Lechem Mishneh on Mishneh Torah, Robbery and Lost Property Chapter 2
Can copy this into an AI, or connect the whole library to your assistant. For deeper learning, you can directly use the original seforim, sites, and apps.
אע"פ שנתייאשו הבעלים ממנה וכו'. כאן נראה דיאוש לא קני וקשה דאיהו ז"ל פסק בפרק כ"ד מהלכות כלים גזל משכב ודרס עליו בלא נגיעה טהור אבל אם נתייאשו הבעלים טמא גנב משכב וישב עליו טמא שחזקתו שנתייאשו הבעלים וכו' משמע דיאוש קני דאל"כ אפילו נתייאשו אינו טמא דהא דאוקימנא בפרק מרובה הא דמשכבו ולא הגזול בגזל משכב מחבריה הוי למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה למ"ד יאוש לא קני הוי לאחר יאוש ולמ"ד קני הוי קודם יאוש. ואם נאמר שמ"ש רבינו גזל משכב הוא כדפירשו התוס' ז"ל שגזל עורות של בעה"ב זה אינו סובל לשונו שהרי כתב לפיכך גנב שגנב עור משמע דעד השתא בגזל משכב איירי. וי"ל דשאני התם דגלי קרא דדוקא קודם יאוש ולא לאחר יאוש משום דאמרו שם בברייתא הובאה בדברי התוס' יכול שאני מוציא אף הגנב ת"ל טמא ומה ראית לרבות את זה ולהוציא את זה אחר שריבה הכתוב ומיעט מרבה אני את אלו שנתייאשו וכו' וכי תימא לגמור מיניה בעלמא דיאוש לא קני י"ל דשאני התם דהוי גזרת הכתוב כדכתבו התוספת דמה שאין מטמא משכב של חבירו הוא דבר שאין לו טעם ולכך אין ללמוד ממנו. ומיהו קשה דבפרק הגוזל ומאכיל אמרו גבי נטלו מוכסין את חמורו תנא אם נטל מחזיר לבעלים הראשונים וכו' איכא דאמרי אם בא להחזיר יחזיר לבעלים הראשונים מאי טעמא סבר יאוש כדי קני מיהו אי אמר אי אפשי בממון שאינו שלי מחזיר לבעלים הראשונים ע"כ. משמע דאי אמרינן יאוש לא קני מחזיר לבעלים הראשונים ואע"ג דאיכא כאן שינוי רשות כבר כתבו התוס' בפ' מרובה (דף ס"ח) בד"ה אמר עולא דלא חשיב ליה שינוי רשות משום דע"כ נותנין לו א"כ מתניתין דקסברא דהוי שלו אית ליה דיאוש קני וכאיכא דאמרי ורבינו ז"ל לקמן בהל' גזלה פ"ה פסק כאיכא דאמרי שכתב שם שאם הוא ותיק ומחמיר על עצמו מחזיר לבעלים הראשונים משמע דאית ליה שם דיאוש קני הפך מה שפסק כאן. וי"ל דרבינו ז"ל מפרש דתנא אם נטל מחזיר לבעלים הראשונים לא פליגא אמתני' כדכתב שם רש"י ז"ל דדוחק הוא זה ועוד דמתני' אתיא כמ"ד יאוש קני דהוי דלא כהלכתא אלא סברי כמתני' וטעמא דקני דהוי יאוש ושינוי רשות ומשנתנו איירי מדינא דהוי שלו דיש כאן שינוי רשות וברייתא דמחזיר איירי במדת חסידות משום דבאיסורא אתא לידיה ואיכא דאמרי סברי דאפילו מדת חסידות אינו אלא אם הוא מרצונו אמר אי אפשי בממון שאינו שלי כלומר דאפילו מדת חסידות לא הוי מרצונו הגמור ורבינו ז"ל פסק כלישנא קמא ולחומרא ולכך פסק דממדת חסידות מחזיר לבעלים הראשונים וכיון דיאוש כדי לא קני באיסורא אתא לידיה. ואם תאמר איך פסק בפ"ח מהל' קרבנות גנב והקדיש ואח"כ שחט בחוץ חייב ומאימתי העמידוה ברשותו כדי לחייבו עליה כרת משעה שהקדישה והוא ששחטה אחר יאוש אבל לפני יאוש אינה קדושה משמע דיאוש קני הא תירצו בגמ' בפ' מרובה דשאני הקדש דאיכא נמי שינוי השם משום דמעיקרא חולין והשתא הקדש. ועדיין קשה לי טובא דמהא דכתב שם העמידוה כדי לחייבו כרת משמע דפסק גמרא בפ' הניזקין גבי חטאת גזלה דבר תורה בין נודע בין לא נודע אינה מכפרת מאי טעמא יאוש כדי לא קני ומה טעם אמרו לא נודעה מכפרת שלא יהיו כהנים עצבים דלדידיה תירצו הברייתא דשחט בחוץ חייב כרת גבי גנב והקדיש דהוו כרת שע"י דבריהם דאוקמוה רבנן כי היכי דליחייב עליה וכן משמע בפרק זה דפסק כי הך משום דאליבא דהך נמי שאל שם רבא כי אוקמוה רבנן ברשותו משעת גנבה או משעת הקדשה וכו' ואסיק משעת הקדשה כדי שלא יהא חוטא נשכר וכ"כ רבינו לקמן בפרק זה והוא דבר תימה דבהל' אסורי מזבח פ"ה פסק רבינו כרב יהודה דאמר דבר תורה בין נודע בין לא נודע מכפרת ומה טעם אמרו נודעה אינה מכפרת שלא יאמרו מזבח אוכל גזלות שכ"כ שם ומפני תקנת המזבח אמרו שחטאת הגזולה אם נודעה לרבים אינה מכפרת אע"פ שנתייאשו הבעלים כדי שלא יאמרו מזבח אוכל גזלות ע"כ וא"כ הם דברים הפוכים שלדברי זה אין לומר כרת שע"י דבריהם באת לו שהרי מן התורה הוא דיאוש קני דבר תורה. וי"ל דרבינו הוקשה לו בדברי רב יהודה קושיא חזקה והיא קושית התוס' דכיון דמן התורה מכפרת איך אמרו רבנן שאינה מכפרת ומבטלין דבר תורה בקום עשה לכך מפרש רבינו דיאוש ושינוי השם קונה בהקדש הוי מדרבנן דמדאורייתא אפי' יאוש ושינוי השם לא קני אלא רבנן הוא דאמרי דקני וכיון דרבנן אמרו דקני הפקר ב"ד הפקר ומן התורה מכפרת וזהו שאמר רב יהודה דבר תורה מכפרת דכיון דרבנן אמרו דקני יאוש ושינוי השם בעלמא א"כ כאן גבי קרבן מכפרת דלא חיישינן למצוה הבאה בעבירה דדידיה הוי כיון דהפקר ב"ד הפקר ורבנן אמרי שאינה מכפרת מפני שלא יאמרו מזבח אוכל גזלות והשתא מה שאמרו אינה מכפרת אין כאן עקירת דבר מן התורה אדרבה העמידו הדבר על דין תורה דמה שהיה אומר דמן התורה מכפרת היא משום דמדרבנן קני ועולא סבר דאע"ג דבעלמא יאוש ושינוי השם קני מדרבנן הכא הוי מצוה הבאה בעבירה כדכתבו שם התוס' ואינה מכפרת ועל זה הקשו בגמרא דא"כ אמאי חייב כרת כיון דאינו כשר להקרבה מן התורה הא ראוי לפתח אהל מועד בעינן כדי לחייבו כרת ותירצו דהעמידוהו רבנן ברשותו לחייבו כרת נמצא. דהך העמדה דרבנן ברשותו איתא נמי לדעת רבי יהודה כדפרישית והך דינא דרבא דאמר משעת הקדשה אוקמוה ולא משעת גניבה איתא נמי לרב יהודה דהא לעולא נמי השבח הוי של גזלן אלא מאי דהוי של בעלים היכא דהקדישה משום דאין כאן תקנת השבים כיון דהוי הכל להקדש כדכתב הר"מ ז"ל בהשגה לקמן וא"כ הוא הדין והוא הטעם לרב יהודה דאע"ג דיאוש קני גבי קרבן מן התורה אינה אלא בתר דתקינו רבנן בעלמא דיאוש ושינוי השם קני משום תקנת השבים כדהוה ס"ד גבי הקדש לא תיקנו דבשלמא מעיקרא דיאוש ושינוי השם קני מן התורה לרב יהודה היה קשה טובא דאמאי גבי הקדש אינו שלו אע"ג דליכא תקנת השבים מ"מ הוי שלו כיון דמן התורה קני אבל השתא דאמרי דדוקא מדרבנן קני לרב יהודה מפני תקנת השבים היכא דאיכא יאוש ושינוי השם א"ש הך דינא נמי לרב יהודה דגבי הקדש דאין כאן תקנת השבים הוי דבעלים:
נתייאשו הבעלים וכו'. כתב הר"א ז"ל ואמר לדבריו מקצת ראיה ממה שאמרו בפ' מרובה יאוש וכו' וכתב ה"ה ז"ל ואיני מבין ראיה זו דההיא וכו'. ונ"ל טעם נכון לדברי הר"א ז"ל דהוא רצה דכיון דהך טעמא דשבח קונה לא הוי אלא מפני תקנת השבים לא אמרינן ליה אלא לאחר יאוש אבל לא קודם דלא מסתייא הך טעמא דתקנת השבים אלא היכא דאיכא יאוש תדע לך דהא בפ' מרובה מספקא ליה לרבא אי הך דיאוש קני הוי מדרבנן משום תקנת השבים ואי הך טעמא דתקנת השבים מועיל היכא דליכא יאוש ל"ל יאוש אלא ודאי דהך טעמא אינו מועיל אלא לאחר יאוש ואע"ג דיש לחלק דלקנות גוף הדבר בעינן יאוש אבל לקנות השבח לא בעינן יאוש מ"מ לדידן דקי"ל דיאוש לא קני לענין גוף הדבר נלמוד לענין השבח דבעי יאוש כמו דהוה בעי לרבא לענין גוף הדבר כיון דהא והא טעמא מפני תקנת השבים ומפני שאין זו ראיה מוכרחת כתב הר"א ז"ל מקצת ראיה. עוד כתב הר"א ז"ל ועוד הכריחו וכו' ולעולם הא נמי לאחר יאוש. וכתב עליו ה"ה שהיא כשגגה היוצאת מלפני השליט ורצה להגיה ולעולם הא לפני יאוש לולא מה שראה בהל' גניבה. וקשה לי תרתי חדא דאע"פ שהיה מגיה לפני יאוש מ"מ קשה מ"ש קודם ומשנה מוקי לה לפני יאוש דהיכי קאמר דמשום הך קושיא מוקי לה הא בלאו הכי מוכרח לומר דהוא לפני יאוש דאל"כ קנה הכל דיש כאן יאוש ושינוי רשות כדכתב ה"ה ז"ל. וע"ק דמה הוקשה לו מהל' גניבה לבעל ההגהה שהיה מגיה נימא דודאי הר"א ז"ל סובר כדעת רבינו דיש לחלק בין קודם יאוש בין לאחר יאוש מסברא כדכתב שם ומסתברא, ועוד שכבר הביא מקצת ראיה אבל מ"ש כאן ולעולם הא נמי לפני יאוש הוא לומר דאי משום הא אין כאן ראיה די"ל דלעולם לפני יאוש ורבותא אשמעינן אבל מ"מ לענין הדין מסכים עמו. עוד כתב ה"ה ז"ל וכנ"ל מאותה של ס"פ המפקיד וכו' אפשר לתרץ זה לדעת רבינו ז"ל דשאני התם דבתורת פקדון אתא לידי והוי בהיתרא אפילו קודם יאוש הוי שבח שלו אבל הכא דבאיסורא אתא לידיה מתחלה החמירו ועדיין צ"ע:
וכשמחזיר לו הגזילה וכו'. בפרק הגוזל אמרו לר"ש דאמר למחצה לשליש ולרביע הוא דשקיל גזלן כי מסלקינן ליה בדמים מסלקינן ליה או דילמא מבשרא שקיל ופשיטנא מהא דאמר ר"נ אמר שמואל ג' שמין להם השבח ומעלין אותן בדמים ואלו הם בכור לפשוט וכו' ובפירוש הך פשיטותא יש כאן שני פירושים, האחד דכיון דאמר שמואל דבהני תלתא שמין ה"ה בגזלן דדמי להני והא דלא קאמר שמואל גזלן תני ושייר כדכתבו שם התוס' ז"ל, א"נ יש לפרש איפכא מדשמואל חשיב ג' ולא חשיב הך משמע דדוקא הני אבל גזלן מבשרא שקיל והוא פירוש י"א הכתוב בהשגות. ובמאי דלא איבעיא לן לרב יהודה יש כאן נמי שני פירושים, האחד דלרב יהודה דהוי מפני תקנת השבים פשיטא דמגופא שקיל ופשיטא דלא דמי להני דשמואל וכן פירשו התוס', הב' בהפך זה דלרב יהודה דאמר מפני תקנת השבים פשיטא דדי דבדמים מסלקינן ליה והוא פירוש רבינו ז"ל. והשתא יש לתמוה תרתי, חדא למה הוצרך לו ה"ה שרבינו מפרש בפשיטותא כפירוש קמא דכתיבנא הפך פירוש י"א שכ"כ וכדברי רבינו ז"ל פירש"י והרב ז"ל משמע דהוא הפך פירוש י"א כיון שהוא סובר שרבינו ז"ל מפרש דמאי דלא אבעיא לן לרב יהודה כפירוש הב' דכתיבנא אפילו דפירש בפשיטותא כפירוש י"א אין חשש בזה דכיון דאיהו פוסק כרב יהודה ולדידיה די בדמים מה לו שלדברי ר"ש מסלקינן ליה מגופיה, עוד יש לתמוה על הר"א ז"ל שהשיגו מפשיטותא דמדקאמר שמואל הני ג' משמע דהני דוקא מאי מפרש דר' יהודה אי מפרש כפירוש רבינו ז"ל א"כ אין כאן השגה על רבינו ז"ל דאע"ג דיפרש כפשיטותא כן הוא פסק כר' יהודה ואי הוא סובר כר' יהודה דפירוש קמא דכתיבנא לא היה לו להשיג על רבינו ז"ל אלא לפרש מאי דלא איבעיא לן לר' יהודה דהוא משום דלדידיה מגופיה שקיל ולא מפשיטותא דאינו מעלה ולא מוריד לענין הדין. לכך נ"ל לומר דאי מפרשים דפשיטותא הוא דוקא הני תלתא ודאי דלרב יהודה הוי מגופיה דאל"כ תקשי דהא שמואל אתי דלא כר' יהודה דהוי הלכתא דלר' יהודה אמאי לא תני נמי גזלן אלא ודאי דלר' יהודה הוי מגופיה וזהו טעם י"א. אבל אם נפרש דפשיטותא הוי דמדמים שקיל משום דהוא הדין לגזלן אז נוכל לפרש דלר' יהודה הוי דמים דשפיר אתי ג"כ שמואל כוותיה וגם נוכל לפרש ג"כ דלר' יהודה הוי מגופיה ושפיר אתי ג"כ שמואל כוותיה דהא לא תני אלא הני ג' ורבינו ז"ל ע"כ מוכרחים לומר דמפרש דלר"י הוי דמים משום דאל"כ ה"ל למפסק מגופיה כיון דאיהו פסק לקמן כר' יהודה וכיון שכן ודאי דמפרש דפשיטותא הוי דשקיל דמים כי היכי דלא ליתי שמואל דלא כר' יהודה כדכתיבנא:
וכן אם השביח הלוקח. שם בעי רבא השביח לוקח מהו והוי לפני יאוש ולדעת רבינו ז"ל קשה דכיון דלפני יאוש אין לו לגזלן כלום היכי קאמר מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו הא גזלן גופיה לא קני לכך כתב ה"ה וכו' ופירושה כשם שאם השביח גזלן כו':
הואיל ולא נשתנית הגזילה ברשות בעליה היא. השיג עליו הר"א ז"ל אין שינוי יותר גדול מלידה ע"כ. וקשה טובא לדעת רבינו ז"ל דבגמרא מוכח כדברי הר"א ז"ל דבגמרא גבי הגוזל רחל וגזזה וילדה משלם אותה ואת גיזותיה ואת ולדותיה דברי ר"מ איבעיא להו מאי טעמיה דר"מ משום דקסבר שינוי במקומו עומד או דילמא בעלמא שינוי קונה כו' משמע דחשיב ליה שינוי גמור מדמספקא ליה אי טעמא דר"מ הוא משום דקסבר שינוי במקומו עומד דאי לא לימא דטעמיה הוי משום דלא הוי שינוי ותקשי ממתניתין דקאמרה משלם דמי פרה העומדת לילד דמשמע דקנה הבהמה בשינוי ואינו משלם אלא דמיה של פרה שהיא עומדת לילד כדכתב הטור ז"ל ולדברי רבינו ז"ל היה לו להחזיר הפרה בעצמה ולא היה לו לשלם אלא דמי עובר במעי אמו כשהיה עומדת לילד ומדקאמר דמי פרה משמע דאפילו הפרה קנאה בשינוי והוא של גזלן ומשלם הדמים וסיפא נמי דקאמר משלם כשעת הגזלה ה"נ משמע דמעות משלם והפרה היא שלו. ואם נדחוק בכל זה ונאמר דדמי דקאמר דמי פרה היינו שיחזיר לו הפרה עצמה ודמי העובר משלם וגבי מ"ש בסיפא משלם כשעת הגזילה שיחזיר לו הפרה בעצמה ואם כחשה משלם הפחת שפחתה דחוק הוא לפרש כל זה בלשון המשנה ועוד שרבינו ז"ל סתם דבריו. ולהראב"ד ז"ל שסובר דלידה הוי שינוי קשה ג"כ דמאי הקשו בגמרא ממתני' דגזל פרה ונתעברה אצלו וילדה כו' למ"ד שבח שע"ג גזילה דהוי של גזלן מדנקט ילדה דמשמע הא לא ילדה הוי דנגזל נימא דנקט ילדה משום דהוי שינוי דלידה וקנה הבהמה בעצמה ואפילו הפרה הוא שלו אלא שישלם הדמים אבל לא יאמר לו בעל הפרה תן לי הפרה בעצמה וקח הולד שהרי קנאה בשינוי אבל לא ילדה דאין כאן שינוי מחזיר לו הפרה בעצמה והוא ישלם לו השבח לגזלן. מיהו לזה יש לומר דסובר הראב"ד ז"ל דנתעברה אצלו הוי שינוי דמעיקרא גופא סריקא והשתא גופא מלייא וקנאה בשינוי וישלם לו דמי הפרה ולא יוכל לומר לו תן לי הפרה ואשלם לך השבח. עוד קשה לי לדעת הר"א ז"ל דחשיב לידה שינוי גבי גנב והקדיש דכל שבח שעת הקדש של בעלים הוא פירש הר"א ז"ל בהשגות הטעם משום דכיון ששבח שע"ג גזילה אפילו לאחר יאוש כיון דלא קנאה הגזלן מדינא הוי של בעלים אלא שמפני תקנת השבים עשאו של גזלן כאן שהקדיש ליכא תקנת השבים ולכך הוי של בעלים ואי הלידה הוי שינוי א"כ מדינא נמי לא הוי של בעלים דכבר קנאו הגזלן בשינוי וא"כ תהוי של הקדש כיון דמדינא קנאו ולקמן נתרץ זה:
גנב או גזל והקדיש וכו'. כתב הר"א ז"ל בהשגות ואנן בגזל פרה מעוברת ורחל טעונה מפרשינן לה וכו' נראה לכאורה שהוא בא לתרץ הקושיא שהקשה וקשיא לי כיון דהקדיש וכו' אבל אינו ענין כלל. לכך נראה דמילתא באנפי נפשה היא דפליג על רבינו ז"ל ובא לתרץ הקושיא שהקשיתי לדעתו דאם הלידה הוי שינוי א"כ מדינא הוא ולא מפני תקנת השבים ואמאי לא הוי של הקדש לכך פירש דהך לא איירי שנתעברה אצלו דא"כ הוי שינוי דלדידיה הוי העיבור שינוי כמו הלידה כדפרישית לעיל אלא איירי דגזל פרה מעוברת ואין כאן שינוי ולא איירי ג"כ דילדה קודם שהקדישה אלא הקדיש קודם שילדה והשבח של גיזה ושל ולד משעת גזילה עד שעת הקדש הוי של בעלים דהשתא אין כאן שינוי אלא הוי מפני תקנת השבים והכא ליכא טעמא דתקנת השבים כיון דהוי דהקדש וכנ"ל שהבין ה"ה ז"ל בדברי הר"א ז"ל בהשגה זו שכתב מיהו הרב המשיג לעיל פירשה בגזל פרה מעוברת וכו' ומדכתב המשיג לעיל משמע דכוונתו לומר דאזיל לשיטתיה ומפני מה שהשיג לעיל פירש כאן וכדפרישית:
או נפצו וליבנו וכו'. נראה דפסק כאוקימתא דרבא דאמר בר"פ הגוזל הא והא ר"ש ול"ק הא דנפציה נפוצי הא דסרקיה סרוקי והוא מפרש הפך פירש"י ז"ל שפירש דנפוצי לא הוי שינוי וסרוקי הוי שינוי אבל הוא ז"ל פירש דנפוצי הוי שינוי וסרוקי לא ולכך כתב כאן נפוצי ובהל' בכורים גבי ראשית הגז כתב שם דליבנו לא הוי שינוי ולא כתב שם נפוצי. ומ"מ קשה קצת למה לא הזכיר שם דאם נפצו הוי שינוי כמו כאן ואולי סמך על מ"ש כאן. ומ"מ קשה למה פסק כר"ש דמשמע דהא דהוי שינוי היכא דנפציה הוי לר"ש אבל לרבנן לא הוי שינוי וא"כ שביק רבנן ועביד כר"ש ואולי מפני שראה שרבא אייתי ברייתות אליביה משמע דהכי הלכתא:
או שגזל טווי ועשאו בגד וכו'. תימה דבר"פ הגוזל אמרו תני דידן קתני שינוי דרבנן דהדרה וכ"ש שינוי דאורייתא עצים ועשאן כלים כו' צמר טווי ועשאו בגדים דשינוי דהדר לברייתה הוא וצ"ע:
גזל עלים וכו'. כתב ה"ה דטעם הדקל משום דאע"ג דהוי שינוי שמו עליו משמע דתרתי בעינן שינוי מעשה ושינוי השם וזה תימה דשינוי מעשה לחודא קני ועוד בגנב טלה ונעשה איל ליכא שינוי השם כדאמרו בגמרא וניקנינהו בשינוי השם כו' ותירצו שם דשור בן יומו קרוי שור כו'. לכך נראה דכוונת ה"ה לומר דלא חשיב שינוי כיון דשמו עליו ולא דמי לטלה ונעשה איל שנשתנה הגוף אבל דקל אין בו שינוי הגוף כלל אלא שמעיקרא היה מחובר והשתא נעקר וכיון דשמו עליו לא הוי שינוי: