אבל הנושא אשה ולא הכיר בה ונמצאת איילונית או מחייבי לאוין וכן הנושא אשה שנייה בין הכיר בה בין לא הכיר בה אין לה עיקר כתובה אבל תוספות יש לה. עיין בבית שמואל סימן קט"ז וסי' קי"ז ס"ק א' במה שהאריך בשם הר"ן והרב המגיד הטעם דהנושא אשה ונמצאו בה מומין דאין לה תוספות הוא דהוי לה להודיע לו כיון שהיא מכרת במומין שלה אבל באיילונית כיון שמקצת סימנים אינם נודעים לה כגון שמתקשה בעת תשמיש וכדומה אע"פ שגם הוא לא ידע מ"מ הוי ליה למבדק במקצת סימנים והיא כיון שלא הוחזקה לאיילונית בכל הסימנים אינה מחוייבת להודיע לו ולגלות קלונה מה שאפשר שאינה איילונית וברואה דם מחמת תשמיש כיון ששניהם אינם יודעים הפסידה זהו תמצית דבריו. ולפי"ז באיילונית שנתגרשה ונשאת לאחר תפסיד התוספות בכל צד דהא ידעה דמתקשה בעת תשמיש וא"כ דמיא למומין בכל צד אם לא שנאמר אולי באותו העת לא היה מום זה ואח"כ נולד לה זה המום כי אין כל המומין באים לה כאחד. ונראה לענ"ד דרבינו הרמב"ם הורה לנו חילוק אחר והוא דמומין הוא רעותא בגוף שלה ודבר מאוס בעצמותו משא"כ איילונית דלולא מצות השם לפרות ולרבות לא היה זה מום כלל ואם כבר קיים פריה ורביה גם אצלו אינו מום וא"כ אין זה מום בעצמותו רק איסוריה הוא דרביע עליה ועליה דידיה רמיא ומה לה לעשות כיון דבעצמותו אין זה מום והוא מום מחמת איסורא והוא חוץ לגופה ועיין בירושלמי בפרק ו' דיבמות בזה דאיילונית הביא היה מנהג של דור המבול דלקחו אחת לנוי והיא היתה עקרה ואחת לבנים עיי"ש וא"כ אין זה מום בעצמותה רק המניעה מצדו דהוא אסור ללקחה ולישב עמה מחמת ביטול פו"ר ומה לה לעשות על כן בשביל זה לא תפסיד התוספות וברואה דם מחמת תשמיש האיסור עליה כמו עליו דגם היא מוזהרת על איסור נידה כמו הבעל וא"כ היא אסורה לשמש כמו הבעל ואם יאמר הבעל אני אעבור על מצות ה' היא מוזהרת עליו וחסרון מצדה בקילקול שבגופה משא"כ באיילונית דהיא מותרת לשמש עמו דאינה מצוה על פו"ר רק הוא אסור וא"כ אין האשמה בראשה ויש לה תוספות זהו מה שנראה לי בכוונת דברי רבינו.

ולמה לא חלקו בשנייה בין שהכיר בה בין שלא הכיר בה אלא אמרו אין לה עיקר כתובה בכל מקום מפני שהוא מדברי סופרים עשו בה חיזוק. עיין בכ"מ במ"ש דלפי"ז החלוצה לכהן הדיוט אין לה כתובה והא דתנן גרושה וחלוצה לכהן הדיוט שיגרא דלישניה נקט אי נמי דאתיא כההיא לישנא ביבמות דף פ"ה ע"ב דבשניות הטעם מפני שמרגילתו היא ובחלוצה כיון דבניה פסולים מדרבנן אינה מרגילתו וכו' עיי"ש והרב בית שמואל בסימן קט"ז ס"ק א' השיג בזה על הבית יוסף דודאי הך דבר אחר דהיא מרגילתו לרבי שמעון בן אלעזר נשנית כמבואר ברא"ש וא"כ קשה על הרי"ף והרא"ש דפסקו דחלוצה לכהן יש לה כתובה ונראה דלכאורה ודאי קשיא מה קאמר התם בגמרא מה איכא בין רבי לר' שמעון בן אלעזר לימא חלוצה איכא בינייהו דלרשב"א דהטעם הואיל והיא מרגילתו וחלוצה אינה מרגילתו אית לה כתובה אבל לרבי דאמר דברי סופרים צריכין חיזוק אף זו צריכה חיזוק ולית לה כתובה ועל כרחך צ"ל דס"ל לגמרא דהואיל ונשנית חלוצה במתניתין בלי חולק ש"מ דזה כו"ע מודים היכא דהיא אינה מרגילתו דודאי בין דברי תורה ובין דברי סופרים לא הפסידה כתובתה דלא קנסוה הואיל דאינה מרגילתו רק היכא דהיא מרגילתו והוא דבר תורה בזו נחלקו דלרשב"א הפסידה כתובתה כיון דמרגילתו ולרבי כיון דהוא דבר תורה ולא קעבדי אינשי כן לעבור על דבר תורה אין צריך חיזוק וכיון שהכיר בה והרי הוא רוצה ליזוק בנכסיו כמ"ש הרמב"ם יש לה כתובה ולכך כל הנך דאיכא בין רשב"א לרבי דקאמר בגמרא הוא הכל על אופן הלזה דמרגילתו והוא דבר תורה עיי"ש. ומה שהקשה הבית שמואל על הרא"ש דטרח ליישב בפרק אלמנה ניזונית קושיית הראב"ד בחייבי לאוין ולא הכיר בה דלהוי דומיא דשניות דאיהו מרגילתו להפסידה בלאות והא לרבי דקי"ל כוותיה לא ס"ל הך דאיהו מרגילתו נראה דלא קשה מידי דתקשה עכ"פ דלחשבינהו לאיכא בינייהו בין ר' שמעון בן אלעזר לרבי בחייבי לאוין ולא הכיר בה דלרשב"א הפסידה בלאות ולרבי לא הפסידה דהוא דבר תורה על כן הוצרך הרא"ש לתרץ קושיית הראב"ד ולק"מ אמנם אחר כתבי זאת ראיתי בחידושי רשב"א ליבמות דהקשה ג"כ כהנ"ל דלחשוב חלוצה לאיכא בינייהו בין רבי לרשב"א ותירץ דאף חלוצה דרבנן מ"מ לאינשי לאיסור תורה נחשב ואין צריך חיזוק כמו דבר תורה ויהיה איך שיהיה קושיית הב"ש מתורץ וכה"ג צריכין לתרץ הא דקתני במתניתין נתינה ולדעת רש"י ורמב"ם פסול רק מדרבנן ודוחק לומר דסתמא דמתניתין דלא כרבי ולפי מ"ש ניחא. וכתב הבית שמואל בשם הפרישה דאם הוא ממזר והיא כשרה ולא הכיר בה הוי כאלו הכיר בה ויש לה כתובה ולא ידעתי טעם בזה דכל הטעם של הרמב"ם הוא כיון שהכיר בה הרי הוא רוצה ליזוק בנכסיו משא"כ כשלא הכיר בה הרי הוא מקח טעות למפרע ואין כאן כוונה שנאמר הוא רוצה ליזוק בנכסיו ולמה יפסיד וכל דברי הפרישה הוא רק שאינו במציאות כשהוא ממזר והיא כשרה שנאמר דלא הכיר בה אבל ודאי אם באמת לא הכיר כגון דסבר דהיא ג"כ ממזרת או דחישב דהוא ג"כ כשר א"כ הרי הוא מקח טעות למפרע ופסידא דתרווייהו הוא ותפסיד האשה כי מספיקא לא מפקינן ממונא.

ויש לשתיהן מזונות לאחר מותו וכן אם לותה ואכלה חייב לשלם. עיין במ"מ מה שתירץ על דברי הרמב"ם ועם כל דבריו על כרחך צ"ל דהלך הבעל למדינת הים ולא גירשה דבזה יש ספק בדברי הגמרא אי חייב לשלם הואיל והוא מעכב הגירושין בהליכתו למדינת הים משא"כ ביושב בביתו ודאי דאינו חייב לשלם דבעמוד והוציא קאי וא"כ הוי ליה לרמב"ם לכתוב זאת דדוקא בהלך למדינת הים ולא סתם לותה ואכלה חייב לשלם ולכן נראה דהרמב"ם מיירי במותו דחייב במזונות ומפרש דברי הגמרא יש לה על מה דקבעי לענין לותה ואכלה וע"ז קאמר דלאחר מיתה יש לה למפרע וזה דדייקא לישנא דהרמב"ם ויש לשתיהן מזונות לאחר מותו וכן אם לותה ואכלה חייב לשלם ומוסב אלאחר מותו ולא אמחיים וזהו נ"ל ברור.

ואלו הן הדברים שאם עשתה אחת מהן עברה על דת משה וכו' או שנודרת או נשבעת ואינה מקיימת וכו'. עיין בבית שמואל סי' קט"ו שהתרומת הדשן בפסקיו סימן ס"ח נסתפק באשה שאין לה בנים אי מצי לגרש בשביל נודרת ואינה מקיימת עיי"ש ולענ"ד נראה דודאי אם הפירוש בשביל הבנים לחוד א"כ נתנה המתניתין דבריה לשיעורין רק הכוונה כל (ה)עבירה שבסיבתה נענש הבעל יוכל לגרשה ומביא ראיה מכתובות דף ע"ב ע"א דבעון נדרים בנים מתים ואלו אין עונשי חילול נדרים מגיעים לבעל מה עשה הבעל שימותו בניו ויהיה הולך ערירי אלא ודאי דעונש נדרים ושבועות מגיע לבעל כי נאמר בשבועה ולא ינקה וכו' כדאמרינן במסכת שבועות וא"כ שהעונש מגיע לו על עבירה זאת יוכל לגרשה. ומה שהכריחני לכך הוא מה שכתב הרא"ש דדוקא אם האכילה לבעל חלב ודם היא עוברת על דת אבל אם היא אוכלת דברים אסורים דליכא מכשול לבעל אינה בכלל עוברת על דת וכן מבואר בתשובת הרא"ש דאפילו המירה ועברה וקאכלה חלב ודם ומחללת שבת אינה בכלל עוברת על דת וקשיא הא בכל אלו אסורים כתיב כרת והוא ערירי דאם אין לו בנים לא יהיו לו וכשיש לו ימותו והרי כאן כילוי בנים מפורש יותר מנודרת ואינה מקיימת ודוחק לומר דכל דברי הרא"ש הם לדעת הריב"א בתוס' ריש יבמות בד"ה אשת אחיו מאמו דס"ל דליכא ערירי רק בעריות אבל לדעת רש"י דס"ל דבכל איסור כרת יש ערירי דכרת וערירי הכל חד הוא א"כ לדידיה באמת העוברת על איסור כרת עוברת על דת מיקרי דזה דוחק דהוי ליה להרא"ש לפרש כל זאת. ולכן נראה לי דס"ל להרא"ש אף דיש ערירי בעשיית אחת מעבירות שיש בו כרת היינו כשיש לה ולד בלי בעלה שבעלה מת אבל בעוד שבעלה חי אין הבנים מתים כי מה עשה הבעל שבסיבתה יגיע לו עונש ויהיה הוא נלכד בעונה שיהיה חשוכי בנים והולך ערירי ולכך אף דעוברת על חייבי כריתות אין הבנים של הבעל נענשים משא"כ בנדרים קבלו חכמינו ז"ל דהוא בנדר ושבועה שנאמר ולא ינקה ונפרעים מן הבנים על פני אביהם ולכך עוברת מיקרי ולפי"ז הוא הדבר אשר כתבתי דאף דאין לה בנים מה בכך כיון שהוא נלכד בעונה וגם אליו יגיע העונש מה לו לסבול עונש עבורה גרש לץ כתיב וצריך עיון.

והיאך יודע דבר זה וכו' שאל אותו פלוני ואמר לא היו דברים מעולם. השו"ע בסימן קט"ו סעיף א' פסק דצריך עדים שלא היה החכם בו ביום בעירו דאל"כ אף שהחכם מכחישתה לא אבדה כתובתה וכתב זאת לפי שיטתו בב"י דתירץ סתירה שיש בדברי הרא"ש דבפרק המדיר פסק דצריך דוקא עדים להעיד כנ"ל ובפרק שבועות העדות כתב על דברי הרמב"ן שפסק התולה דבריו בעד ואותו העד מכחישו העד נאמן וראייתו מהך דהחכם מכחיש לאשה דנאמן וכתב הרא"ש והכי מסתבר וכתב הב"י לתרץ דיש חילוק בין איסור לממון והדבר דחוק בדברי הרא"ש שכתב והכי מסתבר אם דעתו לחלק בין איסור לממון ובפרט כי ראיות הרמב"ן הוא מענין ממון להפסיד כתובה. ולכן נראה דיש לחלק באומרת פלוני תיקן לי הכרי הזה כיון דבידה להפריש ולתקן הכרי והיא תלתה בפלוני אז אלים נאמנות שלה הואיל ובידה לתקן ומה שתלתה בפלוני הוא שפת יתר ומלבד דיש לה מגו אם רצתה לשקר היתה אומרת אני הוא דתקנתי לעצמי אף גם הואיל ובידה לעשות כן אלים נאמנות שלה ולכך כשמכחישה להכהן לא הפסידה כתובתה כי אם כשהוכחשה מפי עדים משא"כ באומרת פלוני טיהר לי הכתם הוא דבר שאינה יכולה לתלות בעצמה כי אם בהוראת חכם וא"כ ליכא כאן מגו וגם אזלא נאמנות דילה בדבר שאין בידה ועל כרחה צריכה היא לתלות באחר ואותו אחר מכחישה איך תהיה נאמנת. ועיין בתשובת רמ"א סימן ס"ו כתב כן להדיא במה שבידה לעשות מסתבר דנאמנת נגד פלוני המכחישה. ובהכי ניחא דהרא"ש כתב כן שצריך להיות עדים ואין הכחשת אותו פלוני די להפסיד כתובתה על אומרת פלוני תיקן לי הכרי ולא על פלוני חכם טיהר לי הכתם ואי כוונתו על שניהם הוי ליה לכלול אותם בחד בבא ולעומת זה הרמב"ן בשבועות באשר הביא ראיה מהך דכתובות הביא ראיה מפלוני חכם טיהר לי הכתם ולא הביא ראיה מפלוני כהן תיקן לי הכרי דנשנית במתניתין מקודם וכן בגמרא אלא ודאי דדעת הרמב"ן לחלק כמ"ש לעיל וס"ל דודאי אי בכל גונא צריכה עדים להכחשתו א"כ איך אמרו בגמרא דף ע"ב ושיילהו ליה מה צורך לשאלתו כקושיית הר"ן אמנם אי בפלוני חכם סגי בהכחשתו ושאלת פיו א"כ אגב גררא נקט הגמרא ושיילהו בכל גונא דומיא דחכם אף דבאינך בעינן עדים משא"כ אי בכל מקום בעינן עדים קשה שפיר איך נקט בגמרא ושיילהו ליה מה שהוא ללא צורך בשום דבר ודברי הרא"ש והרמב"ן ברורים לענ"ד.

העוברת על דת צריכה התראה וכו'. עיין בבית שמואל סימן קט"ו ס"ק י"ז שביקש להביא ראיה לדברי השלטי גבורים דס"ל דאינו צריך לומר בהתראה שתפסיד הכתובה רק שאל תעשה עוד כזאת דהא בגמרא דסוטה דף כ"ה נלמד התראה מקינוי והקינוי היתה רק סתם אל תסתרי עם פלוני עכ"ל ואין כאן ראיה דודאי קינוי וסתירה אין ענין לעוברת על דת דסוטה ספק הוא והתורה עשהו כודאי שהיא בחזקת שזינתה עם הבועל וכל זמן שלא שותית מי סוטה הרי היא בספק שזינתה ואסורה לבעל ולבועל ומה ענין זה לעוברת על דת שתצטרך התראה אלא דהוכחת הגמרא הוא כך אלו עוברת על דת אין צריכה התראה למה לי קינוי כלל להפסיד כתובתה בסתירה לחוד היא מפסדת כתובתה דעוברת על דת מיקרי אלא ודאי דצריכה התראה וכיון דבלא"ה צריכה התראה אנו מקנין לה וכשיש לה קינוי וסתירה מפסדת כתובתה בלי טעם עוברת על דת רק מחמת ספק זונה ופשוט הוא. והנה מבואר במרדכי ובהגה ובתשובת הרשב"א סי' תתס"ד דאף לעוברת על דת משה צריכה התראה איברא רש"י פירש בסוטה דף כ"ה עוברת על דת היינו דת יהודית ראשה פרוע וכו' ולכאורה קשה הא פשטינן מסוטה שנסתרה והתם עוברת על דת משה היא דיחוד דעריות דאורייתא הוא וליכא למימר דזה לאו דאורייתא דאטו מי לא עסקינן שנסתרה עמו בבית הפתוח לרה"ר דזה אין קרוי יחוד ומ"מ לענין קינוי וסתירה שמו סתירה כמ"ש התרומת הדשן סימן רמ"ד בכתביו וכן שקינא לה עם אביה ונסתרה דאסורה ולענין יחוד האב מתייחד עם בתו דא"כ אי מיירי הקנוי וסתירה באופן הזה א"כ אין מקום לפשיטת הגמרא דאי סלקא דעתך עוברת על דת אין צריכה התראה למה לי קינוי דהא איצטרך קינוי במתייחדת עם אביה ובבית הפתוח לרה"ר דלולי קינוי אין כאן עוברת על דת דאין כאן יחוד כלל וע"י קינוי אתה משוה אותו סתירה אלא ודאי דלא בשביל זה לדבר שאין בגדר היחוד לא לזה תקנו חכמים שיקנא לה אף דבאמת אחר הקנוי גם אלה בכלל סתירה מ"מ לא לכוונה זו פרטיות יתקנו חכמים קנוי וא"כ יש לכאורה קושיא על רש"י אך באמת נראה דאין כוונת רש"י דיש חילוק בין מה שהוא איסור תורה או דברי סופרים ומנהג יהודית רק כוונת רש"י לשלול עוברת על דת משה דקתני במתניתין שהוא מה שהיא מכשילתו בשמוש נדה ואכילת דברים אסורים בזו ס"ל לרש"י דאינה צריכה התראה דכי נמתין עד שתכשיל אותו שנית ודי במה שהכשילתו פעם אחת ולא על זה כתב לה כתובה שתכשיל אותו בדבר איסור. ולכאורה נראה ראיה דבהתראה בעי למימר בהדיא דתפסיד כתובתה דתנן במתניתין פרק ארוסה דף כ"ד שבעלה בא עליה בדרך או אמר איני משקה אותה נוטלות כתובתן ופירש רש"י שהוא גרם לה שלא תשתה וקשה דל מהכא שתיית מי סוטה ומנוקה היא שלא זינתה מ"מ עוברת על דת היא אלא ודאי דלא היה לה התראה כי אע"פ שהיה לה קינוי מ"מ לא מיקרי התראה כיון שלא התרה בה בהפסד כתובה אך קשה לפי"ז הוי ליה להגמרא לפשוט מכאן דעוברת על דת צריכה התראה דאל"כ קשה הנ"ל תפסיד כתובתה מחמת העברת דת ועל כרחך צ"ל דמיירי כמ"ש לעיל בסתירה דלית בהו העברת דת כגון בבית הפתוח לרה"ר וא"כ אף לענין התראה יש לומר כן איברא דודאי הגמרא לא רצה לפשוט מהך דאיכא למדחי דמיירי בהך גונא אבל בקושטא לומר דפירוש המתניתין דקתני סתמא שבעלה לא רצה להשקותה מיירי באופן פרטי זהו בתכלית הדוחק והא לא קשיא דלמה לא קחשיב הך דנכנסה לבית הסתר במתניתין גבי דת משה ויהודית דאפשר דהוא בכלל ונלמד מכ"ש דטוה בשוק וכו'. שם במ"מ אם אין ידוע אם עברה אם לאו נראה שאינו יכול להשביעה וכו' דאחזוקי אינש ברשיעי לא מחזקינן ונראה דלדעתו כתב כן ולא לדעת רבינו הרמב"ם ז"ל דפסק לקמן בהלכה י"ז דיכול להשביעה שלא זינתה תחתיו ואין לך רשעת גדול מזה אלא ודאי דבכל טענת ברי ס"ל לרמב"ם דמשביעה והמ"מ באמת גם בדין דלקמן הלכה י"ז חולק אדברי הרמב"ם ועיין בבית שמואל ס"ק י"ח.

מי שראה אשתו שזינתה וכו' לפיכך משביעה בנקיטת חפץ שלא זנתה תחתיו אם ראה אותה בעצמו ואח"כ תגבה כתובתה. עיין במ"מ שתמה על שבועה זו וכתב והם ז"ל דנין אותן כדין הנשבעין ונוטלין ולא ידעתי מאין זה והכ"מ תמה עליו דהוי כטוען השבע לי שלא פרעתיך וצריכה לישבע והמ"מ אזיל לשיטתו דהוי כטוען אמנה או רבית ואף דיש לחלק דבשלמא אמנה או ריבית סותר לגוף השטר והשטר בטל מעיקרו משא"כ זה שזנתה השטר מתחילתו בתקפו רק עכשיו איתרע ודמיא לפרעון מ"מ דעת המ"מ דבפרעון הוא דצריכה לישבע כדאמרינן בגמרא דפרע דייק דמיפרע לא דייק משא"כ בנדון זה לא שייך זאת והשטר בחזקתו. והנה הכ"מ כתב בנדון זה נכון להשביעה בטענת פרעון משא"כ כשהוא לא ידע אלא על פי העד שאומר שזנתה הוי כאומר שמא פרעתיך והא דאמרינן עד אחד מעידה שהוא פרוע וכו' היינו שהבעל טוען ברי עכ"ל והש"ך בחו"מ סימן פ"ד ס"ק ז' השיגו דקי"ל דתבעו על פי העד משביעו שבועה דאורייתא בנשבע ונפטר וה"ה לשבועת המשנה בנשבע ונוטל ונסתייע מתשובת הרשב"א עיי"ש. ונראה דדעת רבינו הב"י לחלק דודאי בשבועה דאורייתא דהיא בגדר כל מקום ששנים מחייבין ממון אחד מחייבו שבועה ואלו שנים מחייבין ממון אף דהתובע טוען שמא א"כ הוא הדין דעד אחד מחייבו שבועה משא"כ בעד אחד מעיד על השטר שהוא פרוע דאמרינן בגמרא דכתובות דף פ"ז ע"ב דלכך תקנו חכמים שבועה להפיס דעתו של בעל א"כ יש לומר כי בעינן הפסת דעת היכא דטוען ברי וצועק ככרוכיא פרעתי והרי עד אחד מעיד כדברי אבל היכא דהבעל לא ידע כלל רק נשען על העד והיא מכחישתו א"כ מה צורך להפסת דעת דאמרינן ליה מי יימר דהעד אומר אמת דלמא האשה והשטר שבידה מסייע לה ולא תקנו חכמים שבועה. ויש ראיה לדברי הכ"מ מהא דאמרינן שם בגמרא דף פ"ח אי פיקח הוא מייתי לה לידי שבועה דאורייתא דיהיב לה כתובתה באפי סהדא קמא וכו' וכתבו התוס' בד"ה מייתי לה וכו' דנפקא מיניה דלא תוכל לומר השבע אתה והפטר דשבועה דאורייתא לא מפכינן עיי"ש וברא"ש. וקשה למה לו כל החרדה הזה לפרוע ואח"כ לתבוע דהוי קשה להוציא יטען תיכף איני זוכר או איני יודע אמיתת הענין אם פרעתי או לא (ואפילו טען תחילה ברי יוכל אח"כ לחזור ולומר טעיתי כי איני זוכר הדבר על בוריו וזה פשוט) רק אני תובעה על פי העד וא"כ איך תוכל האשה להפך השבועה עליו בשום אופן כיון דטוען איני יודע ועל כרחך צריך לומר דבטען איני יודע אלא על פי העד ליכא כאן חיוב שבועה כלל כדעת הב"י ועל כן מוכרח לטעון ברי וא"כ תוכל להפך. ואי דקשיא לדעת התוס' דלמה לו כל הטורח הזה יטעון אשתבע לי דלא פרעתיך וצריכה לישבע לו שלא על פי העד ומעתה אם תהפך עליו השבועה יביא עד המסייע ויפטור בלי שבועה דיש לומר כמה תשובות בדבר דאפשר דס"ל להתוס' דעד המסייע בהיפך שבועה אינו מועיל דאפשר דס"ל לתוס' דבנשבע ונוטל אין עד המסייע פוטר דלא תוציא ממון על פי עד אחד וא"כ כיון שאתה מהפך השבועה מנשבע ונוטל עליו חל עליו כל דין דהנשבע ונוטל דהיא אומרת כל דיני שבועה שעלי אני מהפך עליך וכמו דאצלה לא היה עד המסייע פוטר הוא הדין בבעל דאינו פוטר. או יש לומר דס"ל לתוס' כדעת הראב"ד הביאו הרא"ש דאף דפטרה משבועה אם עד אחד מעיד שהוא פרוע לא פטרה עיי"ש. ולפי זה יש לומר דגמרא בעי למימר אי פיקח הוא בכל גוונא אפילו בפוטרה משבועה דהך מתניתין אמתניתין דלעיל קאי דמיירי מפיטור שבועה ולכך דלולי עד אחד אי אפשר להשביעה דהא פטרה רק מוכרח לתבוע על פי העד וא"כ תהיה יכולה להפך דכיון דתבעה על פי העד אין שוב העד בכלל עד מסייע פוטר כנודע ולכך השיאו עצה לפורעה ולתובעה אח"כ או יש לומר דודאי אי יתבע אותה בלי עד הוא מפחד דתהיה נשבעת דאין לה בושה ומורא בשר ודם משא"כ כשמביא ג"כ עד א"כ נמנעת מלישבע דהיא תהיה מוחזקת בפני הבריות כשקרנית דהרי העד מעיד ומכחשה בפניה דנפרעת והבריות יאמינו לעד יותר ממנה דאין אדם חוטא ולא לו ולכך אמרו דצריכה לישבע לפני העד דלא תעיז לכחש בו וא"כ על כרחך צריך להביא העד דאל"כ תכפור ואם יביא העד לבל תשבע בפני העד לשקר יש לחוש דתהפך עליו וכיון שהעיד העד ועל ידו פסקו שבועה שוב ליכא כאן עד המסייע ולכך אי פיקח הוא מייתי לה לידי שבועה דאורייתא בהכחשת העד ולא תהיה יכולה להפך ויהיה איך שיהיה מ"מ דינו של הב"י לענ"ד מוכרח בתוס'. ומה שהביא הש"ך וכן המשנה למלך מתשובת הרשב"א דשואל שאינו יודע כמה שוה החפץ והמשאיל אומר סלע ועד אחד מעיד שלא היה שוה רק דינר וכתב הרשב"א דצריך המשאיל לישבע שבועת המשנה עד אחד מעיד שהוא פרוע ואף דשם לא ידע השואל בשוויו וכל טענתו על פי העד יש לומר דהתם ליכא כלל שטר המסייע למשאיל ומדין לישבע שבועת התורה להכחיש העד רק הואיל והוא נוטל ולא מצינו שבועה דאורייתא בנוטלים סמכו הרשב"א ענין כהך דעד אחד מעיד שהוא פרוע דיש בו שבועת המשנה ומכ"ש הכא דנחלק בגוף הדבר כמה היה שוה ובכמה יתחייב ולכך שם ודאי דעל פי העד לבד יתחייב שבועה כיון דליכא שטר המסייע לו וגם אין כאן ברי כמה נתחייב דלפי דברי העד מעולם לא נתחייב יותר מדינר ולכך לולי הך דמתוך שאינו יכול לישבע משלם הוי ליה כאיני יודע אם נתחייבתי לך ושמא של הנתבע כל כך טוב כמו הברי רק מחמת מתוך שאינו יכול לישבע משלם ולכך עכ"פ שכנגדו ישבע להכחיש העד משא"כ בעד מעיד על השטר שהוא פרוע דהשטר מסייע לבעל השטר והוי כמו דבריו של אחד במקום שנים וגם כשהבעל טוען שמא הוי איני יודע אם פרעתי ובלי שטר חייב וא"כ ודאי דלא תקנו שבועה רק במקום דהבעל טוען ברי ועומד וצוח פרעתי תקנו חז"ל להפסת דעתו אבל בטוען שמא אין דבריו של אחד במקום שנים ולא תקנו חז"ל כלל ויהיה איך שיהיה בדברי רשב"א מ"מ נראה בהוכחת דברי התוס' כדעת הב"י. והנה הרב בית שמואל בסימן קט"ו ס"ק ל"ב נראה דדעתו כהש"ך דבראה עד כשר שזנתה יכול להשביעה על פיו שבועת המשנה רק באומר לו אחד מקרובים בזה אין כאן שבועה דאינם כשרים לעדות והקשה על הרב רמ"א דהוא פסק בחו"מ סימן ע"ה סעיף כ"ג דמשבעינן בטענת הוגד לי ואפילו מפי קרובים וא"כ אף כאן הוי ליה לרמ"א להגיה דמשביעה ודברי הב"ש שלא בדקדוק דכאן מיירי הכל להשביעה שבועת המשנה שבועה בנקיטת חפץ קודם שתגבה כתובתה ובזה לא שייך טענת הוגד לי להטיל עליה שבועה דאורייתא או שבועת המשנה רק דהתם מיירי משבועת היסת דס"ל בהיסת בטענה כל דהו משבעינן ועיי"ש בח"מ אבל שבועה דאורייתא או שבועת המשנה ברור הדבר דצריך להעיד בבי"ד ויהיה כשר לעדות וזה פשוט וברור. והנה בחו"מ סימן פ"ז סעיף כ"ה העתיק הרמ"א דברי תרומת הדשן דבטוענת עליו דבר איסור אם עיקר התביעה מאיסור אף דמסתעף ממנו טענת ממון אין משביעין על כך והקשה הש"ך שם ס"ק נ"ז מהך דרמב"ם וכן השו"ע בסימן קט"ו פסקו דמשביעה שלא זנתה עיי"ש ולא הבנתי דבריו חדא דהא כאן מיירי דטען השבע לי כמ"ש הכ"מ להדיא וא"כ אם טוען השבע לי הרי תובעה ממון להדיא אלא דבלא"ה כל דבריו אינם מובנים דשם מיירי מהיסת והתרומת הדשן הביא בשם מרדכי דכתב בשם רבינו שמחה דלא נתקנה שבועת היסת על דבר איסור דלא תקנו אלא בחזקה דאין אדם תובע אלא אם כן יש לו עליו תביעה ובאיסור לא תקנו אבל בשבועת המשנה שהיא כעין של תורה פשיטא דהיא אפילו באיסור ועיקר שבועה ילפינן מסוטה והיתה באיסור וזה פשוט וברור ולק"מ. והא לא קשיא קושיית הגמרא בבבא מציעא ונימא מגו דחשיד אממון חשוד אשבועה דמאי שנא לאו דגזל מלאו דלא תשא ואף אנו נאמר פה מאי שנא לאו דלא תנאף מלאו דלא תשא ואדרבה לאו זה חמור דניתן לאזהרת מיתת בי"ד וא"כ אם זנתה תחתיו אף בשבועה תשקר ובגזל שייך תירוץ הגמרא שם דף ו' ספק מלוה ישנה יש לו עליו משא"כ כאן באיסור זנות דיש לומר דשאני הכא כיון דאין אדם נעשה חשוד אלא על פי עדים יש לומר דלמא עכשיו מתחרטת על הזנות ועושה תשובה ולכך לא תשבע לשקר אבל בגמרא דב"מ דמיירי בממון פרכינן שפיר דאי עשה תשובה איך עודנו מחזיק הגזל בידו ואוחז בטלית לומר שלי הוא וכן אינך דפריך מיניה הוא בכל הני שהגזל בידו ועודנו מחזיק בו מבלי להשיבו לבעליו ושפיר קשה נימא מגו דחשיד וכו' ומשני ספק מלוה ישנה וכו' ופשוט הוא.

הואיל וסמכה דעתו לדבר זה שהוא אמת וכו'. המשנה למלך הביא תשובת הרשב"א סימן אלף רל"ז דהא דאמרינן דאם מהימן ליה כבי תרי דיוציא היינו כשאין האשה מכחשת להעד אלא שותקת אבל אם מכחישתו אין דברי עד אחד בהכחשה כלום עכ"ל וכתב המשנה למלך ולדעתי דבר גדול דיבר הנביא ובאמת הדבר צריך תלמוד דהרשב"א נסתייע מפירוש רש"י בקידושין דף ס"ו ע"א דכתב אפקוה הואיל ולא הכחישתו ולפי הנראה דברי רש"י מוסבים על אביי דפירש אי מהימן לך דלאו גזלנא הוא אפקוה ועל זה כתב רש"י הואיל ולא הכחישתו דאל"ה ודאי דעד אחד בהכחשה לאו כלום הוא ובפרט בדבר ערוה דמדינא בעי שנים אבל לרבא דפירש דמהימן ליה כבי תרי וסומך דעתו עליו מה נפק"מ במכחישתו כיון שהוא אומר דעתי סומך עליו כבי תרי ואטו בי תרי מהני הכחשתה. ומדברי התוס' בקידושין בד"ה רבא אמר וכו' דהקשו כיון דהבעל שותק ושתיקה כהודאה דמיא למה אינה אסורה לרבא בעד אחד אומר שזנתה ותירצו דס"ל לרבא דשתיקתו לא הוי כהודאה רק להורות דאית ליה רגלים לדבר וכאן שאין האיסור בא מכח הבעל רק מכח העד לא מהימנינן ליה עיי"ש וזהו כשהבעל שותק אבל כשהאשה שותקת פשיטא דהוי כהודאה דהא האשה שותקת ושתיקה כהודאה דהיא ידעה האמת הוא או לא ועדיין קושיית התוס' במקומה עומדת דלמה לא תהא אסורה לרבא ועל כרחך צריך לומר לדעת התוס' דמיירי בהיא מכחישתו ואפ"ה אי מהימן ליה כבי תרי צריך להוציאה. ולכן נראה דס"ל לרשב"א בשיטתו הטעם דעד אחד מעיד והוא שותק דעד אחד נאמן הוא לאו מטעם שתיקה כהודאה דמיא אלא אפילו אומר נתנסך יינך שלא בפניך והטעם הוא כיון דאינו מכחישו בבירור רק שותק משו"ה נאמן העד אבל השתיקה לאו כהודאה דמיא וא"כ אף באומר שזנתה אם אינה מכחישתו אין כאן הודאה מאשה רק אינה מכחישתו הוי כשאר עד אחד ובדבר שבערוה לא מהני עד אחד ולכך בעי רבא דמהימן ליה כבי תרי משא"כ לדעת ר"ת והתוס' וטור דס"ל דשתיקה הוא מתורת הודאה. ועיין ביו"ד סימן קכ"ז דסתם השו"ע בסעיף א' כדעת התוס' ועיי"ש בש"ך ס"ק ט' א"כ על כרחך דלא מיירי דהאשה שתקה דאי שתקה אפילו בעד אחד דעלמא מ"ט לא תהיה אסורה לרבא כיון דשותקת הודית לדברי העד דהאמת אתו וגבי האשה לא שייך תירוץ התוס' כלל על כרחך דמיירי דלא שתקה ומ"מ אי מהימן ליה כבי תרי צריך להוציאה לצאת ידי שמים וזה לענ"ד ברור וכן כתבו התוס' שם בקידושין דף ס"ה ע"ב בד"ה נטמאו וכו' וז"ל ומה שאמרנו דבר שאינו בידו כי אינו שותק לא מהימן היינו גברא דלא מהימן לו כתרי אבל אי מהימן נאמן כדאמרינן בסמוך גבי סמיא דאמר רבא דנאמן אי מהימן ליה כבי תרי אע"ג דהוי דבר שבערוה ואין דבר שבערוה פחות משנים וכ"ש דנאמן במלתא אחריתי עכ"ל ואלו מיירי לקמן דהאשה שותקת א"כ אין לתוס' ראיה דשם שתיקה של אשה יותר הודאה משתיקה של בעל והיא דשותקת על כרחך הודית שזנתה ומה ענין זה לאיסורים בדליכא שתיקה בשום צד ועל כרחך צ"ל דס"ל לתוס' דלא היה שם שתיקה דאשה כלל בהך עובדא דסמיא וכמ"ש לעיל וברור הוא. שוב ראיתי בב"ח וביחוד בפרישה סימן קע"ח שהביאו בשם מהרש"ל להדיא דאי אפשר לגרוס בטור והיא שותקת דאם היא שותקת אפילו לא מהימן כתרי יש להוציאה מחמת שתיקתה עיי"ש והן הדברים כמ"ש אפס שלא הזכירו כלל שהרב ב"י בגרסתו יש לו עמוד גדול לסמוך עליו והוא הרשב"א בתשובתו הנ"ל. והנה יש לעיין בדברי התוס' הנ"ל שהכריחו מהך עובדא דסמיא דבמהימן ליה כבי תרי נאמן אפילו אינו שותק דא"כ מה הקשו לקמן בד"ה רבא אמר וכו' וא"ת כיון דשתק שתיקה כהודאה דמיא דהא על כרחך שתק לאו דוקא דהא עובדא דסמיא היה שלא בפני הבעל ומה מהני שתיקתו של הבעל וכמ"ש מהרש"א ועל כרחך צ"ל כמ"ש הר"ן ויתר מפרשים לדעת התוס' דעובדא דסמיא היה ג"כ דהעד אמר לו להבעל דיש לו ידיעה מזנות אשתו והוי שתיקת הבעל הודאה ולפי"ז אזלא הוכחת התוס' דבנאמן כבי תרי אין צריך שתיקה דהא לקמן הוי שתיקת הבעל ודוחק לומר דלקמן ס"ל לאביי אפילו בלי שתיקה דבעל נאמן והא דקתני והלה שותק להודיענו רבותא לרבא דאפילו בכה"ג דהוי שתיקה דבעל מ"מ לא מהימן ולכך הקשו התוס' באמת למה לא הוי שתיקה כהודאה לרבא ותירצו מה שתירצו אבל לאביי באמת אין צריך שתיקה ועובדא דסמיא לא היה לבעל ידיעה והוי כאלו לא שתק ומ"מ לאביי נאמן וכן לרבא בדמהימן ליה כבי תרי ומזו הוכחת התוס' דזה דוחק גדול דהלה שותק דאמר יהיה לאביי לאו דוקא וגם דליכא טעם לאביי למה יהיה עד אחד נאמן בדבר שבערוה וכמ"ש התוס' בד"ה אמר אביי. ולכן נראה דודאי בשלמא אם עד אחד אומר שזנתה והוא שותק דנאמן מן הדין וחייב להוציא כמו אכלת חלב דחייב להביא חטאת א"כ שפיר יש לומר דאמר לו עד אחד אשתך זנתה ואתה הבעל יודע מזה וכיון דהוא שותק אמרינן דהוא מודה ליה ואע"פ שהבעל יודע שאין בלבו שום רגלים או ידיעה לדבר לא מהימנינן ליה לבעל ואמרינן מדשתק אודית ליה וחייב להוציאה וכן היה העובדא בסמיא דאמר ליה העד אתה ידעת מזה שזנתה אשתך וכמ"ש הר"ן לשיטת התוס' משא"כ למאי דמוקי ליה רבא במהימן לך כבי תרי זיל אפקוה ופירשו הרי"ף והרא"ש לצאת ידי שמים ולא מדינא ולפי"ז ליכא למימר דשתק והיינו דאמר ליה אתה ידעת שזנתה אשתך דא"כ בממה נפשך אם יודע אינו צריך להודאת העד ואם אינו יודע למה יהיה חייב להוציא בדיני שמים הלא כל נאמנות הוא הואיל ושתק הודה והוא יודע דלא הודה ואין לו ידיעה כלל מזנות אשתו ואיך אמרינן דיוציא כיון דהוא יודע דאינו יודע כלום והא דאמר לו שמואל אי מהימן לך כבי תרי הוי ליה למימר אם ידעת בנפשך דאמת הוא שזינתה או לא אלא ודאי דלדעת רבא לא תליא בשתיקתו כלל ואף אם יודע שהעד טועה בו והוא אינו יודע שום דבר מכל עדותו חייב לצאת ידי שמים וזה הוכחת התוס'. ולפי"ז מה שכתב הפרישה ואחריו נמשך הבית שמואל בסי' קט"ו ס"ק כ"ג בדברי הטור דהיכא דאמר לו עד הנאמן לו כבי תרי דזנתה אשתו והוא הבעל יודע שזנתה והבעל שותק חייב לגרשה מדיני שמים אבל אם אומר הבעל זו מנין לך או שלא אמר העד שהבעל ידע שזנתה אפילו שתק אינו חייב להוציאה רק משום לזות שפתים והוא סותר למה שכתבתי בשם התוס' ובאמת ביו"ד סימן קכ"ז הביא רמ"א דעת המרדכי בשם ר"ת נגד התוס' דיכול לומר איני מאמינך אפילו בנאמן לו כבי תרי וכבר השיג הש"ך שם מדברי התוס' הנ"ל ומסקנת המרדכי עיי"ש ואפילו לדברי הדיעה ההוא היינו כשאומר בפירוש איני מאמינך אבל בשותק רק דלא אמר לו העד אתה יודע שזנתה אשתך זו לא שמענו שלא יהיה צריך להוציא לצאת ידי שמים דהוא נגד הך עובדא דהך סמיא כמ"ש לעיל בתוס' דבשלמא אם אומר בפירוש איני מאמינך לא קשה כלל מהך סמיא דשם לא אמר כן ושמואל לא ביקש ללמוד אותו דבר שקר. ועיין במרדכי שהקשה כזו למה לא למדו שמואל אבל בשותק רק שתיקתו אינו ראיה דאולי לא ידע מזנות אשתו בזו לענ"ד כו"ע מודים דבמהימן לו כבי תרי חייב לצאת ידי שמים לדעת התוס' ועוד קשה מנא ליה לטור הך דינא דלזות שפתים מה שאין לו שורש בגמרא ואלו נאמר דהטור מחולק בזה עם התוס' יש לנו לענ"ד פירוש מרווח בו והוא דס"ל דודאי בעינן שתיקת הבעל כפשטא דלישנא דגמרא ועובדא דהך סמיא ג"כ היה באופן שאמר ליה לבעל אתה ידעת שזנתה אשתך וכמ"ש הר"ן והרשב"א לדעת התוס' עיי"ש וקשיא ליה להטור מ"ש לעיל דכיון דכל נאמנותו יהיה על שתיקת הבעל א"כ בממה נפשך אם יודע הוא שזנתה מה צורך לעדות ואם אינו יודע א"כ בלבו יודע דאין כאן נפק"מ משתיקתו ולמה יהיה חייב להוציאה לצאת ידי שמים דקמי שמיא גליא ולזה תירץ הטור דודאי כן הוא רק כיון דידוע לכל דמהימן לו כבי תרי והוא שתק נראה לכל שהוא הודה לו דהאמת אתו וא"כ חייב להוציאה ואף שהאמת אינו כן מ"מ איכא לזות שפתים דהעולם יאמרו דבאמת הודה לו רק עכשיו חזר בו ואמר שלבו בל עמו היה באותו שעה ולכך חייב להוציאה מדיני שמים משום והייתם נקיים מה' ומישראל ולכך כתב הטור דהך מדינא דשמים היינו לזות שפתים ואין כאן סתירה בדברי הטור מסי' קט"ו לסי' קע"ח כלל כמ"ש הב"ח והפרישה בתחילת דבריהם ואתי שפיר בדברי הטור כפתור ופרח.

אמרה לו אשתו שזנתה תחתיו ברצונה אין משגיחין לדבריה שמא עיניה נתנה באחר אבל אבדה כתובתה וכו'. והסמ"ג והמרדכי הביאו בשם הירושלמי דאם הוא חבר חושש לה ובדברי רבינו ויתר הפוסקים לא נזכר מזה ואפשר דס"ל דגמרא דידן חולק בזה אירושלמי מהך דקידושין דף י"ב דביתהו דרבי חייא דאמרה ליה אמרה לי אם דקיבל בה אביה קידושין מאחר ואמר ר' חייא לאו כל כמינה דאימך דאוסרת עלי ועיין בתוס' הר"ר (יצחק דורא) [ישעיה די טראני] לקידושין דהוכיח דהיא הימניה לדברי האם וסומכת עליה דאל"כ משנה שלימה היא בקידושין דף ס"ה ע"א והיא אומרת לא קדשתני אלא בתי הבת מותרת בקרוביו דאין האם נאמנת על הבת כלל אלא ודאי דהך דיהודית מיירי דהודית לדברי האם ומ"מ אמר רבי חייא לאו כל כמינך הוא מטעמא דמשנה אחרונה דשמא עיניה נתנה באחר ומי לנו חבר גדול מרבי חייא ש"מ דאף בחבר אין לחוש זהו מה שיש לומר טעם להשמטה אבל באמת יש לדחות הך דר' חייא בגוונא טובא חדא דיש לחלק בין האומרת דבר בפועל ובין האומרת שמאמינה לדברי האם דבזה ודאי אף חבר אין צריך למיחש כיון דמשעבדא ליה לאו כל כמיניה וגם אפשר דלכך צריך חבר לחוש דאף אם נתנה עיניה באחר מ"מ מצוה לגרשה דאשה רעה היא זאת דשותת בכוס זה ונותנת עיניה בכוס אחר אבל ביהודית כוונתה היתה מבוארת דעשתה כן להמלט מצער לידה ולא עלה עליה רוח זרה ח"ו ולכך לא חש לה ר' חייא. אמנם נראה דאף דלא כתב רבינו הרמב"ם הך דינא דחבר יחוש בפירוש מכללא איתמר דכתב אין משגיחין לדבריה אבל אבדה כתובתה וכו' ולא כתב דאם אינו מוציאה דצריך לעשות לה כתובה מחדש שלא תשב תחתיו בלי כתובה ועל כרחך צ"ל דדעתו כמ"ש לעיל בעוברת על דת דבזו לא חשו חכמים שתהא קלה להוציאה דעל פרוצות לא תקנו ותהא קלה להוציאה ולפי"ז דהיא נכללת בכלל בנות ישראל הפרוצות וראוי שתהא קלה בעיניו להוציאה א"כ פשיטא דבעל נפש יחוש ויגרש הפרוצה במה שרצון חכמים שתהא קלה בעיניו להוציאה ומצוה לגרשה כאשה העוברת על דת וברור הוא. והנה אף דהתוס' בכתובות דף ס"ג ע"ב בד"ה אבל אמרה וכו' והמרדכי בקידושין בפרק האומר בשם ר' שמעון נסתפקו בדבר מ"מ דעת רוב הפוסקים דאפילו באשת ישראל במקום דמפסדת כתובתה באמירה דילה מ"מ חוששין שמא נתנה עיניה באחר וראיה דלהון מהך עובדא דסוף נדרים האי גברא דהוה מהרזיק בביתא וכו' דאמרינן ואיתתא שריא אם איתא דעבד איסורא ארכוסי הוה מירכס דלמה ליה האי טעמא דהא בלא"ה כל הני עובדא אינם מספיקין לאוסרה על בעלה ועל כרחך מיירי דהודית דטמאה היא ומ"מ שריא למשנה אחרונה וצריך לומר דאין זה ראיה גמורה דהא המרדכי פרק שני דיבמות הביא דמהר"ם פסק כדעת השאלתות דבדבר מכוער תצא מבעל ואעפ"כ הביא שם המרדכי בשמו דפסק דאפילו באשת ישראל אינה נאמנת למשנה אחרונה וקשה לכאורה מנא ליה זאת דהא לדעת השאלתות אין ראיה לזה מהך עובדא דנדרים דיש לומר דמיירי דלא הודית כלל רק כיון דיש כאן דבר כיעור הוצרך לומר דשריותא היא משום דאי איתא דעבד איסורא אירכוסי הוה מירכס וכן כתבו התוס' בפרק אע"פ להדיא דלדעת השאלתות אין כאן ראיה מהך עובדא וא"כ יש לומר במקום דמפסדת כתובתה לא חששו שתתן עיניה באחר כמ"ש התוס' שם והנראה לי בזה הוא דס"ל למהר"ם דהנך עובדא לא היו כל כך מהכיעור אפילו לדעת השאלתות שתהיה אסורה לבעל ועל כרחך צ"ל משום דהודית לבעל דטמאה היא ומ"מ מותרת משום נתינת עין. ואשה שאמרה שנתקדשה לאחר קודם שנתקדשה לזה לפי מ"ש הר"ר (יצחק דורא) [ישעיה די טראני] בתוספות שלו לקידושין על איתתא דרבי חייא דלא הימניה ר"ח דאמרה דקבלה קידושין מאחר מטעם משנה אחרונה ש"מ דאף בזו אינה נאמנת וכן מבואר בתוס' וברא"ש סוף גיטין בעובדא דר"ת דאף אם הודית דנתקדשה לאחר אינה נאמנת למשנה אחרונה דחוששין דנותנת עין באחר. איברא במרדכי ריש קידושין כתב במעשה שקרה בגרמייזא בבחור שקידש אלמנה ואח"כ אמרה כבר נתעשר בני ממעות קדושין שקבלתי מאחר והורו שאין הקדושין קדושין וברח הבחור ולא בא לפי שנתייאש שהפקיעו חכמים קידושין והיה הדבר קשה בעיני הרב ר' שמואל כדפירש לעיל דלא חיישינן עכ"ל והיינו כעובדא דיהודית דביתהו דר' חייא. ויש לתמוה על חכמי גרמייזא שחששו לאמירתה והפקיעו קידושי הבחור היינו שפסקו שאסורה עליו ולכן ברח שלא יכפהו לתת גט דלהיכן אזלא המשנה אחרונה דאינה נאמנת וגם יש להקשות למה תמה הר"ר שמואל מהך עובדא דיהודית ולא ממשנה אחרונה מיהו זהו י"ל דלמשנה אחרונה יש לומר דוקא באשת כהן דאינה מפסדת כתובתה כמ"ש התוס' בכתובות ולכך הביא ראיה מהך דיהודית אך על חכמי גדולי גרמייזא יש לתמוה דמשמעות כל הפוסקים דאפילו באשת ישראל אינה נאמנת וכעובדא דר"ת הנ"ל וכי יחלוקו הם אמעשה רב הנעשה בזמן ר"ת. ואפשר דס"ל לחכמי גרמייזא דר"ת אזיל לטעמו שהביאו התוס' כתובות דף כ"ג ע"א בד"ה עדי טומאה וכו' דר"ת חולק על רש"י דפירש אהא דאמרינן בקידושין פרק קמא עדים בצד אסתן אם אמרו להקל בשבויה נקל באשת איש פירושו הוא דאם הקילו באיסור לאו יקלו באיסור כרת ומיתת בי"ד וס"ל לר"ת דאין לחלק בזה ולשיטתו שפיר י"ל כיון דחכמים הפקיעו נאמנות של אשה באומרת טמאה היא שהיא לפי דבריה לבעלה באיסור לאו ה"ה דהפקיעו נאמנות שלה באומרת נתקדשתי לאחר אף דכאן היא לבעלה לפי דבורה באיסור כרת ומיתת בי"ד כיון דלר"ת אין חילוק בזה אבל לפי דעת היש מפרשים ורש"י ז"ל יש לומר דדוקא באיסור טומאה דסוטה שהיא באיסור לאו לבעלה הפקיעו חכמים נאמנות שלה אבל באומרת שנתקדשה לאחר שלדבריה היא לבעלה באיסור כרת ומיתת בי"ד לא הפקיעו חכמים נאמנות שלה. ועיין במהרי"ק שורש ע"ב שמתנצל בעד דעת הזה וטרח ליישב כל הקושיות שהקשו התוס' פרק ב' דכתובות על היש מפרשים ופירש רש"י ולא תקשה דא"כ מה הועילו חכמים בתקנתם דאינה נאמנת לומר טמאה אני כשתתן עין באחר תערים ותאמר נתקדשתי לאחר ותצא עכ"פ בגט על זה יש לומר חדא דרוב נשים יש להן בנים ובדברים כאלה מכניסה בניה בלעז ממזרים וכזה לא עבדה ובשביל מיעוטיה דלית להו בנים לא תקנו חז"ל ועוד איך תתן עיניה באחר באומרת נתקדשתי דהא אסורה אז לכו"ע ולהא לא חיישינן דתאמר נתקדשתי לפלוני ותקבל גט מפלוני והכל יהיה בתחבולה לצאת מבעלה כהא לא חיישינן דאין אדם חוטא ולא לו כמ"ש גבי קדשתי ואיני יודע למי וכו' ומהיכי תיתי יכניס איש אחר את עצמו בתחבולה כזו ובפרט דעל ידי הגט אוסר עליו כל קרובות אשה הלזו על עצמו ומהיכי תיתי יעשה זאת כולי האי לא חיישינן אבל מ"מ נראה לי זה לדוחק. והיותר נכון נראה לי בהקדם מ"ש המרדכי פרק האומר בקידושין על הא דאינה נאמנת למשנה אחרונה אף שיש לתמוה קצת למה אינה נאמנת במגו דאי בעי אסרה עצמה בנדר שהודר ברבים דאין לו הפרה אפילו לדבר מצוה עכ"ל ולכך ס"ל להגדולים הנ"ל דקושיא זו אלימתא היא אלו היה הדין כך אבל באמת ס"ל דאף בנדר שהודר ברבים יש לו הפרה לדבר מצוה כמ"ש הר"ן דהך דגבעונים לא מצוה היה לאחר שנתגיירו להתיר הנדר ולהמיתן אבל כאן להתיר אשה לבעלה מצוה גדולה היא וכמ"ש המרדכי גופיה ולכך אי אפשר לה למצוא עילה שתצא מתחת ידי בעלה וזהו בנשואה אבל בארוסה שאין הבעל מפיר נדרים א"כ שפיר יש לומר דנאמנת דליכא למימר דנתנה עין באחר דהא בידה להפקיע עצמה מהארוס בקונם ולא תתחרט וא"כ אין לה התרה ולכך היו חוששין לדבריה והוצרך הבחור לברוח ור' שמואל ס"ל כדעת המרדכי ותוס' דאף לדבר מצוה אין הפרה לנדר שהודר ברבים דהא גבעונים מצוה היא להכרית ז' עממין וא"כ יקשה אף בנשואה כיון דאין לו הפרה יש לה מגו ולמה אינה נאמנת ועל כרחך צריך לומר דבכל מקום הפקיעו חכמים נאמנות דילה והוא הדין בארוסה זהו מה שנראה לענ"ד בביאור דבריהם ולפ"ז באמת בארוסה דאמרה נתקדשתי לאחר או טמאה אני יש מקום לדון ולהחמיר כיון דהגדולים הנ"ל חששו להחמיר ור' שמואל לא חלק עליהם בהדיא והסברא מסייעא לדבריהם כמ"ש דיש לה מגו דקונם א"כ יש להחמיר כי לא מצינו חולק בפוסקים מבואר. אמנם מה שבא בהרא"ש בתשובתו כלל ל"ה סימן ד' והביאו השו"ע סוף סימן מ"ו באשה הנשואה לאחר והוציא אחד קול שקדשה מקדם ומפחד הלעז שכרו האשה וקרוביה עדים שקרים לכתוב לה גט על שם המערער ונתוודע הדבר והשיב הרא"ש באריכות ותמצית דבריו דאפילו הודית בפירוש דקבלה קידושין מאחר לא היה הבעל עובר שום איסור אם היה בא עליה אלא דהיא שויא נפשה חתיכה דאיסורא ולא ספינן לה איסורא ותצא בגט בלי כתובה וכו' עכ"ל ותמהו הב"י והדרכי משה עליו דלמשנה אחרונה אינה נאמנת אפילו לגבי נפשה כעובדא דר"ת שהביא הרא"ש סוף גיטין ומה שתירץ הרמ"א דהיה שם קול ג"כ והוי כרגלים לדבר כבר השיגו אחרונים החלקת מחוקק והבית שמואל דבכל התשובה לא נזכר מזה ואין קול ואין קשב וכן מה שתירץ הב"ש הואיל והבעל היה ג"כ בתחבולה לשכור עדים שקרים לזייף הגט הוי כמאמין לדבריה זה ליתא דא"כ גם על הבעל איכא איסור כיון דהודה ומאמין לדבריה והרא"ש כתב דעל הבעל ליכא שום נדנוד איסור ובאמת בתשובה לא נזכר ששכר הבעל עדים רק האשה וקרוביה. ולכן נראה דלפי מה שכתב הרשב"א והביאו רמ"א בסימן קט"ו סעיף ו' דהנחשד האומר אני זניתי עמך הוי כעד אחד דפלגינן דיבורו באמרו שזנתה אבל לא שהוא הנואף וא"כ מכ"ש באומר אני קדשתיך דהוי עד אחד דמהימנינן ליה דהיא מקודשת ולא במה שהוא המקדש ולפי"ז דאיכא עד אחד אלו הודית שנתקדשה הוי כאן הודאת פיה ועד אחד הוי כרגלים לדבר ואפילו למשנה אחרונה נאמנת דעד אחד הוי כרגלים לדבר וברגלים לדבר אפילו למשנה אחרונה נאמנת וצדקו דברי הרא"ש ולא קשה א"כ בעובדא דר"ת נמי הא המערער אומר קדשתי אחות אשתי מקודם שקדשתי אשתי דפסק דאף דאשה מודית דאינה נאמנת דשם הוי המערער קרוב שהוא גיסה ואינו יכול לאסור אחות אשתו על בעלה וגם היה נוגע בדבר להיות כי ביקש לגרש אשתו בעל כרחה ובזמן ר"ת כבר פשט חרם דרבינו גרשום וא"כ עילה מצא לשלחה מעל פניו באמרו שקידש אחותה מקודם ובנוגע בדבר כו"ע מודים דלא הוי עדות כלל ועיין בחו"מ סימן ע"ה סעיף כ"ג בטוען הוגד לי מפי נאמן דיכול להשביעו היסת לדעת רמ"א אבל אם אותו אדם נוגע בדבר אין דיבורו נחשב לכלום ואין זוקק אפילו להיסת וזהו ברור לענ"ד ומעתה יצא לנו דין חדש האומר קדשתי פלונית והיא מודית אם אינו קרוב או נוגע אף למשנה אחרונה נאמנת דהוי רגלים לדבר. ובגוף הדין אי נאמנת כשיש רגלים לדבר כתב התרומת הדשן בפסקיו סימן רכ"ב דנחלקו בענין זה התוס' דיבמות וכתובות דביבמות דף כ"ד ע"ב בד"ה אמר רבי כתבו התוס' דהנך עובדא דסוף נדרים דאמרינן איתתא שריא דאי איתא דקעבדא איסורא אירכוסי הוי מירכס וכן הוי ניחא ליה דליכל מיירי הכל באומרת טמאה אני ואפ"ה שרי מהנך טעמי ומשמע דלולי הנך טעמי הוי אסירא אף למשנה אחרונה משום רגלים לדבר אך טעמים הללו דוחין הרגלים לדבר וחזר הדבר למשנה אחרונה דאינה נאמנת והתוס' דכתובות דף ס"ג ע"ב בד"ה אבל אומרת וכו' כתבו דהנך עובדא לא מיירי באומרת טמאה אני דבאומרת טמאה אני אין להתירה מטעם ארכוסי מירכס כיון דשויא נפשה חתיכה דאיסורא ופירש התרוה"ד דודאי הדבר מבואר במשנה אחרונה דאינה נאמנת ולא אמרינן דשויא נפשה חתיכה דאיסורא רק קושיית התוס' דהתם הוי רגלים לדבר ולכך קושיית התוס' דלא תהא מותרת ומזה דס"ל לתוס' דאפילו הנך צדדים להתיר אי איתא דקעבד איסורא הוי מירכס והוי ניחא ליה דליכול לא מהני במקום שיש רגלים לדבר דמ"מ רגלים לדבר מיקרי וחולקין בזה אתוס' ביבמות. והנה האחרונים החלקת מחוקק סימן קט"ו ס"ק כ"א תפס לעיקר כדעת התוס' דיבמות והבית שמואל שם ס"ק כ"ג חשש להחמיר כדעת התוס' דכתובות ולפי עניות דעתי הנכון כדעת הרב בעל ח"מ חדא דתרומת הדשן הביא רק דברי התוס' דכתובות לרווחא דמילתא אבל לדינא תופס לעיקר כדעת התוס' דיבמות דכתב ומהשתא נראה אפילו לדברי התוס' בפרק אע"פ דמחמירי טובא ואפילו אי הוה התוס' דיבמות וכל הגאונים סברי כותיה אפ"ה נדון דידן שרי וכו' עכ"ל הרי דכתב כן לרווחא דמלתא דהא התוס' דיבמות והגאונים סברי כחדא והרא"ש והסמ"ג והרבינו ירוחם מסכימים כאחד לדברי התוס' דיבמות הנ"ל וא"כ בטלו דעת התוס' דכתובות במיעוטו. ושנית דלא נראה למהרש"א פירוש התרוה"ד בתוס' דכתובות דקושיית התוס' יהיה מחמת רגלים לדבר דא"כ הוי להו להתוס' לפרש כיון דעל זה סובב כל קושייתם ועוד מי שקל בפלס דהני צדדים אינם כל כך חזקים עד שדוחן רגלים לדבר כיון דהגמרא אמר בהדיא אי איתא דקעביד איסורא וכו' א"כ מבואר דיש כאן צדדים להתיר ומנא ליה לתוס' לומר דמ"מ רגלים לאיסור מיקרי ולכך נתקשה הרב מהרש"א בדברי התוס' שם בכתובות וכתב וקצת קשה לפי"ז באומרת טמאה אני לך דמותרת למשנה אחרונה משום דעיניה נתנה באחר ולא אמרינן דשויא נפשה חתיכה דאיסורא ואין סברא לחלק בין אשת כהן לאשת ישראל עכ"ל. ומה שקשה לי ביותר הוא דברי הרא"ש בפרק שני דיבמות דכתב גם כן אהנך עובדא דסוף נדרים דמיירי באומרת טמאה אני לך וכתב ואל תתמה האיך מתירין אותה לבעלה דהא שויא נפשה חתיכה דאיסורא וכי מאכילין לאדם דבר האסור לו ויש לומר לפי שראו חכמים שנתקלקלו הדורות ונתנו עיניהם באחר ורוב האומרות כן משקרות לכך נראה להן להתירן וכה"ג אמרינן התם בסוף נדרים אמרה לבעלה טמאה אני לך אמר רב ששת אוכלת בתרומה שלא תוציא לעז על בניה מיהו התם אפשר לומר דמיירי בחוזרת ונותנת אמתלא לדבריה עכ"ל. ולדעת התרומת הדשן על כרחך דצ"ל הא דכתב הרא"ש ואל תתמה הא שויא נפשה חתיכה דאיסורא היינו בהך גונא דאיכא רגלים לדבר אבל הא דקתני במתניתין תביא ראיה לדבריה לא קשה ליה כיון דליכא רגלים לדבר וא"כ מה מייתי ראיה מהך דרב ששת דאוכלת בתרומה דקאי אמתניתין ושם ליכא רגלים לדבר ומה אולמא דהך דאוכלת בתרומה מהך דמותרת לבעלה למשנה אחרונה ולא חששו משום איסור זונה לכהן ואיסור טומאה דכתיב בסוטה ואדרבה בתרומה דעת רוב הפוסקים והרמב"ם בכללם דתרומה בזמן בית שני ומכ"ש בחורבנו מדרבנן וא"כ איכא למימר הן אמרו והן אמרו להפקיע איסור דבריהם מחשש לעז בניה משא"כ להתירה לבעלה כהן איכא איסור דאורייתא. וגם מ"ש הרא"ש דמיירי בחוזרת ונותנת אמתלא לדבריה צריך ביאור דהא מלתא דרב ששת אמתניתין קאי ואינו נזכר חזרה זו במתניתין ומאין המשמעות. לכן נראה דצריכין אנו בלא"ה לומר במ"ש התוס' סוף נדרים לתרץ הקושיא הא שויא נפשה חתיכה דאיסורא דיש כח ביד חכמים לעקור דבר תורה משום מגדר מלתא עיי"ש וא"כ הא דקאמרינן בגמרא במלתא דרב המנונא האשה שאומרת גרשתני נאמנת דקאמר רבא אדרבה אפילו למשנה ראשונה דקתני דמהימנא התם משום דלא עבידי לבזוי נפשה אבל הכא זמנין דתקיף לה מן גברא מעיזה דעל כרחך כוונתו דאינה נאמנת לינשא לאחר אבל להיות מותרת לבעלה הכהן אם היא גרושה ליכא למימר דהא במשנה ראשונה עדיין לא מצינו שתקנו חכמים דבר וא"כ הא שויא נפשה חתיכה דאיסורא באיסור גרושה לכהן ולפי"ז קשה בקצרה הוי ליה לרבא למימר דודאי אינה נאמנת אף למשנה ראשונה רק דלכך תצא למשנה ראשונה דשויא נפשה חתיכה דאיסורא ועדיין לא עקרו חז"ל הך איסורא במגדר מלתא אבל במשנה אחרונה למגדר מלתא עקרו להך איסורא ושויא התירא משא"כ באומרת גרושה אני שתהא מותרת כזה לא מצאנו כלל. לכן נראה דהא דאמרינן למשנה ראשונה באשת כהן שאמרה נאנסתי דתצא ונוטלת כתובתה דנסתחפה שדהו היינו בגונא דנאמנת אבל אי אינה נאמנת רק דמשו"ה תצא דשויא לנפשה חתיכה דאיסורא ואין מאכילין לאדם דבר האסור לו ולכך תצא בזו ודאי דהפסידה כתובתה דהוי דומיא דאוסרת הנאת תשמישו עליה בקונם דודאי הפסידה כתובתה והוא הדין בזה דמאי שנא דהא אנן אמרינן את שקורי משקרת רק את דאוסרת על נפשך במבטא שפתיך ופשיטא דהפסידה כתובתה (דהא בבעל האומר שראה לאשתו שזנתה דעת הפוסקים בזמן הזה לאחר חרם דרבינו גרשום אינו נאמן ומשמתינן ליה והוא הטעם נמי דאת במוצא שפתיך גרמת כן ומכ"ש באשה לענין כתובה) ואם כן מדקתני במשנה ראשונה דנוטלת כתובה על כרחך דנאמנת בהחלט ולא מטעם דשויא לנפשה חתיכה דאיסורא ולכך אצטרך הגמרא לומר הטעם דלכך נאמנת משום דלא מבזיא נפשה כהנ"ל. ובזה נראה לבוא לכוונת התוס' בפרק אע"פ והוא דשם דעת התוס' כי אינה נאמנת למשנה אחרונה היינו היכא דאינה מפסדת כתובה אבל במקום דמפסדת נאמנת ולפי"ז באשת כהן הטוענת נאנסתי ואנו אומרים דאינה נאמנת אם היא צועקת ככרוכיא יודעת אני דאסורה לבעלי ואני אפסיד כתובתי פשיטא דנאמנת דלהך תירוץ במקום דמפסדת כתובתה אין לחוש לנתינת עין באחר כמ"ש התוס' ולפ"ז יש לפרש פשטא דמתניתין כך ולא קשיא הא שויא לנפשה חתיכה דאיסורא דההמשך במתניתין כך הוא בראשונה האומרת טמאה אני נאמנת דלא מבזיא נפשה ולכך תטול כתובה ובמשנה אחרונה חששו כיון דתטול כתובה אולי תערים ליתן עיניה באחר ולכך תקנו האומרת טמאה אני אומרים לה אין אנו מאמינים לך עד שתביא ראיה לדבריך ובאם לאו לא מהימנת רק את אסרת ביאת בעלך עליך כחתיכה דאיסורא הפסדת כתובתך ולכך לא נזכר במתניתין דמותרת לבעלה רק תביא ראיה לדבריה ליטול כתובה ואם היא בראותה דמפסדת כתובה תחזור ותאמר כי כזבה למען צאת מאתו ליטול כתובה אבל בראותה דמפסדת כתובה חוזרת מותרת לבעלה דבלא"ה אמתלא מהני מכ"ש כאן דבאמת אינה נאמנת רק דהקפידא היא וכי מאכילין לאדם דבר האסור לו אבל אם היא רוצה לשמש פשיטא דמותרת דהא אנן אמרינן דשקורי משקרת ואם היא עומדת בדיבורה ואמרה דהיא טמאה א"כ הרי הפסידה כתובה בזו ודאי דנאמנת כיון דמפסדת כתובה אין לחוש כלל שתתן עיניה באחר בשום אופן ולפי"ז לק"מ ממתניתין והא שויא נפשה וכו' והדברים מבוארים אבל אהך עובדא דארכוסי מירכס כתבו התוס' שפיר דכן נראה דלא מיירי באומרת טמאה אני לך דהא שויא לנפשה חתיכה דאיסורא וכי מאכילין לאדם דבר האסור לו דליכא למימר כפירוש המתניתין דהפסידה כתובה דהתם היה באשת ישראל וברצון ובלא"ה הפסידה כתובה ואם כן למה לא תהא נאמנת וכי מאכילין לאדם דבר האסור לו הא שויא לנפשה חתיכה דאיסורא וליכא למימר כהנ"ל ודברי התוס' ברורים. והן הן דברי הרא"ש דכתב ג"כ וכי מאכילין לאדם דבר האסור לו דבשלמא על משנה אחרונה לא קשיא דאיכא למימר כדעת התוס' בכתובות דבמקום דמפסדת כתובה ליכא למימר עין נתנה באחר א"כ י"ל בפירוש המשנה כמ"ש לעיל אבל אי אמרינן דהנך עובדא מיירי באומרת טמאה אני ש"מ דאף דזינתה ברצון ואבדה הכתובה מ"מ למשנה אחרונה חוששין לנתינת עין באחר ואינה נאמנת וא"כ קשה כהנ"ל הא שויא לנפשה חתיכה דאיסורא ועל זה תירץ דרוב נשים משקרות וכו' והביא ראיה לדבריו דליכא למימר כדעת התוס' בכתובות וכמ"ש לעיל בפירוש תביא ראיה לדבריה דא"כ בין למשנה ראשונה ובין למשנה אחרונה סוף סוף תצא רק למשנה ראשונה נוטלת כתובה ובמשנה אחרונה אמרינן דתביא ראיה ואם לאו דאסורה לו מחמת דשויא לנפשה חתיכה דאיסורא הפסידה כתובה אבל מ"מ בין כך ובין כך תצא איך קאמר רב ששת עליה דמתניתין דאוכלת בתרומה מחשש לעז בניה מה טיבו של לעז הכא הלא יוצאת הימנו בגט ונתארמלה או נתגרשה כו"ע מודים דאינה אוכלת ועל כרחך צ"ל דליתא דבאמת מותרת ויושבת תחת בעלה והיינו מטעם דכתב הרא"ש דרוב נשים משקרות ולכך כתב הרא"ש מיהו אפשר לומר דמיירי בחוזרת ונותנת אמתלא פירוש דלפי שאמרו במתניתין תביא ראיה לדבריה דאם היא בראותה כי מפסדת כתובה חוזרת מותרת לבעלה דאנן אמרינן דשקורי משקרת ועל זה קאי רב ששת דהואיל דבחזרה אנו מתירין אותה לבעלה אף לתרומה אנו מתירין אותה משום לעז בניה ורבא פליג וס"ל דלא מהני אמתלא דכבר שויא לנפשה חתיכה דאיסורא וכמו שיש דעת הפוסקים דלא מהני אמתלא אבל בעומדת בדיבורה יש לומר דאסורה לבעלה ולתרומה זהו מה שנראה לי בביאור דברי הרא"ש מסכים עם פירוש התוס' בכתובות ולענ"ד נכון הוא ולפ"ז ברור דנכון ואמת כדעת התוס' דיבמות דהנהו עובדא דאי איתא דעבדי איסורא הוי ארכוסי מרכס והוי ניחא ליה דליכול מסייען דלא הוי רגלים לדבר דלפי מ"ש לא עלתה כלל על רוח התוס' דכתובות למחשב הני עובדא לרגלים לדבר כלל. והנה התרומת הדשן בסימן רכ"ב בפסקיו אחר שהעלה דנדון המושאל עליו דמיא לעובדא דסוף נדרים אשר לפי דעת התוס' דיבמות לא מקרי רגלים לדבר כתב מיהו אם הודית האשה לפני עד אחד ולפני הנחשד דזינתה עמו דהוי עדות גמור על ידי צירוף וכתב מאן לימא לן דאפילו בכה"ג מהני טעמא דעיניה נתנה באחר ועל כרחך צריך לומר דמה דכתב בכה"ג לאו משום דהוי רגלים לדבר דהא החליט בהנ"ל דלא מקרי רגלים לדבר רק כוונתו ברור כיון דהנחשד העיד ג"כ דזינתה עמו פלגינן דיבוריה כמ"ש הרשב"א ואף דהעד שהעיד שזינתה עמו הוא העיד ג"כ על הודאתה מה בכך עד אחד מצטרף לכמה עדות כנודע ומיקרי מ"מ הודאה בשני עדים ועד אחד מעיד על הזנות ואסורה ולכך הרמ"א בסימן קט"ו סעיף ו' בהגה כתב הודית לפני אחד שנטמאת הנחשד מצטרף עם אחד לאוסרה על בעלה ולא כתב דבעינן בצירוף הודאתה רגלים לדבר שלא יהיה חשש נתינת עין באחר דעדות הנחשד גופיה מחשב לרגלים בדבר כמ"ש וכמבואר להדיא במהרא"י [תרומת הדשן] והחלקת מחוקק שם ס"ק כ"ו פירש על דברי רמ"א דמיירי דיש רגלים לדבר בלאו הכי ולא דק היטב במהרא"י דמבואר כמ"ש והח"מ גופיה כתב דהעיקר כדעת התוס' דיבמות וא"כ בכל עובדא דמהרא"י לא היה רגלים לדבר זולת עדות הנחשד וזה ברור ונכון. ובאמת הך דינא דברגלים לדבר נאמנת אין לו שורש רק מהנך עובדא דסוף נדרים דאמרו אלו עבדי איסורא ארכוסי הוי מרכס או הוי ניחא ליה דליכול דהוכיחו דעל כרחך מיירי באמרה טמאה אני דאל"ה אין אשה נאסרת על בעלה אלא ע"י עדים ואפ"ה לולי הנך טעמים להתירא הוי אסירא ש"מ דבמקום רגלים לדבר אסורה ובאמת הרשב"א והר"ן כתבו דהנך עובדא מיירי בלי הודאתה רק דלולי הנך סברות היה ראוי לבעל נפש לחוש לעצמו וא"כ אין כאן ראיה דברגלים לדבר מהימנית. ואף דבמשנה ג' דפרק קמא דסוטה דקתני ואלו אסורות מלאכול בתרומה האומרת טמאה אני לך ופריך בירושלמי דלא כמשנה אחרונה ומשני יש רגלים לדבר כבר פירש התוס' סוטה דף ו' ע"א דרגלים דהתם שהרי קינא לה ונסתרה וזהו לכו"ע קודם ששותית מי סוטה אסורה ואף דלענ"ד ברור דיש לתמוה דאם יש לה קינוי וסתירה רגלים לדבר מיקרי הא כל זמן שלא שתת אפילו אינה אומרת טמאה אני ואפילו מת בעלה שאי אפשר לה לשתות אסורה בתרומה וא"כ איך יקרא רגלים לדבר הרי הן האוסרין אותה ודקארי לה מה קארי לה בירושלמי אלא ודאי דקשיא ליה לירושלמי האומרת טמאה אני לך למה לי דהיא בכלל איני שותת דאסורה בתרומה אלא ודאי דמיירי באופן דליכא קינוי וסתירה ועל זה פריך דא"כ אתיא דלא כמשנה אחרונה ולזה משני הירושלמי דיש רגלים לדבר שקינא לה ונסתרה מיהו מ"מ הבעל מחל לה הקינוי וא"כ אינה בכלל השקאת מי סוטה דתפסול בשביל כך מתרומה רק מחמת דאומרת טמאה אני ורגלים לדבר דהא קינא לה ונסתרה דהא לא ידעה מקינוי שמחל לה הבעל על הקינוי זהו נראה בביאור התוס' ואעפ"כ מבואר דבעינן רגלים לדבר חזקים דומיא דהנך. והנה אם מספיקים לאסור רגלים לדבר על ענין הבעילה לבד או בעינן דוקא רגלים לדבר לאסור על בעלה בזה כתב בתשובת צמח צדק סימן פ"ב באשה הנשאת לכהן והיא הרה לזנונים קודם נשואין ואמרה לבעל אחותה נבעלה והרי היא זונה ואסורה עליו כתב הצ"צ דאינה נאמנת דחוששין לנתינת עין באחר דרגלים הוא רק על הזנות אבל מ"מ אמרינן לכשר נבעלה ועל זה דנבעלה לפסול אין כאן רגלים לדבר עיי"ש והבית שמואל בסי' קט"ו ס"ק כ"ג העתיק דבריו ולבבי לא כן ידמה דהא אמרינן בגמרא דכתובות בשמעתין דפתח פתוח מצאתי באשת כהן דאסורה עליו דליכא ספק ספיקא והקשו התוס' דהא איכא ספק תחתיו ספק אינה תחתיו וספק זינתה או היא מוכת עץ דמוכת עץ שכיח ותירצו התוס' כיון דאין גנאי בכך אלו הוית מוכת עץ היתה טוענת כך עכ"ל וקשה לפי"ז באלמית דמותרת מכח ספק ספיקא א"כ אף באמירה דילה דטוענת זינתה אינה נאמנת דלמשנה אחרונה חוששין לנתינת עין ומוכת עץ היא ואומרת שזינתה וכיון דבאמירה אינה נאמנת איך תהא מהימנת בשתיקתה לא תהיה שתיקתה יפה מדיבורה ועל כרחך צ"ל דבהודית שזינתה אסורה אף למשנה אחרונה דרגלים לדבר שהרי פתחה פתוח וא"כ אף בשתיקתה אמרינן דהודית דלאו מוכת עץ היא דאלו היתה מוכת עץ היתה טוענת כן ולפ"ז הדברים ק"ו דמה באשת כהן דאפשר לומר דלא נבעלה כלל רק מוכת עץ היא ומוכת עץ שכיח לדעת התוס' דכולהו חבוטי מחבטן מ"מ אם אמרה נבעלתי אסורה ולא חיישינן דנתנה עין באחר דפתח פתוח רגלים לדבר הוא אף דאפשר דהיא מוכת עץ ולא נבעלה מעולם מכ"ש במי שנבעלה ודאי ואומרת לפסול נבעלה פשיטא דהוי הזנות רגלים לדבר אף שאין אנו יודעין אם לכשר או לפסול נבעלה ודוחק לחלק דבמוכת עץ אף דשכיח מ"מ ליכא למימר דרוב הכי איתנהו אבל לחוש דנבעלה לפסול כיון דרוב כשרים אצלה הוי טענה נגד הרוב דלסברא זו לחלק צריך ראיה ברורה ואין לבנות דין על סברא וחילוק דק דק ולכן ברור דאסורה לבעלה. ועלינו חובת גברא לדעת בזמן הזה דאיכא חרם רבינו גרשום שלא לגרש אשה בעל כרחה אי הבעל אומר דמאמין לדברי אשתו או שאומר שראה שזינתה אי נאמן או נימא כמו שאמרו במשנה אחרונה דעינו נתן באחרת ועילה מצא לגרשה מעל פניו להפקיע חדר"ג והנה דעת התוס' בסוף נדרים דאם מאמינה אף שחוזרת (בו) [בה] ואומרת דבאונס היה שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא ויש אומרים דשמתינן ליה על שגרם שתאסור אשתו עליו ועובר על חדר"ג עכ"ל הרי דעת התוס' דאסורה עליו ויש כח בידו אף בזמן הזה לאוסרה עליו כמ"ש שגרם שתאסור אשתו עליו ובאמת לא הבנתי מהות החרם הזה דמה יעשה העני הלזה אשר באמת לבו נוקפו להאמין לה כי בטוח באשתו שלא נתנה עין באחר אם לא דניכר לבי"ד שבזדון דיבר האיש הלזה ועילה מצא לגרשה ודבר זה מסור לבי"ד להבחין בענינו. והרב הגדול מהרי"ט בתשובתו חלק ב' לאה"ע פירש דמיירי דהוא ג"כ חוזר ואפס כיון שהיה מאמין לה תחילה אי אפשר לה בחזרה ומ"מ מנדין אותו דלא הוי ליה להיות נבהל ברוחו והא גרמא ליה לבטל חרם רבינו גרשום אבל העומד בדיבורו אין לנדות אותו כי מה הוי ליה למעבד. ויותר הנכון בסברא אף שאין לשון התוס' מסכים לזה דמנדין אותו בדרך א"כ הוא ולא בהחלט והוא בתנאי שאם אין לבבו שלם רק עקב רוח אחרת עמו לגרשה ובאמת אינו מאמין לה יהיה האי גברא בנידוי בעוברו על חדר"ג אבל אם לבבו שלם להאמין לה אז מנוקה הוא מעון. והנה הא דכתבו התוס' דמנדין אותו קאי דוקא כשהאשה חוזרת וא"כ אף למשנה ראשונה היתה נאמנת כיון דנתנה אמתלא לחזרתה רק העיקר הוא דהוא האומר דמאמין לה בזו יש לומר לנדותו שהוא הגורם לבטל תקנת וחדר"ג אבל בעומדת בדיבורה ואומרת טמאה אני והוא מאמין לה לית דין ולית דיין דאסורה אף בזמן הזה דמשנה אחרונה נתקנה לטובת הבעל וחדר"ג לטובת האשה ואם שניהם יאמרו אי אפשי בתקנת חכמים מי ימחה והרי כאן בעל התל ובעל החריץ וזהו פשוט וכן מבואר בהגהת מרדכי למסכת קידושין בעובדא המתחלת נשאלתי על אשת איש שאמרה נבעלתי ברצון דאף דאינו מאמין לה רק אמר אי אפשי בתקנת חכמים שומעין לו ויכול לגרשה בלי כתובה דכל המשנה אחרונה לא נתקנה רק לטובת הבעל עכ"ל וכן דודי המאור הגדול מוהר"ר הירץ ז"ל כתב אלי בשו"ת שראה בכתבי אביו הלא הוא זקני הגאון מהר"ל זונץ ז"ל העתיק מים של שלמה למהרש"ל על מסכת יבמות דהאומר אי אפשי בתקנת חכמים כגון זה שומעין לו וזה ברור. והנה לא מצאנו בשום פוסק באומרת טמאה אני והבעל מאמינה שיש לחוש לחדר"ג כי בהגהות מיימוני ובמרדכי ותשובת רשב"א אלף רל"ז מיירי הכל באומר שראה אשתו שזינתה או שמאמין לעד אחד בזו יש דעות דלאו כל כמיניה לאוסרה על עצמו דא"כ אם אתה אומר דנאמין אותו אתה מבטל תקנת חרם רבינו גרשום מכל דכל איש שוגה אשר לבבו פונה לגרש את אשתו ישים לה עלילות דברים לומר שראה שזינתה או יחפש אחר עד אחד ובפרט שקרוב או פסול נאמן ויאמר שמאמין להם והיא תצא וראשה חפוי ומה הועיל רבינו גרשום בחרמו וצדיק מה פעל אבל אם היא היתה תחילה במעל שאמרה שטמאה היא לבעלה א"כ וכי אנו אחראין לחוס עליה ולעמוד לימינה שלא יכול הבעל לגרשה כיון שהיא חבלה בעצמה ואמרה שטמאה היא והיא גרמה לעצמה כל הקלקול הזה ולכך לא נזכר בשום פוסק באופן הלזה דיש לחוש לחדר"ג דתהי' מותרת ומהרא"י בתרומת הדשן דצידד בכל אופן למצוא מקום להתירה ולא הזכיר כלל חדר"ג אלא ודאי דבאומרת טמאה אני אין כאן מקום להגן בעדה ולכך יש לתמוה על הרמ"א סימן קע"ח סעיף ח' שהשוה אשה שאמרה טמאה אני ובעל מאמין לה עם הדין כשהבעל אומר שראה שזינתה והביא דעת הפוסקים דאינו נאמן בזמן הזה דלפי מ"ש באומרת טמאה אני והוא מאמין לה לכו"ע אסורה ואין כאן דעה החולק כלל ומהרי"ק ותרומת הדשן לא הביאו כלל מזה ש"מ דסבירא להו כמ"ש. אמנם באומר שראה אשתו שזינתה בזו יש דעות בהגהות מיימוני דהורה הר"י האומר אשתו זינתה אינה אסורה עליו דלאו כל כמיניה לפי משנה אחרונה שמא עיניה נתנה באחר הכא נמי שמא עינו נתן באחרת אחר תקנת ר"ג שאינו יכול לגרשה בעל כרחה ועוד דיש לנדות האוסר אשתו כמגרש בעל כרחה דסוף סוף מבטל תקנת הגאונים עכ"ל ופירש דבריו במה שכתב דיש לנדות האוסר אשתו וכו' אף דכתב מקודם דמותרת לו הוא דאם הוא על כל פנים רוצה לנהוג בה איסור ולמנוע עונתה ממנה באמרו ברי לי שאסורה לי ודאי דלא דיינינן ליה כדין מורד להוסיף בכתובה דבלאו הכי הרוצה לגרש אשתו רק דאינו יכול מחמת חדר"ג לא דיינינן ליה כדין מורד כמבואר בשו"ע סימן ע"ז סעיף א' בהגה ועיי"ש באחרונים ועיין מ"ש לעיל ומכ"ש בזה האופן דטוען אסורה עלי אך מ"מ מנדין אותו דכיון דמונע ממנה עונתה ואינו דר עמה אף היא שלא ברצונה מוכרחת לקבל הימנו גט כי טב למיתב טן דו וכו' והרי הוא כמגרשה בעל כרחה ומבטל תקנת הגאונים וזה ברור. אך ר' שמשון במרדכי פרק האומר דעתו דיש לו דין מורד גמור בכל אופן וס"ל בעלמא הרשות בידה אם סגי לה בתוספות כתובה מוסיפין לה אבל אם היא רוצה לכוף אותו בשארי כפיות עבדינן כן וכן בזה כייפינן ליה בכל מיני כפיות מבלי למנוע עונתה ממנה כשאר מורד. אבל מהר"ם חולק על כל זה וס"ל דשויא לנפשיה חתיכה דאיסורא ומחויב לגרשה בלי נידוי ושמתא כלל והרמ"א סימן קע"ח סעיף ח' בהגה העתיק תחילה דאין נאמן ומנדין אותו והוא דעת הגהות מיימוני דס"ל במורד לא כייפינן ליה רק מנדין אותו אם מורד הוא עכ"פ והבית שמואל שם ס"ק ט' נתקשה בזה דאם אינו נאמן נידוי זו מה טיבו ולא ראה הגהות מיימוני הנ"ל דהדבר מבואר כמ"ש ואח"כ הביא רמ"א דעת ר' שמשון מהמרדכי הנ"ל דכופין אותו ומשמש עמה. איברא דקשה על הרמ"א דכיון דלעיל בסימן ע"ז בדיני מורד לא הביא הך דעה כלל דבמורד כייפינן ליה רק ס"ל דסגי בהוספה על כתובתה וגם באומר הריני מגרשך אלא דאגיד מחמת חדר"ג פסק לעיל סימן ע"ז סעיף א' דלא נקרא מורד בלי הביא דעת החולק וכאן הביא דעת ר"ש דנקרא מורד וגם אם היא רוצה כייפינן ליה בכל מיני כפיות וצ"ל דרמ"א העתיק הך דעה רק לרווחא דמלתא אבל עיקר דעתו נוטה להלכה כדעת מהר"ם שהביא באחרונה דאף בזמן הזה נאמן והמרשים טעה וכתב במקום מהר"ם הרמב"ם והוא טעות דמוכח ואלה הן דברי רמ"א נמשך אחר דעות הנ"ל. ומה שנראה לענ"ד לדינא נראה עיקר לחלק דהאומר שראה אשתו זינתה אף בזמן הזה שויא לנפשיה חתיכה דאיסורא רק לנדותו על תנאי דאם בזדון לבב ושקר ותרמית אומר לעבור על חדר"ג הרי הוא מנודה בחדר"ג אבל בעד אחד שראה שזינתה והוא אומר דמאמין לעד בזו יש מקום לומר דלאו כל כמיניה לבטל חדר"ג ובזו נאמר אין לדיין אלא מה שעיניו רואות כפי הענין וכפי הנהגת האשה והעד וטיב הבעל כי התוס' סוף נדרים הקשו למשנה אחרונה דאינה נאמנת דהא שויא לנפשה חתיכה דאיסורא ותירץ ר' אליעזר דלא מצינו דמוזהרת זונה לינשא לכהן רק הכהן מוזהר שלא לישא זונה והקשו התוס' עליו דהא אמרינן ביבמות דף פ"ד ע"ב דכל היכי דאיהו מוזהר היא נמי מוזהרת דכתיב לא יקחו מלמד שהאשה מוזהרת על ידי איש וצריכין אנו לומר לדעת הר"ר אליעזר דדייקא ליה לישנא מלמד שהאשה מוזהרת על ידי איש מלת ע"י איש מיותר אלא ודאי דוקא כשהוא מוזהר כגון שהוא רשע או שאינו יודע שהיא זונה ומבקש ללוקחה היא מוזהרת ג"כ דהואיל והוא מוזהר וזהו שאמרו ע"י איש וכן כל היכי דאיהו מוזהר אבל במקום דהוא ידע ואין עליו אשם דהיינו למשנה אחרונה דמותרת לו גם היא אינה מוזהרת כלל דעיקר לאו בבעל כתיב לא יקחו. ואתי שפיר הא דפרכינן שם ביבמות מהך דהשוה הכתוב איש ואשה לכל עונשין שבתורה אף דהתם ליתא להך כללא דאף דאיש אינו מוזהר כלל היא בכלל אזהרה שאני התם דלאו הנאמר בתורה נאמר בכוללת אבל כאן העיקר הלאו נאמר לא יקחו ומיתורא דקרא דרשינן לרבות היא באזהרה ג"כ משמעות הקרא לא זז ממקומו דאינה מוזהרת רק היכי דהוא ג"כ עובר ולכך באומרת טמאה אני לך דבעל שריא בה כמ"ש הר"ן דרחמנא שרי ואפקיה להימנותיה דילה ומותר בה ואינו עובר כלל אף היא אינה מוזהרת כלל והרי היא מנוקה מעון זהו מה שנראה לי בביאור דברי ר' אליעזר ואחרי כותבי זאת ראיתי בחידושי רשב"א לנדרים דכתב וז"ל ור' אליעזר תירץ דזונה לא מוזהרת לכהן אלא כל היכא דאיהו מוזהר וכדאמרינן ביבמות כל היכא דאיהו מוזהר איהי מוזהרת דלא יקחו כתיב עכ"ל והרי הן הדברים כמ"ש דלולי דברי מייתי ר' אליעזר חובתו לנפשו דהא מגמ' זו מביאים התוס' ראיה לסתור דבריו אלא ודאי דכיון למ"ש והדבר ברור. אך דצריכין אנו להבין דהא אמרינן ביבמות דף נ"ו ע"ב דאשת כהן שנאנסה היא בכלל איסור לא יוכל לקחתה אחר אשר הוטמאה וא"כ יש בה לאו דטומאה ובזו ודאי דהיא מוזהרת כשאר לאוין הנאמרים בתורה ור' אליעזר לא אמרה אלא באיסור זונה אבל חס ושלום לומר כן באיסור סוטה וטומאה ועיין בתשובת הגאון חכם צבי ז"ל סי' ק"נ כתב ג"כ כזה מבואר וצ"ל דס"ל לר' אליעזר דהאומרת טמאה אני לך הפירוש שזינתה תחתיו באונס ולא קשה כלל דשויא לנפשה חתיכה דאיסורא דיש לומר כתירוץ הר"ן וכמ"ש כל המקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקיעו רבנן לקידושין ודבר זה שכיח ומצוי בש"ס גבי מקדש באיסורי הנאה דרבנן וגבי בטלו מבוטל בגיטין וכהנה בהרבה מקומות גבי יש אונס בגיטין וכדומה עד שאין צריכין לספק בו רק עיקר קושייתו הוא דבאומרת נבעלתי לנתין וממזר וכדומה בביאה הפוסלת לכהונה אף בנבעלה כשהיא פנויה מה איכא למימר ומה מהני בזה ביטול קידושין ועל זה תירץ דאין זונה מוזהרת לינשא לכהן וכו' ואתי שפיר ולק"מ רק מה שהקשו התוס' עליו דהא אמרינן אוכלת בתרומה וזהו ג"כ לא קשה כמ"ש לעיל דס"ל תרומה בזמן הזה דרבנן והן אמרו להתיר לה מחשש לעז בנים וכ"כ הרשב"א בחידושיו ופשוט הוא. ומעתה בעל האומר שראה אשתו שזינתה שויא לנפשיה חתיכה דאיסורא ואתה תצטרך לומר מחמת חדר"ג בטלו קידושין למפרע וזה אי אפשר לומר בכהן דהא בידו לומר שנבעלה לגוי מה שלא יועיל ביטול קידושין והוא מוזהר על הזונה לכו"ע וא"כ אף בישראל אתה צריך לומר כן דלא מצינו לחלוק בזה בין כהן לישראל ועוד אלו היה בפירוש חדר"ג על זה לבטל הקידושין היה הדבר בספק אם יש כח ביד רבינו גרשום ובית דינו לבטל הקידושין לא מבעיא לדעת מהרלב"ח חביב בקונטרס הסמיכות דהא דאמרינן כל המקדש אדעתא דרבנן מקדש היינו על דעת רבנים סמוכים שכחם יפה עיין שם אלא אף גם כפי הנראה מדברי מהר"ם במרדכי דדעתו אפילו בחכמי זמנינו מ"מ כבר כתב מהרי"ק בפסק ר' משה קאפסלי שיחיה שורש פ"ח דאין כח ביד רבינו גרשום וסייעתו להפקיע קידושין ואף דמהר"ם כתב הובא במרדכי פרק האומר דבשעת קידושין העובר על חדר"ג כגון שמקדש ב' נשים בזו לא הפקיעו קידושין דהא קידושין תופסין בחייבי לאוין משא"כ העובר לאחר קידושין בזו שפיר יש לומר דמתחילה כשקידש הוי כמקדש על תנאי שלא יהיה בקידושיו שום ביטול דברי חז"ל ואדעתא דמיקרי עבריינא לא קידש. ומהאי טעמא נראה דכתב הרא"ש דדינא מתיבתא במורדת הפקיעו הקידושין ולא הוי גט מעושה דהא הוי מלתא דלאחר קידושין וכן כתב מהרי"ק בגט מומר מ"מ משם אין ראיה דשאני אנשי מתיבתא שהיו סמוכים לחכמי התלמוד ונתפשטה גזרתם בכל ישראל משא"כ ר"ג שלא נתפשטה גזרתו בכל ישראל שיהיה כחו אלים להפקיע קידושין וכן מהר"א מזרחי בתשובה סימן י"ד החליט דאין כח ביד רבינו גרשום להפקיע קידושין כל זה נאמר אם החרים רבינו גרשום בפירוש על זה אף גם דלא החרים רבינו גרשום בפירוש על זה רק החרים סתם שלא לגרש בעל כרחה ומזו אתה בא לדון דיהיה כוונת המתחבל בזה לבטל תקנתו שיהיו קידושיו בטלין כדי שזממו לא תפק ודבר זה בודאי לא אמרינן דלא תהא תקנת ר"ג אלימא מתקנת רבן גמליאל הזקן דתיקן מבלי לבטל הגט שלא בפני השליח ובכל זאת קי"ל כרבי דבטלו מבוטל דבאיסורא לא אמרינן כח בי"ד יפה להפקיע קידושין כדאמרינן בגמרא דגיטין דף ל"ג אף שרבן גמליאל וסייעתו הוו מיושבי לשכת הגזית ובי"ד הגדול שבירושלים מכ"ש דאין כח רבינו גרשום אלים בסתמא להפקיע קידושין כדי שלא לבטל תקנתו ואין זו צריך לפנים. וכמו כן להך שנויא של התוס' בנדרים והרשב"א דעקרו חכמים להך איסורא ויש כח ביד חכמים לבטל איסור תורה והיינו דאזלו לשיטתן ביבמות דף י"א דכתבו בדבר הדומה לשל תורה יש כח בידם לבטל של תורה אפילו בקום עשה ודאי דאין כח ביד חדר"ג לבטל איסור של תורה ורוב המפרשים הסכימו דאפילו במקום שיש ביטול מצות עשה כגון ביבמה אף דאפשר בחליצה ולדעת גדולי פוסקים מצות חליצה קודמת או בקיום פריה ורביה לא חל חרם רבינו גרשום דלא גזר בזה ואיך יגזור לבטל לא תעשה ואיסור זונה לכהן וטומאה דכתיב בספק סוטה כעריות ויפה עשה תשובת בנימין זאב שהחליט דלא בא ר"ג לבטל איסור תורה ואף אם יש כח בידו לא מצינו שהכניס עצמו בזה כמ"ש דאפילו במקו

ואין בי"ד כופין את האיש לגרש את אשתו בדבר מדברים אלו עד שיבואו שני עדים ויעידו וכו'. מלשון רבינו דכתב בדבר מדברים אלו משמע אפילו באומר שראה אשתו שזינתה מ"מ אין בי"ד כופין אותו אמנם הרב ב"י שינה במטבע הקצר שלו הוא השולחן אשר לפני ה' בשו"ע סימן קט"ו סעיף ו' כתב תחילה הך דינא דאמרה לו אשתו שזינתה וכו' ועלה כתב ואין בי"ד כופין אותו ואח"כ סעיף ז' כתב מי שראה אשתו שזינתה ולא כתב שם האי דאין בי"ד כופין שינה סדר הרמב"ם ולהורות נתן בלבנו דבאומר שראה שזינתה דשויא לנפשיה חתיכה דאיסורא דבי"ד כופין ולכך העתיק בסימן קע"ח סעיף י' תשובת הרא"ש דהאומר שנתברר לו שאשתו זינתה וחזר בו דצריך אמתלא לחזרתו ועל כרחך מוכח דס"ל לחלק בדעת הרא"ש דהאומר שנתברר לו דבי"ד כופין דאלו הוא לצאת ידי שמים מה צורך לאמתלא קמיה שמיא גליא ובוחן לבבות יודע אם באמת חוזר או רוח רמיה בקרבו. ובדעת הרמב"ם נראה אף כי יש לומר דראייתו מהך דאמרינן אמר לו עד אחד שזינתה והוא שותק ס"ל לרבא דמותרת וקשיא קושיית התוס' בקידושין שם דף ס"ו ע"א הא שתיקה כהודאה דמיא ולכך ס"ל לרמב"ם דאף דכהודאה דמיא כאלו אומר שנתברר לו שזינתה מ"מ אין כופין ע"י בי"ד רק הוא לצאת ידי שמים וקמיה שמיא גליא דהא דשתק לאו משום דהודה רק דלא חש לדבריה ועיין בר"ן דכתב ג"כ כזה וא"כ אינו מחויב להוציאה ופשוט וברור הוא. אך בכל זה נראה הא דכתב רבינו דאין כופין אותו היינו כשאינו עומד בדיבורו וחוזר בו ואינו נותן אמתלא לדבריו ועיין בפרק י"ח מהלכות איסורי ביאה הלכה ט' דס"ל לרמב"ם דבאומרת טמאה אני לך לא מהני אמתלא עיי"ש והואיל ואין דבר שבערוה בפחות משנים אין הבי"ד כופין רק עליו החיוב לצאת ידי שמים הואיל ושויא לנפשיה לחתיכה דאיסורא והוי כאוסר אשתו בקונם אבל בעומד בדיבורו ואומר שאשתו אסורה לו כי ראה שזינתה ודאי דבי"ד כופין אותו כי מי יראה איש אוכל נבלות בשאט נפשו ולא יהיו הבי"ד מצווין להפרישו וזה נראה לענ"ד ברור ומעתה לא קשה מה שהקשה עליו מהריב"ל מהא דאמרינן פתח פתוח מצאתי נאמן ומדקאמרינן נאמן ש"מ דבי"ד מצווין להפרישו וכן הגמרא דהתם מדמיא ליה להאומר לאשה קדשתיך דאסור בקרובותיה והתם ודאי דבי"ד כופין אותו לגרש אם נשא קרובותיה ולפי מ"ש ניחא דבפתח פתוח מיירי בעומד בדיבורו ואינו חוזר כלל ובזה ודאי דלא שבקינן ליה למעבד איסורא ובי"ד כופין אותו וברור הוא.

ודין השוגגת ודין הנאנסת אחד הוא שהשגגה צד אונס יש בה. והנה בענין סוג השוגג נכללו ענינים רבים וסתם שוגג האמור בתורה אומר מותר ואיכא למ"ד אומר מותר אנוס הוא איברא דמהרי"ק בשרש קס"ח העלה דהאומרת מותר לזנות וזינתה אסורה לבעלה הישראלי עיי"ש אך כל ראיות שלו יש לפקפק בהן דראיה שהביא משמעתין דפתח פתוח באשת ישראל שקיבל אביה קידושין בפחות מג' שנים ויום אחד דליכא אלא חדא ספיקא ספק באונס ספק ברצון דהא איכא עוד ספיקא ספק אומרת מותר לזנות וליכא למימר דשם אונס חד הוא דאונס ושוגג אינם נכללים בסוג אחד עיי"ש ועל זה יש להשיב דהא התוס' הקשו שם בכתובות דף ט' ע"א בד"ה ואי בעית אימא באשת ישראל וכו' האיך אמרינן ספק באונס הא רוב ברצון וספק נגד הרוב לא אמרינן ותירצו דרוב ברצון לאו רוב גמור הוא עיי"ש הא קמן דאלו היה רוב גמור לא יפול בו הספק וא"כ בזה ברור ברובא דמינכר מנשים יודעים כלה למה נכנסה לחופה שאסורה לכל העולם ומעוטי דמעוטי מנשים שלא תהא יודעת חומר הדבר וא"כ איך יכנוס בכלל הספק וצ"ל דשם היה המעשה דלא נתברר שלא היתה יודעת שאסורה לזנות רק האשה טוענת כן כי מי ישב בתוונא דלבה לדעת כן וא"כ כשטוענת כן ונסמכת אדינא דרבי יונה דהאשה הטוענת נאנסתי נאמנת דברי ושמא ברי עדיף ועל זה השיב במהרי"ק בממה נפשך אם רוב גמור מנגדתו שאין נכלל בגדר הספק א"כ ברור הוא דלא בזו הדרך אמר ר' יונה דנאמנת דאיך נאמין אותה נגד רוב דאורייתא ואין זה ברי ושמא אלא ברי וברי דהא אינו נכנס בגדר הספק וא"כ אי אפשר לקרותו שמא ואם אתה אומר דלאו רוב גמור הוא ונכלל בדרך הספק ושמא היא ונאמנת לדעת ר' יונה וע"ז הקשה מהרי"ק שפיר בממה נפשך לפי"ז הרי כאן ספק ספיקא כקושייתו ואתיין דברי מהרי"ק בממה נפשך. אבל באמת אם באפשרות להתברר שהיתה טועה בזו אין כאן ראיה למהרי"ק מהנ"ל. ומהרי"ק הוסיף להביא ראיה מאסתר דגם כן לא עשתה עבירה שנבעלת ברצון לאחשורש כי עשתה להצלת ישראל מ"מ אמרה דנאבדה ממרדכי עיי"ש וראיה זו אינה נכונה דהתם הי' האונס חוץ לגופה כי בעצמותה נעשה בזדון ואם כי עשתה להצלת נפשות אין זה אונס בגופה אבל כאן דהיא שוגגת וחושבת דמותר לעשות כן מה בין שוגג לשוגג גלל כן כל ראיות שלו לענ"ד אינם מוכרחים. אך זה מצאתי בירושלמי סוף נדרים אמתניתין האומרת טמאה אני לך אריסטריטות נכנס לעיר ובאה אשה ואמרה ארסטוס בא לעיר וחבקני והטיל שכבת זרע בין ברכי והתירה לאכול בתרומה אתא עובדא קמיה רבי יצחק בר טבליי באשה שאמרה הביאם שלי פתני ואמר לי אין הביאם אסור ואסרה הכא אתה אומר ואסרה והכא אתה אומר והתירה תמן באה לאסור עצמה (פירוש כשאמרה דברים שאסורה לבעלה והתירה מטעם נתינת עין באחר כמשנה אחרונה) ברם הכא באה להתיר עצמה ואסרה (פירוש דאמרה כי חשבה דאין הביאם אוסר וא"כ לפי דעתה היא אינה אסורה לבעלה וא"כ נראה שאין כוונתה לצאת מתחת בעלה ולכך לא חש למשנה אחרונה ואסרה) עד כאן לשונו. ולמדנו מזה שני דברים א' היא שאומרת כי אין הביאם אוסר לדעתה ונאמנת בזה במגו דהא מפיה אנו חיין והיא האומרת שנבעלה ומ"מ אסורה לבעלה ש"מ דאפילו שאומרת מותר אסורה לבעלה דעל כרחך עובדא דהתם היה בישראל דאי לכהן מה כוונה להתיר עצמה לא יהיה זה יותר מטוענת נאנסתי דקתני במתניתין דלמשנה אחרונה אינה נאמנת אלא ודאי דמיירי באשת ישראל ובאה בטענת שוגג דמותרת לישראל והואיל ונתכוונה להתיר עצמה האמינה ר' יצחק בר טבליי ואסרה שמע מינה דשוגג כזה אינו מועיל ואסורה לבעלה הישראלי כמה שכתב מהרי"ק. ועוד למדנו כשאנו רואים האשה האומרת דברים במסיח לפי תומה דברים שלפי דעתה מתרת עצמה לבעלה ומהדין באמת אסורה נאמנת אף למשנה אחרונה ולא חוששין דאף זאת מתחבלת להפקיע עצמה מתחת בעלה רק דאנו תולין להחמיר ונאמנת כעובדא דביאם דלפי דבריה היתה מותרת והאמין לה ר' יצחק בר טבליי ואסרה ובהכי נוחים דברי המרדכי והובא בהגהת הרא"ש פרק שני דכתובות באשה שבאה ואמרה נתייחדתי ביער ותקף אחד בי ואנסני והורה רבינו שמחה להחמיר דאינה נאמנת לומר נאנסתי אף דיש לה מגו כיון דנתיחדה אבדה מגו שלה ואף הראבי"ה החולק בזה הוא משום דיש לה מגו אבל בלא"ה מודה דאסורה וקשה אטו אמירה דילה מידי מששא אית ביה הא למשנה אחרונה אינה נאמנת והבית שמואל סימן קט"ו ס"ק כ"ג תירץ דידוע היה בעדים שנתייחדה והוי כרגלים לדבר המעיין במרדכי מבואר דלא היו עדים בפנינו ועל זה היה מסופק אם נאמר על עדי יחוד עדים בצד אסתן (ותאסור) [ותאסר] או נימא דוקא בשבויה הקילו דלא נימא כן עיי"ש ומבואר הדבר דלא היו עדים בפנינו ומה שהיא אמרה דהיו עדים רק הלכו למדינת הים אין בדבריה ממש כעובדא דר"ת בסוף גיטין דאמרה נתקדשתי לבעל אחותי ודאי דהיו עדים לפי דבריה אצל הקידושין דהמקדש שלא בעדים אף ששניהם מודים אינה מקודשת כלל רק דלפי דבריה הלכו העדים למדינת הים ומ"מ פסק ר"ת דאינה נאמנת וא"כ קשה מהנ"ל. ואמת דהב"ח בתשובתו יצא לדון בדבר חדש ולומר דוקא באומרת לבעלה טמאה אני אינה נאמנת אבל בבאה לב"ד נאמנת ושם בגוף התשובה נאמר ובאה וספרה המאורע לרבותינו וא"כ יש ראיה לדברי הב"ח אבל דברי הב"ח הם סותרים לדברי מהרא"י כמ"ש הב"ח גופיה ולא נמצא לו שורש בגמרא ובפוסקים הקדמונים ואין לנו לחדש דבר מלבנו מה שלא נמצא בקדמונים כלל אך לפי דברי הירושלמי הנ"ל ניחא דהא האשה הלזו כוונה להתיר עצמה לבעלה וטענה נאנסתי א"כ הרי מדברים שלה ניכר דלאו לצאת מבעלה נתכוונה והרי היא נאמנת אף למשנה אחרונה וכיון דאבדה המגו שלה חשש רבינו שמחה שמא נבעלה ברצון ונכון הוא וצ"ע. והנה שוגג בהוראות בי"ד דעת מהרי"ק דאם נשאת בטעות על פי הוראות בי"ד תצא מזה ומזה עיין בבית שמואל סימן ל"א ס"ק י' וכל זה הוא לאו מדינא דאורייתא דבאמת אין לך אונס גדול מזה רק הוא מתקנת וקנס חכמים כמבואר בגמרא דיבמות דף צ"א דאסקינן דלא אמרינן מה הוה לה למעבד והוא קנסא דחכמים וכמ"ש התוס' שם בד"ה על פי בית דין עיי"ש ולכך אין כאן סתירה למש"כ בתשובת הרשב"א דאם נשאת על פי הוראות בי"ד דמותרת לבעלה הראשון דרשב"א כתב זאת לתרץ הקושיא איך החזיר דוד למיכל בת שאול כיון שנשאת לפלטי בן ליש ותירץ דהיתה נשאת בטעות על פי הוראות בית דין של שאול דהורו דאין בקידושי דוד ממש דהיה מקדש במלוה דזהו בזמן של דוד ושאול על פי דין תורה דבאותו זמן לא תקנו חכמים הך תקנה וקנסא והעמידו דיניהם על פי דין תורה ודברי הרשב"א נכונים והרב ב"ש כתב בסימן הנ"ל דדברי מהרי"ק והרשב"א סותרים זה את זה וליתא דלפי מש"כ אין כאן סתירה כלל. איברא על הרמ"א דהעתיק בסימן י"ז סעיף נ"ח דברי רשב"א להלכה לדידן קשיא דהא קי"ל אפילו בב"ד ובעדים תצא מזה ומזה דלא אמרינן מה הוה לה למעבד והרשב"א אמר כל דבריו לדין תורה לתרץ מעשה דדוד ולא לדינו של דברי סופרים ואולי ס"ל לרמ"א לחלק בין הוראת בי"ד דבעלה מת דאתחזק באשת איש והם טעו ובין הורו בי"ד דאין קידושין שלה קידושין דלא אתחזקת כלל באשת איש וטעו ומה שהזקיקו לכך הוא משום דצריכין אנו למצוא טעם למה באמת לא אמרינן מה הוה לה למעבד הא היא אנוסה גמורה וצ"ל דכיון דבנשאת על פי עד אחד שאמר מת בעלה החמירו בה כל החומרות הללו ומטעם זה נתנו לעד אחד כל הנאמנות כי מתוך חומרא שהחמרת עליה בסופה הקלת לה בתחילתה ולכך עשו חכמינו ז"ל לא פלוג בכל גוונא כשנודע שבעלה חי שתצא מזה ומזה ולא חלקו בין נשאת על פי עד אחד או על פי ב' עדים ובהוראות ב"ד משא"כ בהוראות קידושי טעות דלא שייך טעות דעד אחד כלל רק טעות בי"ד בזו לא תקנו חכמינו ז"ל דבר והעמידו על דין תורה דאנוסה היא ובפרט דהוא רק קנס חכמינו ז"ל אין לנו אלא קנס שאמרו חכמינו ז"ל היינו בהוראות טעות מיתת בעלה ולא הוראות קדושין והבו דלא לוסיף עליה מה שלא מצינו מבואר וצ"ע. והנה שוגג שנחלף לה אחר תמורת בעלה דעת הר"ן והרא"ש בסוף נדרים דהוי אונס ומותרת לבעלה ישראלי והכסף משנה בפרק זה הלכה י"ט הביא ראיה מגמרא דיבמות דף ל"ג ע"ב בשנים שהחליפו נשותיהן דמוקמינן ליה בגמ' דהוחלפו קתני דקתני במתניתין דאם היו גדולות מותרות לבעליהן לאחר ג' חדשים ש"מ דאונס הוא ובישראל משרי שרי וזה באמת ברור דאף אם הבועל מזיד רק דהיא שוגגת מותרת לבעלה אלא שמצאתי ברש"י במסכת סוטה דף כ"ח ע"א דאמרינן שם קל וחומר ומה סוטה שלא עשה בו שוגג כמזיד אונס כרצון עשו בו ספק כודאי שרץ שעשו בו שוגג כמזיד אינו דין שיעשו בו ספק כודאי ופירש רש"י שוגג כמזיד אשתו ואשת איש עמו בבית ונתכוון לאשתו ונזדמן לו זו ואף היא שגגה כסבורה שהוא בעלה עכ"ל יש כאן דברים בגו שפירש רש"י השוגג דגם הבועל שוגג בביאתו ופירש ששניהם הבועל והאשה שגגו משמע הא אם היה הבועל מזיד רק היא שגגה הרי היא אסורה דאל"כ הוי ליה לרש"י לפרש בקיצור דהיא שגגה דסברה שהוא בעלה כעובדא דשילהי נדרים והדבר מתמיה דאף דיש לזה קצת ראיה מהא דאמרינן ביבמות הוחלפו קתני דאי החליפו לאחר ג' חדשים מיהו מותרת דמה קושיא הן החליפו נשותיהן במזיד רק הנשים לא ידעו מהחליפין ולכך מותרת לאחר ג' חדשים אלא ודאי דגם הבועל צריך להיות שוגג ולכך הוצרך לומר הוחלפו קתני אך זה דוחק מ"מ לומר ברש"י דין חדש מה שלא מצינו בשום פוסק ובפרט התוס' בריש פרק כשם העתיקו בשם ירושלמי להדיא דאם היא שוגגת והוא מזיד דמותרת לבעלה עיי"ש. לכן נראה לי דהוי קשה ליה לרש"י קושיית התוס' דהקשו בהא דאמרינן ונטמאה נאמר דעל ספק אסורה וכי איצטריך קרא לאסור ספיקא ועוד הוי קשה ליה לרש"י במה דילפינן שרץ בק"ו מסוטה דלמא שאני סוטה דאיכא רגלים לדבר שהרי קינא לה ונסתרה ואף דאיכא למימר דחכמים דפליגי עליה דר' שמעון בריש מסכת נידה במקוה שנמדד ונמצא חסר לא ס"ל הך דרגלים לדבר הא מצינו לעיל ריש פרק קמא גבי עד אחד דבסוטה איכא רגלים לדבר והעיקר מה דהוי קשה ליה לרש"י במה דבעינן להוכיח מק"ו דסוטה דשרץ עשו בו ספק כודאי להחזיק לודאי טמא לשרוף ולא לתלות כמבואר בריש מסכת נידה דדעת חכמים לשרוף דספק נעשה כודאי לשרוף עליו וקשה מנא לן בסוטה זה דלמא הא דאסורה לבעלה היינו מכח ספיקא בעלמא כשאר ספיקא דאסורה אבל להחליט הדבר לאיסור ודאי זו לא מצינו בסוטה ולכן ס"ל לרש"י דודאי לבעלה שהוא מסופק אי זינתה או לא פשיטא דאף מספיקא אסורה ואין צריך לקרא דונטמאה כקושיית התוס' רק לבועל אי מת בעלה או נתגרשה דצועק ככרוכיא מנוקה אני מעון לא זינתה עמי ואלו הדבר לדידן בספק מי יכול למחות בידו מהתורה כיון דטוען ברי שלא אסורה לי ולא תהיה זו שניא מהא דאמרינן בפרק שני דכתובות שנים אומרים מת ושנים אומרים לא מת דהבא עליה באשם תלוי קאי הואיל והיא בחזקת אשת איש והוי ספק איסור ומ"מ אמרינן שם דאם נשאת לאחד מעידיה האומרים מת לא תצא כיון דטוען ברי שמת ומכ"ש כאן ולכך כתבה התורה ונטמאה להורות לנו שהחליטה התורה הענין כודאי איסור כאלו ודאי נטמאה לו ולכך אף לבועל אם נשאת תצא וזהו ק"ו בגמרא ומה סוטה וכו' עשו בו ספק כודאי אין הכוונה על הבעל רק על הבועל דעשו בו ספק כודאי ולכך אסורה לו דאלו היה הדבר בספק היתה מותרת לו ולכך לא קשה מהך דרגלים לדבר דכי מהני רגלים לדבר לגבי הבעל שהדבר בספק אצלו אבל לגבי בועל שטוען ברי מה מהני רגלים לדבר וכי בשביל רגלים לדבר נאסור לו מה שהוא צועק ככרוכיא מותרת היא לי וזהו ברור. ולפי"ז דכל הק"ו מבועל דאצלו עשה התורה ספק כודאי א"כ התחלת הק"ו דלא עשה בו שוגג כמזיד קשה הא מבואר בירושלמי הביאו התוס' בפרק כשם דאם הבועל מזיד אף שהיא שוגגת וכן הוא שוגג והיא מזידה אסורה לבועל וא"כ איך אמרינן דלא עשה בו שוגג כמזיד ומעיקרא דדינא פירכא ולזה פירש רש"י דיש שוגג דמותרת לבועל והיינו כששניהם שוגגין הוא הבועל והיא האשה ואז מותרת לבועל ובזו האופן ילפינן הק"ו דשוגג כזו לא עשו כמזיד ומ"מ עשה ספק כודאי וק"ו לשרץ ועיין ברש"י דף ב' ע"ב בסוטה בהא דאמרינן דסתירה אוסרתה כטומאה פירש רש"י על הבעל ועל הבועל מספק כטומאה ודאית הרי דכוונת רש"י הכל דכל ענינו של טומאה ודאית הוא לבועל ולכך הוסיף רש"י בלשונו אף לבועל וס"ל לרש"י דכל הק"ו הוא מהבועל ולכך פירש רש"י אופן השוגג דמותרת לבועל ששניהם הבועל והאשה שוגגים ודברי רש"י מכוונים לדינא דבאמת אין חילוק לבעלה אם הבועל שוגג או מזיד עיין בית שמואל סי' י"א. והנה מזה משמע דס"ל לרש"י בהחלט כדעת הירושלמי דאם היא שוגגת והוא מזיד דאסורה לבועל אף דמותרת לבעלה וזהו דלא כתוס' במסכת שבת דף כ"ו ע"א בד"ה ליקוחין יש לך בה וכו' דכתבו דבת שבע היתה מותרת לדוד הואיל ואנוסה היתה וס"ל לתוס' דהא דאמרינן בגמרא דכתובות דף ט' ע"א ואי בעית אימא מעשה שהיה שלא אסרוה לדוד דאוריה גט כריתות היה כותב לאשתו אינו חולק אתירוץ קמא דאמר דאנוסה מותרת לבועל רק דבא לומר דלא היתה אנוסה דח"ו דוד לא היה מאנסה רק היה מדבר על לבה להשמע לו ולא היה מכריחה ולכך תירץ דפנויה היתה ובשביל כך מותרת לו אף שהיה ברצון ולפי זה רש"י אזיל בזה לשיטתו דס"ל פיתוי קטנה אונס הוא כמ"ש מהרי"ק להדיא בשם רש"י דס"ל לרש"י כן ודלא כרמב"ם וא"כ אי האי ואי בעית אימא אינו חולק אתירוץ קמא דס"ל ג"כ דאם היא אנוסה והבועל מזיד שריא לבועל א"כ עדיין קשה מה ביקש בכך דאף דדוד לא היה מכריחה מ"מ הא בת שבע קטנה היתה כדמוכח מקרא ומבואר בגמרא דסנהדרין פרק בן סורר ומורה ואין כאן רצון לאסור על בועלה ולמה ליה הך ואי בעית אימא אלא ודאי דס"ל דאנוסה אסורה לבועל כיון דהוא מזיד ולכך תירץ דבת שבע פנויה היתה ולכך דעתו של רש"י להחמיר. אך מצאתי ראיה להתיר מגמרא דיבמות דף כ"ד ע"ב בשמעתין דהנטען על אשת איש והוציאה וכו' דאם באו עדי טומאה אפילו יש לה כמה בנים תצא והקשה הנימוקי יוסף פשיטא דאם יש כאן עדי טומאה דלא מהני בנים להתיר איסור דאורייתא דאסורה גם לבועל ומשני דמיירי דעדים ראו שזינתה אבל אינם יודעים אם באונס ואם ברצון וקמ"ל דאפילו ביש לה בנים תצא וקשה הא מנטען מיירי הכא ומה מהני אם היא באונס הא לגבי בועל הוי ברצון ועל כרחך צריך לומר דכל היכא דלא מתסרא לבעל משתרי נמי לבועל ודוחק לומר דמיירי דאין העדים יודעים אולי גם אצל הבועל היתה בשגגה כמ"ש לעיל בפירוש רש"י דזה דוחק דלישנא הנטען לא משמע כן אך זה אפשר לומר דרש"י ותוס' אינם מחולקים כלל בהאי דינא דכיון דשוגג ואונס לאו מחד קרא נפקא דשוגג נפק מקרא למעול מעל באישה פרט לשוגג דאין כאן מעל וכמ"ש רבינו הרמב"ם בפרק ג' מהלכות סוטה ואונס נלמד מקרא והיא לא נתפשה הא נתפשה מותרת ולא נלמד בק"ו משוגג אלא ודאי דדינו של זה לא כדינו של זה דבהיא שוגגת והוא מזיד מותרת לבעלה ולא לבועל דבשוגג יש מציאות היתר כששניהם שוגגים כמ"ש לעיל בפירוש רש"י ובאונס מותרת לשניהם אף כשהוא מזיד דבאונס אין מציאות דיהיה הוא אונס דאין קישוי אלא לדעת ולכך בירושלמי לא מיירי רק בשוגג דאז אסורה לבועל אם הוא מזיד אבל באונס מודה דמותרת לבועל אף שהוא מזיד ולכך התוס' במסכת שבת החליטו דאונס מותרת אף לבועל המזיד ובפרק כשם במסכת סוטה העתיקו כסתמא דברי הירושלמי דהיא שוגגת והוא מזיד אסורה לו לבועל מבלי חולק ולפי מ"ש ניחא דס"ל לחלק בין שוגג לאונס וצ"ע. והבא על אשה בהיותה ישינה נראה דאונס גמור הוא כי מה לה לעשות בהיותה נרדמת ושנינו במתניתין דמסכת כריתות דף י"א אחד עד ואחד ישן הער חייב והישן פטור והיינו אפי' מקרבן דבסיפא באחד שוגג ואחד מזיד קתני שוגג בחטאת ומזיד בהכרת ואלו בישן קתני פטור משמע דאפי' מקרבן פטור והיינו דהוי בגדר האונס ורחמנא פטרו וכן כתב מהרי"ק בשרש קצ"א דישינה היא אנוסה וגם בספר שו"ת עבודת הגרשוני סימן כ"ז תופס בפשיטות דשינה הוי אונס והא דטרח בגמרא דכתובות דף נ"א ע"ב למצוא אופן האונס דשריא רחמנא לשיטת אבוה דשמואל דאמר אשת ישראל שנאנסה אסורה דחיישינן שמא תחילתה באונס וסופה ברצון דמשכחת ליה כגון דקאמרי עדים שצווחה מתחילה ועד סוף ולא מוקי לה דבא עליה בעת שינה ואין לה דעת להתרצות בסופה אפשר כמ"ש בשו"ת עבודת הגרשוני דאי אפשר במציאות שתהא ישינה מתחילה ועד סוף ולא תרגיש בעת שיזריע ויורה כחץ וא"כ לאבוה דשמואל חוששין שמא אז נתרצית. והעיקר אצלי דקושיית הגמרא אקרא קאי דודאי יש במציאות כמה אופנים אונס מתחילה ועד סוף רק דלישנא דקרא והיא לא נתפשה דהלשון מורה שאחד תופס בה ושוכב עמה ומזה יצא לנו הדין דבאונס מותרת וקושיית הגמרא דלישנא דקרא הוא בלתי מדויק לאבוה דשמואל דבאונס כזה בתפשה לשכוב עמו אסורה לאבוה דשמואל דחיישינן שמא סופה ברצון וזהו שאמרו אונס דשריא רחמנא היכי משכחת לה דעיקר הקושיא אקרא קאי ופשוט הוא.

אשת כהן שאמרה לבעלה נאנסתי או שגגתי ונבעלתי לאחר אינו חושש לדבריה וכו' ואם היתה נאמנת לו וכו' יוציא ויתן כתובה. מדברי רבינו הרמב"ם נראה דס"ל דכי היכי דפשטינן בשילהי נדרים באשת כהן שנאנסה דלא הפסידה כתובתה אף דאסורה לו דהיא טוענת דנסתחפה שדהו הוא הדין בשוגגת דחד דינא אית להו אמנם במרדכי בקידושין פרק האומר הביא תשובת ר' (שמשון) [שמעון] באומר שראה אשתו שזינתה וכתב ר"ש כמדומה לי ששמעתי מרבותי מפרשים האומרת טמאה אני לך תביא ראיה לדבריה ואינה אסורה עליו וכו' אע"פ שיש לתמוה קצת למה אינה נאמנת לאסור עצמה מגו דאי בעי וכו' אע"פ שיש קצת ראיה מהנהו אהלויי ונטפויי דמשמע אין זה אונס דמסתמא אם היה כדבריה לא הוה יהיב כתובה ואפ"ה אמרינן שמא עיניה נתנה באחר ואינה נאמנת וא"כ מותרת לו עכ"ל. ומזה נראה לכאורה דס"ל דבנתחלף לה אחר תמורת בעלה כעובדא דהכי אין זה אונס ואסורה לבעלה ודבר זה ליתא כמ"ש לעיל וכמבואר בגמרא דיבמות דף ל"ג דהחליפו נשותיהן דמותרות לבעליהן ואמרינן הוחלפה קתני וכן במסכת סוטה דשוגג מותרת לבעלה ועל כרחך צ"ל דהא כתב מוה"ר שמעון כמדומה ששמע מרבותיו מפרשים וכו' היינו אף דמשנה שלימה היא במשנה אחרונה תביא ראיה לדבריה מ"מ יש לומר דתביא ראיה לדבריה שלא תפסיד כתובה אבל אם לא תביא ראיה מ"מ היא אסורה דשויא נפשה חתיכה דאיסורא וכשמפסדת כתובתה נאמנת באמת דלא חיישינן לנתינת עין באחר וכמ"ש לעיל באריכות בביאור דברי התוס' בכתובות פרק אע"פ ולכך הביא בשם רבותיו דהן מפרשין כפשוטו כדעת התוס' דיבמות דתביא ראיה לדבריה ואם לאו אינה נאמנת כלל ומותרת לבעלה ולא אמרינן דשויא לנפשה חתיכה דאיסורא ולזה מייתי ראיה מהך דאהלויי ונטפויי והיינו דס"ל דודאי בשוגג בנחלף לה אחר תמורת בעלה מותרת לבעלה רק דס"ל כיון דאבעי לן בגמרא שם אשת כהן שנאנסה אי מפסדת כתובתה ופשטינן דלא אבדה כתובתה היינו דוקא באונס דאמרינן מה הוה לה למעבד ונסתחפה שדהו אבל בשוגג דרמיא על נפשה למידק ובשביל כך אמרינן דשוגג צריך כפרה דהוי ליה למידק על כן לא תטול כתובה דדי לה דמותרת לבעלה אבל לומר דתטול כתובה מהיכי תיתי לומר כן הבו דלא לוסיף עליה ואפילו באונס הוה סלקא דעתא בגמרא דאבדה כתובתה מכ"ש בשוגג דלא איתמר במתניתין דאבדה כתובתה. ומעתה ראייתו נכונה דאף דהנך עובדא דאהלויי ונטפויי מיירי באשת כהן כמ"ש הר"ן מ"מ אבדה כתובתה כיון דשוגג היה והוי לה למידק וא"כ למה אינה נאמנת למשנה אחרונה כיון דאבדה כתובתה ועל כרחך צ"ל דאף דאבדה כתובתה חוששין לנתינת עין באחר והדין מוכח כמ"ש רבותיו דאפי' במפסדת כתובתה אינה נאמנת למשנה אחרונה. ומ"ש רבי (שמשון) [שמעון] וז"ל דמשמע אין זה אונס דמסתמא אם היה כדבריה לא הוה יהיב כתובה מ"ש אין זה אונס הכוונה אין זה אונס רק שוגג ובשוגג אינה נפטרת שלא תפסיד כתובה כלל ולכך כתב אם היה כדבריה לא הוה יהיב כתובה דאף דמותרת לבעלה מ"מ אין זה אונס שלא תפסיד כתובה ואעפ"כ אינה נאמנת וא"כ הדין מוכח זהו מה שנראה לי בביאור דברי מהר"ש ונכון הוא ומעתה דין זה דשוגג תטול כתובה מבעלה הכהן שנאסרה עליו במחלוקת שנויה דדעת רבינו הרמב"ם דיש לה כתובה דומיא דאונס ודעת רבינו שמשון דלית לה דהוה לה למידק ועל כן הדין צריך עיון.

האומר לאשתו בפני שנים אל תסתרי עם איש פלוני וכו' שאין לך דבר יותר מכוער מזה והיום שאין שם מי סוטה נאסרה עליו ותצא בלא כתובה וכו'. מדהאריך רבינו לתת טעם למה מפסדת כתובתה ולא נתן טעם דהיא עוברת על דת דנתייחדה לפיכך אבדה כתובתה ואי משום דלא היה לה התראה הא היה לה קינוי ש"מ דקינוי לא מיקרי התראה דצריך להתרות בה בעוברת על דת דתפסיד כתובתה אם תעשה כך ובקינוי אינו מתרה כן רק אמר סתם אל תסתרי עם פלוני וזה ראיה לדעת רמ"א אה"ע סי' קט"ו ולא כדברי השלטי גבורים ועיין מ"ש לעיל בריש הלכה י"ד בשם הרב בית שמואל.

אמר לה בינו לבינה אל תסתרי וכו' הרי זו אסורה עליו בזמן הזה שאין שם מי סוטה. עיין בכ"מ שתמה דאף בזמן הבית נמי אסורה דהא פסק דאינו משקה רק על פי שנים וכתב דרבינו נגרר אחר לשון הגמרא מסכת סוטה דף ב' דאמר לא לימא אינש לאינשי ביתיה בזמן הזה אל תסתרי עם איש פלוני דלמא קי"ל כר' יוסי ב"ר יהודה דאמר קינוי על פי עצמו וליכא השתא מי סוטה למיבדקה ובאמת דלשון גמרא אין ראיה דלכך אמרינן בזמן הזה דבזמן הבית שהיו סנהדרין הם יודעים אם הלכה כריב"י או לא וא"כ בממה נפשך או דשתית מי סוטה או דלא נאסרה על בעלה אבל בזמן הזה נעדרה הלכה על בוריו ויש כאן ספק אם הלכה כריב"י אבל בדעת הרמב"ם דפסק בהלכות סוטה משקה ומקנא לה על פי שנים דס"ל להלכתא למשיחא כרבי יהושע ומ"מ כתב כן פה ש"מ דאף בזמן הבית יש ספק וא"כ קשה הלשון דקאמר בזמן הזה וביחוד קשה על הרמב"ם בלא זה דהא בגמרא דף ב' אמרינן ועד אין בה למעוטי אתיא רק לר' אלעזר דמתניתין אמרינן בה למעוטי קינוי דבעי קינוי על פי שני עדים וסתירה על פי עצמו וריב"י דברייתא ס"ל בה למעוטי סתירה והיינו דקינוי על פי עצמו אבל בסתירה בעי שני עדים וזה מבואר בגמרא וא"כ לכו"ע בקינוי וסתירה בלא עדים ליכא למאן דאמר דהיו משקים אותה ועל כרחך צ"ל כמ"ש הרמב"ם בהלכות סוטה דאף דאין משקים בלי עדים מ"מ לבעלה אסורה כשהוא רואה שנסתרה דהא יש רגלים לדבר שקינא לה ונסתרה וא"כ קשה דכתב כאן שקינא לה ונסתרה שלא בעדים דאסורה לו הואיל וליכא מי סוטה הא אף דאיכא מי סוטה אי אפשר לו להשקותה דבקינוי וסתירה שלא בעדים ליכא למ"ד דמשקין לה כלל וא"כ מה זו הטעם דאין כאן מי סוטה להשקותה. ולכן נראה לי דס"ל לרמב"ם בזמן הבית דהיו משקין לסוטות ולא היו משקין אותה רק בקינא לה על פי שנים דמספיקא לא היו משקין רק על פי שנים כדעת רבי יהושע וכמ"ש הרמב"ם בהלכות סוטה א"כ הוא שקינא לה על פי עצמו היא לא היתה חוששת לקינוי ההיא דעיניה רואות דאין משקין על פי קינוי ההיא ש"מ דאין בקינוי ההיא קפידא וגם אלו היה בדעת הבעל להקפיד היה מקנא לה על פי שנים כדי להשקותה אח"כ וא"כ אף היא בשמעה הקינוי מבעל לא היתה חושבת לכלום ולכך בנסתרה אח"כ אין כאן רגלים לדבר לאוסרה על בעלה שנאמר שהרי קינא לה ונסתרה וש"מ שאחזתה רוח זנונים דהא היא חושבת דאינו מקפיד על הקינוי וחושבת דבריו לפטומי מילי בעלמא משא"כ בזמנינו דאין לנו השקאת מי סוטה וא"כ אין לה ידים מוכיחות שאין בקינוי של בעלה קפידא כיון שאין כאן השקאה כלל והיא לא חששה לדבריו ונסתרה א"כ יש כאן רגלים לדבר דעל כרחך זינתה עם האיש ההוא שנסתרה עמו ולכך אסורה עליו וזהו שאמרו בגמרא לא לימא אינש לאינשי ביתיה בזמן הזה דייקא שאין כאן מי סוטה שתרגיש שאין בקנאתו ממש ודברי הרמב"ם נכונים אלא שסברא זו צריך עיון.