Chokhmat Shlomo on Shulchan Arukh, Choshen Mishpat Siman 34
Can copy this into an AI, or connect the whole library to your assistant. For deeper learning, you can directly use the original seforim, sites, and apps.
(סעיף א') רשע פסול לעדות נ"ב הנה המל"מ בה' מלוה ולוה נסתפק באם ראו שני עדים בראובן שעשה עברה אך אין יודעין אם בשוגג או במזיד אם נאמן לומר מזיד הייתי. אם בזה ל"ש לומר אאמע"ר או גם בזה שייך לומר אאמע"ר עיי"ש. והנה בחידושי במק"א הראתי סתירת דבריו מן התוס' פ"ק דב"מ גבי אמרו לו שנים אכלת חלב וכו'. שהקשו שם דהאיך נאמן לומר מזיד הייתי הרי אאמע"ר וא"כ מוכח להדיא דגם בזה שייך אאמע"ר וכן הבאתי שם בשם הרשב"א והר"ן גבי שבועת העדות יעי"ש. אך כעת שבתי וראיתי בתוס' פסחים פ"ה דס"ג ע"ב ד"ה התראת ספק ל"ש התראה שכתבי מל' הקונט' נמי יש ליישב דה"ק כיון דאנן לא ידעינן לאו התראה היא שיכול המותרה להכחישנו ולומר שוגג הייתי עכ"ל. ולפי"ז למ"ד שם דה"ס שמה התראה אף דיכול לומר שוגג הייתי בע"כ מיירי שהי' מזיד דבלא"ה האיך לוקה. וא"כ מוכח דבכה"ג מהני הודאתו אף דהוי יכול להתנצל ולומר שוגג הייתי אם מודה שמזיד הוא לוקה. והרי אין אדם מע"ר ובע"כ דס"ל להתוס' דבכה"ג ל"ש אאמע"ר כדעת המל"מ. והנה דבריהם סותרין זא"ז בל"ס. ודוחק לחלק בין היכי דהוי התראה ללא הוי התראה. דהתם בב"מ מיירי בלא התראה דשכיח שוגג כמזיד לכך אינו נאמן לומר מזיד הייתי דאין אדם מע"ר. אבל בפסחים מיירי בהתראה וכיון דהתרו בו ממילא שוגג לא שכיח ונהי דבטוען שוגג הייתי נאמן ונחשב ה"ס דילמא יטעון שוגג הייתי אבל במודה דהוי מזיד לא נחשב משים עצמו רשע כיון דבזה קרוב לומר יותר דהוי מזיד משוגג כיון דהתרו בו דזה דוחק. ועוד דא"כ מה פריך הש"ס שם והא אפליגא בה חדא זימנא דאיתמר שבועה שאוכל מאי קשיא הרי י"ל דקמ"ל לרבותא למ"ד לאו שמה התראה' דהוי ס"ד לומר דדוקא התם בשבועה שאוכל ועבר היום ולא אכלה דשכיח הוא האכילה כמו הלאו. לכך ס"ל דל"ש התראה. אבל בזה דשכיח הוא המזיד יותר משוגג כיון דהתרו בו הוי סד"א דשמה התראה קמ"ל אף בכה"ג לא הוי התראה. ואי איתמר כאן הוה סד"א דוקא כאן ס"ל לר"י דשמה התראה דשוגג ל"ש אבל בעלמא מודה דלאו התראה היא. ומה פריך ובע"כ דשוה בזה השוגג כמו מזיד והצדדים שוין והוי כמו התם בעבר היום ולא אכלה וא"כ קשה האיך נאמן לומר מזיד הייתי הרי אין אמע"ר כמו שהקשו התוס' בפ"ק דב"מ וכאן לא שייך תרוצים דאינו רוצה להביא חולין לעזרה. וצ"ע ליישב דבריהם: שם ואפילו עד כשר היודע בחברו שהוא רשע וכו' נ"ב עיין בב"י מה שתמה על הרמב"ם והטור שכתבו אפי' עד כשר היודע בחברו שהוא רשע אסור להעיד עמו שנאמר אל תשת ידך עם רשע. ובש"ס למד מקרא מדבר שקר תרחק. נראה לפענ"ד דא"ש כיון דקיי"ל בעדים שנמצא אחד מהם קא"פ עדו' כולה בטלה א"כ המצטרף עם הגזלן להעיד אף עדות שלו נפסל ולפי"ז אם יודע עד הכשר בחברו שהוא רשע ויודע שלא יודע מרשעו לב"ד רק יסמכו על כך ויוציאו ממון בעדותן אז בודאי הוי עד חמס ועבר על קרא אל תשת ידך עם רשע להיות עד חמס. אבל אם יודע הכשר שבודאי יודע פסולו אח"כ לב"ד ולא יגבה ממון בעדותם רק דרוצה להצטרף עמו להעיד כדי שבזה יופסל העדות שלו ולא יתחייב הנתבע שבועה כלל ויתכוין להטיב להנתבע או להרע להנתבע בזה להיות עד חמס ל"ש בזה כיון דיודע דלא יוציאו ממון בעדותן כלל רק עובר על מדבר שקר תרחק דעושה עצמו כבא להעיד להתובע ומתכוין להרע לו ולפסול עדותו בזה שפיר ל"ש אל תשת ידך רק עובר על מדבר שקר תרחק ומזה מיירי הש"ס והרמב"ם והטור מיירי אם לא יודע לב"ד רשעו אז עובר על אל תשת ידך עם רשע וכו'. וזה ברור ונכון לדעתי. ובהכי א"ש מה שתמה הסמ"ע בסי' זה סעיף א' על מ"ש הטור והש"ע ואצ"ל וקשה כיון דאצ"ל הוא למה כתבו. ולפמ"ש א"ש דהא היו באמת אתו וראו המעשה רק דהוא גזלן מכבר א"כ אף הוא עצמו נפסל ואין כאן עד כלל להוציא ממון על פיו לכך אסור להצטרף עמו דמוציאו ממון שלא כדין אבל אם הוא שקר ממש א"כ לא ראו כלל המעשה יחד ולא נצטרפו עמו בשעת ראי' ובהגדה לבד בלא ראי' לא נפסלו [עיין בש"ך סי' לו] א"כ בזה כיון דעדות שלו כשר ה"א כיון דכ"ז שאינו נשבע כנגדו נחשב ע"א כשנים כמ"ע הפוסקים בטעם משואיל"מ כיון דהאמינה התורה לע"א כשנים כ"ז שאין נשבע כנגדו. א"כ ה"נ הרי הב"ד לא יפסקו לו. שבועה דסבורין שני עדים יש כאן. וכ"ז דאין נשבע הוי הוא כשנים ועדותו כשר. הא דלא יקרא עד חמס וה"א דדוקא שיודע בו שהוא גזלן ולא שהוא שקר לכך כתבו דכש"כ הוא דאדרבה בזה פשיטא דאסור. וע"ד שפירש הסמ"ע בסי' ל"ג מ"ש ואצ"ל שני בראשון כן יתפרש כן. וא"ש ודוק היטב ויצא להרמב"ם וטור כן מהמדרש איכה בפסוק בני ציון היקרים וזה"ל. ולא היו חותמין אא"כ יודעין מי חותם עמהם לקיים מה שנא' אל תשת ידך עם רשע להיות עד חמס והרי חתימה הוי תחלת עדות. א"כ גם השני אינו משקר רק עיקר החשש שמא פסול מצד אחר ומש"ה נקט קרא דאל תשת ידך עם רשע: (סעיף א) נ"ב הנה בדין המרים יד להכות את חברו דנקרא רשע כמ"ש התוס' בסנהד' דע"ח ובחו"מ סי' ת"ך אם פסול לעדות מצאתי בהגמי"י בפ"ה מה' חובל ומזיק דפסול לעדות ושכנגדו נשבע ונוטל. מיהו נראה דפסול רק מדרבנן דאין בו מלקות כיון דהוי לאו שאב"מ ואינו רשע דחמס. אבל אם הכהו כיון דמבואר ברמב"ם המכה את חברו הכאה שאין בה ש"פ לוקה א"כ יש בו מלקות ופסול מה"ת. שוב ראיתי שמבואר כן ברמ"א בסי' זה סעיף ב' מבואר בפי' שהוא פסול רק מדרבנן. ומוכח כן בש"ס יבמות דכ"ב דפריך מ"ש הרגתיו ומ"ש הרגנוהו ומאי פריך בשלמא הרגתיו חייב מיתה לכך הוי רשע ופסול להעיד אבל בהרגנוהו מפורש בש"ס ורמב"ם הל' רוצח דפטורין ממיתה א"כ כשר להעיד ובע"כ דגם בזה פסול דעכ"פ בכלל מכה הוי וחייב מלקות דאין לומר בשביל הרמת יד נפסל דזה הוי רק דרבנן ודילמא דוקא בפסול דאורייתא פוסל ר"י אף בעדות אשה אבל בפסול דרבנן מודה ר"י כמו גזלן דדבריהם כשר לעדות אשה ובע"כ דגם זה פסול מה"ת דבכלל מכה הוי עכ"פ ופסול. מיהו קשה נימא דהרגנוהו היינו בלי הכאה רק שהשקוהו סם המות וכדומה בענין דליכא לאו דהכאה וחיוב מיתה נמי ליכא לכך כשר להעיד וצ"ע:
סעיף ד' קוברי המת ביו"ט ראשון וכו' נ"ב עיין באו"ת ס"ק י"א מ"ש בזה והעלה דהיכא דיצא אחזקת כשרות מדרבנן אף מה"ת לא אזלי' בתר חזקה ועיימ"ש עליו בתשובה למדינת אונגרין קנה מקומה בהשמטות לקונטרס מיני מטעמים יעו"ש מ"ש בזה וחלקתי עליו ודחיתי ראיותיו יעו"ש:
סעי' ז' בהג"ה החולק עם הגנב אינו נפסל. נ"ב הנה ראיתי בס' נתיבות המשפט שהביא בשם האו"ת שתמה ע"ז למה לא יופסל הרי הוי ככופר בפקדון יעו"ש. והוא כתב דטעמו כיון שלא הוציא הדבר מרשות אחריו מזה הוציא דין חדש שאם עשה בו שינוי נפסל ולדעתי אין הדבר כן דהרי אף אם לא עשה בו שינוי כיון דקי"ל לקמן סי' שנ"ח שאסור לקנות דבר מן הגנב ובפרט היכא דאפשר דלא נתייאשו הבעלים דיש כאן גזל ממש בידו דנהנה מגזלה א"כ מה בכך שלא הוציא דבר מרשותו סוף סוף יפסול כיון דעשה איסור וקנה ממנו א"כ עשה איסורא ואף אי נימא דזה הוי רק איסור דרבנן יופסל מדרבנן. א"ו צ"ל דלא משמע לאינשי איסורא בהכי כמו קוברי המת ביו"ט ראשון. כן ה"נ לא משמע לאינשי איסורא רק אם גנב בעצמו ולא אם קונה ממנו או נותן לו במתנה. א"כ ה"נ אף אם עושה בו שינוי מעשה וכדומה ג"כ לא משמע לאינשי איסורא בהכי כיון שהוא לא גנבם ובלא"ה יש כח ביד הגזלן עצמו לעשות כן לכך לא נפסל בזה בכל ענין כנלפענ"ד נכון:
סעיף ח' בש"ך ס"ק ה' מ"ש ודברי הריב"ש נ"ל עיקר להלכה והלכה כדברי המכריע וכבר כתבתי לעיל בה' דיינים שהוא תמי' מן הש"ס פ"ב דשבת וספ"ק דפסחים דאין הלכה כמכריע רק היכי דהחולקים מזכירים שני הדברי' זה לזה וכאן שלא הוזכר בדברי הפוסקי' בפירוש לומר בין בשוא"ת בין בקום ועשה לא שייך הלכה כדברי המכריע. ואף אם בכאן נראה לו עיקר גם בזה כן עכ"פ האיך כתב דהלכה בכ"מ כדברי המכריע הלא בכל מקום אין הלכה כה"ג המכריע וצ"ע. ועיין בחיבורי לאהע"ז מהדורא ה' סי' ס"א ובתשובה אחרת ישבתי דבריו: שם בהג"ה מי שבאו עדים וכו' אינו נאמן לומר שוגג הייתי וכו'. נ"ב עיין בחיבורי לאו"ח ה' פסח סי' תנ"ה [בחלק צ"ה] דל"ב בתשו' לק' סטאניסלב שם העלתי דבר חדש דוקא בשבועה הוי כן דאיתרע חזקת כשרות שלו כיון דנשבע ותיכף נקרא רשע. אבל בשאר עברות י"ל דנאמן שהי' שוגג וגם בשבועה הוא דוקא היכי דלא הוי מצוה לישבע אבל אם הוי מצוה לו לישבע נאמן לומר שהי' שוגג יעו"ש והוא נכון בעז"ה. והנ' עוד נראה ראי' לדברינו בכוונת הרשב"א במה שא"נ לומר שוגג דאל"כ קשה על הרשב"א מן הש"ס דגיטין בנטמאו טהרותיך דאמר ר' יוחנן אינו נאמן. ורב אסי אמר מה אעשה שהתורה האמינתו. ופריך שם היכן האמינתו וקשה למה לא פריך אר"י מברייתא דכהנים שפגלו במקדש דתנו בברייתא דשוגגין פטורין אלא שפיגולו פיגול והביא הברייתא זו בנדרים דל"ה ושם קשה במה מיירי אי בלא שמעו דמפגל א"כ מוכח דנאמן ואין לדחות דמיירי דשמעו דמפגל א"כ האיך נאמן לומר שהי' שוגג והרי להרשב"א ס"ל דא"נ לומר שוגג אני. ואין לומר דחזקת ממון שאני דאין הולכין בממון אחרי הרוב אבל להכשיר עצמו א"נ דהרי מפורש בפ"י דב"ב גבי פלוגתא דאין הולכין בממון אחר הרוב מגמל האוחר בין הגמלים ומשני דע"כ לא אמר ר"א אלא בחזקה דאיהו גופי' מוחזק. אבל בתר רובא לא והנה אנן קיי"ל כרב אחא בגמל האוחר בין הגמלים והרי קיי"ל דאין הולכין בממון אחר הרוב בע"כ דקיי"ל כהך תירוצא דחזקה דאיהו גופא מוחזק עדיף. א"כ לממון נאמן לומר שוגג הייתי מכח חזקת ממון מכש"כ דנאמן להכשיר עצמו מכח חזקת כשרות דחזקה דאיהו גופי' מוחזק עדיף מחזקת ממון ובע"כ מוכח דנאמן לומר שוגג הייתי להכשיר עצמו. ובע"כ דוקא ס"ל להרשב"א כן ולא בשאר עברות כמש"כ בחיבורי לאו"ח הנ"ל באריכות עיי"ש ודוק היטב ועיין בהשמטות לחיבורי שנות חיים לפרט ועוללות מ"ש בזה דאפילו היכא דליכא חימוד ממון א"נ לומר שוגג הייתי עיי"ש: סעיף ח' עד זומם נ"ב הנה מקור הדין בהש"ס ב"ק דע"ב עיי"ש עד א"ב דאסהדי בי תרי לחד. הנה קשה לי טובא למה לא קאמר נ"מ לענין חיסורא כגון שהיו עדים ביני וביני על גיטין וקידושין או על ענין מיתת ב"ד דאם הוי טעם דרבא מכח דחידוש הוא א"כ גם לענין איסור כשרים עד הנה. והוי הגט וגם הקידושין כשרים ונתחייב הלה מיתה ע"י עדותן, אבל אם הוי הטעם מכח פסידא דלקוחות א"כ תינח לענין ממון דהפקר ב"ד הפקר אבל לענין איסור בטל עדותן למפרע דאין כח ביד חכמים לעקור איסור תורה בקום ועשה והתוס' שכתבו דמה דלא קאמר נ"מ היכא דליכא פסידא משום לא פלוג כוונתם בדבר שבממון היכי דליכא לקוחות או שלא חתמו ביני וביני ובזה שפיר תירצו דמשום ל"פ הכשירן לכל ממון דהפקר ב"ד הפקר. אבל אין יכולין להתיר א"א משום ל"פ והנה אי נימא כדעת התוס' יבמות דקי"ד דהיכי דהוי למיגדר מילתא יש כח ביד חכמים לעקור ד"ת בקום ועשה הוי א"ש. אך י"ל דאין הענינים דומין ופסידא דלקוחות לא נחשב מיגדר מילתא. ואף אם נחשב מיגדר מילתא הרי רק לאותו דבר דהוי בו מיגדר מילתא יש כח ביד חכמים לעקור בקום ועשה, אבל כאן לענין איסור ליכא מיגדר מילתא. ומה שהי' נראה ליישב לפי חומר הנושא הוא די"ל דודאי אביי לא יכחוש דע"ז חידוש הוא לכך מה"ת מודה אביי דאינו נפסל למפרע והיינו מכח דתרי ותרי ספיקא דרבנן הוא ומדאורייתא אוקמי אחזקה. א"כ ה"נ כיון דהניזומין היו בחזקת כשרות ע"ע ואם שקר העידו כבר נפסלו למפרע, ואם האמת העידו המזומין לא נפסלו מכאן ולהבא ולא למפרע, א"כ יש להניזומין חזקת כשרות עד הנה לכך מודה דמכאן ולהבא הוא נפסל רק מדרבנן ס"ל דלמפרע הוא נפסל וכיון דמדרבנן לא מוקמינן אחזקה בתרי ותרי ה"ה נמי בחזקת כשרות לא מוקמינן אחזקה ונפסל למפרע מדרבנן, וס"ל דח"כ שוה לשאר חזקות דמדרבנן לא מהני במקום תרי ותרי ורבא ס"ל דחזקת כשרות אלים משאר חזקות ואף מדרבנן מוקמינן אחזקה בתרי ותרי או דס"ל דנהי דבשאר חזקות החמירו רבנן דל"מ בתרי ותרי מ"מ בעד זומם כיון דהתורה החמירה עליו להיות נפסל בודאי לכך הקילו עליו רבנן שלא יהי' נפסל למפרע כלל ופליגו רק אם נפסל מדרבנן או לא ולאידך לישנא משום פסידא דלקוחות ס"ל נמי דחידוש הוא ומה"ת לכ"ע נמי אינו נפסל למפרע רק מדרבנן הי' ראוי שיהי' נפסל דמדרבנן אינו חידוש כיון דמדרבנן לא מוקמינן אחזקה בתרי ותרי רק מכח פסידא דלקוחות אוקמיהו אדאורייתא, וכעין שכתבו המפרשים בכמה דוכתי כן, ומהם בסי' ל"ט גבי ש"ד ולפי"ז א"ש כיון דתקנו משום פסידא דלקוחות לאוקמי אדאורייתא לכך גם באיסור הוי כן דל"פ בתקנתן דאם יפסלו אותם לענין איסור יבואו לפוסלן גם לממון לכך בכל ענין אוקמיהו אדאורייתא, ומה דאמרינן דאסהידו בי תרי לחד וכו' היינו דבזה לאו חידוש הוא ומה"ת פסולין רק מ"מ לענין ממון הקילו וכשרים מכח פסידא דלקוחות דהפקר ב"ד הפקר אבל לענין איסור אף לרבא פסולין מה"ת ודוק. כן נראה לפי חומר הנושא ולא ראיתי כעת מי שנתעורר בזה:
סעיף ט' אם יש שם עדים שיודעים היום וכו' נ"ב עיין בסמ"ע שכתב פירוש שראו שחתמו ולא ראו בתוך השטר הזמן והמקום שכתב בו דאל"כ הו"ל הם עצמן ג"כ עדי הזמה עכ"ל והביאו ג"כ הטו"ז ותמה עליו הטו"ז תמי' אחרת, ולדעתי התמי' על שניהם מגופו איך הוו הם עידי הזמה עדי הזמה לא נקראו רק אם אומרים על היום שמעידין עליו הראשוני' שהיו עמהם ביום פלוני זה נקרא הזמה. אבל זה שאין מעידין על היום שמעידין עליו הראשונים רק על השטר שנעשה ביום פלוני כך וכך. א"כ הוי רק הכחשה שהללו אומרים ביום פלוני נעשה השטר והללו אומרים ביום פ' נעשה והוי רק כעין הכחש' ואף את"ל דהכחשה שאני שאין מעידין על גוף העדים כלום רק על המעשה וכאן הם מעידים על גוף העדים שחתמו על שטר מוקדם ובזה נאמנים האחרונים כמו שנאמנים לפוסלן שהם גזלנין כן נמי נאמנים שחתמי על שטר מוקדם שהם פסולין כמ"ש בהג"ה מ"מ ל' עדי הזמ' שכתב הסמ"ע לא יתכן וסוף סוף אין להם דין זוממין רק כאלו פוסלין אותן בפיסול אחר. ובפרט לשיטת הרמב"ם דס"ל דכל הכחשה והזמה יחד לא הוי הזמה. והכא הוי הכחשה והזמה יחד ולא הוי דין הזמה ובפרט כיון דהזמה חידוש הוא כמ"ש בש"ס דמה חזית דציית להני וכו'. א"כ אין לך בו אלא חידושו דדוקא אם מעידין על יום אחד שמעידים עליו העדים ואומרים עמנו הייתם לא בכה"ג שמעידים על גוף הדבר שנעשה אחר כך והוי רק כעין הכחשה ודברי הסמ"ע צ"ע מאד לדעתי ואכ"מ להאריך יותר מזה אולי יזכני ד' בזמן אחר לבאר יותר:
סעיף כג בהג"ה ואפי' פסול מה"ת וכו' נ"ב עי' בקצוה"ח שהקשה דלמה לא נימא כמו גבי סכין דהרי פגום לפניך ובהדי חזקת איסור דבהמה מצטרף כן ה"נ נימא הרי הרשיע לפניך ובהדי חזקת ממון ויפסול יעו"ש. אבל לפמ"ש בחידושי על יו"ד סימן ב' דחילוק גדול יש. דמה דחזקת כשרות מועיל אף להוציא ממון היינו כיון דאין הספק נולד דוקא לגבי ממון דאטו עדות הוי דוקא להוציא ולא להחזיק דכמו כן יתכן שיעיד להחזיק לכך אף אם נולד ספק אם הוא כשר או לא הוי כנולד במקום חזקת ממון רק בעלמא ולכך כיון שאינו במקום חזקת ממון לכך אף אם אירע אח"כ נגד חזקת ממון כיון דנפסק הדין נפסק וכיון דהוחזק הוחזק דכשרות העדים הוי כענין בפ"ע. והוצאת ממון הוי ענין בפ"ע ולכך א"ש גם בזה בשלמא בסכין שאין חילוק לנו בין אם הסכין פגום או לא רק לענין שחיטה א"כ כל אימת שנחקור אם הסכין היה יפה או לא הכל צריכין אנו לדין רק לענין שחיטה וא"כ הוי הספק תמיד נגד חזקת איסור דבהמה לכך ראוי לומר דמצטרפין הרי לפניך של הסכין בהדי חזקה דבהמה אבל גבי עדות לא הוי ספק שלו דוקא לענין ממון להוציא ולא הוי דוקא נגד חזקת ממון רק אף במקום דליכא חזקת ממון כנגדו וכיון דשם אין מקום לפוסלו ויש לאוקמי אחזקת כשרות להכשירו. וכיון דהוכשר הוכשר לכל כיון דאיחזק איחזק וא"ש וז"ב לדעתי ולפימ"ש הפרמ"ג ביו"ד סי' א' בטו"ז ס"ק וא"ו מכח חזקה העשוי' להשתנות דסכין עשוי להתקלקל ג"כ אינו דומה לכאן דאדם אינו עשוי להרשיע יעו"ש ודו"ק. וע' בחיבורי לאהע"ז סי' י"ז במהד"ק מ"ש ליישב קושית הקצוה"ח הנ"ל: ומ"ש כאן בסעיף זה והפסול מדבריהם וכו' עי' בסמ"ע וש"ך דלאותו עדות ל"ב הכרזה. וע' בתשובתי לאהע"ז מהדורא וא"ו סי' קס"ט מ"ש שם בטעם הדבר דהוי מכח אי עביד ל"מ אפי' מדרבנן. ומזה למדתי דבעברו על שבועה וחרם דקיי"ל דבזה לכ"ע אי עביד מהני כמ"ש התוס' בתמורה בזה אף לאותו דבר בעי הכרזה והוא דבר חדש. גם כתבנו שם די"ל היכא דלא נגמר על פיהם לבד רק בצירוף עדים אחרים הוי כלעדות אחרת ובעי הכרזה ובדרבנן שומעין להקל עיי"ש היטב בתשובתי:
סעיף כח ה"ז ספק פסול וכו'. הנה אם במחלוקת הפוסקי' אמרי' ג"כ דפסול מספק או דומה לשאר ספק דמוקמינן בחזקת כשרות. הנה דעת תשו' פני משה דמוקמינן לי' בח"כ. והאו"ת הוכיח דדומה לתרי ותרי דלא מוקמינן לי' בח"כ עיי"ש. והנה במחכ"ת נעלם משניהם דברי התוס' במס' ב"ב ודברי מוהרי"ט בתשובה סי' קל"ג ח"א הביא שם דברי התוס' במס' ב"ב גבי הלכתא כוותי' דרבה בארעא וכר' יוסף בזוזי שכתבו שם דספיקא דפלוגתא גרע מתרי ותרי דלא מוקמינן בהן אחזקה דתרי ותרי כמאן דליתנייהו דמי וכו'. אבל המוהרי"ט הקשה שם עליהם דאדרבה בתרי ותרי יותר אין מעמידין אותה אחזקתה דבתרי ותרי עכ"פ לדברי כת האחת כבר יצא מחזקתה וכו'. א"כ דין זה במחלוקת שנוי' בין התוס' ובין המוהרי"ט דלדעת התוס' שם בשם הרשב"ם דספיקא דפלוגתא לא מוקמינן אחזקה דמרא קמא ולא אחזקת כשרות מכש"כ תרי ותרי. אבל לדע' המוהרי"ט בתרי ותרי לא מוקמי' אח"כ. אבל בסברא דפלוגתא מוקמי' אחזקת כשרות ואין בידי להכריע כעת. רק נראה כיון דהוי בזה פלוגת' אם מוקמי' אח"כ או לא בזה עצמו אזלי' בתר חזקה דמעיקרא ומוקמינן לי' אח"כ כן נלפענ'"ד. ועיין בשו"ת מוהרי"ט הנ"ל בדין המחזיק בשל חברו מי נקרא המוחזק עי"ש דין חדש בזה וק"ל: