Beit Meir on Shulchan Arukh, Even HaEzer Siman 163
Can copy this into an AI, or connect the whole library to your assistant. For deeper learning, you can directly use the original seforim, sites, and apps.
הג"ה ובלבד שהיתה ראוי' לו ליבם זה הוציא הנ"י מהירושלמי דאיתא עשה מאמר בזו וכנס את זו מה נפשך אם במאמר יזכה אם בביאה יזכה אמר ר"י מאחר שאינו יכול לקיימה לא זכה בנכסי אחיו. וסתימו' הרמ"א משמע שאפי' עבר ויבם שניי' מ"מ לא זכה הגם שאפשר קצת לחלק דדוקא בעסק הירושלמי שמעשיו גרמו שתאסר עליו אבל שנייה דד"ת זכה ומדרבנן ממילא אסור' לקיימה י"ל דבממונו המגיע לו ד"ת לא קנסוהו כנזכר קצת כעין סברא זו בסי' ק"ס בב"ש ס"ק י"א מ"מ סתם הרמ"א ז"ל כמשמעות סתם הירושלמי דכל שאינו יכול לקיימה לא זכה ושאני התם ד"מ אם יבם רשאי לקיימה. אבל אם השביחו הנכסים ל' הרמ' אינו כן אלא ז"ל וכשם שאינו נוטל בראוי כך אינו נוטל בשבח ששבחו נכסים אחרי מות אביו משע' מיתה עד שעת חלוקתו עם אחיו וע' בהה"מ מבואר דאפי' מה ששבחו הנכסי' של האב מאחרי מיתתו ואף קודם שמת האח נמי אינו נוטל היבם חלק בהשבח אף שנוטל חלקו בהגוף וזה צ"ע מה הטעם וע' תשו' מיימון ספר משפטים סי' נ"א הוכיח באמת מל' זה דרש"י שפירש בשבח ששבחו נכסים בין מיתת אביהם לייבם שאינו מפרש כה"ג ורמ' וכ' ע"כ היינו שמת אחיו בחיי אביו דאי מת האב תחלה אמאי קפסיק ותני דלא שקיל בשבח שלאחר מיתת אבוהון למה לא יטול לכל הפחות בשבח שהשביח בין מיתת האב למיתת אחיו שהרי באותו ממון הוי אחיו המת מוחזק דמיד שמת האב נפלו הנכסים לפני בניו וכל מה שמשביחן יש לכל אחד חלק בו כפי חלקו דאלו יצחק שמת ונפלו הנכסים לפני יעקב ועשו וקודם שחלקו השביחו הנכסים ושוב מת יעקב מי לא שקיל ראובן פי שנים באותו שבח כמו שנוטל פי שנים בגוף הקרקע שלא הוברר חלק יעקב עדיין כשמת ה"נ שקיל בשבח וכו' אלא ע"כ וכו' ולע"ד מההוא טעמא שינה הטור וכ' כל' הש"ע וכונתו באמת אך לפרש בין מיתה לייבם היינו במה שהשביחו נכסי האב לאחר מיתת האח וכדפי' תשו' מיימון הנ"ל לפי' ה"ג וכ"כ המרדכי ריש י"נ לפירש בה"ג שהיא שטת הרמ' והשיב אביי לא שנו אלא בשבח כו' ונ"ל כיון דלא נתברר חלקו בחייו ולא השביח בחייו הם אצל היבם כמו ראוי ואינו נוטל הרי להדי' הא מה שהושבח בחייו אעפ"י שלא הוברר חלקו בחייו נוטל היבם ודעת הרמ' ז"ל צריך לי עיון. ועכ"פ נלע"ד ברור אם מת האב והניח נכסים ראוים כמו הלוואות ובתר מותו טרם מיתת האח נתפרעו ונעשו מוחזק דודאי היבם נוטל בם חלק אחיו אף שלא חלקו עדיין ול"מ לשטת הבה"ג והש"ע שהיבם נעשה בן אחיו המת וממנו יורש דהא במות האח כבר הי' מוחזק ומה בכך דבשע' מיתת האב הי' ראוי הא היבם לא ממנו יורש דומי' דאלו מת יעקב ואח"כ יצחק והרי בשעת מיתת יעקב היו נכסי יצחק אליו ראוים ואחרי מות שניהם מת ראובן וייבם שמעון דודאי נוטל שמעון שני חלקים בנכסי יצחק כיון דבשע' מיתת ראובן כבר היו אף נכסי יצחק אצלו במוחזק וזה מוכרח מדלא העתק הרמ' ז"ל לגבי יבם החדוש בנכסי אבא דאבא א"ו כמבואר בהמרד' הנ"ל שכ' אבל מאחר שבה"ג פי' וכו' לפי דבריה' מה שאומר פ' יש בכור לאתויי נכסי אבא דאבא משום בכור נקיט דלגבי יבם הוי נכסי האב כמו אבא דאבא דחשיב בכאלו הוא בן אחיו המת וזה תינח לדעתי הנ"ל. אבל אי נימא דבנכסי אבא דאבא אינו נוטל אף כי מתו בחיי האח אם אך מת יצחק אחרי יעקב פשיטא דשייך נמי לגבי יבם ובודאי הי' מוכרח הרמ' להעתיק חדוש זה א"ו דבזה אף הרמ' מודה וע"כ לחלק בין זה לשבח וצ"ע אלא אפי' לפירש"י ור"י דהי' מקום לומר דכיון דאליבייהו נעשה מן היבם בכור לירש פי שנים בנכסי האב במה שמניח במוחזק ולא בראוי א"כ כי מת יעקב ואח"כ יצחק והיבם הוא דיש לו דין בכור בנכסי יעקב י"ל כמו דבכור אינו נוטל פי שנים בנכסי יצחק כן היבם אינו נוטל וה"ה במה שהניח יעקב במלוה אבל גם זה לע"ד ליתא דודאי לרש"י ור"י לא קרי' רחמנא בכור אלא לגבי נכסי האב שיורש שני חלקים אף שמת אחרי האח ולא בא ליד האח מעולם אבל במה שיורש נכסי האח עצמו לא בתורת בכור אלא שעומד במקומו כאלו הוא חי א"כ כשמתו יעקב ואח"כ יצחק בחיי האח כבר זכה בחלקו אף בשל יצחק והמייבם במקומו ליטל הכל וה"ה המלוה שהניח האב ונעשה מוחזק טרם מות האח ומה דמרבה הסוגי' נכסי אבא דאבא ולפירש"י דאיירי אף ביבם היינו בשמתו בתר האח וזה הפשוט ודוק ומה שהריב"ש בסי' ת"ע פסק דהיבם אינו נוטל במלוה שהניח האב הפשוט משמעותו שבשע' מיתת האח עדיין היו מלו' ולא נעשה מוחזק בחייו כ"ז לע"ד הפשוט אלא שתמהני על תשו' מהרא"ש סי' קמ"ט שכ' על נ"ד שמת האב ואח"כ הבן והאח יבם אשתו ומפסיד אותו מכל וכל מן הטעם שנתן על כל מה שהניח האב דין ראוי ע"י השעבוד מס המלך וכ' שוב דף קס"ג והי' נ"ל דמאי דאמרינן דהיבם אינו נוטל בראוי היינו במה שהי' ראוי לאחיו המת אבל במה שהי' ראוי לאביהם כשמת אביהם לא איכפת לן וא"י לפרשו דאם היו ראוים בשע' מיתת האב מכח שעבוד המס ואף בשעת מיתת האח עדיין היו ראוי כי לא נתפרע עדיין המס במה נסתפק ומה"ת שיהא עדיפו' לנכסי האב מנכסי עצמו ואם אך בשע' מיתת האב היו משועבדי' וקודם מיתת האח נתפרע המלך ונעשו מוחזק ולזה מדויק לשונו שכ' והיו שם נכסים שהיו ראוים ליעקב אביהם כשמת ודאי יותר יש לתמוה על חתם דינו שבזה אינו נוטל היבם וכנ"ל וע' בראיותיו שמביא מן הגמר' ומן רש"י דפ' כיצד שאינם כלום להנ"ל וצ"ע ולדינא נלע"ד כדכתיבנא. וגוף הדין שכ' בין לענין יבום ובין לענין בכור דכל שחייב המוריש מס המלך כל נכסיו נקראים ראוים ואין בכור ולא יבם נוטלים כלום ואפי' במטל' ואפי' שהשעבוד המלך על כלל היהודים כמו בזמנינו עמדתי משתומם א"כ בטל בזמנינו ירושת בן בכור זולת במת סוף שנה ופרע כל המסים וכדכ' בעצמו בהסוף אמרתי לו שבזמנינו זה בעונות בטלה ירושת בן בכור והאמת אף שדבריו נראים נכוני' לא משמע כלל הכי דע' הרמ"א ז"ל בח"מ ס"ס רע"ח דז"ל היו לו קרקעות משועבדי' לאחרים מקרי מוחזק אבל אי חייבים למלך ודרך המלך ליקח הקרקע בעד המס מקרי ראוי משמע אבל אם הניח מטלט' אף דודאי נהוג המלך לתפוס כל מה שמוציא מ"מ לא נקרא ראוי ולע"ד זה מלתא דמסתבר דאיך ס"ד דהמלך יקרא מוחזק במטל' הא עשוים להבריח מן המלך כמכל אדם ומ"ש מלך משאר ב"ח. והנה משמעות הרשב"ם ודאי משמע כדעתו אף במטל' שהרי פירש קושי' דאמימר א"כ בטלת כו' בכל הממון ואף קושי' אי הכי אפי' טסקא פי' א"כ בטלת בקרקעו' מוכח מיני' דלמסקנא במקום מס המלך דלאו דומי' דכרגא דהוא אקרקפתא דגברא כל מה שמניח ואפי' מטל' מקרי ראוי אם לא דפרע ומת. אמנם פי' התו' שכתבו והקרקעו' עיקרן של המלך משמע ברור דדוקא בקרקע שייך אך בתשו' הנ"ל דחק מאוד וכ' לא בדיוק נקטי' לי' תו' למידק השלילה אלא משום דבקרקעות איכא נמי ההוא טעמא נקטוה ולע"ד איפכא מסתברא דמן התו' מוכח דלא כרשב"ם דאלו לפירש"בם דקושי' אמימר מן כל הממון א"כ מה קשי' להו בדבריו משעבד כתובה וב"ח עד דמוכרחים להבשלמא הא ידוע דמטלטלי דיתמי לא משתעבדו ומלך ודאי דאינו מחלק בין יתמי לדידי' ודילמא כל קושי' אמימר אך ממה דבטל מכל ממון ובשאר בע"ח דבטל אך מן הקרק' אינו משגיח וא"כ דבריהם אך מוכרח בדברי ר"א דהוקש' לו הביטל אף קרקע' לחוד. וא"כ אין מקום לציי' דבריהם על אמימר א"ו משמע דבל"ז אף קושי' אמימר אינם מפרשים על כל הממון מטע' סברתי דמטל' מדעשוים להבריח אף המלך אינו מוחזק אלא הקושי' אינה אלא מבטל בכל הקרקעו' ואפי' בתים דהא כל הקרקעו' משועבדי' לכרגא מדאפי' שערא דכדא משועבד ור"א הקשה דמ"מ אף לדידי' דנרגא אקרקפתא דגברא אכתי ק' הביטל מבני אדם דאית להו קרקע בטסקא ושפיר מוכרחים מיד דאף בקרקע יש הבדל בין מלך ודברי תשו' הנ"ל שכ' להוכיח בל' זה ותו נראה שבהכרח הוא שגם התו' סוברים דבכל דבר אפי' שלא הי' מעיקרו של מלך מקרי מוחזק דאל"כ אכתי תיקשי להו דמה מקשה אמימר א"כ וכו' לר"ה דאמר אפי' שערא דכדי ולדיד' מי ניחא מכתו' אשה וב"ח והשתא ליכא תי' תו' דמתרצו לטסקא שהקרקעות הן מעיקרן של מלך דהניחא בקרקע אבל במטל' שלא היו מעיקרן של מלך הרי מלך בהן ככתו' וב"ח ומ"ש הא מהא א"ו שגם התו' ס"ל שחיוב המלך משונה וחל אפי' על דבר שמעיקרא לא הי' שלו עכ"ל הם תמוהים דפשיטא דלגבי מטלט' דינו משונה דלכל השעבודי' דיתמי לא משתעבדו ואדרבא כנ"ל לאמימר מעיקר' לק"מ לרשב"ם. וא"כ אחר שהוכחנו דע' התו' להדי' דלא כרשב"ם ז"ל נלע"ד דלהכי שינה הרמ"א ז"ל להעתיק ל' הנ"י דוקא על קרקע משום דנראה לו לפרש הנ"י הסתום ע"ד כונת התו' הברור ואף דאינו מביא כלל ל' התו' שמסיימים וקרקע' עיקרן של המלך מ"מ מסתביר לו הכי בפשוט מטעם הנ"ל דמטל' מדעשוים להבריח לא שייך לקרותן מוחזק במלך טפי מכ"א ומה שכ' הנ"י ולפיכך מי שמת והוא חייב כלום ממיני המסים המוטלים על הממון (ר"ל לאפוקי כרגא דאקרקפתא דגברא) אין בנו הבכור נוטל פ"ש בנכסים (ר"ל נכסי' קרקעו') ובפרט שהפוסקי' כול' השמיטו כל עיקר דין זה אף שבעניותנו לא עמדנו על סוף דעת' כדהתמיה תשו' הנ"ל מ"מ אחרי שמן הסוגי' אין מוכרח פי' רשב"ם ז"ל כי אפשר לפורש' בפשוט אך הכל מסתביר להרמ"א ז"ל עכ"פ שלא לבטל ירושת בכור אלא דמבואר בת' להדי' ולא במטל' המבואר להדי' בדבריהם להיפך ורואה אני שהתשו' הנ"ל בסי' ר"ב לא חש בעצמו לדבריו שבסי' קמ"ט דהא אינו מזכיר שם מידי ממס המלך מבלי ספק הי' נמי על אח המת עצמו והרי לדעתו כל מה שהניח ואפילו מזומנים הי' מקרי ראוי ומה לו לפלפולו בהלואה. ותו יש לע' נמי במה שהחליט דאף למנהג שהמלך גובה מסו מכללות היהודים והם הגובים מן הפרטים דמ"מ יש לו כל דין מס המלך כי הרבה יש לפקפק בזה ולא משמע נמי הכי ל' הרמ"א ז"ל. לכן לע"ד אין לזוז ממשמעות ל' הרמ"א ז"ל ולהעמיד משפט הבכורה על תילו וצ"ע.
הג"ה י"א וי"א כ' ב"ש לכאורה נראה וכו' ויש לתמוה הא הריב"ש איירי בשמת האב ואח"כ הבן ומיד שמת האב נפלו נכסיו לקמי בנו וירש בראוי כבמוחזק והיבם מאחיו המת הוא דיורש ואם דס"ל דמן המת יורש אפילו ראוי למה לא לירש אף המלוה שהניח האב אך המהרי"ו לדעתו כתוב והשתא לפי"רשי ור"י פשיטא וכו' ואפילו לפי' בה"ג והרמ' דס"ל דהיבם אינו נוטל חלק אחיו המת בנכסי אביו אלא היכא שמת אביהם בחיי אחיו אבל היכא שמת אחיו קודם אביהם אינו נוטל חלק אחיו המת דכיון דלא הי' אלא ראוי לאחיו ולא הי' מוחזק בהם אין היבם נוטל בראוי (ועיקר פלוגתא זו בח"ר יבמות ך"ד ומרדכי ריש י"נ ותשו' מיימון ספר משפטים סי' נ"א) מ"מ נלע"ד דבנ"ד בחובות מודו ה"ג והרמ' דירות להו היבם אפילו את"ל דחובות הי' נכסים קודם שהלוה אותם משום ההוא טעמא ירית להו היבם דלא דמי להיכא שמת אביו לאחר אחיו דש"ה שאחיו המת לא הי' מוחזק באותן נכסים מעולם ולדבריו אלו שפיר י"ל לפ"ר דעד כאן לא פסק דנוטל במלוה אחיו אלא מטעמו שהי' בידו במוחזק קודם שהלוה משא"כ בנידן הריב"ש שהי' מלוה אביהם אף דמת האב קודם מ"מ זה חלקו במלוה לא בא ליד המת מעולם וחשוב ראי' גמור כמו לה"ג ורמ' במת אביהם אחרי הבן דחשוב ראוי גמור מדלא בא ליד הבן בחייו וא"כ ה"ה די"ל דהריב"ש מודה למהרי"ו אבל מ"מ ז"א דהרי הריב"ש מדמיהו לבכור ומשמע כמו דבכור א"נ במלוה אביו מטעם ראוי אף דאביו טרם שהלוה הי' מוחזק בו ה"ה ביבם דא"נ אף במלוה המת להרמ' אף שהי' מוחזק בו מטרם שהלוה והאמת שבזה אף דברי המהרי"ו מוקשי' מני' ובי' דהרי לה"ג ורמ' הפי' ולא בראוי דמתני' קאי על המת כמו שהפי' בהבכור שאינו יורש אביו בראוי ומס"ס לחלק בין בכור שיהא מלוה דאביו נקרא ראוי אף דנמי הי' מוחזק בהם טרם שהלוה וביבם יהא מה"ט נקרא לגבי המת מוחזק ומה שכ' בעצמו בהיתר קושי' זו ואם נפשך לומר מ"ש דגבי בכור הוי ראוי ולגבי' לא הא בכור קרי' רחמנא יש להשיב הא דקרי' בכור ליבם דוקא בנכסי דאבא שנוטל חלק אחיו המת יותר על חלקו בההוא חלק קרי' רחמנא בכור אבל לא במה דירית מאחיו המת גופי' דבכור הוא דאינו נוטל בראוי דוקא בחלק דאית לי' יתור על אחוהי ה"נ בההוא חלק דנוטל בנכסי אביו יתר על אחוהי הוא דאקיש רחמנא לבכור ולא בההוא דירית מאחיו גופי' עכ"ל ע' במקומות הראשונים הנ"ל תראה כי פי' זה הוא ממש פי"רשי דסובר בכור קרי' רחמנא היינו שע"י היבום נעשה בכור ליטול שני חקים במוחזק של אביו לפ"ז י"ל הא של מת בפשוט שלו מדעומד במקומו משא"כ להחלוקים אדרבא לגבי ירושת המת הוא דדינו כבכור בנכסי אביו ואיך אפשר לחלק בינו לבין בכור ולע"ד ממש סותר עצמו דלדבריו האחרונים מה הי' צריך לסברתו דמלו' מפני שהי' מוחזק בהן אינו ראוי ות"ל אף דהוא ראוי במה דירית מחמת גופי' כיון דלא נקרא בכור למה לא לירש אף ראוי גמור א"ו משום דזה אינו עולה לשטת בה"ג ורמ' א"כ הדר הוא לא תי' כלום מן הבכור וכבר האי הב"ש בשם מהרא"ש סי' ר"ב ראי' מן הטור דלא כותי' ומה שכתוב הב"ש וכ"מ מהמגיד תמהני הא מבואר בתשו' הנ"ל אדרבא לא די שאין משמעות הכי אלא אף נשמע מני' איפכא שהרי המגיד מדמיהו לבעל וכמו שאין הבעל יורש מלוה אשתו כן היבם אין יורש מלוה אחיו לבה"ג ורמ' ומה שכ' המהרי"ו ראי' דאלת"ה א"כ אביי ורבא דפליגו בשבח ששבחו בין יבום לחלוקה והיינו ע"כ בנכסי דאבא דאלו בנכסי המת ודאי מודה רבא דנוטל וכיון דאוקמו פלוגתייהו אמתני' משמע דס"ל הא דתנן לא בראוי כבמוחזק איירי בכה"ג בנכסי דאבא דמת דוקא דהוי ראוי מטעם שלא בא לידו מעולם דאי הי' ראוי אפילו במה שהי' אחיו המת מוחזק בחייו והלוה אותם א"כ תאמר המתני' דקתני ולא בראוי איירי בכה"ג ולא איירי בנכסי דאבא והו' להו למימר פלוגתייהו מילתא באפי נפשי' ולא אמתני' א"ו ס"ל דהמתני' איירי דוקא בנכסי דאבא מטעמא דפרישית לע"ד אף זה תמוה דהא אף לשטתו דלא בראוי לפי' בה"ג ורמ' איירי בנכסי אבא שמת אחר אחיו מ"מ ולא בשבח ע"כ לא באופן זה איירי דזה פשיטא דאינו נוטל שבח במה שאינו נוטל הגוף אלא דאיירי באופן אחר דהיינו שמת האב בחיי הבן וע"ז סובב פלוגתתם וכן נמי אף אי ולא בראוי כולל נמי נכסי המת שהי' מוחזק בהן ונעשו ראוי במה שהלוה אותן מה בכך ומ"מ ולא בשבח אי אפשר דמצי איירי בנכסי המת גופי' כמבואר בהמגיד אלא דע"כ איירי בנסי אבוהן שמת בחיי האחים ומה"ת דלא יעמדו פלוגתתם על המתני' דולא בשבח ומ"ש ועוד ראיה ע"ש כי לע"ד אין דקדק כזה כדאי להוציא דין מחודש והעיקר בהכרעת רמ"א ז"ל ומה שכתוב תו הב"ש אלא מרי"ו נשמע פלוגתא אחרינא דס"ל אפילו מת אביהם וכו' ע' בו כי מעולם לא נשמע מיני' דס"ל שטות רש"י ור"י אלא אדרבא דוחק להעמיד פסק דינו לשטת בה"ג ורמ' ואולי משמע לו מדמביאם בפלוגתא השוה וכ' לא מיבעי' לשטת רש"י וכו' דס"ל אם תפש היבם יוכל לומר קי"ל כרש"י ור"י ואף זה לדעתי צ"ע אחרי שבתשו' מיימון ומרדכי גופייהו המחזיקים פי"רשי מ"מ מביאים במסקנא פי' בה"ג ובח"ר הנ"ל מביא נמי הכי בשם ר"ח ודבריהם דברי קבלה והמגיד מביא נמי הכי בשם הרמב"ן הרי ממש קדמאי ובתראי החולקים וזה נראה בדעת הרמ"א ז"ל שסותם כהש"ע:
יחלוקו היבם והספק כ' ב"ש ול"ד לספק ויבם בנכסי זקן שדוחה היבם להספק משום היבם הוא בנו ויורש ודאי וכו' וא"י מה יענה לראיות הרא"ש מדתנן יבמות דף ק' מי שלא שהתה אחר בעלה ג"ח ונשאת וילדה וא"י אם בן ז' לשני או בן ט' לראשון הוא אינו יורש אותם והפשטות ודאי מורה דאפי' במקום אחים אינו יורש מדהוא ספק בן וזה אח ודאי וה"נ נימא הכי וע"כ דמפ' שם נמי דוקא במקום בנים אינו יורש כדהניח המהרש"א ז"ל בצ"ע וכן תפס הלח"מ פ"ה מה' נחלות ולע"ד כל מעיין ישפוט דהדין עם הרא"ש דודאי מדפסק ותני אינו יורש אותם מבואר דאין שום אופן שירש אותם וכן סתם הרמ' ואולם אחרי ששטת הרא"ש ז"ל שגבה מצי להצילו מקושי' מהרש"א דמ"ש מספק וזקן בנכסי יבם דיחלוקו (ומה שכ' הב"ש ס"ק י' ליישב בל' זה ואפשר כאן אף הזקן בא בטענת ספק דהא אם רוצה לירש את היבם אומרים לו הרי זה יבום אשת אחיו ש"מ שאחיו לא הניח זרע וכ' לא מצאתי בדבריו נחת דמפני שעבד איסור לייבם תוך ג' יתעביד מני' ש"מ שאחיו לא הניח זרע וכה"ג ראיתי בתשו' כ"י דברים בזה של"מ בם קורת רוח ע"ש נתתי אל לבי לחקור אחר דעת יתר הפוסקים שאינם מחלקים בד"ז של ספק ויבם ואפילו במקום שאין אב ס"ל דחולקים כדי להצילם מקושי' הרא"ם ורואה אני שיש ליישבם בפשוט דהא ודאי להבנת הרא"ש ז"ל הברירה בעיני דהמתני' דנשואין איירי בכל אופן ודאי צ"ע דמ"ש מהמבואר שהספק חולק עם הסבא בנכסי יבם ושם אינו חולק עם הסבא ולע"ד החילוק פשוט שם באנשים נכריים כל קרובי המת נתפסים אצל המת בשם יורשיו אלא שמדרגות יש בנו וכל יוצאי חלציו קודם אחריו בת וי"ח אחרי' אביו אחריו אחרי הם בני אחיה' וזה הפסק יש בו ספק אם נתפש בשם יורשו דהיינו שהוא הבנו והוא המוקדם וספק דילמא נכרי הוא מאיש אחר וכל קרוביו עכ"פ יורשיו הם אלא שאם הוא בנו הוא קודם להם נמצא צד מעליותא דהספק אינו דומה לצד מעליותא דהקרובים כי צד מעליותא דקרובים הוא שספק נכרי וצד מעליותא דהספק אינו שהקרוב נכרי אלא שהיא יורש מקודם ולהכי הוו הם ודאים והוא ספק ואינו יורש משא"כ בסבא וספק בנכסי יבם שהספק אף לצד גריעותא דילי' שהוא בן המת אכתי לאו נוכראה הוא לגבי היבם שהרי בן אחיו הוא ומכונ' בשם יורש אלא שאם הסבא לנכסי יבם מוקדם לו וזה האופן גופי' צד מעליותא של הספק שאם הוא בין יבם הוא המוקדם להסבא והספיקו' שוים וחולקין וא"כ בדין ספק ויבם בנכסי מת שהרי לנכסי המת אף אם הספק בן יבם הוא בן אחיו של המת ונקרא יורש אלא שאז אביו מוקדם לו וזה צד מעליותא דהיבם וכה"ג לצד מעליותא של הספק שהוא בן המת הוא המוקדם נמצא טענתם שוה וחולקין ולא דמי לספק ויבם בנכסי סבא אף דשם נמי אף אם הוא בן יבם מ"מ אין היבם נגדו אלא יורש מוקדם מ"מ שם מההוא טעמא נקרא היבם ודאי מפני שהצד מעליותא של יבם הוא שהספק בנו והוא יורש מוקדם וצד גריעותה דידי' שהוא צד מעליותא דהספק אינו שהספק מוקדם לו כמו צד מעליות' דידי' אלא שהספק הוא בן המת והוא יורש שוה לו ואין הספיקות שקולים והוי היבם ודאי הספק וזה נמי הטעם של ספק ובני יבם בנכסי יבם גופי' ובזה לע"ד עולים שטת הפוסקים בלי גמגום ושטת הרא"ש צ"ע אחר כותבי זה שנים רבות עיינתי בחידושי רמב"ן ומצאתי ת"ל כדברי ונהנתי בם טובא. אפילו אחד מהן מוחזק אלו הן דברי הרא"ש ולשטתו שפוסק בספק בכור תקפו כהן מוציאין מידו ניחא אבל הש"ע שפוסק בי"ד סימן שט"ז ושי"ח כהרמ' דאין מוציאין קשה הא ק"ו הוא ומה שם של הישראל חזקת מרא קמא מהני תפיסה והולכין בתר חזקה דהשתא הכא דאין לשום אחד חזקה עד דלהכי תחילת דינם בחלוקת לא כ"ש דליהני תפיסה ואין להקשות אף להרא"ש תינח אם תפס הספק כשהגדיל ע"י תקיפה שהיא תפיסה שלא ברשות אבל תפיסת היבם אלו היתה ע"י שייבם היבמה והחזיק בכל הנכסים הא מודה דתפיסה ברשות מהני אף בספק בכור כמבואר בדבריו סוף בכורות והכי מסיק בספר ת"ך סי' נ' די"ל תפיסה ברשות לא מקרי אלא כמבואר בת"הד סי' שך"א הוב' בהנ"ל סי' נ"ז דכ' ויש לחלק הנהו כולהו הבעלים ראשונים התפיסו מדעת לאותן שהן מוחזקים ותופסים עתה משא"כ לתופס דבר שבידו בתורת שאלה או פקדון או אפילו בא לידו מאליו הואיל ולא התפיסו הבעלים אדעתא דיהא שלו אותה תפיסה לא מהני עכ"ל והכא הוי כתפיסה דמאליו ושפיר ואדרבא הי' מזה ראי' לת"הד דלא כמהריב"ל שבהנ"ל סי' נ"ט שכ' שלא מצא בשום פוסק ראי' לחלוקו ואין להקשות הא הרא"ש מביא שם בשם הרמב"ן גבי פלוגתא דר"י ור"א דיבם מקרי תפס ברשות כי י"ל ש"ה דע"י דין חלוקה בא לידו ע"פ ב"ד זה ודאי ברשות מקרי אבל על הש"ע צ"ע. אמנם משמעות הרמ' גופי' משמע דהכא מודה דלא מהני תפיסה מדלא כ' כדכ' בכל מקום ואי תפס לא מפקינן וכן נמי משמעו' הסוגי' דסתמא ספק ויבם חולקין ועל הרוב היבם משעה שיבם מסתמא החזיק בנכסים ולפ"ר בע"כ הייתי ר"ל דדוקא בספק בכור דיש להאחד חזקת מ"ק ולא הי' כח ביד חכמים ליפסוק דין גמור בחלקה מחמת המ"מ עליו הראי' ואלו נאמר נמי דתפיסתו לא ליהני ממילא יהי' מוכרחים להוציא מידו ולהחזיקו כולו בחזקת מ"ק וזה שקשה בד"מ שהב"ד בידים יחזיקו כולו ביד אחד מכח ספק לכן השוו מדותיהם וגמרו להניח על המ"מ ע"ה ואם תפס יהי' כנגדו קרוי המוציא משא"כ במידי דאין לשניהם שום חזקה ועיקר תחילת דינם בחלוקה בזה כע"מ דלא מהני תפיסה ומוציאים מידו ועבדינן כעיקר הדין בחלוקה וא"כ אזלה הראי' לדברי ת"הד הנ"ל אבל רואה אני כי זה אינו דבהדי' איתא ברי"ף ריש המפקיד בהאיבעי' דלשם שמפני שאין אחד מוחזק הוי תחילת הדין בחלוקה ואם תפס אחד אין מוציאין מידו וממנו הוציא הנ"י ריש מס' ב"מ כללא וכ' אבל תיקו שדינו שיחלוקו שאין שום אחד מוחזק יותר מחבירו אם תפס אחד אין מוציאין מידו וכן כתב הרי"ף כו' הביא ספר הנ"ל בסי' נ"ג וזה אף לשטתו דאזיל בשטת הרא"ש ועדיף מני' דתפיסה לא מהני במקום חזקת מ"ק ואפילו בטענת ברי ומ"מ מסיק הכי ע"פ הרי"ף. ובע"כ לדחוק ולחלק בין ספק דמעשה שהש"ס פוסק חלוקה שאז שייך סברתי הנ"ל לבין תיקו שבש"ס ואנן הוא דפוסקים חלוקה שבזה מהני תפיסה לכ"ע וע' בספר הנ"ל סימן וי"ו וצ"ע. ויש מ"ש כתב ב"ש ונ"מ מפלוגתא זו אם היבם מת והניח בנות ולא בנים כו' מה מאוד תמוהים דבריו בזה וכי יש אדם בעולם שיוכל להפריד בין בנות אלו במקום הספק לבין הסבא אביו של יבם שאינו יורשו אלא במקום דליתניהו להבנות שמבואר שחולקין וכל טענותיו שטוען לגרע כח הסבא בס"ק ט' דהיינו מה שכ' ואפשר וכו' זה גופא יוכל לטעון לגרע כח הבנות. ולא די לנו בפלוגתת הרא"ש אלא שרוצה לחלוק עלינו את השוים. ודע שדברי הרא"ש ז"ל שמוקי' דין ספק ויבם בנכסי מיתנא דוקא בשאביהם קיים שאז טענת היבם אך מכח הייבם ולא מכח האחוה צ"ע איך יכול לבא בטענת יבום הא לו יהא שהוא בן שבעה לשני ונתיבמה אכתי הא תוך שלשה יבם ועכשיו היא בספק ערוה אצלו והוי יבם שאין יכול לקיימה ולא זכה כדאיתא סעיף א' בהג"ה בשם הירושלמי אלא משמע שאין האב קיים והוא באמ' בא בטענת אחוה ואולי י"ל דאינו דומה לענין הירושלמי או אפי' לייבם שנייה דשם משעה ראשונ' לא היתה ראוי' לקיים והי' מחויב לגרשה מיד וגם בענין שאיירי הגהו' מיימון שהבאתי סי' ק"ס שכ' ועוד דהכא בל"ז כיון דאינה עומדת להתיבם הואיל ואינו רשאי הא לא קם תחת אחיו לנחלה דמשמע אפי' אי עביר ונסיב נמי לא זכה דש"ה שבשע' היבם כבר הי' הספק בעולם ולא הי' ראויה להיות אצלו אף רגע אחת משא"כ הכא ביבם תוך ג' שפיר היתה ביאה דאפשר לקיים דהא מבואר סי' קס"ד דאך מפרישן אותו ואם תפיל יחזור ויקיים ומה שעתה היא בספק מעוברת מהראשון ומוכרח להוציאה מ"מ לטענתו שהיא מעוברת ממנו כבר זכה ע"י ביאה שהיתה ראוי לקיימה אלו הי' נולד לתשעה מה שנולד עתה לשבעה: