קנס קנסו חכמים וכו'. וא"ת דכל חשוד על השבועה קנסו שכשהוא חייב שבועת התורה שכנגדו נשבע ונוטל וזה ג"כ חייב שבועת התורה שהרי העדים מעידים במקצת שיש לו כלים תחת כנפיו והוא אומר לא נטלתי כלום והוי כאומר לחבירו מנה לי בידך והעדים מעידים שיש לו חמשים שישבע שבועת התורה ואי מודה שנטל מקצת מן הכלים כ"ש שחייב שבועת התורה שהוא מודה מקצת וכיון שהוא גזלן הוי חשוד ומהפכינן אשכנגדו א"כ מאי שנא שכתב דגבי גזלנין קנסו וקנסו הכא טפי מבעלמא. וי"ל דהכא קנסו דאפי' שאמר נטלתי כלי זה ובעה"ב טוען שנטל זה וכלי אחר דמה שאמר כלי זה הוי הילך ואינו חייב שבועת התורה ובשאר חשוד לא מהפכינן אשכנגדו והכא קנסו טפי דאע"ג דהוי שבועה דרבנן מהפכינן אשכנגדו:

וטען בדברים שאפשר שינטלו וכו'. בפ"ז מהל' חובל ומזיק כתב רבינו ז"ל גבי מזיק תנאים אלו והוא שיטעון דברים שהוא למוד בהן או למוד להפקידן אצלו ודרכו להניח שם כיס וכתב שם דדין נגזל ומזיק אחד הוא וא"כ קשה דלמה כתב כאן דברים שאפשר משמע דלא בא למעט אלא דבר שא"א שינטל תחת כנפיו אבל דבר שאפשר שינטל תחת כנפיו אע"פ שאין דרך לנוטלו תחת כנפיו נשבע ונוטל ואמאי ליהוי כמזיק. וי"ל דאין ה"נ אלא משום דהתם לא הוי מילתא ברירא דדברים שאין דרך הוי בעיא לדעת רבינו ז"ל ואם תפס לא מפקינן מיניה והוא הדין נמי הכא אבל הא דאפשר הוי תנאי גמור ומילתא פסיקתא דא"א לינטל אינו נשבע ונוטל אבל לעולם דבדברים שאפשר שינטל ואין דרך הוי ספק בנגזל כמו במזיק וסמך כאן על מ"ש שם:

אפילו אומר מעולם וכו'. עיין בח"מ מה שהשיג על רבינו ז"ל והליץ בעדו הרב"י:

היה עד אחד מעידו וכו'. בהשגות השיג כאן ואילו היו שם שני עדים והיו בענין זה לא היה נאמן ואפילו בלא שבועה והליץ ה"ה בעד רבינו ז"ל יפה ואין להקשות אמאי לא פירש דלרבינו ז"ל איירי שלא בפני בעה"ב דאז אם היו שם שני עדים לא היה נאמן דהא דרב יהודה הוא כשהוא בפני בעה"ב כדכתב רבינו ז"ל לקמן. וי"ל דכל דינים אלו איירי ודאי שבעה"ב כאן דאל"כ לא שייך שבועה בבעה"ב כיון שלא היה שם כדכתב רבינו ז"ל לקמן גבי שכירו ולקיטו ומ"מ מה שכתב הראב"ד ז"ל ואפילו בלא שבועה קשה קצת דשבועת היסת ודאי שחייב כדכתב רבינו ז"ל בהל' טוען גבי הא דרב יהודה דקאמר דנאמן הוא בשבועה. ואולי מה שאמר בלא שבועה ר"ל לענ"ד שבועה בנקיטת חפץ שהוא שבועת התורה:

היה שם לקיטו או שכירו וכו'. כתב ה"ה ז"ל ולא פסק שאם תפס הנגזל אין מוציאין מידו וכו' לפי שכל זה מן התקנה הוא וכו'. משמע מדבריו דבמילתא דתקנה לא כתב רבינו ז"ל דאין מוציאין אלא מוציאין. וקשה דהא בההיא דפ"ז דהלכות חובל שהבאתי גבי אין דרכן להניחן בכיס דהוי בעיא בגמ' אם נוטל נזוק או לא וכתב שם רבינו ז"ל דאי תפס לא מפקינן מיניה אע"ג דהתם נמי הוי תקנה כמו בנגזל כדכתב שם רבינו ז"ל. ומיהו לזה י"ל דהך דהכא הוי הוספה על התקנה בהחלט דלא הוזכר אלא נגזל ואת אמרת נמי שכירו ולקיטו אבל התם לא פירש בתקנה דדוקא בדרכו להניח כיס נשבע ונוטל אבל אין דרכו לא וא"כ הוי הוספה על התקנה בכל. מ"מ קשה דהא שם בפ"ח גבי עשו תקנת נגזל כמסור או לא דהוי בעיא דלא איפשיטא וכתב רבינו ז"ל דאי תפס לא מפקינן מיניה אע"ג דהוי הוספה על התקנה בהחלט:

אמר לשנים גזלתי וכו' והן חולקין אותה וכו'. קשה דלא היה לו לומר אלא תהא מונחת עד שיבא אליהו כדאמרו שם מניח גזילה ביניהם ומסתלק ופירשו שם בגמ' דתהא מונחת אבל הא דחולקים מנא ליה, ואולי ר"ל חולקים אותה אם ירצו וכדכתב רבינו ז"ל בהל' שאלה ופקדון פ"ה ותהא מונחת עד שיודה האחד לחבירו או עד שירצו לחלוק אותה ודוחק:

וכן הטוען את חבירו שנכנס לביתו וכו'. כתב ה"ה ז"ל ומתוך הסוגיא והמשנה מתברר זה דקתני ראוהו דוקא ולא ידעתי מניין דאי משום דמתני' נקט היו מעידים הוי משום דהוא טוען לא נטלתי כלום ואם לא היו עדים היה נאמן במיגו אבל כשאומר נטלתי ועושה עצמו חשוד אני אומר דנאמן לחובתו דאע"ג דאין אדם משים עצמו רשע לחובתו משים וכדכתב ה"ה ז"ל בפ"ד מהל' טוען גבי מ"ש רבינו ז"ל אין אדם נעשה חשוד וכו' דדוקא נתבע אבל תובע הנשבע ונוטל ואמר חשוד אני נאמן להזיק עצמו וא"כ הכא נמי אע"ג דאיכא מיגו נימא הכי וגם מדברי רב יהודה דנקט ראוהו אין כאן ראיה דהתם איירי בפני בעה"ב ולא נכנס למשכנו אלא שאומר היו לו לוקחים ובודאי אם לא היה שם עדים היה נאמן במיגו אבל הכא לא מיירי כי התם וא"כ לא ידעתי היכא נתברר איברא דמסברא אפשר לאומרו אבל הכרח לדין זה לא מצאתי:

ראוהו עדים שנכנס וכו' ואין כאן שבועה שהרי העדים ראו מה גזל וכו'. משמע דאם לא היו העדים רואים מה גזל היה נשבע בעל הבית ונוטל וזה תימה דלעיל כתב גבי שכירו ולקיטו אין הנגזל יכול לישבע שהרי לא היה בביתו וכו' וכאן נמי היה שלא בפני בעל הבית. ואולי מ"ש כאן הוא אם היה שם שכירו ולקיטו דהיה נשבע שכירו אבל עתה שראו עדים מה שגזל אין כאן שבועה:

מעשה באחד שחטף לשון של כסף וכו'. כתב ה"ה ז"ל ונראה מדברי הרב ז"ל שהגוזל את חבירו בעדים צריך וכו'. נראה דלמד כן שאם כדברי שאר המפרשים שפירשו הך מעשה בדאיכא עדי ראייה וכדכתב ה"ה בפ"ד מהל' טוען היה לו לרבינו ז"ל לפרש ואם כוונתו זאת אין זה הכרח ויותר יש להכריח זה מההיא דכתב רבינו ז"ל לעיל וכן הטוען את חבירו שנכנס לביתו וכו' הואיל ואין שם עדים שגזל וכו'. ואי רבינו ז"ל סובר דצריך עדי ראייה לישמעינן רבותא אע"ג דאיכא עדים דגזל יכול לומר בחובי לקחתים מיגו דהחזרתים לך אלא ודאי דא"צ עדי ראייה דהגוזל את חבירו בעדים צריך לפורעו בעדים והריב"ש בסי' שצ"ב כתב שהרמ"ה ז"ל הקשה על רבינו ז"ל מההיא דפ' האשה שנתארמלה שהקשו גבי מתני' דומודה רבי יהושע וכו' וליתני מודה ר' יהושע באומר לחבירו מנה לויתי ממך ופרעתיו לך שהוא נאמן ותירצו משום דקא בעי למתני אם יש עדים שהוא לוה ממנו והוא אומר פרעתי אינו נאמן והא קי"ל המלוה את חבירו בעדים א"צ לפורעו בעדים ואם איתא כדברי רבינו ז"ל דהגוזל את חבירו בעדים צריך להחזיר לו בעדים ליתני מודה ר' יהושע באומר לחבירו מנה גזלתיך והחזרתיו לך נאמן דהפה שאסר הוא הפה שהתיר ואם יש עדים שגזל והוא אומר החזרתיו לך אינו נאמן. ול"נ לתרץ לדעת רבינו ז"ל דניחא ליה לאשמועינן טפי דאין מחזיקין בנכסי קטן וכדתירצו התוס' ז"ל למ"ד צריך לפרעו בעדים וכ"ת השתא נמי מאי מקשה מהלואה נימא דרבותא אשמעינן טפי דאין מחזיקין בנכסי קטן. וי"ל דודאי אי הוה אשמעינן בהלואה דצריך לפורעו הוי רבותא גדולה טפי מהא דאין מחזיקין בנכסי קטן אבל הך רבותא דהגוזל את חבירו בעדים צריך להחזיר לו בעדים לא הוי כל כך רבותא כמו הא דאין מחזיקין בנכסי קטן:

נכנס לביתו של חבירו וכו'. כתב ה"ה דעת הרב ז"ל שנשבעים בעד אחד בטענת שמא וכו'. ומוכרח הוא מדבריו ולכך אני תמיה על ה"ה ז"ל שכתב בפ"ג מהל' טוען ונחלקו המפרשים ז"ל אם עד אחד מחייב לשבועה בטענת שמא והרמ"ך ז"ל וכו' ולא נתבאר זה בדברי רבינו ז"ל, דאיך כתב שם דלא נתבאר הא נתבאר כאן בפירוש כדכתיבנא ואולי ר"ל שלא נתבאר בפרק ההוא: