המודה בפני שנים וכו' ואמר להם בדרך הודאה לא בדרך שיחה וכו' טען כשבאו העדים ואמר שלא להשביע את עצמי הודתי נאמן וכו'. כתב הרב המגיד וז"ל ונראין הדברים שכיון שהודה דרך הודאה וכו' אבל החילוק ששם רבינו בין אם התובע עמו לאין התובע עמו דברים נראין כן אבל לא מצאתי להם סמך ברור בגמ' יעו"ש אבל הכ"מ הוכיח דברי רבינו מהירושלמי בדוחק וכמ"ש שם וכן הש"ך בסי' פ"א ס"ק ל"ד האריך בזה והרואה יראה דדבריו דחוקים קצת אבל כיון דדבר זה יצא מפי גדול אין לחלוק עליו. אבל התוס' שם ד"ה אי דלא כתבו וז"ל הו"ל למפטריה או משום משטה אני בך או משום אדם עשוי שלא להשביע את עצמו ע"כ משמע מדבריהם דאפי' בפני התובע מצי טעין טענת שלא להשביע וכן נמי הביא הנמוק"י ז"ל בפ' זה בורר בשמעתין דדעת התוס' הוא דאפילו בפני התובע מצי טעין טענת השבעה דכתב וז"ל אלא משמע דאפי' דהתובע מודה לבעל דבר עצמו אמרינן טענת שלא להשביע וכן כתבו התוס' יעו"ש נראה דמדברי התוס' דכתבנו יצא לו זה וכן משמע נמי מהא דפ' זה בורר דכתבו שם בד"ה כך וז"ל והא דאמרינן בגט פשוט שכיב מרע שהודה א"צ לומר אתם עדי ואמאי לא אמרינן שלא להשביע את עצמו כדאמרינן הכא ותירצו דהתם מיירי כשתבעוהו והודה דלא שייך טענת שלא להשביע וכו' עכ"ל מדלא תירץ דהתם קאי שהודה בפני התובע ומשו"ה לא מצי טעין טענת השבעה אלמא דס"ל דאפי' שהודה בפני התובע מצי טעין טענת השבע' וכדכתינא. וראיתי למהריב"ל ז"ל בח"ב סי' נ"א וז"ל תשובה קודם שאגיד לשואל דעתי צריך אני לדקדק בההיא שמעתתא דפ' זה בורר דאמרינן התם ההוא דהוו קרו ליה קב רשו אמר מאן מסיק בי אלא פלנייא ופלנייא אתו תבעוהו לדינא קמיה דרב אמר אדם עשוי שלא להשביע את עצמו ואיכא למידק בהא מימרא דמאי שייך למימר הכא אדם עשוי שלא להשביע את עצמו אדרבא דהוו קרו ליה קב רשו קב של שטרות והוא היה רוצה להשביע את עצמו דלא הוו מסקי ביה אלא פ' ופ' ואדרבא הו"ל לומר כי רצה להודות במקצת כדי שנאמין דבריו וצ"ע עכ"ל. ואחרי המחילה רבה נוראות נפלאתי עליו דנראה דקושיא זאת הרגיש בה הנמוק"י בפ' זה בורר והשיב וז"ל אדם עשוי וכו' ואפי' שזה היה מכוין להשביע עצמו דהא קאמר מאן מסיק בי אלא פ' ופ' ואפי"ה אמרינן דמה שהודה כדי שלא להשביע את עצמו עתה שהוא רוצה שלא יחזיק אותו בעני וגם אינו רוצה שיחזיקו אותו בעשיר שיש דעות באדם עכ"ל הרי להדיא שעמד בזה והשיב והוא ז"ל לא זכר דברי הנמוק"י ז"ל. עוד כתב הרב ז"ל בסוף התשובה וז"ל. ולכאורה יש לחלוק ולומר מההיא דפ' זה בורר ת"ר אמר להם אני ראיתי שהטמין מעות וכו' ויש לתמוה אמאי לא אמרינן אדם עשוי שלא להשביע קאמר והיה אפשר לתרץ וכו' ואף לזאת קשה לי דהרואה יראה דהם הם דברי הנמוק"י. אלא דאעיקרא דמילתא דברי הרב לא זכיתי להבינם והוא דבנדון דידן מיירי בפקדון וכמ"ש ז"ל שאלה ראובן נתן ביד שמעון סך סולטאנים להיות בידו למשמרת וכו' ובהיות אלו הסולטאנים ביד שמעון שאל יאודה ממנו מעות בהלואה וא"ל שלא היו בידו מעות כ"א המעות של פקדון של ראובן ומאותם המעות הלוה לו ויהי היום נהרג שמעון ושאל יאודה למי יתן אלו המעות אם לראובן או ללוי או דלמא שלא יתנם לא לזה ולא לזה אלא לאפוטרופוס של ילד הקטן של שמעון דאמר דמאי דקאמר שמעון דאותם המעות היו של ראובן שלא להשביע את עצמו אמר כן יעו"ש הרי בהדיא דבנדון דידן קאי בפקדון ולענין פקדון היא פלוגתא אי מצי טעין טענת השבעה או לא דבפ' מי שמת (בבא בתרא דף קמ"ט) גרסי' התם איבעיא להו שכיב מרע שהודה מהו ופי' רשב"ם וז"ל אמר בחוליו שדה ומעות הללו של פלוני הם מי אמרינן שהוא אמר כן שלא להשביע את עצמו א"ל וכו' ואע"ג דאמרינן בפ' זה בורר ההוא דקרו ליה עכברא דשכיב אדינרי ומסקנא אדם עשוי שלא להשביע נראה בעיני דהתם היינו טעמא כיון שעושה עצמו עבד לוה לאיש מלוה אבל כשהממון בעין י"ל שהפקידו אצלו ע"כ וכ"כ הנמוק"י והמרדכי יעו"ש א"כ בנדון דידן נראה דליכא ספק כלל כיון דהוי פקדון והו"ל להביא ראיה לנדון דידן מסברת רשב"ם ז"ל וכ"כ תמהני על מהרימ"ט ז"ל בח"א סי' מ"ד שנ"ד הוא לענין פקדון ולא הזכיר לדברי רשב"ם ונמוק"י ומרדכי. הדרן למאי דאתינן עלה דכשתבעו והודה לא שייך טענת השבעה אלא טענת השטאה אשר לפ"ז הקשה הב"ח בסי' פ"א ס"ט וזה לשונו מ"ש אבל שלא בפניו וכו' ולכאורה משמע דשלא בפניו אינו כלום וכו' אלא דקשה טובא דהלא שלא בפניו אין התובע תובעו וכשאינו תובעו אין מקום לטענת השטאה ואפי' וכו' ונדחק בזה יעו"ש ולא הבנתי דבריו דמשכחת לה כגון דתבעוהו והודה ליה ושוב הודה הנתבע שלא בפני התובע וכגון זה ודאי מצי טעין טענת השטאה ועוד דאפי' דלא תבעו שום אדם מצי טעין טענת השטאה וכן נראה מדברי התוס' בפ' הנושא ד"ה אי דלא וכו' וז"ל הו"ל למפטריה משום טענת משטה אני בך וכו' יעו"ש והתם קאימנא בשלא תבעו ובשחייב מודה ואפי"ה כתבו התוס' דיכול לטעון טענת השטאה וכ"כ הש"ך סי' פ"א סקי"ב יעו"ש א"כ נראה דליכא קושיא כלל וראיתי להרב בסי' ק"ח ס"א על ההיא שכתב הטור שם וז"ל והוא שהודה אביהן לפני מותו כתב הוא ז"ל פי' שצוה ואמר תנו לפלוני וכו' אי נמי שהודה בדרך שלא היה שם הערמה כהודאה דאיסור גיורא הא לאו הכי איכא למימר שלא להשביע אמר כן וכו' יעו"ש ולפי דבריו קשה לי טובא על התוס' שכתבו בערכין דף כ"ב ד"ה אם אמר וז"ל לכאורה פירש תנו החוב והיינו כדרב הונא בריה דרב יהושע דהיכא דחייב מודה נזקקין וצ"ע אמאי שבק לישנא דחייב מודה ושמא וכו' יעו"ש ולפי דברי הטור נראה לומר דנקט לישנא דתנו משום דבלא"ה הוא מצי למפטריה בטענת שלא להשביע ומשו"ה שבק לישנא דחייב מודה וא"כ מאי מקשו התוס' אלא דצ"ל דתוס' סוברים אפי' לא אמר תנו לא מצי טעין טענת שלא להשביע וא"כ מאי מקשה להטור ותירץ דפי' שאמר תנו דאפי' לא אמר תנו שפיר מצינן למימר דאינו יכול לטעון טענת השבעה וכמ"ש התוס'. שוב ראיתי להתוס' שם בד"ה ואם אמר שכתבו וז"ל והא דנקט לישנא דתנו משום דמסיים וכו' ועוד איכא הודאה דלא סגי דלא אמר בהו תנו או אתם עדי כגון שלא תבעו והודה מעצמו כדאמרינן בפ' גט פשוט שכיב מרע שאמר מנה לפלוני ואמר תנו נותנין לא אמר תנו אין נותנין אדם עשוי שלא להשביע את בניו ע"כ הרי בהדיא דכתבו דשלא אמר תנו אמרינן דמצי טעין טענת השבעה וצ"ל דמ"ש התוס' בדבור הראשון וצ"ע סמכו להך תירוצא וכיון שכן יפה תירץ דמ"ש הטור הוא משום דאמר תנו אלא דקצת קשה למה לא הביא דברי התוס' וכמו"כ קצת קשה למרן החבי"ב בסי' ק"ח הגה"ט אות ח' שכתב וז"ל קשה למה יגבה מנכסי יתומים בהודאת המת נימא דשלא להשביע את בניו הודה משפטי שמואל יעו"ש ולפי מ"ש קשה דהיא היא קושית התוס' וחילקו בין אמר תנו דכשאמר תנו לא מצי טעין טענת השבעה והוא לא חש להזכירם אלא תירץ באופן אחר ועוד הקשה מרן החבי"ב שם וז"ל א"ה קשה לי טובא דרבינו בעה"ט כתב בסתם או שהודה לפני מותו ולא חילק בין הודאה דרך הודאה לדרך שיחה ועוד שרבינו בעה"ט בסי' פ"א וסי' ל"ב כתב סברת הרמב"ם ז"ל וכתב עליה וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא ראשונה ואיך נאמר דשביק סברת אביו ורבו ואזיל בתר סברת הרמב"ם עכ"ל. ואחרי המחילה רבה קשה לי טובא בדבריו שמ"ש הטור בסי' פ"א וא"א הרא"ש כתב כסברא ראשונה אינו אלא לענין דהיכא דאמר בפני התובע דהרמב"ם סובר דאינו יכול לטעון טענת השבעה אבל הרא"ש סובר דיכול לטעון טענת השבעה וכן מוכח לישניה דדייק וכתב וז"ל לא תבעו שום אדם אלא הוא מעצמו הודה מנה לפלוני בין בפניו בין שלא בפניו שאומר ליה וכו' והרמב"ם כתב דוקא שלא בפניו שכתב הודה לו בפני עדים וכו' ואם כשהודה בפניהם היה התובע עמו אינו יכול לטעון שלא להשביע את עצמי הודתי וכו' ועל זה כתב וא"א הרא"ש כתב כסברא ראשונה אינו אלא דכשהתובע עמו דלהרא"ש ס"ל דמצי טעין טענת השבעה דלא כהרמב"ם וא"כ מוכח דמהכא ליכא הוכחה דסבירא ליה להטור דבדרך הודאה יכול לטעון טענת השבעה והן אמת דאפ"ל דסברת מרן סברא אמיתית היא מ"מ מהכא ליכא הוכחה וכעת צ"ע. ומידי עוברי ראיתי לעמוד על מ"ש הטור בסי' פ"א ס"ח אמר בפני ב' וכו' ה"ז עדות גמורה ומשלם על פיהם והקשה הסמ"ע אמאי משלם על פיהם הו"ל למפטריה משום טענת שלא להשביע דטענינן ליה יעו"ש ולזה השיב הט"ז וז"ל ולענ"ד נראה לישב דברי המחבר שמיירי שהמוחזק טוען בפי' משטה אני בך וא"כ אזלא טענת שלא להשביע דהא מודה שלא נתכוון להשביעו רק להשטות עכ"ל ולא ירדתי לסוף דעתו דמי הצריכו לדחוק ולומר סברא זו דכשטען משטה שוב לא מצי טעין שלא להשביע תיפו"ל משום דכשטען טענת משטה א"כ לא מצי טעין טענת השבעה משום דטענת השבעה אינו יכול לטעון כשתבעו והודה דהשבעה לא שייכא אלא כשמודה מעצמו וכ"כ מרן סט"ז יעו"ש וא"כ מי הצריכו להט"ז לדחוק ולומר סברא זו אלא הנראה לפי קוצר ענ"ד הוא כמ"ש הסמ"ע דמרן מיירי כשלא טעין דלא טענינן ליה טענת שלא להשביע אלא שכתב שהוא דוחק ולענ"ד נראה שהוא נכון וברור והוא מדכתב מרן בסי' פ"א אבל אם טען משטה הייתי בך וכו' או שלא להשביע את עצמי נתכונתי פטור וי"א שאפי' לא אמר אלא איני חייב לך כלום פוטרו הדיין ותולה הודאתו במה שאדם עשוי שלא להשביע את עצמו אע"פ שלא טען כן עכ"ל וקי"ל דכשמרן מביא הדין בסתם ואח"כ מביא י"א ההלכה אינו אלא כסתם וכיון שכן מוכח בהדייא דמרן סובר דאם לא טען אין טוענין לו והיינו מ"ש מרן כאן ומשלם על פיהם ומיירי כשלא טען דאין טוענין לו שלא להשביע כסברתו זה הוא הנראה לי בדעת מרן והוא כפתור ופרח. וראיתי להרא"ש סוף כלל כ"ד שכתב וז"ל אשר נשאלתי על אברהם בר שמואל שתבע את רבי עזיה שאביו צוה לתת לו מאתיים זוז ושקבלם עזיה להשביחם לו ורבי עזיה כפר בכל והעיד רבי משה ששמע מפיו של ר' עזיה שאותם הנ' היו ממון שהניח רבי שמואל לאברהם בנו והשיב לדברי הכל חייב נ' זוז והקשה מרן בב"י בסי' ע"ה וז"ל ויש לתמוה למה חייבו ע"פ אותם העדים והא מצי לומר שלא להשביע את עצמי הודתי ותירץ שאפ"ל כשתבעוהו והודה עכ"ל ולענ"ד נ"ל דבכאן לא שייך לומר שלא להשביע דא"כ היה לו לומר מעות אלו של ר' שמואל הן בקצור הלשון ומה לו לומר שרבי שמואל הניח לאברהם בנו או לא אלא ודאי דדייק בלישניה לומר שהניח ר' שמואל לאברהם בנו ש"מ להודות נתכוון זה נ"ל לומר בדעת הרא"ש ז"ל ובזה נ"ל לתרץ מה שהקשה מהרשד"ם ז"ל בחו"מ סי' קע"ב דלמה לא יהיה נאמן לומר משטה הייתי בך ותירץ דמיירי בדאמר אתם עדי יעו"ש והרואה יראה דכמה מן הדוחק הוא וע"פ האמור הנה נכון דהכא מיירי שנראה מדבריו דאמת נכון הדבר שכן הוא שהמעות היו של התובע ומשו"ה לא מצי טעין או טענת השבעה או השטאה וכן נראה מכל מקומות שבש"ס דכשמצי טעין טענת השבעה או טענת השטאה לא נזכר דמה שהם בידו הוא מפני שום סיבה בההיא דקב רשו דאמר מאן מסיק בי אלא פ' ופ' ולא אמר מפני מה הם בידו וכן נמי בכתובות דף ק"א דאמרינן התם האומר לחבירו חייב אני לך מנה וכו' וכתבו התוס' וז"ל היה לו לפוסלו או משום משטה אני בך או משום אדם עשוי שלא להשביע עכ"ל הרי מבואר שלא נזכר בכל המקומות שמה שהיה בידו הוא מפני שום סיבה ועיין להרב פני משה בח"א סי' ט' שרצה ללמוד מכאן שאם הודה למי שאין חייב לו לא מצי טעין שום טענה יעו"ש.

כבר ביארנו שהודיה בבי"ד או עדות בבי"ד כמלוה הכתובה בשטר ולפיכך כותבין ונותנין לבעל דינו בד"א כשלא קבל עליו את הדין עד ששלחו והביאוהו כמו שביארנו אבל שנים שבאו לדין ותבע אחד מהם וכו'. ונראה מדברי רבינו ז"ל דס"ל דכל דאיכא פסק דין ביד המלוה אין ללוה לטעון פרעתי דאל"כ ליכתוב הפס"ד ואם בא מלוה לגבות לטעון שפרעו וכמ"ש המפרשים ואף שיש לדוחה לדחות ולומר דמשו"ה לא כתבינן משום דאטרוחי לבי"ד בכדי לא מטרחינן מ"מ כן כתבו הפוסקים ז"ל ומכאן הקשה מרן ב"י בסי' ל"ט למ"ש הטור ז"ל שם וז"ל אפי' אם כתבו הפסק דין ועודנו בידו וטוען שפרעו כתב אבי העזרי שנאמן וכ"כ הרמב"ם ע"כ וז"ל ומשמע מדבריהם שאם יש פס"ד בידו אינו נאמן לומר פרעתי וכיון שכן לא ידענא למה כתב רבינו ואפי' אם יש פס"ד וכו' וכ"כ הרמב"ם ז"ל דהא הרמב"ם ז"ל אינו נאמן קאמר יעו"ש ומור"ם ז"ל בתשו' סי' ל"ח אות ו' רצה לתרץ וז"ל ונ"ל דס"ל להטור דהא דאין כותבין ונותנין לאו מטעם דאינו נאמן אח"כ לומר פרעתי רק מאחר שנאמן לומר פרעתי כבר למה יכתבו לו פס"ד וכן אנו צריכים לפרש דעת המרדכי שהביא להסמ"ג שהם כהרמב"ם ז"ל שם כדברי ראבי"ה ז"ל וכמ"ש הטור מדברי הרמב"ם אלא ודאי כמו שפרשתי עכ"ל. ואני שמעתי ולא אבין דאיך אפ"ל דדעת רבינו ז"ל אף דאית ליה שטר למלוה אפי"ה מצי לטעון פרעתי ומה שאין כותבין שטר למלוה בשולחו אחריו הוא משום שכיון שנאמן לומר פרעתי כבר למה יכתבו לו דהא בו בפרק בהל' ג' פסק רבינו וז"ל בד"א במטלטלין אבל אם הודה בקרקע אפילו בפני שנים וכו' הרי אלו כותבין ונותנין שאין כאן לחוש שמא יתן לו ונמצא תובעו פעם ב' ע"כ הרי להדיא שדעת רבינו הוא משום שמא יפרע פעם ב' ומינה מ"ש רבינו בתר הכי שמא פרעו ר"ל ויבא לגבות פעם ב' וכמבואר וא"כ תימה על הרב ז"ל איך לא הביט בדברי רבינו איברא דגם על הש"ך בסי' ל"ט ס"ק כ"ג שכתב וז"ל ומ"מ קשה לי על הרב ז"ל שלא תירץ עדין קושית מרן ב"י וגם המרדכי לא נתיישב בתירוצו שבדרכי משה דנהי דאין מוכח מדברי הרמב"ם בהיפך מ"מ מנא להו להטור והמרדכי להוכיח מדבריהם דילמא כונתם כפשוטו דאין כותבין משום דשוב לא יהיה נאמן לומר פרעתי וכן קשה על הרב שארית יוסף עכ"ל ותימה דהא לפי מ"ש יפה מוכח להיפך מדברי רבינו וכעת צריך ישוב. ונמצינו למדין לדעת רבינו דכל ששלחו אחריו עד שבא אינו יכול לטעון פרעתי וכותבין לו שטר ולדעת הרי"ף כל שיצא מבי"ד בסרבנות אין יכול לטעון פרעתי וכ"כ הבעל התרומות שער י"ב ח"ב בשם הראב"ד כל העמדה בדין לאלתר הוא דמלוה בשטר וכו' או שיצא מבי"ד בסרבנות ושמתוהו בכל אלו כותבין למלוה בלא דעת הלוה ואם טען אח"כ פרעתי אינו נאמן מפני שהוא כגוף השטר ועל דרך זה מתיישב מה שאמר רב זביד בתחילת דבריו שנאמן לטעון פרעתי ובסוף דבריו אמר כשאמרו צא תן לו ואמר פרעתי אינו נאמן עכ"ל והקשה עליו הרב גדולי תרומה דמה היה קשה לר"ז דעל דרך זה יתיישב והניחו בצ"ע ולענ"ד נ"ל דהיה קשה על ר"ז דמנא ליה לומר כי אמר פרעתי והעדים מעידים שלא פרע שאינו נאמן דילמא פרע ליה ללוה בתר הכי שלא בעדים וא"כ כי אמר פרעתי ליהוי נאמן דומיא דרישא דכי אמר ליה צא תן לו ואמר פרעתי דנאמן דכוותא נמי הכא אלא דצ"ל דלא דמי דכיון שזה העיז פניו נגד העדים כי פרע תו לא פרע אלא בעדים וכמ"ש רש"י ומעתה מאחר שזה הביא עדים שלא פרעו משעת העמדה בדין וכו' תו לא מצי לומר פרעתי לאפוקי לדעת רש"י ז"ל דס"ל דאף שלא הביא עדים שלא פרעו כל שהביא עדים שלא רצה לפרוע כבר אף שאפשר לומר דבתר הכי פרע ליה אפילו הכי אינו נאמן עד שיפרע לו בעדים ולאפוקי זה כתב דדוקא אית ליה עדים שלא פרע הוא דאינו נאמן אבל בלא"ה נאמן ולזה אמר ובזה נתיישב הא דרב זביד. וראיתי להט"ז בסי' ל"ט שהקשה להטור וז"ל הטור ז"ל כתב בשם התוס' דאף במקום שנאמן לומר פרעתי טורף מן הלקוחות וכ"כ הב"י בסי' ע"ט בשם הראב"ד ז"ל משעת העמדה בדין יש לו קול ואם חייב מודה מצי טריף מהלקוחות וקשה לי היאך טריף מהלקוחות יאמרו הם שמא פרע וקנונייא הם עושים עלינו כמ"ש הטור בשם הרמב"ם בסי' ע"א סל"ו בשטר שהאמינו מלוה ללוה לומר שנפרע ובאמת שמצינו עוד ראיה מדברי התוס' בפ' איזהו נשך (בבא מציעא דף ע"ב ע"א) ד"ה אמר אביי וכו' דאע"ג דלא הוי שטר אלא על פה טורף מהלקוחות ודוחק לומר דפליגי על הרמב"ם ז"ל ותו דכלל הוא בידינו אין אדם נאמן בהודאתו במקום שחב ונראה לפי קוצר ענ"ד לומר דמיירי שהודה בשעת שהיה לו בני חורין ואותה שעה א"ל מלוה ללוה אל תפרעני אלא בפני עדים עכ"ל וכדברים האלה כתב הש"ך בסי' ע"ט סק"ל ונסתייע מההיא דפסק רבינו בפ' ט"ו מהל' מלוה ומהטור בסי' ע"א יעו"ש. ולענ"ד לא זכיתי להבין דבריו והוא במה שהביא מדברי רבינו ומהטור דחיישינן לקנונייא דלא דמי דהתם שאני משום דכתב ליה נאמנות וכל כי האי דמי לנפל דאיתרע דכיון שהאמינו לגבי שיכול לומר פרעתי נמצא שאין כח ביד השטר כי אם על פה הלוה שאם לא ירצה הלוה לקיים את השטר אינו כלום ומשו"ה לגבי לקוחות מוקמינן ליה בריעותיה ולא יגבה לקוחות וראיתי שכן כתב הש"ך שם ס"ק מ"ז וז"ל דשאני הכא כיון שנתן ללוה נאמנות איתרע ליה וכו' יעו"ש הרי להדיא דהתם גבי נאמנות לא משוינן לשטרא לגבות מלקוחות ואפשר דמשו"ה חיישינן לקנונייא וא"כ מאי קשיא ליה להש"ך מהתם ונראה דזה מוכרח לומר דאל"כ תקשי דברי הטור אהדדי דבסי' ס"ה סעיף ה' הביא משם אביו הרא"ש ז"ל וז"ל וכתב א"א הרא"ש ז"ל וראיתי מפרשים שאפילו שניהם מודים לא יוציאם מתחת ידו אלא קרוע דחיישינן לקנונייא ולא נתברר לי דלא חיישינן לקנונייא ולשמא כתב ללוות בניסן ולא לוה עד תשרי אלא בשטר שנפל דאיתרע דאיכא למימר משום דאית ביה ריעותא לא נזהר בשמירתו ע"כ ואילו בסי' ע"א סל"ה הביא סברת רבינו דנאמנות חיישינן לקנונייא היפך דעת אביו ז"ל דלא חייש לקנונייא אלא היכא דנפל אלא ודאי כדאמרן דגבי נאמנות כנפל דמי וכולהו חד שעורא אית להו ומשו"ה חיישינן לקנונייא אבל אה"נ דבעלמא לא חיישינן לקנונייא. ואל תשיבני מההיא דכתובות דשטר אמנה דחיישינן לקנונייא אף דלא נפל דפרכינן התם בדף י"ט דקאמר מאן ומשני דקאמרי עדים וכגון שחב לאחרים הרי דאף דלא נפל חיישינן לקנונייא הא לא קשיא לענ"ד דהא הרא"ש ז"ל דלא חייש לקנונייא מה יענה לסוגיא זאת אלא ודאי דלא דמי די"ל דהתם נמי דמי לנפל דאי אמרת כדקאמרי עדים א"כ לא היה מעכב השטר בידו עד שעת העמדה בדין כיון ששטר אמנה הוא ולא חייב לו ומשו"ה חיישינן לקנונייא וכמ"ש הר"ב שם בשם הרמב"ן ז"ל וז"ל והרמב"ן ז"ל תירץ דשאני הכא דריע טענתיה וכו' ואינו נאמן לומר אמנה במקום שחב לאחרים אפי' במקום מיגו. גם מ"ש דדוחק לומר דהטור ז"ל פליג עליה דרבינו דאיך אפ"ל כן דהא הטור ז"ל בסי' ס"ה הביא הך דרבינו דגבי נאמנות חיישינן לקנונייא ואילו בסי' ל"ט פסק הטור ז"ל משם אבי העזרי ורבינו ז"ל דאפי' דאיכא פס"ד ביד המלוה מצי לומר פרעתי ואי אמרת דהא דחיישינן לקנונייא הוא בכל גווני אם כן אמאי הביא הך דאבי העזרי ורבינו כאן ניחוש לקנונייא וגם רבינו ז"ל דחייש לקנונייא גבי נאמנות אמאי פסק גבי פס"ד דנאמן וליחוש לקנונייא אלא ודאי דלא פליג עליה אלא דמחלק בין נאמנות דדמי לנפל לפס"ד וכדאמרן. גם מ"ש עוד וז"ל ולענ"ד נראה דמיירי שהודה בשעת שהיה לו בנ"ח לשלם ובאותה שעה א"ל ללוה אל תפרעני אלא בעדים ע"כ וקשה לי דאם איתא דמיירי שא"ל אל תפרעני אלא בעדים א"כ איך כתב ע"ז אבל אם טוען שפרעו נאמן הא כיון שא"ל אל תפרעני אלא בעדים היכי מצי לומר שפרעו ונראה לומר דמ"ש הטור אם טוען שפרעו ר"ל קודם שהודה לו אם אמר שפרעו ואינו חייב לו עתה כלום נאמן וק"ל.

יש לטוען בבי"ד לחזור ולטעון וכו'. עי' במרן כ"מ ז"ל שהביא תשובת הרשב"א שכתב ע"ד רבינו וז"ל ודעו שלא נאמרו דברים הללו במה שמודה טוען לטעון ושמתחייב עצמו בבי"ד באותה טענה שאי אפשר לטעון ולחזור בבי"ד מחיוב לפיטור אלא מפיטור לפיטור ומפיטור לפיטור נמי דוקא כל שלא באו עדים והכחישוהו לטענתו הראשונה כיצד מחיוב לפטור כגון שטענו מנה לי בידך וא"ל הן ואח"כ חזר ואמר להד"מ אינו חוזר וטוען שהרי הודה במה שטענו הלה כיוצא מנה לי בידך בשטר זה וא"ל מנה שבשטר זה עשרים דנרים יש בו ריבית וא"ל הטוען כן היה אם חזר ואמר לא היה בו רבית אינו נאמן ואפי' באו עדים וכו' אבל מפיטור לפיטור יכול לטעון ולחזור ולטעון כל שלא באו עדים וכו' וזהו שאמר הרב ולא זולת יעו"ש ומביאו ג"כ בב"י סי' פ' יעו"ש. ומכאן קשה לי במ"ש הרשב"ש סי' תק"ה וז"ל וגדולה מזאת שאפי' אמרה מתחילה לא קבלתים אלא על מה שבשטר בלבד ושתקה וחזרה לומר לא כי אלא על הכל תפסתים היינו תופסים דבריה האחרונים ובטלה דבריה הראשונים שהרי נפסקה הלכה בפ' חזקת הבתים דטוען וחוזר וטוען וכ"כ הרמב"ם בפ' ז' מטוען יש לטעון בבי"ד ולחזור ולטעון וממ"ש בסוף דבריו נראה שאפי' יש בין טענה הראשונה לטענה האחרונה זמן מרובה לפי שהוא כתב ואע"פ שיצא מבי"ד וחזר יש לו לטעון ולהפוך כל טענותיו שירצה עד שיבואו עדים וכו' יעו"ש. והנה מ"ש שאפי' אמרה מתחילה לא קבלתים אלא על מה שבשטר בלבד ושתקה וכו' הרי הודית שמשכונות אלו לא קבלתים לשאר תביעות כי אם על מה שבשטר ולשאר תביעות הוי הך טענה טענת חיוב וא"כ לדעת הרשב"א לדברי רבינו הוי כמי שהודה בשטר שעשרים דינרים שיש בו ריבית ואם חוזר בו לטעון לא היה בו ריבית אפי' מייתי עדים שלא היה בו לא מהימן וא"כ איך כתב שאם חזרה לומר לא כי אלא על הכל תפסתים היינו תופסים את דבריה האחרונים והביא דברי רבינו לראיה ולפי מ"ש הרשב"א בדעת רבינו לא מיירי רבינו כמו שהוא הבין ולא עוד אלא שלדעת רבינו אפי' שתביא עדים לדבריה האחרונים לא מהני כמבואר. וכי תימא דלא דמי דהרשב"א לא קאמר אלא היכא דהודה התובע בתחילה לנתבע שיש בשטר זה שתובע בו ריבית דאם אח"כ חוזר וטוען שאין בו ריבית נמצא סותר בפי' מה שהודה בתחילה ובזה אפי' הביא עדים לא מהימן לדעת רבינו ברם בנדון הרב ז"ל שמה שאמרה בתחילה שלא קבלם אלא על מה שבשטר אפשר שאפי' הרשב"א מודה שיכול לחזור ולטעון כיון שלא סתר דבריו הראשונים בפי' להא אמינא דהא ודאי ליתא שהרי בפ' חזקת הבתים ד"ל גבי ההיא דעביד איניש דקרי לשנים טובא שני חזקה כתבו רשב"ם והתוס' ז"ל דאי לאו דלא עביד איניש דקרי לשני טובא שני חזקה אף כי מייתי סהדי דאכלה ז' שנים לא מהימנינן ליה דהא איהו מכחיש להו ומודה שלא אכל אלא שני חזקה דהיינו ג' שנים יעו"ש הרי דשני חזקה היא ג' שנים לא מצי טעין שוב ז' שנים אכלתי דהוי סותר דבריו הראשונים ה"נ בנדון הרב ז"ל במ"ש שעל מה שבשטר תפסתים אם אח"כ אמרה שתפסם על מה שכתוב בפנקס ועל הכל אין לך סותר דברי הראשונים במה שאמרה יותר מזה וכ"ש שאמרה מתחילה לא קבלתים אלא על מה שבשטר בלבד שזה ודאי סותר דבריו הראשונים הוי ועיין במהר"י אדרבי בסי' קכ"ה יעו"ש. ודע שהטור ז"ל בסי' פ' הביא מחלוקת היכא דטען וחזר וטען ואח"כ באו עדים והכחישו לטענה קמייתא אי סומכים לטענה ב' או לא דלהרמ"ה אין משגיחין יעו"ש במרן ובמהריב"ל ז"ל בח"א דף מ"ט ומהרימ"ט ז"ל בחו"מ סי' ל"ו וראיתי בס' פני משה ח"א סי' ס"ז שהביא תשו' מהר"י קצבי ז"ל ומקהי אקהיתא ופי' דברי רבינו בזה האופן דדוקא כשבאו עדים קודם שהוחזק כפרן ע"פ עדים ומתוך כך חזר בו אז אינו יכול להשיאה לטענה אחרת ואפי' שיביא עדים לדבריו וכדברי רוב הפוסקים לאפוקי היכא דלא אתו סהדי עד לבתר דטען טענה בתרייתא דאז נהי דלא מהימן בדבוריה מ"מ אם הביא עדים מהני וכדברי הרמ"ה ז"ל ובהכי ניחא לן דגם הרמ"ה הוא מכלל הפוסקים דס"ל דהיכא דהוי חוזר וטוען אפי' מייתי סהדי לא מהני ליה דעד כאן לא קאמר הרמ"ה דמהני אלא היכא דלא אתו סהדי עד דטעין טענה בתרייתא אבל אי אתו סהדי והכחישוהו מעיקרא ומתוך כך חוזר וטוען טענה אחרת יודה הרמ"ה דלא מהימן אף דמייתי סהדי לדבריו ואם לדברי הרבנים ה"ה מרן ומהריב"ל ז"ל וזולתם דס"ל דהרמ"ה פליג אהרמב"ם נמצא דלא מחלק הרמ"ה בין הכחישוהו עדים קודם שחוזר בו להיכא דהכחישוהו לאחר שחזר בו ואם הביא עדים לדברים האחרונים דבריו קיימין וא"כ הוא מלבד הדבר הקשה לענ"ד לשווי להרמ"ה חולק על דברי רוב הפוסקים עוד אחרת חזות קשה נראה לי בסדר לשון הטור שמביא דברי הרמ"ה בתוך דברי עצמו כאילו הוא מוסכם עמו בדין זה דכתב דברי הרמ"ה וחזר וכתב וז"ל ודוקא דהדר ביה לבתר כדי דיבור כנראה דקאי הטור אמילתיה לומר דהא דאינו יכול לחזור ולטעון דוקא דהדר ביה לאחר כדי דיבור ואילו הטור ז"ל בסי' קמ"ו האריך בההיא עובדא דעביד איניש דקרי לשני טובא שני חזקה כדברי הרא"ש ורוב המפרשים וגם הביא דברי ר"י לפסק הלכה עכת"ד. והנה אודיע למעיין שמ"ש הרב ז"ל בדעת הרמ"ה דהיכא שבאו עדים ואח"כ חזר וטען דלא מהימן אף דמביא עדים לטענתו כדברי רוב הפוסקים וכו' הנה בעת'ה נדפס מקרוב הרמ"ה ז"ל למס' בתרא ושם ראיתי בסוגיין שכתב בתוך דבריו וז"ל אבל היכא דאתו סהדי והכחישוהו בגווה כהודאה דמייא כמאן דטעין מעיקרא בטענתא דאיחייב בה ממונא והדר וטען מילה דאפשר דלא מקבלינן מיניה לאיפטוריה בגוה אלא בראיה דהא ליתיה למיגו כלל וכו' הרי דעת הרמ"ה דהיכא דטעין מידי ואחייב ביה ממונא אי מייתי סהדי לטענתו שניה מהני וה"ה אם הכחשוהו עדים לטענתו הראשונה דמהני אי מייתי עדים לטענתו השניה ולדעתו ז"ל לא שנא שבאו עדים קודם שחזר מטענתו ולא שנא לאחר שחזר דא ודא חדא היא. ומה שהקשה עוד דא"כ קשים דברי הטור שמביא דברי הרמ"ה וחזר וכתב ודוקא דהדר בתר כדי דיבור כנראה דקאי הטור אמילתיה לומר דהא דאינו יכול לחזור ולטעון דוקא דהדר ביה לבתר כדי דבור ואילו הטור כתב להא נמי אמינא דהך דינא דבתר כדי דבור הוא מדברי הרמ"ה ז"ל כמבואר שם וז"ל וכולהו נמי לא אמרן אלא דלא הדר מטענתיה קמייתא אלא לאחר כדי דיבור אבל תוך כדי דבור אע"ג דלא קא יהיב אמתלא לטענתיה קמייתא כלל חוזר וטוען ואף על גב דאתו סהדי בתר הכי ואכחשוהו לטענתיה קמייתא לאו הכחשה היא כיון דהדר ביה בתוך כדי דבור כמאן דלא טעין מעיקרא דמי ע"כ הרי דהך דינא דכתב דלאחר כדי דבור אורייתא דיליה דהרמ"ה היא ולא הטור וא"כ אין הוכחה מכאן דמסכים עם הרמ"ה כדי שנקשה מההיא דסי' קמ"ו כמבואר ומן הבא'ר ההיא ממנו ניקח לכל מ"ש הרב פני משה עליה דהרמ"ה ז"ל דא"א לומר כן ודוק.