הנושא אשה ולא הכיר בה שהיא איילונית או מחייבי לאוין וכו' אין מוציאין מן הבעל פירות שאכל. והנה הטור כתב באה"ע סי' קט"ז דאפילו אם הפירות הן בעין אצלו אין משלם. והב"י שם תמה דמניין לו זה דלא כתב כן הרא"ש רק בממאנת משום דקשיא ליה דאי (מאי) [מיירי] שאכלו מאי אריא פירות אפילו קרן אין לה (ולא סבירא ליה מ"ש הכס"מ בסמוך דין ט' לדעת רבינו ע"ש) ואילו באיילונית וחייבי לאוין קושטא דקרן אי אכלו חייב לשלם ואיכא למימר דפירות נמי דוקא בכהאי גוונא פטור אבל כשהן בעין חייב לשלם. ולי נראה דבאיילונית לא דינא ולא דיינא דודאי אינו צריך לשלם הפירות אף שהן בעין דהא בסוגיא דפרק איזהו נשך (בבא מציעא דף ס"ז) מפרש טעמא דאיילונית משום מחילה ומדמה לה התם למוכר פירות דקל לחבירו עד שלא בא לעולם דאי שמיט ואכיל לא מפקינן מיניה מטעם מחילה והתם אף שהן בעין לא מפקינן מיניה כדמוכח להדיא בחו"מ סי' ר"ט. ואדרבא לפי המסקנא דש"ס התם הויא מחילה דאיילונית עדיפא מההיא דהתם דהויא מחילה בטעות ואילו איילונית ניחא לה דתיפוק עלה שמה דאישות ומחלה הפירות של נכסי מלוג וכן כתב הרא"ש סוף פרק אלמנה ניזונת. וא"כ כל שכן דאמרינן דאפי' כשהן בעין מחלתן משתלשן ואין מוציאין מידו ואפשר שגם רבינו מודה בזה אלא דלישנא דגמרא דאי שמיט ואכיל נקט ולאו דוקא: גם לפי דברי התוס' התם בפרק איזהו נשך יש להוכיח הוכחת הרא"ש נמי באיילונית שהרי גרסינן התם בפרק אלמנה דאיילונית נמי אי דליתנהו לא שקלי נמי קרן של נכסי מלוג כמו בממאנת וא"כ כי אמרינן דפירות אין לה על כרחך היינו אפי' כשהן בעין וכן פירש הרב מהרש"א התם לדבריהם. וגם י"ל כן בחייבי לאוין שלא הכיר בהן שהן שוין לאיילונית שלא הכיר וכמ"ש הכס"מ בסמוך וא"כ בהו נמי הכי הוי לפי דבריהם דאי אכלו לקרן אין לה ועל כרחך לפ"ז כי אמרינן דאין לה פירות היינו אפי' כשהן בעין וכמ"ש הטור. ונהי דלפי גירסתנו אינו מוכרח לומר כן באיילונית וחייבי לאוין מכל מקום כיון דלפי גרסתם הוכרחו לזה נשמע נמי לדידן כיון דלא מצינו שחלקו עליהם בזה על כרחך למעט במחלוקת עדיף. וא"כ פסק הטור ושו"ע בזה נכון:

מי שראה אשתו שזינתה וכו' הרי זה חייב להוציאה וכו' ויתן כתובה ואם הודית לו שזינתה תצא בלא כתובה לפיכך משביעה בנקיטת חפץ שלא זינתה תחתיו אם ראה אותה בעצמו ואחר כך תגבה כתובתה. ועיין במגיד ובמל"מ שהוקשה להם ממ"ש רבינו בפי"ד ממלוה דאין נשבע המלוה [כ]ששטרו בידו אלא כשטען הלוה שפרעו דלהכי קאי השטר אבל על שאר טענות א"צ המלוה לישבע וא"כ ה"נ לא הוה לה להאשה לישבע שלא זנתה כיון דנקיטא שטר כתובה ואין עומד ליפטר בטענת זנות. וכן הקשו האחרונים באה"ע סי' קט"ז. והנה כהאי גוונא הקשה ג"כ הרה"מ לעיל בסוף פרק י"א על מ"ש רבינו גבי טענת בתולים דאינו נאמן להפסידה התוספת ומשביעה בנקיטת חפץ על טענתה שהיתה בתולה ואח"כ תגבה התוספת. והניח בצ"ע דלמה תשבע דאינו דומה לטענת פירעון כנ"ל. אך טעם רבינו שם מתבאר מתוך דברי הר"ן שכתב בשם הרמב"ן בפ"ק דכתובות דהתם הוי כאילו התנה מעיקרא דנושא אותה על מנת שהיא בתולה ועלה רמיא לברר שקיימה התנאי. ואטו מאן דמפיק שטרא דתנאי לא אמרינן ליה קיים שטרך ותנאך וחות לדינא. ולפ"ז אתי שפיר דיכול להשביעה דהא מסיק הר"ן שם דלפטר לגמרי מיהא אינו נאמן משום שלא תהא קלה בעיניו להוציאה. וא"כ אינו טעם שלא נצריכה על כל פנים שבועה ותיטול דמ"מ לא תהא קלה להוציאה כיון שנאמנת בשבועה. ולפ"ז הכי נמי אתי שפיר כאן דיכול להשביע שלא זינתה דהו"ל כאילו נשאה על תנאי שלא תזנה תחתיו דהכי כתב ואמר לה הוי לי לאנתו כדת וכו' ועלה רמיא לברר שקיימה התנאי. אלא משום שלא תהא קלה בעיניו להוציאה אינו נאמן לומר שעברה על תנאי וזינתה ולפוטרה בחנם אבל מ"מ לא האמינוה בדיבור בעלמא בלא שבועה: [והנה ראיתי לבעל אורים ותומים בחו"מ סי' פ"ז ס"ק כ"ג שהקשה דאיך ישביעה שלא זינתה דנימא מיגו דחשודה אזנות חשודה גם כן אשבועה דקיל מאיסור זנות דאשת איש. וכאן לא שייך תירוץ הגמ' בפ"ק דב"מ גבי מגו דחשוד אממונא לא חשוד אשבועתא ונדחק בישוב קושיא זו. וסבור הייתי לומר דשבועה לא גריעא מעדות וכיון דקיי"ל דהחשוד על העריות כשר לעדות שאינו נפסל עד שיהיה שני עדים שבעלה כמ"ש בפי"ב דעדות וכן פסק הג"ה בחו"מ סי' ל"ד סעיף כ"ה כל שכן דאין נעשה חשוד לשבועה משום שנחשד על הזנות חשד בעלמא בלא עדים. אך זה אינו דהוי כחשוד לאותו דבר ופסול נמי לעדות אותו דבר והדרא קושיא לדוכתא דאיך נאמנת בשבועה שלא זינתה שחשודה עליה. ואפשר דשבועה בנקיטת חפץ שאני דחמירא וחשוד נמי נאמן עליה. וכהאי גוונא מצינו דס"ל לרש"י גבי כהן שנשא נשים פסולות דמדרינן ליה הנאה ממנה על שכיבתה ואע"ג דחשוד עליה לא חשוד לעבור אנדר. והיינו טעמא דנדר חמור מאותה שבועה שמושבע בהר סיני כמ"ש בס' באר יעקב. והכי נמי י"ל גבי שבועה בנקיטת חפץ דחמור משבועה דנשבע מהר סיני]:

אבל בדברי אחר אינו יכול להשביעה. פירש הכס"מ דטעמו משום שאינו טוען ברי שזינתה אלא על פי עד אחד. והא דתנן עד אחד מעידה שהיא פרועה לא תפרע אלא בשבועה איירי שהבעל טוען ברי אבל כשהוא אינו יודע אלא על פי העד אינו יכול להשביעה. והנה המל"מ בפ"ה דשאלה ופקדון הניח דברי הכס"מ דכאן בצריך תלמוד ממה שכתב רבינו גופיה בפ"ד דגזילה דאף באומר איני יודע משביעו על פי העד. וכבר קדמו הש"ך בחו"מ סו"ס פ"ד להקשות כן על דברי הכס"מ. ומ"ש הבית שמואל באה"ע סי' קט"ז דרבינו רק גבי נגזל סבר דהיה משביעו והיינו כמ"ש הב"ח בחו"מ סי' ע"ה. אבל הב"י עצמו שם ובכס"מ בהלכות גזילה שם ובפ"ג דטוען כתב דלרבינו בכל מקום היה משביע התובע לנתבע על פי עד אחד וא"כ אי אפשר ליישב דבריו דכאן כמ"ש הבית שמואל. גם דברי בעל הג"ה בשו"ע סותרים זה את זה כמ"ש הב"ש. ומ"ש בספר הפלאה בקונטרס אחרון דהג"ה לא כתב דמשביע בספק על פי העד רק גבי שבועת היסת בחו"מ סי' ע"ה. לדידי ליתא דבסי' צ"ו מוכח דגם בשבועה דאורייתא היה משביע בספק. ועוד קשה לי דברי הטור אהדדי דבאה"ע העתיק דברי רבינו דכאן ובחו"מ סי' ע"ה וסי' צ"ו פסק דמשביע: אמנם יש לי לומר דדעת הטור והכס"מ והג"ה לחלק בין טוענו בספק על פי העד דעלמא דלא איירי בדנקט שטרא נגד עד משא"כ בנידון דהכא וכן גבי עד אחד מעידה שהיא פרועה דנקט שטרא נגד העד משום הכי אינו משביע לבעל השטר מספק על פי העד כיון דקא מסייע ליה שטרא. ועוד דהא דעד אחד מעיד שהיא פרוע לא תפרע אלא בשבועה אמרינן בגמרא פרק הכותב (כתובות דף פ"ז ע"ב) דטעמא דרבנן תקנוה כדי להפיס דעתו של בעל וזה לא שייך רק כשטוען הבעל שדעתו ברי בדבר שיודע שפרוע משא"כ כשאינו יודע רק שאמר לו עד אחד לא שייך לומר בזה דנפיס דעתו דבעל כיון שאין דעתו יודעת. ואי משום דעד אחד מעיד הא היא נקיטא שטרא דעדיף מהעדאת עד אחד וא"כ אין לנו להצריכה שבועה: ושוב מצאתי קרוב לזה בהגהו"ת רבינו [מיימוני] בהלכות שבועות פרק י"א שכתבו דשבועה זו דעד אחד מעידה שהיא פרועה קילא משאר שבועות מטעמא דאמרן דכיון דשטר כתובה יוצא מתחת ידה רגלים לדבר שהדין עמה ועד אחד לאו כלום הוא והוי לן לומר דתטול בלא שבועה ואינה נשבעת אלא משום להפיס דעתו של בעל. וא"כ הכי נמי י"ל מהאי טעמא דקילא כשטוען הבעל בספק על פי העד שאינו משביעה. וראיתי לבעל ספר הפלאה דרצה לדייק כן מלישנא דמתניתין פרק הכותב גבי עד אחד דקתני ואמר לה התקבלת כתובתך דמשמע שטוען הבעל ברי ובזה הוא שתקנו שבועה כדי להפיס דעתו וסיים דמסתימת הפוסקים לא משמע כן. ולפי מ"ש זה אינו דאדרבא על כרחך כן הוא דעת הטור והג"ה והכס"מ לדעת רבינו. וכן יש להוכיח מדברי התוס' בפ"ק דב"מ (דף י"ד) וכמו שיתבאר אי"ה בחידושי שם בעזה"י: [ובזה יש לי ליישב קושיית התוס' והרא"ש בשבועות (דף מ"ב ע"א) על פירוש ר"ח ור"ת וכן הוא דעת הרי"ף דשטרא ריע צריך בעל השטר שבועה. והקשו מהא דאמר פרק הכותב ההוא שטרא דאתא לקמיה דרבא אמר רב פפא ידענא ביה דפריע אמר ליה איכא אינש אחרינא בהדי דמר וכו' ואי בשטרא ריע לא אמר אלא שצריך לישבע אמאי בעי אחרינא בהדיה דמידי דהוה אעד אחד מעיד שהוא פרוע וכן כתב הרא"ש בפרק הכותב. ולפי מה שכתבנו לק"מ די"ל דהתם איירי שהלוה לא טען דשטרא פריע הוא בודאי רק בספק על פי אמירת רב פפא ובכהאי גוונא א"צ שבועה בעד אחד]:

אמר לה בינו לבינה אל תסתרי עם איש פלוני וראה אותה שנסתרה עמו וכו' הרי זו אסורה עליו בזמן הזה שאין שם מי סוטה. ועיין בכס"מ שתמה דמאי אריא בזמן הזה דאפי' בזמן דאיכא מי סוטה נמי אינו יכול להשקותה בקינוי דבינו לבינה אא"כ [קינא] בפני שנים וכמ"ש בפ"א מהלכות סוטה. ועיין מ"ש בזה בתשובת מהרי"ט דלרבותא נקט בזמן הזה והכי קאמר דאע"ג דקיי"ל מצוה לקנאות הני מילי בפני עדים כדי להשקותה ותבדק ותמצא טהורה אבל בינו לבינה דלא מצי משקי לה לבדקה אין כאן מצוה. ולא מיבעיא בזמן דהיה מי סוטה אלא אפי' בזמן דאין נפק"מ בקינוי אלא לאוסרה עליו אפ"ה אין מצוה לקנאות אלא בפני עדים דאל"כ בכל שעה שהוא מרגל קטטה יבוא לקנאות ומיתסרא עליה איסורא דלעולם ושוב אינו יכול לתקן ע"כ. והוא דחוק גם הוא לכאורה נגד מ"ש רבינו סוף הל' סוטה דאין ראוי לקפוץ ולקנאות בפני עדים תחילה אלא בינו לבינה. ולי נראה דהיינו רבותא בזמן הזה דלא מהני מחילה אע"פ שקינא לה בלא עדים וגם נסתרה בלא עדים אפילו הכי לא מהני מחילה. אלא דקשה לי דמנא ליה לרבינו זה דבגמ' לא משמע אלא דהקינוי הוא בינו לבינה אבל הסתירה אפשר דצריך עדים אבל לא אשכחן תנא דלסגי תרווייהו בלא עדים: