Beit Meir on Shulchan Arukh, Even HaEzer Siman 98
Can copy this into an AI, or connect the whole library to your assistant. For deeper learning, you can directly use the original seforim, sites, and apps.
כתב לה כל א"י להשביעה שום שבועה ר"ל אפי' שבועת אפטר כמבואר בטור וכ' הנ"י ל"ד כתב ה"ה אמר כי מחילה מהני באמירה בעלמא. וק"ק הא איתא סימן צ"ב סעי ב' בהג"ה דקודם ארוסין לא מהני סילוק משום דהוי דבר שלא בא לעולם והכי בתשו' ומובא בח"מ סימן ר"ט שס"ד בהג"ה דכשם שאין אדם יוכל להקנות דשלב"ל כן א"י למחול ומה יועיל מחילה לשבועה אפטרה הא בההיא שעתא עדיין לא לקחה מידי ולא נתחייבה למיהב עד דיפול עליו שם מחילה. ולולא דברי קדשו דנ"י ז"ל הי' נלע"ד לא מיבעי לר"ת דא"י להשביעה כ"א בשעה גביות כתובת מיד שמחייב עצמו לפרוע בלא שום שבועה ממילא מחויב לשלם כמבואר בח"מ סימן ע"א דאפי' במע"פ בלא קנין שייך נאמנות בתחילת הלואה. והרי היא ממילא כאינה תובעת ופטורה משבועת אפטרוה ולהרי"ף ולת"ק דיוכל להשביעה כל שעה מ"מ י"ל מפני שעל תנאי זה נכנסה להתעסק הוי ככל תנאי פועלי' שנגמר בדבור כמבואר בח"מ סי' שט"ו ואם היא עדין קימת כו' ע' ח"מ וב"ש וכן האריך להקשות הפ"י ולע"ד להכי כתב הרא"ש על פירושו ברש"י והכי מסתבר דודאי ידע נמי לפרש רש"י ז"ל על דרך הב"ח אלא דמסתבר לו הכי ע"פ דברי הרשב"א בחדושיו לכתוב' הנדפס מחדש שכתב נלמד מרש"י שאם לא מתה האשה עצמה נשבעת ומסתברא דכל מקום שיכולה למחול דאי אמרה פרוע הוא מהימן מוכר הוא עצמו נשבעת ואי לא לא גבי מאשר שקיים (ור"ל דכל זמן שקיים ואינו רוצה לישבע חשבי' מניעת השבועה להודחה שנפרע וכיון שנאמן לא גבה הלוקח) אבל כ"מ שא"י למחול הרי הוא כמי שמת וגובה בשבועת לוקח כעין של יורשים עכ"ל. והנ"י כתב בלשון זה דאם היא בחיים איך ישבעו הלקוחות והלא למחר תאמר שהוא פרוע והיא נאמנת במגו דמחילה וכן הדין במלוה הלכך היא או המלוה ישבע בעצמם אבל מכנסת לבעלה שטר חוב שאין יכול למחול גם פרוע א"נ והרי הוא כאלו מת וגובה בשבועה והב"ש העתיק הנ"י בקיצור גם יש לומר דאלו לפי' האחרונים ברש"י היה מוכרח לכתוב אם מתה ולא פקדה אף לפני עד אחד שלא נפרעת וע' בח"מ סי' ק"ח ש"ך סק"י (ומכל מקום הטעם דחוק קצת כיון שאם אינה נשבעת חייבת לשלם להלקוחות הרי הדבר נוגע אליה ולמה לא תהא נאמנת בדיבורה שאינה נפרעת ע"פ הנאמנות) אלא דצ"ע דבח"מ סי' ס"ו סעיף ט"ו כ' הטור וש"ע וכן אם הלוה קיים וטוען שהוא פרוע ואין בו נאמנות אם המוכר קים ישבע ואם אינו רוצה לישבע לא יפרע הלוה וכ' הש"ך אבל יש בו נאמנות א"צ לישבע והלכך אף שא"ר לישבע גובה. הגם שאפשר לדחוק בין נאמנות שהמלוה נאמן בדבורו אמירתו שאינו נפרע הרי הוא כאלו נשבע אבל שבועה אין לי עליך דלא האמינה אלא שמחייב עצמו אף שתשקר בזה אמרי' חיוב זה לא נשתעבד אלא כשהחוב בידה וכה"ג ראיתי בספר ע"פ שדחק באופן אחר כל זה אינו נוח לי למשמעות הראשונים הנ"ל דשוים הם ונלע"ד ליישב ע"פ דברי הרא"ש פרק הכותב סוף הלכה כ"ח והוא בב"י סימן זה וסימן ק"ה בש"ע דאם אמרה נפרעת נאמנת במגו דמחילה וקשה הא כתב פרק ב' דכתובת גבי שטר אמנה שזה לא חשיב מגו דירא להפסיד חובו משא"כ אמנה ופרוע יודע שהלוה יודע האמת שחייב וכן הקשה הע"פ עיין עליו ולע"ד לק"מ דלוה אם לא פרע אף כי המלוה אומר שפרע פשיטא יודע שלא פרע אבל אשה מיד שאומרה נפרעת חישב הבעל שמא תפשה מעצמה ובודאי נפרעת ומה"ת שיפרע ולהכי לגבה פרעון ומחלי' שוים וא"כ לק"מ דדברי הטור ח"מ בנוים ע"פ דעת אביו דבמלוה ולוה למית ליה מגו דמחילה ואם יש בו נאמנות אינן נאמן במקום שחל לאחרים והוי כאלו מת וגובה אף אם אין רוצה לישבע משא"כ באין בו נאמנות סובר כבעל התרומת שבח"מ סימן מ"ז וסימן ס"ו בש"ך ס"ק ל"ג דכיון דאם טוען אשתבע אין יכול לגבות בלא שבועה אם אומר שהוא פרוע נאמן בלא מגו אף בחב לאחרים כדהקפיד נמי בסימן מ"ז דוקא ביש בו נאמנות ולהכי כשאינו רוצה לישבע חשבי' כאלו אומר פרוע ופטור משא"כ הכא דיש לה מגו אף ביש בו נאמנות אם היא חי ואינה רוצה לישבע חשיב כאומרת פרוע ונאמנת במגו. וא"ל הא סוף פרק כל הנשבעין כתב הרא"ש ההוא טעמא וההוא מגו אף במלוה ולוה, דשם כתב על היכי דמת לוה אחר לקיחת השטר והוא מגו טוב דאמר ליה שירא להפסיד חובו דאף כשיאמר פרוע יפסיד כי מאין ידעו יורשי לוה שאינו אמת שפרע אבוהו ולהכי כשהמוכר חי אף הוא צריך שבועה ואפי' יש בו נאמנות מטעם המגו כי הכא ובזה מרוח ששם בח"מ סעיף ט"ו כבבא דרישא היכי שמת לוה אינו מחלק בין יש בו נאמנות לאין בו דיש לו מגו ודוק. אמנם הנ"י הנראה לי דמשמע אף במלוה ולוה אפי' בשטר בנאמנות אם המוכר חי וא"י לישבע יפסיד הלוקח היינו לשיטתיה דבפרק ב' דכתובות נמי אינו מזכיר תירץ קמא דתוספת דירא להפסיד חובו ותופס המגו בשלימות ולפי זה עיין שם בש"ך סעיף קטן כ"א כתב דיש בו נאמנות אם אומר המלוה נפרעתי נאמן במגו דמחילה צ"ע בכונת הטור וש"ע דאלו היה שייך מגו אף כי לא אמר פרוע אלא שא"א לישבע חשבי' כאומר פרוע כי הכא וזה נמי טעם בעל התרומת שמשיגו הש"ך בסימן ס"ו ס"ק ל"ג במה שכתב אבל יש בו נאמנות מוציא ממנו בעל כרחו וכתב ולא נהירא לי וכו' ועוד דהא טעמ' משום דנאמן במגו ולהרא"ש ניחא דבמלוה ולוה ל"ל מגו ומה שכתב דהא טעמא הוא היינו לשטתו סימן מ"ז אבל דעת בעל התרומת הפוכה מדעתו דבאין בו נאמנות נאמן בלא מגו והיא נמי דעת הטור ודוק. אך עדין צ"ע הא סברת הרשב"א ונ"י שייך אף בהיורשים דיש לו המגו דמחילה כדקיימא לן ואפי' יורש מוחל ואם כן כי מתה נמי נימא דוקא היורשים ישבעו ואם א"ר לישבע יפסידו הלוקחים אלא שיחזרו עליהם ואיך תנן אבל משביע את הבאים ברשותה וכבר משמע ל' הנ"י דאף במלוה ולוה אם המוכר מת הלקוחות נשבעין ואפי' הלוה חי וטוען אשתבע דלא כהטור וש"מ ח"מ סעיף ט"ו הנ"ל ואף דיש לומר דקאי בשיטת הי"א שבטור שם דסבירא ליה באמת אף במלוה ולוה הכי מ"מ לטעם הנ"י כנראה לי איך ישבעו וכו' הכל קשיא הא זה גופא שייך נמי ביורשים ועל כרחך דאזלו בשטת הסמ"ע סימן ס"ו וסימן פ"ז ס"ז י"ב דאם היורשים א"ר לישבע' אינם פורעים מדידהו אלא מנכסי אביהן ומוקמו להמתניתין בשלא הניחה לירש יותר מהכתובה שמכרה וכן איירי במלוה שאינו מניח אחריו או שהניח ואינו עולה כשיעור החוב דאז למית ליה מגו דאלו מחלו חייבים מנכסיהם בכל החוב כבח"מ סימן ס"ו משאין כן בחה"מ דאיירי באין בו נאמנו' וגם בל"ז ל"ל מגו לשטתם הנ"ל אלא דמצד עצמותם נאמנים בשאומרים פרוע ומשום דלא ניתן לגבות כשטוען הלוה אשתבע אם לא בשבועות המלוה או יורשיו להכי סותם דאם א"ר לישבע יפסיד לוקח וחוזר על נכסי אבוהון אך לפ"ז מ"מ צ"ע הכא באשר הבעל חי כמו שם דהלוה חי' היה להפוסקים לחלק בין הניחה נכסים כדי הכתו' בלא הכתו' דאז יש להיורשים מגו דמחילה ומ"ש כי היא חי ומ"ש שמתה להיורשים דוקא ישבעו ומסתימתם ודאי משמע דאין חילוק אמנם כבר הבאתי סי' צ"א מה שהבעה"ת מדחה הי"א שרצון לומר אף במלוה ולוה אם מת המלוה הלקוחות נשבעי' ומביאים ראיה מהכא וזה לשונו מסתביר דליתא חדא דהתם על שמא והכא ברי ועוד שבועה זו לבטלה היא שהשטר מקיום מעדיו' שהמוכר אמר שאינו פרוע הלכך אי איתי' למלוה ולא בעי אשתבועי חייב מדינא לשלומי ואי מיית והיורשים לא בעי לאשתבועי חייבין לשלם ונלע"ד דסברת הנ"י דאיך ישבעו ולמחר כו' לא סבירא להו כי באמת דחוקה דהא אפשר להגבות להם קודם שישבעו ע"י זיכה לאחר אם ישבעו ופשיטא דאח"כ אין במחילתם כלום והעיקר כבח"ר הנ"ל דהטעם פשוט כל זמן שאפשר להתברר ע"י המוכר או יורשיו ע"י שבועתם דהיינו באופן אם מיראת השבועה יאמרו פרוע יהיו נאמנים במגו עיקר השבועה עליהם וכנראה נמי דלא מסתבר לבעה"ת למוקי' מתני' דהכא בדוחקא שלא הניחה נכסים באופן דל"ל מגו ולהכי במת מוכר מחלק כדמחלק דהכא אם מתה האשה אף של היורשים נמי אית להו מגו כמו לדידה מ"מ לא משגחינן בהיורשים לומר אם אינם רוצים לישבע דילהוי כאומרים פרוע ומן הטעם שמחלק אמנם אף חלוקו צ"ע גדול מה שכ' דהתם על שמא ק' הא הכ"א נמי נכלל בפטורו טענת פוגמת ועלה קתני אבל משביע את הבאים ברשותה והרי ברי קטען וישבעו יורשים וע' ח"מ וע"כ לידחוק אף דמתני' סתמא בכל השבועות מ"מ אבל משביע וכו' אינו מפרש אלא באינו טוען ברי אלא שרוצה להשביע בשמא על האפטרו' וכמסקנת הפוסקים בסי' צ"ז דבלא גלגל יוכל להשביעה ומה שכתב ועוד כו' נמי צ"ע דהכא נמי שייך וע"כ נמי לדחוקי הן לפי' הג"ה שבש"ך סי' פ"ו ס"ק י"ז שפריש שהשטר שקנה כיון שהוא מקוים הוא בחזקתו וכי' י"ל כתובה אינה כלל בחזקתה והראיה שצריכה שבועה בלא גלגל אף בשמא ולפי' הש"ך שכ' שטר הכתובה של המוכר מראה שמכרו בחזקת אינו פרוע מ"מ אפשר דבתר המכירה תפסה ונתפרע ואם הגידה להלוקח משא"כ במלוה ולוה סובר דע"כ טענת הלוה שפרע קודם המכירה דאלו אח"כ מן הסתם המכירה קלא אית לה כדאי' בש"ך סי' ס"ו ס"ק ס"א ולכל הפחות תערומות ללוקח עליו ולא חיישינן לטענה זו ושפיר דומה לבטלה ועכ"ז דחוק וצ"ע בגוף הספר:
והנה לעיל הוכחתי שהנ"י ע"כ קאי בשטת הסמ"ע סי' פ"ו ס"ק י"ב ופשטו של ח"ר הנ"ל נמי משמע הכי ואולם הש"ך סי' הנ"ל ס"ק י"ח משיגו וכ' וגדולה מזו נ"ל דאפי' הרא"ש דס"ל דפטורין מודה הכא ע"ש במה דמחלק דהכא חוב של לוי נחשיב כשל ראובן ממש וניחשב כמוסר קרקע ראובן ע"ש ולע"ד תימא איך יש להעלות על הדעת דשל לוי המשועבד לשמעון יוחשב יותר של ראובן משל שמעון עצמו דבשל שמעון אבוהן עצמו לא יהיו נחשבים כ"א מזיק שעבוד ראובן ובשל לוי המשועבד לשמעון אביהם יהיו נחשבי' לגבי ראובן מזיק ממונו ובפרט למסקנת הפוסקים שעובודא דאוריי' כמעט אין הדעת סובל זה. והראיה שמביא מפסחים דלהכי אמרינן דלא שייך מכאן ולהבא גובה לע"ד לא דמי דשם הכ' קאמרינן דנהי דמכאן ולהבא גובה לענין שיהא חשוב לגמרי של המלוה וקודם גבי' אין לו כ"א שעובד מ"מ לא הוי כיתומים שקנו קר' כיון דהלוה שני משועבד היה למלוה ראשון מיחשב קר' זו כאלו היתה ביד ראובן מפני השעובוד שהיה לו עליה וב"ח של ראובן גובה אות' בשעבודו שיש לו על נכסי ראובן כאלו הניח ראובן נכסי עצמו אבל ודאי לא עדיפו מנכסי ראובן עצמו וכן מבואר שם בתו' ואלו להרא"ש כיון דאפילו הניח ראובן נכסי עצמו והיורשים הזיקום במכירה פטורים מכ"ש מה שהזיקו בנכסי לוה של ראובן ומה שמביא ראיה ממחילת שט"ח לע"ד להרא"ש בל"ז מוכרח לומר דמחילה נחשבת מזיק ממון משום דהשטר ראוי למכור כדאי בב"ק דף ע"א ע"ב בתו' ד"ה וסבר לה וזה קצת סיועה לשטתו שסובר במחילת שטר אינו חייב כ"א הדמים שנתן הלוקח שלזה נחשוב מזיק ממון ועל המותר אינו כ"א מזיק שעבוד כגרמא. ובלא כל הנ"ל אני תמה אף על הסמ"ע מה הוצרך לכל זה כי לע"ד ביורשים שאין להם מה לירש שפטורים אפי' מפרעון חובות אבוהן מה עסק ללוקח עמהם שמחויבים לישבע עד שיהיו מכח שממאנים לישבע נקראים מזיקים בשלמא נכסי אבוהן נשתעבדו להעמיד המקח בידו וי"ל כמו שאבוהון אלו לא רצה לישבע מחויב לפרוע כן נשתעבדו נכסיו שאצל היורשים אבל באין להם מה לירש לימא ליה את לאו בעל דברים דידן ומה לי ולך לישבע לו יהא ברור שמכר לך שטר פרוע הא אין עלינו לשלם השתא תזדקק אותנו לישבע ולכן לע"ד הדין עם הסמ"ע:
להגה"ה פטור אשתו בשעת מותו הח"מ כ' לע' בב"ח והב"ש מביאו שכ' דהשערים פליגו דבשעת מיתה גרע ונ' ליישב בדעת השערים דסתם פטור לא קאי כ"א לנ"מ וצ"ב כי היכי דלא לסתור הרי"ף בהלכות דאיירי בדלית לה נ"מ ולא צ"ב וכ' וכן משמע בד"מ ותמהני איך לא עיינו בהשערים שער י"ו אופן י' דז"ל במקום שהאשה תובעת כתו' מיתומים צריכה לישבע ואע"פ שכ' שטר נאמנות ממנו ומיורשיו לא הועיל כלום להיות נאמנת במקום שתובעת כתו' להוציא מיורשים בלא שבועה דאמרינן להכי פטרך סתם דלא צריכת לאשתבועי אמאי דתבעו מינך אבל למה דתבעת מנהון ולא פטרך דהואיל שכ' לה סתם דיינינן ביד בעל השטר על התחתונה עכ"ל הרי מבואר דעתו נגד כה"פ דמשוה ר"ש למ"ש דאפי' פטרה ממנו ומיורשיו לא מהני למה שתגבה איהי וסובר דבזה פליג ר"ש עם סתמא דמתני' דס"ל דבסתם נאמנות מכל שבועה פטרה ור"ש וא"ש ס"ל כד' ופוסק כר"ש ובענין זה מביאו המרדכי לחולק על המקצועות שכ' הפוטר אשתו מן השבועה נוטלת הכתו' בלא שבועה הרי דס"ל דבסתם פטור שבועה אפי' לא הזכיר נטילת הכתו' בהדיא נמי פטורה ונוטלת בל"ש וכן הבינו הד"מ והוציאו מהלכה וכ' ואין כן דעת הפוסקים ומה שהוקש' להם סתירות הרי"ף אין בכך כלום כמבואר וגם כל דברי שער זה סותר דעת הלכות ודעת הרי"ף בתשו' אופן א' כ' נגד הריף בתשו' שבב"י סי' צ"ו וב"ש ס"ק ח' הבאתי שם דעתו לחולק אופן ד' תמוה שהכריע תי' ר"נ על הפוגמ' דאלו לאפטר' ל"ל לפטור כמו שזכרנו באופן א' ושם הכריע ע"פ דברי ר"ש בעל פלוגת' דמתני' ומה ענינו לפי המהני' בהת"ק אופן ה' כ' שנפטור ממנו ומיורשיו מועיל שאין היורשי' יכולין להשביע אלא על מה שנו"נ בחיי הבעל שאלמלא לא פטרה היו יכולים להשביעה אף שלא היה הוא דהיינו הבעל יכול לעשות כך וזה מהיפך להיפך עם הרי"ף בהלכות ושבתשובה הנ"ל בשם הנ"י וצ"ע הסוגיא לדעתו דלדבריו ע"כ מפרש מה דאמר ר"ש כ"ז שאינה תובעת אין היורשים משבועים היינו מפני הפטור של הבעל וכ"ז שתובעת משביעין משום דיד בעל השטר על התחתונה דלא פטרה כ"א להחזיק וא"כ מאין נשמע מר"ש דפליג על ר"א ומחלוקותו בחייו דלא יוכל להשבי' דהא לא אפשר אליביה לומר דיורשים וה"ה לבעל דמה ענין זה לזה דהיורשים משום תפטור הוא דא"י להשביע וא"כ אופן א' עם פי' הסוגיא צ"ע האופן ח' ג"כ נגד כה"פ ע"ש כנראה אחז במקצת פירש"י ותו' ובמקצת פי' הרי"ף ומי יוכל לעמוד על סוף דעתו הרמ"ה:
והנה הרמ"א ז"ל כ' דין זה הכ' אף דדברי רב נוטראי אמורי' לדברי א"ש דלא מהני פטורים לגבי יורשי' מ"מ בשעת מיתה מהני וא"כ מקומו סוף סעיף ה' בתר הי"א אלא דלמ"ד נמי ממנו דה"ה היכי דפטרה בלא הזכרת יורשיו דנמי מהני וכן מסתביר דבשעת מיתה הסתם כפירושו דאלא למאן פקיד וכ' הר"נ הטעם משום דחשבינן ליה כנותן מתנה ודברי ש"מ כמסורין ולע"ד ר"ל דבש"מ דבדבור מצי מקנה הוא כנותן דמי הכתובה במתנה וכאלו ציוה לתת לה מנא דמהני משא"כ פטור דבשע' קדושין דמטעה מחילה או תנאי הוה בזה אמרין לדא"ש לא מהני ליורשים וא"כ לע"ד מכ"ש בבריאתו אחר החתונה דוודאי שייך כל הדינים לחלק בין הזכיר יורשיו וכן לי"א שבסעיף ה' דלא מהני כלל ואולם הב"ש הוסיף בלשון הר"כ דחשבינן ליה כנותן לה במתנה כל הצררים שהתפיס לה ושלקחה וזה נמי מועיל העבור אף בבריאות ובכונה זו הולך נמי הח"מ שכ' ל"ד בשעת מיתה ה"ה מחיים אבל תמהני הא דקדק וכ' דכיון דקמפקיד בשעת מיתה כמקבלת מתנה דמי' המקצעות כ' וכיון דדברי ש"מ ככתובין וכמסורין דמי' ולמתנה במה שבידה מה צריך לזה הרמ"א ז"ל נמי דקדק בשעת מיתתו ומה שכתב דלהכי נקט בשעת מיתה כדי לפוטרה להבא אפילו לא ידעתי להולמן אף שמבואר הכי בדברי הגאונים דהא להבא היינו בשנעשית אפטר' לאחר מותו בנכסי יתמו וא"כ לא מיבעי' לפי' הב"ש דחשבונן כנותן מנת' מה שתפסה תינח במה שעבר אבל להבא הא כל הפוסקי' הסכימו דאפי' פטורים בפי' ל"מ וכפירש"י משום דנפלו נכסי קמי יתמי ומכ"ש איך יועי' מתנתו במה שתקח מנכסי יתמי ותו איך אפשר במה שתקח דבריו כמסורי' וקי"ל נמי מולת' דלית' בברי לית' בש"מ וע' פח"מ סי' ר"ט בהג"ה סעיף ד' ותו דרחוק מהדעת שבסתם אמורה תנו לה כתוב' בלא שבועה יהא נכלל מה שעתידה ליקח ואפילו הרבה שיהי' לה במתנה ותו דא"כ אמאי מסיימו שאם רואים שכגונבת משביעין אותה הא בהיתר לוקחה אלא אפילו לפירושי דחשבינן לנותן מתנה דמי הכתובה נמי קשי' הך במה נפטרה להבא והנלע"ד לדחוק דבמתנה זו ויצאה מדין כתובה והוי כשאר חוב ע"פ מתנות ש"מ בלי שום שבועה ולהבא דפטורה היינו בשאין היורשים יכולים לטוענה בחשד ב' כסף שאז אין להם להשביעה מצד האפט' כ"א בשתבא ליגבו' הכתו' שמחויבת בהשבע' כתו' וע"י גלגל חייבה נמי שבועת אפטר' בלא טענת חשד משא"כ זו ומסיימו אבל אם רואים כו' ואה"נ דלא צריכין לטעון טענת ברי דזה פשיטא אלא ר"ל טענת ברי של חשד וצ"ע:
אם פגמו הכתוב' ע' ש"ך ח"מ ריש סי' פ"ד וא"י למה השמיט ראיה זו:
אבל אם נעשית אפטרו' אחר מיתת בעלה כו' כ' הב"י ז"ל בשם משרים אלמנה הנו"נ בתוך הבית א"י להשביעה על טענת שמא אלא כשחושדין עליה ב' כסף אבל בפחות לא וקודם שחלקו אבל חלקו ונסתלקה א"י להשביעה על שמא עכ"ל והוא פשוט שבזה לא עדיפו יתומים משותפין דצריכי' טענת חשד שהוא טענת שמא כהבואר במתני' דפ' כה"ג ואלו נשבעין שלא בטענה ומפרש בגמר' טענת ברי והמרד' פ' הכותב מוקי' המתני' דתנן התם האשה הנו"נ באלמנה הבאתי אותו לעיל וע' תשו' שב יעקוב חלק א"ע סי' כ"ט כ' זאת ועוד אחרת בנ"ד לא צרכינן להאי דכיון דהיתה אפטר' לאחר מיתה כו' אי נעשה אפטרו' א"מ בעלה ולא מהני לזה הפיטור של הבעל גם היתומים מן היתומים אין יכולים לגבות כלל מפני שאין אדם מוריש מוכח מיני' דס"ל בפשוט דאפילו אשה שיש לה נאמנות ממנו ומיורשיו דאין מורין בה אין אדם מוריש כדמסיק הרמ"א ס"ס זה מ"מ כשהיתה אפט' אחר מיתה שייך א"א מוריש ומשום דשבועה זו עליה בלא גלגול משא"כ אפטר' דבחייה נספוק ברישא מדיש סברה דוקא ע"י גלגול וזה צ"ע לע"ד דאף דאמת דבלא גלגל היא מ"מ היכן מצינן שיהא גביות הכתובה נתלה בה לומר מכחה א"א מוריש דבשלמא על האפטר' שבחייו אפשר לת' שב"ב ל'סוף מי שמתה' נראה שזה בכלל אמרם אין אלמנה נפרעה אלא בשבועה וממילא מכ"ש אם היתה אפוטר' ואף בזה ע' סי' צז מה שכתבתי הנראה לע"ד בזה דעת הפוסקים דלא כהתו' עכ"פ לשטת תו' שבועה זו ע"כ נמי לא צרוכה טענת יורשים אלא הב"ד מעצמם משביעי' אותה אבל שבועה זו דלאחר מיתה הא מבואר במשרי' דצריכה אפילו טענה ב' כסף וכן בדין כי מהיכי תיתא במה שמתעסקה בשלהם ויודעין ברי שיתעלו מכל השותפין וא"כ מה"ת לומר בשבילה א"א מוריש ומי עדיף ממת מלוה בחיי לוה ואח"כ מת לוה דרב ושמואל מודו דיורשין נשבעין וגובין אף דכבר טען לוה אשתבע לי מ"מ מדאינה ברורה דאפשר לא טען לא אמרינן א"א מוריש כמבואר לעיל בשם הפרישה וסמ"ע סי' ק"ח ס"ק ל"ו מכ"ש שבועה זו דאינה ברורה כלל עד דטענו חשד ב' כסף ולא נתלה מעולם בגביו' הכתו' או ביתומים דוקא ואינה אלא כשבועות אפטר' של כל אדם מה"ת לומר על החוב כתו' בשביל זה א"א מוריש (ואמת שכזה נמי צריך לי עיון על המרד' פרק כל הנשבעין שמביא ראיה דלהחזיק אמרינן אדם מוריש ממה דקי"ל שטר כיס היוצא על היתומים דטענינן עבורם על החצי הוחזר במגו דנאנס אע"ג שהוא לא היה נאמן אלא בשבועה וק' נמי דמה ענין שבועה זו דלא ברורה עד שיטען לו החזרת או השבע שבועת שומרים דנאנס' לשבועה זו דאפי' להחזיק צריכה שבועה בלי שום טענה כמו אלמנה שתפסה לכתו'. והח"מ סימן צ"ו ס"ק ד' כ' על ראיה זו שהיא ברורה ולע"ד צ"ע. ואף שהתו' במס' ב"ב דף ע' ע"ב ד"ה מ"ד כתבו נמי קושיא ותי' זה י"ל שלא כתבו אלא דרך קושיא ותי' והעיקר סמכו על הראיה מדב"ש) גם על דבריו הראשונים הנ"ל יש לע"ד לדון תחילה מחליט דהפטור קאי אף על היורשים מטעם יד בעל השטר על העליונה ומ"מ מחליט שאין מועיל כ"א שאין היורשים יכולים לטעון טענת ברי פרענו ובמלת ושום אדם ביאר דנכלל היורשים ואפי' עדים ומכ"ש עד אחד להשביעה נגדו ואך לזה אין מועיל שאין הב"ד בכלל ואנן טוענים עבורם שמא פרע אבוהון. ולע"ד יש ללמוד מהרא"ש איפכא שהרי חולק על הראב"ד שסובר דאין סתם נאמנות מועיל נגד עד אחד ופוסק דמכל שבועה שהב"ד מחייבין בלא טענת התובע פטרה וא"כ מכ"ש בפטור זה שפטרה מעד אחד שהב"ד אין יכולין להטיל עליה ע"ש היטב. ומ"מ לדינא לע"ד יפה כיון חדא דעיקר הנאמנות בלא שבועה לא נאמר כלל אלא מכללא דאלו בשבועה הוא למותר ולשון נאמנות כזה לא מצינן בח"מ סי' ע"א ותו די"ל שאין פטור היורשים בכלל ואי משם דכ' הש"י ז"ל דאו לחלק וגם דיד בעל השטר ע"ע. ולע"ד נמי יש לכלל פטור היורשים ממלת כל זמן ששטר זה יצא מת"י שלם שמורה כל זמן ואפילו אחר מותו עם כל זה אני אומר דלא עדיף כל משמעות אלו ממשמעות המבואר להדי' בנאמנות מפורש בלי שבועה ואומר מנכסי אלו בלשון אבא שאול דמשמעותו ודאי אף מן היורשים ומ"מ אמרו חכמים אין נפרעין וע' בהרשב"א ורא"ש שזה עיקר טעם הרי"ף שאין הולכין בדין זה בתר משמעות השטר ומכ"ש שלא לידון בו יד ב"ה ע"ע ונמצא דלכ"ע ואפי' להרי"ף ור"מ מחויבת לישבע ולמשמעות הרמ"א לא הכריע דאם מתה בני' יורשים כ"א בפוטרה בפי' דלהרי"ף א"צ שבועה הא כא"ש ורו"ש עבדינן אם הוא בלשון א"ש עצמו וע' ב"ש כי זה עדיין צ"ע ודוק:
אחר מיתת בעלה ע' בכתובת דף פ"ח ע"ב בתו' ד"ה וקמפלגי ויראה לע"ד דע"כ במינ' ב"ד לא איירי דאין ממני' נשים וגם לא במינה אבי יתומים דלמה תגרע מאינש דעלמא דקי"ל לא ישבע אלא דאיירי בשנעשית מעצמה או ע"י היתומים. ובד"מ כ' על דברי הרי"ף שהוא היש מי שאומר דברי הנ"י בלשון זה ובנ"י משמע דאם היתה אפטר' בחיי בעלה ונמשך כך לאחר מותו או שמונה האב בחייו דזהו מקרי אפט' של חיי בעלה אבל אם מנהו יתומים הוי דלאחר מיתה וצ"ע שם עכ"ל ד"מ ומשמע מהד"מ דברי הנ"י אמורים לשטת הרי"ף דאפילו הנמשך מבחיי בעלה נמי אין משביעין אותם אפילו על מה שנתעסקה אחרי מותו וזה לע"ד נגד הסברה דהא טעם הרי"ף מדלא השביעה מחל ואיך שייך דמחל מה דהוה לאחר מותו והממון של יתומים ותו דלמא אלו חי וראה מה שראו היתומים שיש לחושדה היה משביעה וכנראה דלזה הניחו בצ"ע ועיינתי ומצאתי דבריו נראים כמעורבבים וצריכי' פירש וזה לשונו אחרי שהעתיק לשון העיטור כ' ופסקן של דברים דאי קאי ארישא אע"פ שלא אמר אין לי (אלא בלא נדר ובלא שבועה סתם) גירסת ד"ת ולע"ד א"צ לא מיבעי' איהו שא"י להשביעה אלא אף יורשים אין משביעין אותה על אפטר' שעשת' בחיי בעלה אא"כ היתה תובעת ובאת לגבות כתו' מהם וכדפי' וכדמוכח בגמרא (ובפלוגתא דחנן ובני כהנים גדולים) גירסת ד"ת א"נ משביעין אותה היינו אם נעשית אפט' לא"מ בעלה או אם באת לגבות משביעין אותה אפילו במה שעשתה בחיי בעלה וכדפרישת ותרווייהו איתניהו ואי קאי אמציעתא שפטרה ממנו ומיורשיו אפילו נעשית אפט' אחר מיתת בעלה פטורה ודוקא בשמנה אפט' בחייו ונמשך אפטר' שלה לאחר מיתה אי נמי שמינה אותה עליהם בפי' אבל יתומים שהושיבו אותה אפט' זהו אינה בכלל דנכסים של יתומים הם והם מושיבים אותה לדעתם בנכסים ונשבעת להם כ"ז שיורצו כן העלה הרמב"ן בחדושיו עכ"ל וע' טרם חידושי הראה במקומו היטב. והכי פירש הנ"י דאי באי ר"ל סיפא דמתניתין הלכה וכו' על רישא ר"ל כדפירשה הרי"ף בדלא פטרה כלל אע"פ שלא אמר אין לי וכ"ש אמר אין לי לא מיבעי' איהו שא"י להשביעה וכו' אא"כ היתה תובעת ר"ל דפוסק כר"ש דפליג על ר"א ומחלוקתו דבין הוא ובין יורשיו אינם יכולין להשביעה על אפטר' דמחיים כ"א בשעת הגביי ע"י גלגול וה"ה בשנעשית אפט' אחר מיתה אז מגלגלין אפילו מה שעשתה מחיים ודלא כדפסק הרי"ף כסתם מתניתין אלא כדפסק העיטור מהכרעת פלוגתא דחנן כר"ש ולכן אליבי' הו' אמר ק"ו מלא אמר משא"כ להרי"ף אליבא דת"ק הו' איפכא כדאכתב לקמן ואי קאי אמציעת' ר"ל אבבא דרישא דסיפא דהיינו כת' לה אין לי ולא פטרה מיורשיו כי כן אינ' דמוקי' לה בהרא"ה דאם דינה דוקא מאפט' שבחיי בעלה פטורה ולא מנעשית לא"מ אבל בפטרה בפי' מיורשיו אף ממה שעשתה לא"מ בעלה פטורה וע"ז כ' הרא"ה ונראה דוקא כגון שנמשך אפט' שלה לאחר מיתת בעלה א"נ כגון שהוא מינה אפט' אבל אם הם מינו' אותה נרא' שמשביעין אות' דהיכי מהני פטורים דידי' למה שהן עושין מדעתן עכ"ל הרא"ה ועפ"ז כ' ואי קאי כנ"ל (היכי) שפטרה ממנו ומיורשיו ותיבה זו (היכי) נלע"ד להוסיף וגם בריש דבריו שכ' אלא איכא דמוקי לה אמציעתא דאמר אין לי ולא ליורשי להגיה ולמחוק ולא ליורשי או דפירש דאמר אין לי ולא אמר וליורשי ודוק) ור"ל דאי קאי אמציעתא כנ"ל אף דמבואר במתניתין דמשביעין אותה על העתיד אבל היכי שפטרה ממנו ומיורשיו אפילו על מה שעשתה לא"מ פטורה ומבאר ודוקא וכו' כהרא"ה ממש וכנראה מפסק זה דאם קאי אמציעתא אף דלפי' זה ר"ש למסקת ר"פ פליג וסובר דכ"ז שתובעת ל"מ כל נאמנות שבעולם מ"מ פוסק בזה לא כר"ש אלא כהרי"ף וכסתם מתניתין כיון דלפי' זה לא שייך לופלוגתא דתנן דאיירי בלא שום נאמנת. ומעתה נתברר דלא שייכות דברי נ"י לפסק הרי"ף כלל ולהרי"ף על שנעשית לאחר מיתה אפילו' בנמשך מחיים דבעל יכולים להשביע וכן לפרש"י דקאי על הסיפא שפטרה ממנו ומיורשיו ומ"מ קתני משביעין אותה על העתיד וסתמא וסתמא קתני אפילו בנמשך מחיים דבעל ומשום דלא מהני פטורים למה שנפלו קמי יתמא וכנראה מרש"י ורא"ש וטור שלא השגיחו בהירושלמי ותוספתא שבהרא"ה שהרי הרא"ש הביא ראיה מהתוספת' לפירש"י ואף הירושלמי ראה והכריע נגדו בפלוגתא דבין מיתה לקבורה לכן לע"ד יפה עשה הרמ"א ז"ל שהשמיט דברי נ"י מהש"ע והברור שהש"ע מתפרש בשנעשית אפט' לא"מ מעצמה ואפילו בנמשך ומכ"ש במינהו יתומים ולא בשמינה האב שפטורה דהלכה כא"ש ולא כהרא"ה שע"פ גרסתו במתניתין פירש להאמת הסתם מתניתן כרבנן דא"ש דלא כהלכתא ע"ש ודוק. ויש מי שאומר ע' ח"מ מסופק קצת ומשמעותו ע"י גלגול ודאי יכולים להשביעה כמו חלקו השותפי' והב"ש הוציא מל' המשנה משביעין על העתיד ואין משביעין על העבר קאי בפני עצמו וכגון דל"ל טענת חשד בדעתיד דאז א"י להשביעה על העתיד כמבואר לעיל במשרים ואי משום קושית הרא"ש אפשר דכל הקושי' אינה אלא לפי' רש"י דכל הבבא מיותרת דנשמע מהרישא דקתני אבל יורשיו משביעין דהיינו כל השבועות והדר קתני כתב לה אין לי ולא ליורשי אין היורשיו יכולים להשביעה דהיינו נמי כל השבועות אבל להרי"ף הקושיא מעיקרא ליתא אף דיש לומר דיוקי מבבא זו עצמה מרישא דסיפא דקתני ולא נעשית אין היורשים וכו' מכל מקום מסתביר יותר כנ"ל וכן משמע מסקנת הע"פ. אמנם עיקר דברי הרי"ף ורבינו האי צ"ע איך מישבים מסקנת אוקמתא דר"פ דר"ש לאפוקי מדר"א ומחלוקתו וזה אינו נרמוז כ"א במה שאמר אינה תובעת אין היורשים משביעי' ובשלמא לרש"י ותוספת מפרשים דממילא ה"ה הבעל אבל לשטתם דאפי' לת"ק דהבעל יוכל להשביע מ"מ היורשים לא איך מרמז במה שאמר שאין היורשים כו' דפליג על ר"א ומחלוקתו וכבר ראיתי מכח קושי' זו דוחה הפ"י שטת הרי"ף ואולם בנ"י מצאתי דעתם לפרש אוקימתא דר"פ כולה שלא על דרך רש"י ז"ל דהנה רש"י מפרש מה שאמר ר"ש כ"ז שתובעת על דרך תי' אביי כא"ש ושאפי' פטור בפירש לא מהני לגבי יורשים וכבר מצאתי ברשב"א לתי' על מה שפסק הרי"ף כא"ש וכת"ק דפטור האב מועיל לגבי יורשים ש"מ שמחלק בין דלא שבועה לפיטור בפי' ואלו מאוקימתא דאביי מוכח דאין חילוק וכ' ואפשר דאביי היא דאמר הכי דא"ש פליג אמתני' לתירץ המתני' וכהא דאמרינן מתני' כמאן תרמי' אבל מאחר דאדחו לדאביי הדרינן לסתמא דמילתא דא"ש לא פליג אסתם מתני זהו היא סברתו לפי שקול הדעת עכ"ל וז"ל העיטור בשם הרי"ף בנ"י דאתשיל קמי' אם היתומים משביעין האלמנה על שנו"נ בחיי בעלה אם בעלה מת ולא השביעה והשיב פלוגתא היא בין בעלי הוראה איכא מ"ד הלכה כסתם משנה המושיב את אשתו כו' ואיכא דפסק הלכה כר"ש דאמר תבעה כתו' יורשין משביעין אינה תובעת אין משביעין ודעתו נוטה שהלכה כסתם משנה שאם מת ולא השביעה נתגלה דעתו שכבר מחללה ומש"ה אמרינן הלכה מקבר בעלה וכו' אבל אין משביעין אותה לשעבר משום שבעלה כבר מחל עכ"ל בשם הרי"ף וכ' העיטור עליו ולא נהירא לן ומסתברא דפלוגתא דתנן וכ"כ היא וכשתגבה כתובה תשבע על הכל הרי מבואר שמפרש למסקנת ר"פ דלא כאביי אלא הכי ר"ש חולק על ר"א ומחלקותו במה שאמר כ"ז שתובעת חולק על הסתם מתני' דהלכה וסובר דבשעת התביעה יוכלו להשביע ע"י גלגל על העבר דלא כת"ק דסובר מחל ואפי' בשעת התביעה לא נשמע מזה דהרשב"א כיון האמת בדעת הרי"ף (וא"צ לדוחק הרא"ש כא"ש ועדיף מיני' וע"ש) וא"כ שפיר מבואר מדאמר אין תובע' אין היורשים משביעי' דפליג נמי על ר"א ומחלוקתו אף מחיים דבעל דכיון דל"ל סברא דמחילה והראיה שבזמן התביעה משביעין ומ"מ באינה תובעת לא ממילא ה"ה לבעל ולמשמעות הח"מ דזה נתלה בזה דטעמא דמחילה אינה להת"ק כ"א משום דהבעל יוכל להשביע ממילא מדאמר ר"ש כ"ז שתובעת יכולי' להשביע לעבור נשמע לאפוקי מר"א ומחלוקתו דהבעל אין יכול ולהכי ס"ל דכ"ז שתובעת וכו' ומעתה הרי מבואר דהר"ף שפסק כסתם משנה היורשים אפילו בשעת הגבי' א"י להשביע דאפילו ע"י גלגל נמי לא דהא בשעת גבי' פשיטא דאיכא עלה שבועות יתומים. וראות המ"מ מחלתו השותפין לע"ד אין לדמות אומדן חכמים דדוקא כ"ז שהאדם חי וחלק סתם אמדו שלא מחל הממון כ"א השבועה וגם דאינש נוכראה הוא משא"כ בבעל לגבי אשתו דכגופו והולך לעולמו אמדו שגוף הממון מחל ומה שכ' הח"מ דלפ"ז מה דקתני שצריך לפטור אותה אף מן יורשיו היינו משבועות פוגמת ושאר שבועות ור"ל דאלו משבועות אפט' בלא פטורו נמי אין היורשים יכולים וזה קצת דוחק וי"ל דלת"ק כיון דהבעל יוכל להשביעה כל שעה אמרו מדלא השביעה מחל הממון כנ"ל אבל בשפטרה ממנו ולא מיורשיו דלא מטעם מחילה אתינן עלי' אלא מפני שבשעת כתובה שעבד עצמו לפוטרה מכל שבועה ומיורשיו לא פטרה וגם לא חזינן דמחל דמה הו' לי' למיעבד אף הרי"ף מודה דהיורשים יכולים להשביעה אף על העבר ואף די"ל מדלא ציווה להשביעה מחל כדמשמע קצת מלשון הרי"ף אפשר דלאו דוקא ומיושב בזה מה דק' להרי"ף שפירש מתני' דהלכה וכו' על רישא דמתני' בלא פטרה דהיינו מתני' דהמושיב אשתו חנונית וק' א"כ למה הפסיק במתני' דכ' לה ולהנ"ל ניחא להורו' דבדב' ולא פי' וליורשיו אזי היורשים משביעים על הכל והדר אשמעינן דבלא כתב כלל אין היורשים משביעי' על העבר אפילו שעת גביי' ויותר נראה פשוט דצריכה כמותו לגבי יורשים לאפוקי אם ציוה שישביעוה ואינו מוחל דכשכ' אין לי לחוד יכולים להשביעה ובשפטרה ממנו ומיורש י' וכל הוצאו' אינם מועילים וא"כ ביותר פשוט מתירץ קושי' פ"י ז"ל מדקאמר ר"ש כ"ז שאין תובעת אין היורשים משביעין משמע אפילו במקו' דלת"ק יכולין דהיינו באופן דלא שייך מחילה או בשכ' אין לי לחוד או בשציוה להשביעה כללא כייל דהכל תלוי בתביעה דכ"ז שתובעת אפילו לא פטרה כלל ואפילו הלכה מקבר בעלה משביעין ובאינה תובעת אפילו לא שייך מחילה אין משביעין ש"מ דה"ה לבעל ודוק:
הג"ה ונ"ל דכן ראוי להורות ריב"ש סימן ק"ח ושם מבואר נמי שנהגו לכתחילה להשביעה כשהיא בחיים וכדעת הי"א: