם וליתן לו חלקו מהנשאר הרשות בידם כי כל מה שתלה הפרעון בחלק ח"ז היה לטובתם אבל בנ"ד שכבר נתנו מרצונם להחתן חובו א"כ ויתרו נגדו ונשאר החוב על היורשים לבד האמנה אם לא היה בכלל העזבון אלא נגד החוב הנ"ל או לא נשאר בידם כדי פריעות כל החוב אא"כ יתן החתן מחלק המגיע לו אז פשיט' שהיה החתן מחויב להשלים לב"ח מחלקו עד כדי פריעת החוב כי לאו כל כמיני' לוותר ולהגבות הכל להחתן במקום שחבים לאחרים ולבסוף כ' כלל העולה וכו' וכ"ש שאם לא נתנו להחתן חלק ח"ז המגיע אז לחלקו רק סך הנרשם בשטר שאז פשוטא שבתורת פרעון נתנו ולא בתורת ירושה כאשר היתה הברירה בידם ודברי פשוט הוא שאין לב"ח שום טענה עליו כי אין לו שום דין רק כמו ב"ח מאוחר עכ"ל ולע"ד כל דבריו צ"ע דלמה שכ' שתלה הכל בברירות היורשים ובאם נשאר בידם כדי החוב כ' אם כן ויתרו כנגדו וכו' היה מקום לומר דאף אם לא היה כל העזבון אלא שעור החוב והם נתנו הכל להחתן נמי ויתרו נגדו ומועיל ומה שכ' כי לא כ"כ לוותר במקום שחבים לאחרים זה אינו דמ"ש מאלו נתנו הכל במתנה לאחרים דאיתא בח"מ סי' ק"ו בב"י בשם הנ"י הוי יודע דהא דתקון רבנן למגבי ב"ח ממטל' דיתמי ה"מ כשהם בעין אבל אם מכרום או נתנום אינו טורף מהם דלא עדיפו תקנת רבבתא מהיכא דשעבד בפי' מטל' דכל דלא כתיבניה אגב א"ג ממשועבדים וע' בש"ך שם ס"ק ב' ובחלקת מחוקק סי' ק' ס"ק י' ולו יהא דיש פלוגתא ודאי א"א לאפוקי מיניה אבל לע"ד מה שהחליט שהוא חוב גמור אלא שלטובת היורשים הברירה בידם קשה בעיני דא"כ אם האב ב"ח למשל מאלף והניח מעט יותר אם הברירה בדדהו תלה יאמרו להחתן אין רצוננו להשוותך ליורש אלא תהא ב"ח דאבינו ואף דשטרך אפשר יחשב מאוחר מ"מ במטלט' שאין קדימה יחלוק עם הב"ח בשוה. ואף שהב"ח יגבה הנשאר מהם אין להם בכך כלום אך שיגבה החתן החצי ממה שהב"ח יגבה ופעם יהיה קנוני' ופעם לטובת החתן ואף שכ' אך במה שתלה וכו' שיהא כתובה וב"ח קודמים כנראה דר"ל אף אם לא ירצו היורשים להשוותו יורש יהית החוב כדין מאוחר לכל החובות. א"י איך מרומז זה בל' השטר ותו דאינו מועיל במטל' דמוקדם ומאוחר שוה. בשלמא אם היורשים רוצים לחלוק עמו הנשאר שפיר י"ל דזה כלל בל' התנאי אם ירצו היורשים כו' ר"ל שתהא אתה כמונו ומה אנחנו אין יורשים אלא בהנשאר אחר הפרעון כן אתה אם תירש באופן זה יהיה החוב ממילא מחיל. אבל אם היורשי' אומרים אף בהנשאר לא נחלק וחובך יהא על אבינו הא ודאי לא נתקיים התנאי ונשאר החוב על האב ומה הפעולה אם הוא מאוחר במטל' וחלילה להעלות על הדעת שיעשו קדמונינו תקנה מקולקלת כדי להפסיד ב"ח א"ו העיקר כדמסיק הצ"צ סי' צ"ה בל' זה ה"נ הוא בשטר ח"ז דאין כוונת האב להתחייב נגד בתו בשום חוב כלל כי לא נתכוין אלא להוריש לבתו כחצי זכר רק שלא מצאו דרך היותר מועיל כו' וכן משמע נמי מתשו' מ"ל גופי' אחר שהחליט בסי' ד' דשטח"ז דין שט"ח לו כ' מיד סי' ה' דלענין הבת שמכרה שח"ז לאביה הוה כשטר ירושה והיינו משום דתלה החוב בח"ז ולע"ד אף כי על דבריו שבסי' ה' נמי יש להשי' דע"כ אינו דומה למה שאירש דא"כ איך יתקיים פסק המהרי"ו שבסי' צ' דלא נחשוב ירושת הבן בקבר להנחיל לאביו וע"כ אך מכח זכות השט"ח א"ו דשניהם אמת שהוא חוב ובתנאי עכ"ז צדקו דברי הצ"צ שיורדים אנו לסוף דעתו שעיקר הכוונה אך שלא תודחה הבת מח"ז ולהכי אף שנכתב ל' התנאי באם ירצו היורשים דמשמעותו דהברירה בידם היינו במקום שאין בבחירתם חוב לאחרים אבל במקום חוב דאחרים החוב הוא על דרך תנאי שאם בשום צד יתקיים שתהא הבת כח"ז יהיה החוב ממילא נפקע ולהכי אף אם ירצו היורשים לו' אין אנו חולקים עמך ותהא ב"ח לא משגחינן בהו ובע"כ חייבים לפרוע מקודם והכל משום דבאמת אין לה שום עדיפות מיורש ומה שמוטל על היורש לפרוע מירושתו מוטל נמי עליה ומה"ת שתהא עדיפה ליטל ולא לפרוע וא"כ אין מקום לומר שהיורשים ויתרו ונתנו לו מתנה כי כל זה אפשר כל שלא נתנו בתורת פרעון שטר זה אבל כל מה שנותנים בפרעון שטר זה אין דינה כ"א כיורשים שחלקו שמבואר ח"מ סי' הנ"ל סעיף ח' האידנא כו' ואם אין כולם מצוים יקח כל חובו מאותו שלפנינו דנשמע מכ"ש אם אחד העני ואכל הכל אף כי היה מחמת התרשלות הב"ח דגובה מהעשיר כל חובו ואין כאן מקום לטענות הנחתי לך מקום ולא לטענת האחד למשל אם הגדול שהיה הכל תחת ידו וחלק עם אחיו ליתן להאחר חלקו דנימא ויתר מדלא פרע מקודם וקיבל החוב על עצמו וליהוי כנתן מתנה כי כל זה לא שייך ביורשים שחלקו בתורת ירושה וה"ה הכא שעיקר המכוון בשטר זה שתהא חצי יורש שכל מה שנתנו בתורת פרעון שטר זה אינו אלא כאחים שחלקו ולע"ד הדין עם התובע שמחויב החתן לשלם הכל אם המטל' שקיבל מהעזבון בעינם ול"מ בשחלקו בתורת ירושה ח"ז אלא אפילו שלמו לו הסך החוב מ"מ כשנתגלה עתה שבפרעון זה היה חוב לאחרים מעשיהם בטל מעיקרא כי לא נעשה חיוב זה רק שלא תודחה מח"ז אבל בחוב לאחרים אינה אלא כיורש במה שנטלה ומחויבת לשלם מירושתה כיורש גמור ובפריעת החוב גופיה נתקיים התנאי שנתלה בו החוב ונפטר האב בקבר מחיובו ע"ד דקי"ל סי' קי"ב כתו' ופרעון חוב נעשה מותר לענין כב"ד ונתקיים בו הירושה דאורייתא ואין כאן מקום לע"ד לדין ב"ח מאוחר שקדם וגבה. אמנם גוף דין הנ"ל דח"מ סי' ק"ז סעיף ח' ובב"י מבואר שהוא מבעה"ת ואינו אתי צריך לי עיון אמאי הא פסקינן האחים שחלקו לקוחות הן ומחזירין זה לזה ביובל כדפ' הרמ' פי"א מה' שמטה ואפי' התוס' דס"ל דלדידן דקי"ל קנין פירות לאו כקנין הגוף לא קים לן כר"י דמחזירין מ"מ מסכימים דלקוחות הן כמבואר פ' השולח דף מ"ח שכתב קי"ל לקוחות הן מצד דפסקינן בדאורייתא אין ברירה וא"כ אמאי יוכל ב"ח ליגבו' כלל בתר החלוקה במטל' הא מבואר שם דלכ"ע אף בתר התקנה אין ב"ח גובה ממטל' שמכרו ולשטת רה"ג שמחויבים לפרוע מהדמים שפיר שאם אין מרוויחן במכירתן. אבל לשיטת הרא"ש ק' וכן ק' על סתימות הפוסקים בסי' ק"ח הנ"ל דמע"פ גובה מן היורשים וא"ג מלקוחות דנראה בעליל בין בא ב"ח קודם שחלקו או אח"כ וק' נמי אמאי כיון דקי"ל לקוחות הן למה יטרף מע"פ מנייהו כמבואר במס' בכורות דף מ"ח דלמאן דס"ל מע"פ א"ג מלקוחות א"א לגבות מע"פ מן היורשים שחלקו אא"כ ס"ל יורשים הוו הן אמת שכעין קושי' זו מקשו תו' פ' השולח הנ"ל על פסק הלכה דר"נ כרב דהאחים שחלקו ובא ב"ח וגבה של אחד דבטלה מחלוקת וטעמא דרב משום דיורשים הוו ואנן קי"ל אין ברירה ולקוחות הן וכתבו בשם ר"ת והא דפסקינן כרב דבטלה לאו משום דיורשים היו אלא משום דהוו כלקוחות באחריות ויורשין דקאמר רב לאו יורשים ממש אלא כיורשים ור"ל ע"ד שכתב הרשב"א במס' ב"ב דף ק"ז בשם רבינו בל' זה שהלכה בכ"מ דבדאורייתא אין ברירה ול"ק דרב אסי (ר"ל מה שהביא לפני זה דר"א אמר בגיטין דף מ"ח לקוחות הן ומחזירין) דודאי פשיטא ליה דלקוחות היו אלא דמספקא ליה אם לקוחות באחריות הוו (ר"ל ונוטל חלקן במעות) או כיורשים דמו לענין זה שע"מ כן חלקו שאם יטרף חלקו תבטל חלוקתן וכן הא דאמרינן בדרב יורשין לאו דוקא אלא כיורשין בענין זה קאמר אבל להפריש בין ל' לקוחות ללשון זה הזכירו יורשין ומש"ה אמר רב בטלה דלגבי הא מילתא כיורשין דמו ולאו משום דיורשין ממש הן דהא ל"ל ברירה ורב נמי בדאורייתא לית ליה ברירה עכ"ל נראה דר"ל דכ"ע סבירא ליה לקוחות הוו אלא דלרב פשיטא דלקוחות באחריות הן אף לענין זה שיבטל חלוקתן ולרב אסי נמי פשיטא דלקוחות הן אלא דמסופק אי לקוחות בלא אחריות והיינו לקוחות היו או באחריות ולענין שיבטל חלוקה והיינו יורשים הוו ור"ל כיורשים. אבל תימא לי לפ"ז הסוגיא דבכורות הנ"ל מה ענין דרב אמי לשם עד דרבא שהיה מוקים פלוגתא דר' מאיר ור"י בחמש ולא חצי חמש אומר דכ"ע כר"פ ור"א ומפני הספק זה אין גובה אלא מחצית דיורשים הא ר"א גופי' ס"ל דלקוחות הן אלא הספק אם לקוחות באחריות הן ואטן הדין דמע"פ א"ג מלקוחו' נתלה בלקוחו' בלא אחריות דוקא הא זה ליתא וצ"ע והמחוור לע"ד מסקנת הרא"ש פ"ק דב"ק דז"ל וסברה א' עיקר (ר"ל דבאחד נטל קרקע ואחד כספים ובא ב"ח ונטל קרקע אזיל האי ושקל פלגא בכספים מכח הפשיטא האי ברא והאי לאו ברא) מדחזינן גמר' דפ' בית כור והלכתא כרב דבטלה מחלוקת אע"ג דבכל דוכתא הלכה כשמואל בדינא דמטעם דאיהו סובר דיש ברירה לא אפסק כותיה דקי"ל בדאוריית' א"ב אלא דסברה מוחלטת היא דיתמי כרעא דאבוהון לפרוע החובת בשוה בין נטלו שניהם קרקע בין אחד קרקע ואחד כספים הילכך תלה פסק הכרע בין אלו שני הסברות בההיא פסקא דבית כור דהלכה כר"נ דאמר בטילה מחלוקת עכ"ל נראה דעתו מבואר דלא נחית לתו' אלא פסקי ההלכה אבל בדר"א משני כאוקימתת ר"ת שהביאו הרמב"ן והרא"ש פ' ב"כ דשני ר"א נינהו ואנן פסקינן כרב ולא מטעמיה דאלו רב ס"ל יש ברירה ויורשים הן ואנן קי"ל לקוחות הן אבל לענין פרעון מטעם דכרעא דאבוהן הן נקטינן דיורשים הן והיינו טעמא דר"נ דפסקינן כותי' דבטלה מחלוקת דלפ"ז ל"ק קושי' הנ"ל דלס"ד דרבא היה מוכרח לומר דכ"ע ס"ל דר"א ממש דמספקא לי' לכל מילי וה"ה לענין פריעת מע"פ וניחא נמי להמסקנא בחדא אוקימתא דר"י ל"ל דר"א אלא דיורשים הם ס"ל דלא הווינן כהלכתא דידן אין ברירה נגד ר' יודא בפלוגתא זו וע"ש בתוספת ה"ה דכ"ע כי טעמא דר"י דלא ס"ל דר"א היינו בענין פרעון מטעם דברא כרעא דאבוהון משא"כ ר"א דמספקא אף בענין פריעת חוב והיינו ממש כפסק דידן דבטלה מחלוקת וה"ה דמע"פ גובה מן היורשים אף בתר שחלקו וה"ה לדידן לעני' מטלט' והכל מטעם כרעא דאבוהן ואף דמשמעות הרא"ש פ' ב"כ משמע קצת ע"ד הרמב"ן דז"ל והא דפסקינן הכא דבטלה לאו משום דיורשים הוו אלא דלהך מילתא פסקינן דלא כרב ור"א ומשוינן להו כלקוחות באחריות שאם יטרפו ממנו שיחזור ויחלוק ע"כ ליישבו אם ב"ק שיהא המכוין אחד דלהך מלתא פסקינן דלא כרב ור"ע ומשווינן להו כלקוחות באחריות מטעם ברא כרעא דאבוהון וה"ה לעני' פרעון מע"פ או גביות מטלט' בתר שחלקו אבל לא אתא כלל לשנויי רב ור"א ותדע מדמסיק ומצינן למימר שיסלקנו בדמים והאי דקאמר בטלה משום שרצה לכללו וכו' וזה לא שייך כלל על דברי רב ור"א דכל שמועה הלכתא בפני עצמה ומעתה אף שלדברי פסק שבש"ע הנ"ל עיקרו מטעם ברא וכו' ולפ"ר י"ל דזה לא שייך אלא בבנים או יורשים גמורים אבל בנות שכח אחר שח"ז מעורב שפיר י"ל דלבתר שחלקו דין לקוחות גמורים לה ואפילו לדידן אין ב"ח גובה מהן ומכ"ש כי לא חלקו עמה אלא ישלמו לה החוב שבשטר מ"מ מסתביר לע"ד לדון בזה ע"ד הנזכר בב"ב גבי מתנת ש"מ השתא ירושה דאוריי' אלמנתו נזונית ירושה דרבנן לא כ"ש והיא לא עדיפה מבן היורש ליטל ולא לפרוע אלא שותה ממש ליורש ולא מהני לה חלוקה במידי ובכל אופן שיהיה ובהא סליקנא פסק המ"ל ז"ל נלע"ד צ"ע למעשה. ומדי דברי בענין זה הנ"ל אדבר נמי על חדוש דין שמצאתי בצ"צ סי' ד' מה שלע"ד עדיין צ"ע ראובן ושמעון שהחליפו בתיהם זה בזה ובא ב"ח דראובן וחובו נגד שני הבתים פסק דיוכל ליגבות שניהם של ראובן עכשיו מצד בני חורין ושל שמעון עכשיו מצד טירפא ולשמעון אין על ראובן שום שעבוד מפני שבחליפן הוציא מדין אחים שחלקו הנ"ל דלא אמרינן אחריות ט"ס ואם שדבריו לשטת הרא"ש הנ"ל עולים כהוגן משא"כ לשיטת הרמב"ן וכבר העלתי שלע"ד דברי הרא"ש עיקר מ"מ יש להשיב על הראיה מעיקרא ע"פ דברי התוספת במסכת ב"ק דף ט' ד"ה פשיטא כתבו וי"ל כשחלקו קרקע דוקא אית ליה דיותר דשניהם עומדים בספק וכו' וא"כ התם שפיר י"ל בההיא הנאה וכו' משום דהספק תולה באחרים דהיינו ב"ח דאבוהן ממי שיבא לטרוף וגם פעמים שאינם יודעים כלל במילי דאבוהן אם חייב אם לאו משא"כ בשנים שהחליפו ועל אחד יוצא שט"ח והשני יושב לבטח ואין עליו שום טורפה מה"ת לומר בההוא הנאה הא לדידיה ברור היה שחבירו לא יפסיד על ידו ולגבי דחברי' היה מסופק ולמה נימא דשדא קרקעות בחנם ומה"ת דלא נימא גבי' אחריות ט"ס. ותו בעניותא עיקרא דדיני' צריך לי עיון כי לפ"ר אפשר לומר דבכי ההוא גונא לא יטרוף ב"ח דראובן מידי מהבית שביד שמעון עכשיו מפני שיאמר לו מה הפסדתיך הר העמדתי לך אחריות נכסים תחת שעבודך דבשלמא אם קונה בזוזא הרי קונה קרקע דסמוכות המלוה עליו ונותן מידי דמצי לאברוחי ולכן אף דשוב קנה המוכר בהנהו זוזא קרקע אחרת מ"מ לא זז שעבודי' מקרקעו אבל במחליף קרקע בקרקע שמעולם לא פסק רגע אחת בלא שעבוד למלוה שפיר יוכל לומר מה אפסדתיך ודמות ראיה ממה דקים לן דאינו טורף ממשעבדי במקום שיוכל לומר הנחתי לך בני חורין ומסופק הש"ס דאפילו אשתדיף בני חורין ונהי דמסקינא דטורף היינו משום שלקח שעבודו ומראשית נכנס הכל לשעבודו לענין זה שאם ישתדף אחד יגבה מהשני אבל בנ"ז שמעולם לא היה לו אלא בית א' לשעבודו היה מסתבר לע"ד דיוכל לומר נתתי לך מקום אחר לגבות חובך הגם דיש להביא ראיה לדעת הצ"צ מסוגיא הנ"ל דפרק יש בכור דהוצרך לומר דכ"ע מע"פ לאו כשטר מוכח הא בשטר גובה נמי מחליפי קרקע בקרקע בתורת טירפ' אך יש לידחות דשם הפסידו בחליפן אלו ממה שהיה מקודם משועבד הכל משו' נכסי יורשים וצ"ע. כתב הב"ש ואם המטלטלין בידו כו' כי הוא יוכל לומר להיפך נראה שסובר מספק זיכה היורשים מדהם מוחזקים וכן משמעות הד"מ שכתב ולכן נראה דהנכסים בחזקת הבנים קיימו ויד בעל השטר על התחתונה. וא"כ ה"ה בכל הספיקות כגון למשל אם הניח קרקע של חזקה בנכסי גוי שנשאר בספק בהרבה תשו' אי מקרי קרקע ועיין סימן צ' ב"ש ס"ק נ"א שג"כ נימא היורשים מוחזקים ועל הבת יד בע"ה על התחתונה. אמנם בתשו' הרמ"א סי' נ"ג ב' התשובה ג' ראיה בר"ן פרק האומר דהמקדש ע"מ שיש בו קום עשה ואע"פ שתלוי בו לבד אינו בדין שתהא מקודשת עד שיביא ראיה שקיים תנאו וא"כ בנדון דידן שהיורשים צריכים לקיים תנאו בקום ועשה ואם לאו המעשה שהוא השטר קיים והתנאי בטל א"כ כל זמן שלא מביאים ראיה שקיימו התנאי צריכים לקיים המעשה וא"כ עלייהו לברר שלא כיון הנותן בכל הראוי ושקיימו התנאי וכ"ז שאין מביאין ראיה צריכים לקיים התנאי עכ"ל הרי לדעתו כל ספק בקיום התנאי הבת המוחזקת ע"י מעשה השטר וא"כ ע"כ הכא לא מספק זיכה היורשים אלא מדין גמור ומה שכתב בהד"מ דהנכסים וכו' ע"כ לדחוק דר"ל דל' השטר מפני שידו על התחתונה מתפרש הכי בבירור שהברירה תהא ביד היורשים א"כ דדברי' אלו דהנכסי' כו' לא קאי על דין הבת עם הבני' אלא על הבני' עם המלוה דלהכי רשאים לסלקו במעות אף דעיקר שעבודם על קרקע. אמנם האמת דבריו שבהתשו' צ"ע דאיך מדמה להר"ן הא הר"ן לומד דינו מהאומר איני יודע אם נתחייבתי ויפה דימה לדעתו דכמו שהלה המוחזק במעותיו לא יוכל שכנגדו להוציא ע"י ברי כן האשה המוחזקת בעצמה לא יוכל הבעל בברי שלו להחזיק בה אף כי אינה יודעת אם קיים התנאי דהוא דומיא דהלה א"י אם הלוה לו משא"כ בנדון דידיה דהיורשים אך חייבים בשטר וקי"ל שטר העומד ליגבות לאו כגבוי והבת המוציא ולו יהא אם ההכחשה ביניהם בברי וברי בקיו' התנאי הא איתא בח"מ סימן פ"ב סעיף י"ב ואם הודה המלוה שנעשה ע"ת אלא שאומר שעדיין לא קיימו הרי נשבע היסת אם אין למלוה ראיה (ומשמע ודאי דקאי ע"ת דבקום ועשה וע"ש בב"ח מה שדחק למה נאמן יותר מבטענת החזרתי בשטר פקדון היכי דל"ל מגו וא"י למה לא הקשה בפשיטות מ"ש מטענת פרעתי בשטר. אף ע"ש בש"ך ס"ק ל"ג כנראה מדהוקשה לו למה יהא נאמן בקיום תנאי בקום ועשה פירש דקאי על תנאי שעל המלוה וכל הרואה יראה דל' אם אקיים לא מתפרש אלא בתנאי שעל הלוה ומכ"ש הסיפא כשהודה המלוה שיותר מבואר שהלוה נאמן בתנאי שעליו בקום ועשה. ובאמת פירש הב"ח שהביא צ"ע מה רצה הב"ח בזה אחרי שכבר דחק עצמו בדין הודה המלוה שנעש' ע"ת שנאמן על הקיום ואם מפני שמסיים שם ונפטר הלוה אפי' בלא שבוע' והוקש' דעכ"פ ישבע היסת שקיים ולהכי פירש פירושו כי לא משמע לו שכונת הטור שפטור הלוה משבועה היינו שהיה ע"ת כי זה פשיטא דהא יש עדים לפירושו נמי יותר פשיטא ולע"ד טעם הטור כיון דהמלוה הוחזק כפרן ע"י עדים על התנאי להכי נאמן בלא שבועה אף על הקיום וע"ש סימן ע"ט סעיף ח'. ומה שהוקשה להש"ך מח"מ סימן רמ"א שמשם למד מה שכתב סימן מ"ו לע"ד א"ד דשם המקבל שרוצה להוציא עליו הראיה שקיים בקום ועשה משא"כ כשחתם שטר והתנה שאם יעשה או יהיה כך יפטר כיון דשטר לאו כגבוי אף בקום ועשה נאמן אלא דקושית הב"ח צ"ע ומ"ש מהחזרתי או פרעתי ותירוצו כמעט אין מבין ואולי ר"ל דדוקא חזרה ופרעון שעיקרו של השטר להכי נעשה ונפרט הסך בו כדי שלא יפרע בלתי חזרת השטר שייך אלו פרעת שטרך בידי מה בעי משא"כ תנאי שבע"פ מילתא אחריתא היא ולא שייך אלו קיימת היה לך ליטול השטר שהרי מעיקרא האמינו בשטר סתם בלא תנאי כלל ומכיון דלא שייך שטרך בידי מה בעי שוב אף בקום ועשה נאמן. ואולי י"ל דאיירי בתנאי דקום ועשה דממילא כגון למשל אם תלד אשתי זכר אהא פטור שבזה לא שייך אם איתא דקיימת שטרך בידי מה בעי דמה הוה ליה למיעבד) הרי אפילו נגד שטר נאמן בקיום תנאי ונהי דאלו טען א"י אם קיימתי התנא ונפטרתי והמלוה טען ברי לא קיימת בודאי שמודינ' שחייב דהוי כנתחייבתי וא"י אם פרעתי אבל אלו גם המלוה א"י נראה דהלוה פטור ואין המלוה יוכל להוציא בספק כמבואר בשם סימן ע"ה בש"ך ס"ק נ"ז וה"ה אם טען א"י אם פרעתיך והשני ג"כ א"י ואינו דומה להמבואר שם בשטר שטענו שניהם ספק בפירעון שחייב דזה לע"ד דוקא בפרעון דסתמו דשטר בחזקת שלא נפרע מטעם שטרך בידי מה בעי אבל בקיום תנאי או מעשה והוא בענין דלא שייך אלו כן שטרך מה בעי נראה שאין המלוה יוכל להוציא מספק דגוף המעשה (ותדע שהרי כתו' דף צ"ז ע"ב מגורשת ואינה מגורשת בעל חייב במזונותיה פירש"י ז"ל משום דמעוכבת בשבילו להנשא ק' ות"ל דהוי נתחייבתי וא"י אם פרעתי ועל מזונות דלהבא לכ"ע הוי דומיא דשטר וא"צ לומר פרעתי א"ו דזה אינו משום דשניהם בספק ולא הו' דומי' דספק פרעון לגבי שטר ששייך החזקה של שטרך וכו' וכן משמע בח"מ סי' ע"ב סעיף ל"ד דהלוה פטור בשבועה אף דמסופק אולי נאנס המשכן והוי נתחייבתי וא"י אם פרעתי ויש שטר עליו) והן בסד"ד לקרא בעה"ש המוציא וא"י להוציא מספק שמא בזה כבר התנאי מקוים ונפטר מחיובו וכן משמע סי' קט"ו בב"ש ס"ק ח' כ' אפילו היה פלוגתא א"י להוציא וע' נמי ריש סי' ק"ו מבואר הכי מסקנת הפוסקים וכן מבואר במ"ל פי"א מה' מכיר' הי"ו דבסד"ד דפרעון הוי כאלו המלוה ג"כ א"י ופטור (ומה שטען תו שם מטעם דלא הי' ליה מלידע בזה ע' ס"ס קע"ח) וכן כ' הש"ך ח"מ סי קך"ו ס"ק מ"ג דיוכל לומר קים לי בסד"ד דפרעון שטר (וע' ש"ך סי' מ"ב ס"ק י"ח לדבריו שבסימן קך"ו הנ"ל אף דברי המהרי"ק צ"ע) וא"כ ה"ה בספק ראוי דהרמ"א בהתשובת או בספק של חזקות הנ"ל מה"ת שיוכל החתן להוציא מספק. ואולי הרמ"א ז"ל בעצמו חזר בזה כי שם מבלעדי טענה ג' הלזו פסק דינו נכון ע"פ יתר הטענות. וא"כ דברי הב"ש נכונים וע' בתשובות רשב"א סי' תתקע"ו הביאה הד"מ ס"ס ל"ח ולפ"ר ע"כ על פי ל' השטר הוא דסדן הכי וצ"ע אף גם ע' בחידושי רשב"א גיטין דף ע"ח ע"ב ד"ה רבה ורב יוסף לדברי תו' שהביא יוכל להיות אם אפשר לדמו' סד"ד דפרעון חוב לספק דתרי ותרי די"ל חלוקא משום דיש נמי חזקה לטובת המלוה (וע"ש כי מה שכתב וא"ת(א) צ"ע דמנ"ל דאיירי במלוה טוען ברי והלוה שמא) ויש להוכיח דה"ה בספק דמציאות אם נפטר דנמי י"ל חלוקה מההוא טעמא דאל"ה ק' מה דוחק דתו' שם ד"ה והא א"א לצמצם וכן הרשב"א שם דהקושי' אך מן הלשון ולא משנו דהקושי' מן הסיפא וכן בעל חוב דכיון דא"א לצמצם אמאי יחלוקו נימא אוקי ממונא א"ו דזה נמי שפיר מטעם הנ"ל וא"כ לפ"ר ה"ה בסד"ד אבל לא נראה כן דעת כל הפוסקים הנ"ל וע"ש במהרש"א מה שכ' בתו' ד"ה מחצה ונעלם ממנו דברי הרשב"א הנ"ל ותירוצו ע"פ פי' המרד' תמוה לי כי אדרבא לפי' המרד' נשאר הקושי' בתרי ותרי אמאי יחלוקו נימא אוקי ממונא בחזקת הלוה כיון דתוך זמנו הוא וגוף הממון שלו וע' גיטין דף ס"ג ע"ב גבי ממונ' לקולא וע"ש ח"ר ולחד פי' הרא"ש בפרק קמא איירי רב נמי אף תוך זמנו ועכ"ז אין דומה דשם השליח תופס בעד המלוה ודוק. תו כ' הב"ש בשם תשובות ש"י וע' בו וז"ל השבות יעקב חלק ב' סי' ק"ך הדין עם הבנות מצד הסבר' דבמ"נ יכולים לטעון אם רצונכם ליתן לנו בתורת ירושה ח"ז כבן איך אתם רוצים ליתן לאחותינו יותר ולמעט חלקינו הא אנחנו נמי היורשים ואין לכם לעשות כן בלתי רצונינו לשלם יותר מהמחויב ואם לאו גם לנו אתם חייבים החוב והוא הפשוט וק"ל עכ"ל ודי בזה לסתור ראיות הב"ש מסי' קי"ח ולזה כיון נמי הח"מ תו להג"ה כשאומדים כו' וי"א דאפילו להוסיף הב"ש מביא בשם הט"ז הכרעה בין אם השיא וכו' אף שהוציא הכרעה זו מפירושו בהש"ס והוא דחוק כמבואר לכל מע' מ"מ נלע"ד שאף מי שרוצה לסמוך על דעה שניה כי באמת הסוגיא יותר מתיישב לדעה זו שהיא דעת הרמ' מ"מ דוקא בהשיא שאומד זה מפורש בש"ס אף להוסיף מ"מ כבר שדי ביה נרגא הרמ' עצמו כמבוא בשמו ח"מ סי' ט"ו כ' משרבו בתי דינן התקינו וכו' ומאן מפיס להפריד בין אומד לאומד ואף שהסמ"ע מביא דהטור לא ס"ל הכי ואף אנן יכולים לדון שהאב אינו אמוד היינו בשעכ"פ יהיבת הסי' לפנינו לצירף האומד וגם א"צ בקיאת גדול לאומד זה דעני ועשיר אבל אומד דהכא בין עני ועשיר בדעת לע"ד צריך בקיאות טובא ותו דהתה"ד סי' ש"ן מביא בשם הראבי' שלא רצה לדון באומדנא והרא"מ מזרחי סי' י"ו כ' וכיון דלא בקיאינן האידנא בשעור אומדנא כמו שהיו חכמי התלמוד דהוו בקיאי טפי וכו' לא נוכל להוציא ממון מיד המוחזק אלא באומד שנזכר בתלמוד באומדנא דמוכח טובא לכן לע"ד בזה כע"מ לחוש לדברי הרמ' דמשרבו התקינו ואף זה בכלל וקשה להוציא ובגדולים ראוי לפשר.
ואפי' אין כאן אלא מה שנתן וכו' אין להקשות הא בהסוגיא מקשו האמרו לו לרבי לדבריך מי שיש לו וכו' אין לו לבן במקום בנות כלום הרי דהקפידו שישאר להבן דוקא די"ל הא בל"ז מבואר בתר הכי בשם מהרי"ק וראוי לאמדו כפי הממון שהניח (ודעתו מוכרחת מקושי' הסוגי' אילימא עשיר ועני בממון בהא לימא וכו' וע"ש בתו') וא"כ ע"כ כדכ' הב"ש מה שכ' שנותנים הכל לשנייה איירי בעת שנתן להראשונה לא היה לו יותר (ומה שכ' תו' א"נ אינו(א) מובן ואינו עיקר (א"כ הא חזינן דבשעה שהשיא הראשונה לא השאיר לנפשו וכן נמי אין לחוש שישאר להבן דלא עדיף כח יורש מכח מוריש והיינו דדייק ל' הראב"ד בטור שכ' אפי' לא הניח אלא שיעור מה שנתן לראשונה ב"ד אומדין דעתו שיתן לשניה כל מה שהניח והוא יטרח לחזור אחר נכסים אחרים ור"ל אלו הי' חי כך הי' עושה עכשיו שמת נמי כן דעת שינתן הכל לשניה והיורש יטרח לנפשו כמו שהי' הוא עושה משא"כ גבי עישור מן הסתם אין אדם משיא כל בנותיו כאחת באופן שלא ישאיר לפניו מאומה ושפיר מקשה וק"ל. והנה לדעת הראב"ד צ"ע אם הניח איזה בנות ואם ינתן להבאה לינשא תחלה כל מה שהניח לא יהיה להאחרות כלום ולפ"ר יראה דלדברי תו' בסוגי' זו ד"ה כל חדא וחדא שכתבו וא"ת וכו' וי"ל דעישור יהבינן משום דסתם בני אדם כך נותני' לבנותיהם ואלו היה האב קיים היה נותן עישור לראשונה ולא היה פוחת לה בשביל הנשארות וא"כ ה"ה הכא דחזינן דנתן להראשונה כל מה שהיה לו ולא השאיר להאחרות כלום ונימא א"כ דדומה ממש לסעיף ד' דכל שתבא לינשא תחילה זכתה בהכל. ואם כאחת חולקין אמנם כי דייקינן אינו דומה דבשלמא גבי האומד דהעישור דאינו אלא מפני שסתם וכו' היינו דסתם ב"א מוותרים המעשר ממה שיש לו ליתן לנדן בתו אבל אינו נותן דעתו ליתן למשל דוקא סך מסוים א"כ שפיר אינו חושש למעט מהראשונה בשביל האחרות דהא לא איכפת ליה בכמה יהיה סך העשור של האחרות כי אינו נותן דעתו בזה כלל משא"כ בנותן סך מסוים אף שסך זה היה כל מה שהיה לו הרי חזינן שנתן דעתו להשיאה דוקא בסך כזה ובודאי היה לו לחוש על האחרות נמי אע"כ לומר ששם בטחונו בי"י שלהאחרת ימלא י"י אסמו במה שיטרח בעסק ויהיה לו אז כסך שנתן לראשונה וכ"ז כשהוא בחיים משא"כ כשהולך למות ודאי אין דעתו ליתן להשניה הכל והאחרות ישארו ערום וערי'. ומי הוא שיטריח בעבורם. דבשלמא במה שלא השאיר לנפשו מזונות שפיר כתב הראב"ד והוא יטרח וכו' ואף שאתה הולך למות ושוב א"א לטרוח כמו כן שוב אינו צריך לו והיורש הוא אשר יטרח לנפשו משא"כ בצרכי הבנות כנ"ל א"ו שתמיד יהי' כאלו באו לינשא כאחת וכקושי' התו' שיחלקו בין כולם בשוה וכן הדעת נוטה וכ"ש למשמעות פירש"י ור"ן בקושי' הגמר' כל חדא דהטעם משום דהעישור תקנו לה חכמים דיש ויש לחלק וכן נוטה משמעות סידור ל' הרמ' דתחילה כ' דין היכא דידעינן האומד ע"י שהשיא אחת במי שהניח בת דהיינו אחת ושוב כתב היכא דלא ידעינן האומד דנותנים עישור ועליה מסמיך וכתב הניח בנות דהיינו הדין דסעיף ד' משמע הא היכא דנותנים לפי אומד אינו שייך בשלימות אלא בבת אחת הא במרובות אינו בשלימות אלא היכא דאפשר ליתן לכולם כמו שנתן לראשונה דאל"ה כולם שוה וא"א ליתן לאחת כמו שנתן לראשונה:
הבת כו' בלא שבועה בגמרא אמרינן דאלו היתה ב"ח דאב היתה צריכה שבועה כהדין הבא ליפרע מנ"י לא יפרע אלא בשבועה ויש להקשות הא ביתומים גופייהו קי"ל דתוך זמנו נפרע שלא בשבוע' והכא הרי לא הגיע זמן נשואיה בחייו ובפרט לשטת י"ח שבסעיף ז' שאם הניחה בוגרת אינה בת פרנסה וקטנה ונערה מבואר במס' תענית דף י"ג ע"ב דלאו בת נשואין היא ותי' תו' שבב"ש ריש סי' צ"ו אפשר דהכא דלא הוי תנאי ב"ד אלא תקנות ב"ד לא שייך ואף התי' שני דשמא סמוך למיתה אפשר דלא שייך הכא דשם במיתתו הזמן משא"כ הכא דאפילו במיתתו לא עד שתנשא ואולי מש"ה פירש"י אי ב"ח דאבא אינה נוטלת אלא בשבועה שלא נטלה מנכסים הללו דהיינו כתי' ג' דשם אלא שצ"ע דלעיל סי' צ"ז העלתי מרש"י ז"ל עצמו מפירושו בייחד לה מטלט' דס"ל דשבועה שלא תפסה מעצמה אינה אלא ע"י גלגול. והאיבעי' דסוגי' יש לדחוק דנאמרה לנ"מ היכי שמת בנערותה דאפשר מקרי הגיע זמנה אחרי שהוא סמוך להגעת זמן נשואין וכן מה דאיתא בעובדא דברתיה דרב אסי דמבריי' דרב ספרא היתה צריכה שבועה י"ל דאיירי נמי דבמיתת ר"א היתה נערה אבל סתימות הפוסקים ודאי משמע דאפי' מת בקטנותה נמי וזה ודאי חשוב תוך הזמן ורוב הפוסקים ס"ל דשבועה של תפיסה מעצמ' אינה אלא עי"ג ויותר מסתביר כיון דדעתו של אדם קרובה אצל בתו יש לחוש לצררי אף בקטנה דלאו בת התפסה היא ואף דלא הגיע זמנה ואף לגבי האב דלהמסקנ' דלא בעל חובה כלל הוא מ"מ כיון דדעתו קרובה יש חשש התפסת צררי וכן משמעות הגהות מיימון שבב"ש וא"כ יראה דאם מתו האחים דקי"ל ובשבועה היינו שלא התפיס להם אביהם צררי אבל אם מת האח בעודה קטנה אין צריכה שבועה שלא פרע לה האח דהא זה ודאי תוך זמן הוא אם לא עי"ג אפשר מטעם רש"י ונ"מ תו אם האב מת בעוד שהיתה קטנה מוטל בעריסה דודאי לא שייך חשש שהתפיס לה וצ"ע. והנה ב"ש מביא בשם הגהות שאם טוענים היורשים השבע שלא התפיסך וכו' מחויבת לישבע ובעניותי אני אם ר"ל שטוענין ברי ידענו שאבינו התפיס או אפי' בשמא כי אין להוכיח דאי בברי מה חדושו ומה"ת שתהא עדיף ממלוה בשטר דאם טוען הלוה אשתבעי דצריך שבועה די"ל החדוש אף דטוען תוך זמן כגון שמת האב בקטנותה ור"ל כהשטה שבח"מ סי' ע"ח דבשאר מלוה ת"ז אפי' ע"י ברי גובה בל"ש משא"כ הכא מטעם הנ"ל אבל בשמא י"ל דמה"ת הא קי"ל אין משביעין בשמא. וי"ל נמי דמ"מ אף בשמא ס"ל כדעה ב' שבח"מ סי' קך"א שהיכי שהשמא טוב וליטול אף בשמא חייב שבועה. ואולם ז"ל ההגו' על הכתו' ברמ' לפיכך נוטלת בלא שבוע' כ' ראבי' שאם יטענו האחים בפי' השבע שלא התפיסך אבינו צררי' שאז נשבעת כעבודא דרבינא דגבי' לברתי' דר"א וכו' ולפי הנראה הראיה דנקיט היינו מברי' דר"ס ברי' דר"א בשבועה וצ"ע הא שם בלא טענה צריכה שבועה כדין מנ"י וע"כ דאזיל בשטת רש"י שהבאתי ריש סימן צ"ז דטעם דאין נפרעין מנ"י אלא בשבועה דאנן במקו' היתומי' ליטען מה דמצי אבוהן ליטען והוכיח דאם האחים טוענים יש שבועה דאל"ה אף מנ"י לא שייך שבועה משא"כ לפירוש התוס' דתקנה בעלמא היא א"י לפרשו ודוחק שהראיה היא לגוף דין הרמ' וסברי' דר"א בלא שבועה כי אין זה דרכו וגם אין במשמעות הל' וא"כ הראי' נמי אינה אלא טענת ברי עדיין ואין ראיה על שמא.
ואם מתו האחים נוטלת מבניהם כו' בגמרא איתא ת"ש דרבינא אגבה לברתי' דר"א ממר ברי' דר"א בינונית בלא שבועה מברי' דר"ס ברי' דר"א זבורית בשבועה ופירש"י ז"ל ר"א מת ומת ר"ס בנו בחייו וכו' וכן העתיקו הב"י ז"ל ונראה מדהעתיק זה בין מה שכתב בשם הרא"ש וה"ה דנ"מ אי ב"ח דאחים או דאב אי נוטלת בראוי ובין דעת המרד' שהבת נוטלת בראוי כאלו דאף מרש"י נשמע דגבי' מראוי כיון דר"ס מת בחיי אביו ר"א לא היו נכסי ר"א אלא ראוי לר"ס ומדמסקינן שהיא ב"ח דאחי נמצא ר"ס הוא ב"ח דילה ומדגבי' מנכסים שירש בריה דר"ס ש"מ שנוטלת בראוי יותר משאר ב"ח דר"ס שאין גובין בראוי ולפ"ז היה אפשר למשמע דלדעת הגאון ר"ה דלעיל שאינה נוטלת בנכסי אד"א מפני דאין ב"ח גובה בראוי ה"ה באופן זה אינה נוטלת ועובדא דגמרא מפרש באמת כדהגי' הפ"י בפי' רש"י דצ"ל ומת ר"ס בנו אחריו ולמה שהעלתי דעת ה"ג דאך בראוי זה הוא דס"ל אין ב"ח גובה וה"ה הבת ומשום דיכול לומר מכח אד"א קאתינ' בודאי ליתא דממ"נ גבי' אם לא ירצו לומר מכח הא ס"ל ב"ח גובה בראוי ואם ירצו לומר מכח הא אדרבא הם העיקר יורשים דר"א והם הב"ח דאחות אבוהן ממה שירשו מאבי אביהם שהוא נמי אבי אחות אבוהן. אמנם לע"ד מעיקרא תמוה לי סברה זו אלו אליה כיון הב"י ז"ל כי מה שייכות לראוי באופן זה דמסתביר דלא שייך כלל בכה"ג לומר שהיא נעשה ב"ח דר"ס בקבר דמשמת נעשה חפשי ממצו' ומכ"ש דלא נעשה ב"ח אלא מעיקרא על ברי' דר"ס חל החוב כי כן תקנות חכמים מי שיורש נכסי אבי הבת הוא הנעשה בעל חוב דבת והגהות פ"י ז"ל לע"ד ברורה עד שנסתפקתי מה דפסקינן ואם מתו האחים וכו' מזבורית ובשבועה אם לא דוקא באופן זה אבל אם מתו האחים בחיי האב נוטלת מבניהם בינונית בלא שבועה וכן מסתביר לע"ד:
האחים שמכרו כו' הבת טורפת הנה בזה לא נסתפקתי אם נשתדפו נכסים שירשו שפטורים אף דמסקינן ב"ח דאחי היינו במה שירשו שמשועבדים הם עצמן או שיתנו דמיהן אבל נשתדפו הוי כמי שלא ירשו ולהכי דייקי סעיף ג' הבת בעשור זה כב"ח בכף הדמיון ולא ב"ח ממש כי מיבעי לי בשמכרו לעכו"ם ולא מיבעיא לדעת הרא"ש שבח"מ סימן ק"ז דאפי' מלוה בשטר שעל אביהם ומכרו דפטורים לשלם מהדמים ואפי' בתר התקנה דאיכא למיבעי אלא אפילו לר"ה שם י"ל עד כאן ל"פ אלא בתר התקנה דמטלטלין דיתמי משתעבדו כמבואר בהרא"ש או כמשמעות הרא"ש ז"ל דהדמים שמקבלים תמורת מה שהניח חשוב כאלו זה גופא הניח או כפי טעמי דדי בסימן צ"ג סעיף ך"א דבתר התקנה מהמצוה לפרוע חובות אביהן נעשה חיוב אבל מעיקר הדין הא מודה להרא"ש וי"ל גבי עישור שאין בה משום לתא דתקנה כ"ע מודים דפטורים:
י"ל נמי איפכא הא תינח בשט"ח שעל אבוהן שייך סברת הרא"ש דהנהו נכסי המשועבדים אזלו והדמי' לא נשתעבדו מכח אביהון משא"כ פרנסה דב"ח דאחי היא כע"מ דכל זמן שהם יורשי אבוהון בקרקע לדין גמרא ולדידן ע"פ המנהג אף במטלטלין ונעשו הב"ח אף אם מכרו מה שירשו למקום שא"א לטרוף וקבלו הדמים או אפי' נתנו במתנה סוף סוף יורשו ונכסיהם משועבד כדין ב"ח עצמו וטורפת משעה זו שמכרו או נתנו אפילו מלקוחות שקנו קרקע דידהו דהא ליכא למימר על כגון זה דהוה כאלו לא ירשו מעולם ואינהו עצמם נעשו הב"ח וכן מסתבר אלא דא"כ ק"ק דיש תו נ"מ בין ב"ח דאחי או דאבא וצ"ל באמת ה"ה ומכ"ש להטור שם שבא עליהם מכח מזיק ודאי הדין נכון וק"ל. ומה שהב"ש כ' ומטלטלים שמכרו כו' ודינם במטלטלין כמ"ש לענין כתובה בסי' ק' והג"א וכו' תמוה תלה תניא בדלא תניא בסימן ק' בעניותינו ממש נעלם טעם הטור וע"ש בח"מ ומנ"ל הכא דלכתובה דמי ולא למזונות ותו דהכא ב"ח דאחים היא ואינה כלל בתנאי ב"ד ומה"ת לדמוי לכתובה ולא לשאר ב"ח דאדם עצמו גמור דקי"ל דאין טורף ממטלטלין שמכר לא מדינא ולא מתקנ' אם לא בששעבד' באגב ואף זה האידנא לא כמבואר בח"מ סי' ס' וסי' קי"ג והפשט כמבו' בהגהו' אשרי יהי' דעתו בכתו' מה שיהי' ובשבוע' להדע' שבח"מ סי' ע"ח דתוך זמן אפי' מלקוחות גובה בלא שבוע' ע"כ הכא השבוע' אינ' שלא נפרעת מהאחים דהא תוך זמן הוא אם עדין לא נתארסה כדאיתא סעיף ד' בהג"ה אלא השבוע' היא שלא התפיס להן אביהן צררי ואף דנוטלת מהאחים בלא שבועה זו י"ל מאחר שאם טוענים האחים אשתבע לי צריכה לישבע טענינן ללקוחות מה דמצי המוכר הלוה לטעון ואף דשם משמע בהסמ"ע ס"ק י' דדעה זו דס"ל דמלקוחות גובה בלא שבועה מצי סובר נמי שאם הלוה חי וטוען פרעתי דצריך שבועה ומדוע לא טענינן ללקוחות יש לומר דהוא מלתא דלא שכיח לפרוע ת"ז משא"כ התפסת צררי קודם מות האב שכיח מטעם הנ"ל דאדם קרוב אצל בת' אלא משום דב"ח דאחים היא אינה בכלל הנפרעת מנ"י שיטענו הב"ד עבורם וע' סעי' ג'. א"נ הכא דע"כ כבר גדול' היא דקטנה הא לאו בת שבועה היא אפשר אף קודם שנתארסה חשוב הגיע זמן מדראוי' להנשא וצ"ע:
מי שמת וכו' אין הבת נוטלת וכו' בטור בשם הר"י קורקש נאמר הטעם משום שהיא ב"ח דאב והבת דאחים ומשמע הא אלו הי' ב"ח דאב היתה דוחה למזונות אלמנה וקשה קצת דהי' לומר זה לנ"מ בהאיבעי' וגם ק' להפוסקים סי' צ"ג סעיף ד' דאם הניח אלמנה ובת יזונו שניהם זולת בהניח נמי בן אז תדחה האלמנה להבת בנכסים מועטים הי' יכול לפשוט האיבעי' ממה דשלח רבין באיגרתי' במס' ב"ב דף קל"ט מי שמת והניח אלמנה ובת אלמנתו נזונית מנכסיו ולשיטה הנ"ל ע"כ דאיירי בשהניח נמי בן דאל"ה איך אומר אלמנתו נזונית הא שתיהן נזונית וא"כ איך קאמר נשאת הבת אלמנתו נזונית דמשמע ממה שהכניסה בפרנסה המגיע לה מהבן דהיינו העישור אלו ב"ח דאבא היה והיה יכול למפשט דב"ח דאחי היא ואולם מל' הרמ' משמע דשייך דין זה אף אלו היתה ב"ח דאבא ונלמד מטעם דחזינן דאלמנה דוחה הבת ממזונות אף דשניהם תנאי כתובה וב"ח דאב ע"כ דיש עדיפות למזונות אלמנה מדבת מכ"ש עישור שאינו אפילו ת"כ אלא תקון חכמים דאלמנה במזונותיה דחי' אף אלו היתה ב"ח דאבא אמנם לטעם הרמ' אין למשמע מה שהוציא הח"מ דמזון הבת של אחת קודמת לעישור דהאחרת ולטעם הרי"ק שפיר. תו כ' הרי"ק הנ"ל ואפי' במטל' והעתיקו הב"ש וכ' ול"ד לב"ח וכתו' וכו' וטעמו אינו מספיק להמבואר סי' ק"ב בשם הר"ן דכתו' דחה מזון הבת אף במטל' מטעם דכל דתקון וכו' ושם תרוייהו חוב דאביהן אבל ע' סי' ק"ב ביאר דברים אלו של כל דתקון וזה לא שייך כלל לגבי ב"ח וכתו' דודאי אף דתקנו הגאונם להיות כל השעבודים אף במטל' מ"מ לא עשאום עדיף ממטל' דמיני' או בששעבד בפי' מטל' בלא אגב דמ"מ לית בהו קדימה מדל"ל קלא ולכן הדין נותן בהם שיהיה המוקדם ומאוחר שוים ולכן ב"ח וכתו' כמו דבקרקע היכי שהם שוים כמו קנה וקנה קי"ל ינתן להב"ח שהוא הכושל כן בטל' משא"כ מזון הבנות לגבי' כתו' לטעם הנ"ל כמו לגבי קרקע אלים מזון האשה לדחו' מזון הבנות וזה ודאי לא משום לתא דקדימה ויליף הה"מ דכ"ש לכתו' נמי אך מטעם דשעבודה אלים וכל דתקון רבנן ליגבו' ממטלט' כעין דאורייתא תיקנו דאף במטל' ידחה מי ששעבודו אלים דהיינו האשה לבת.
כ' הב"ש ומ"מ אם רוצי' לסלק לה הכתובה כדי שלא יהי' לה מזונות רשות בידם כמ"ש בסי' ק"ב לענין ב"ח דא"י לומר לא אטול הכתו' רק תתנו לי מזונות להפסיד לב"ח מראיתו מסי' ק"ב ש"מ שמדבר אף לאנשי גליל וזה לע"ד ליתא שאם הבנים בירושה דאורייתא א"י לסלקה בע"כ מפני כח תנאי ב"ד דידה על אבוהן מכ"ש שאין הבת יכולה לסלקה בע"כ ע"פ החיוב שלה על היורשים אם ירשו וכל כמה שאינם יורשים אינם נעשים כלל ב"ח שלה וכן מוכח מראיות מהר"מ שבפ' כ"ה שהובא סי' צ' בהג"ה וע' סי' ק' במה שביארתי תי' הד"מ ע"ש היטב ודוק. והב"ש לשטתו בסי' ק"ב אזיל בטעם הדין אבל ע"ש כי שם הטעם מבואר עיקרו משום דאין מוציאין למזון האשה ממשועבדים אבל הכא שעיקר שיעבד האלמנה במקום אנשי גליל שאין הבנים יכולים לסלקה בע"כ ונמצא אין להבנים ירושה מאין יבא החיוב של עישור לכן במקום הנוהגין ע"פ הדין כא"ג לע"ד ודאי אינו אלא אפילו לאנשי יהודה יש לספוק אם היורשים אינם חפצים לסלקה אם הבנות יכולים לכופם לסלק כדי שיעשו ב"ח דידהו וזה צ"ע כיון דהברירה מעיקרא בדידהו תלוי והח"מ יפה כ' אבל אחר שסילקו האלמנה כו' ור"ל מדעתה ע"י שתבעה. ואפילו מתה הבת אחר שנשאת אין הבעל יורש אף שבסוגי' דב"ב מוכח מתו' דיותר שייך לומר דמחיים דאשתו ליחשב לוקח מלאחר מיתה מ"מ נקיט ואפי' ור"ל ל"מ מחיים דאפשר שהאלמנה תזון אף דהבעל לוקח הוא בזכות פירות דמחיים ע"י שתמכר הגוף מעכשיו והפירות לאחר מיתת הבת כמבואר שם בתו' אלא אפי' לאחר מותה דהכל שלו מ"מ אינו יורש והיא תזון ור"ל כ"ז שהאלמנה חי אין הבעל יורש אבל א"מ האלמנה או שיסלקו לה הכתובה מרצונה או לאנשי יהודה שלא מרצונה הנשאר נקרא מוחזק ויורש הבעל כן מבואר במרד' בשם מהר"מ פ' כ"ה ולזה רומז הב"ש וכ' ואחר שסילק לה כתו' כו' וע' ריש סי' צ' וק' ור"ל לתי' מהרי"ל וע' סי' ק' מה שכתבתי ולתי' הד"מ במקום א"ג צ"ע. ול' הש"ע שהרי כולן בחזקת אלמנה צ"ע קצת ודוק.
כ' הב"ש ומזונות האלמנה והבנות קודמת לעישור מכ"ש קודם שח"ז ר"ל מדעישור קודם שח"ז. וצ"ע תינח בנכסי' מעוטים אבל במרובים (והשעור מהמרובים עי' סי' קי"ב) ושם מבואר דהבנים ירשו והבנות יזונו מתחת ידיהם א"כ אפשר יוכל החתן לומר מיד ששם יורשי' עליכם ואין אתם פוטרני בהחצי ממה שאתם יורשים הרי חובי במקומו ואולי הדין נותן להנתן החצי מהירושה להחתן והבנות יזונו מיד היורשים מיד החתן לפ"ע וצ"ע:
מפני שהקטנה לאו בת מחאה הוא ע' ב"ש מביא פלוגתא בין המרד' להרשב"א דלהמרד' מחילה בפי' מהני אם הגיעה לעונת הפעוטו' ולהרשב"א לא מהני ומבואר בהר"ן פרק נ"ש טעמו משום דפרנסה אינו אלא מן קרק' שאינו מועיל עד שתגדיל ואפילו בנכסי עצמה וא"ל מה שכ' המרד' דא"כ דכי מכירות קרק' חשוב מה אירי' בקטנות אפילו בגדולו' נמי כדקי"ל בנכסי אביו עד שיהא בן ך' דלע"ד דברי המרד' צ"ע דמה ענין מחילה למכרה הא מחילה למתנה דומה דקי"ל בח"מ סי' רל"ה דמועיל אף בנכסי אביה אחר שהגדיל ואף הקושי' א' שהקשה דאלו דמדעתה דבמתני' כולל אפילו מחילה בפי' מה מקשה הא גדולה ויתרה דילמא הדיוק אינו כ"א דמחילה בפי' מהני בגדולה לטעם הרשב"א דלהכי אפי' בפי' ל"מ משום דהלכתא מקרק' ולא ממטל' הוי כמחילת קרק' דלא מהני עונת הפעוטו' עד שתגדיל שפיר מקשה עלי' דרבי דס"ל בין מקרק' ובין מטלט' ודאי מדעתה דבמתני' לא איירי אלא בסתם דאלו בפי' משהגיעה לעונת הפעוטות סגי משא"כ לדידן דקיי"ל מקרק' ולא מטלט' וסובר הרשב"א דאין חלוק בין בפי' לסתם עד שתגדיל. ואולם להר"ן לא מסתבר שיתפרש המתני' לרבנן באופן אחר שמתפרשה לרבי ומדלרבי נשמע דמדעתה אין פירושו אלא בסתם מסתמא ה"ה לרבנן ולהכי מסיים ולפיכך היכי דמחלה בפי' אפשר דמהני כמסתפק כי באמת סברת הרשב"א נראית דלדין גמרא דאינה אלא מקרק' למה לא יוחשב מכירות קרק' וסברת המרד' דמחילת זכי' לא נחשב אלא מטל' וע"כ ר"ל כיון דאין לה אלא שעבד על קרק' ואי בעי מסלקו בזוזא נחשב מטל' לע"ד ממה דקי"ל כפירו' ש"ק חשוב ככפירו' קרק' עצמה משמע כסברת הרשב"א. ואולם הר"ן מסיים ומ"מ בתר תקנתא שיהא הבנות נזונית מן מטל' מחילה בפי' פשיטא דמהני א"כ אין נ"מ לדידן אף בפרנסה אף דליתא התקנה בפרנסה מ"מ גבי' לדידן כמבואר סס"ג. אך ע' סי' צ"ו סעיף ט"ו למה שהעלתי שהעיקר בשעבד גביו' מטלטלי דיתמי תלוי ע"ש ודוק שפיר יש נ"מ בפלוגתא זו אף לדידן בפרנסת הבת דהא כבר כתבתי סעיף א' די"ל נהי דלדידן האח נעשה ב"ח על פרנסה אף בשירש אך מטל' מ"מ אם מת כיון דתקנה ליתא בפרנסה אין העשור נגבה מבניו. אך א"כ אין התחלה לקושי' הר"ן על הרשב"א מרבי דנהי דרבי סובר דהכל אף מן המטל' מ"מ י"ל דס"ל מדמכל מקום אם מת האח הא ודאי דלא גבי' כ"א מקרק' ולא ממטל' דיתמי חשוב מחילות שעבודה שפיר מקרק' כדחשוב מההוא טעמא כפירו' ש"ק. אמנם לזה אינו מורה ל' הרשב"א עצמו דדייק מזונות ופרנסה שאני כיון דאינו אלא מן הקרק' וצ"ע ליושבו עם מה שהערו לעיל סי' צ"ו הלח"מ והע"פ ע"ש ודוק.
הג"ה מי שצוה לתת לבתו שליש ז"ל תשו' רשב"א ראובן שהי' לו ב' בנים ובת ונתן לשלשתן כל נכסיו והתנה שבזמן שישיאו הבת או שתשיא היא עצמה שתטול נדוני' ומסתלק ודן מורי ז"ל שזכתה הבת בשליש הנכסים ואם השיאה אחד ופסק לה בנדוני' (פחות משליש) וגירסות ח"מ יותר משליש) לאו כל כמיני' שלא בא אלא לגרע כחה אם השואה הוא או שנשאית היא והכניסה בנדוני' פחות משליש הנכסים שתסתלק בכך אבל אין בידו לפסוק לה (יותר משליש) והגיה הב"ש דלא כח"מ הנ"ל שפה צ"ל פחות משליש וכמעט אין הכרע כי לכל אחת מן ההגהו' אף יתר הלשון צריך תקון אך תחלת הל' שזכתה הבת משמע כהב"ש ומה שזכה אותה היינו מפני שאך אחד הי' הפוסק ולא ב' האחים וצ"ע: