האומר לאשה הרי את מקודשת לי על מנת שירצה אבא רצה האב מקודשת. ועיין בהרב המגיד שדעת רבינו בעל מנת שירצה על מנת שיאמר אין משמע. והקשה בס' פני יהושע דלמה פסק רבינו כרבי שמעון דאיהו סבר הכי בפרק המדיר (כתובות דף ע"ג) ולא כרבנן דסבירא להו התם דעל מנת שירצה היינו שישתוק. וי"ל על פי מ"ש בתשובת הרשב"א סי' תתקי"ט דבהתוספתא דקידושין מוכחת דסברה כרבי שמעון. ועוד יש לי ליתן טעם לפסוק כר"ש מדתניא בריש פרק האשה שנפלו (כתובות דף ע"ט) הרוצה להבריח נכסיה מבעלה כיצד היא עושה כותבת שטר פסים לאחרים וכו' מהיום ולכשארצה. וכתב הר"ן יש כאן הברחה מבעלה שאם בא לזכות תאמר אני רוצה במתנה ונמצאת קיימת למפרע מיום שנכתב השטר ואם יבוא המקבל להחזיק תאמר איני רוצה כך פירש רש"י ז"ל והרמב"ם. וזה על דרך דאמרינן בקדושין דעל מנת שירצה היינו דאמר אין. וכיוצא בזה כתב ג"כ הרה"מ לקמן בפכ"ב:

המקדש אשה סתם ונמצא עליה אחד מן המומין הפוסלין בנשים או נמצא עליה אחד משלשה נדרים הרי זו מקודשת מספק. וכתב הרב המגיד בגמרא על משנתינו כנסה סתם תצא שלא בכתובה אמרו כתובה הוא דלא בעיא הא גיטא בעיא והקשו מאי שנא כתובה דלא דאמר אי אפשי באשה נדרנית גיטא נמי לא תיבעי אמר רבה צריכה גט מדבריהם וכן אמר רב חסדא רבא אמר תנא ספוקי מספקא ליה גבי ממונא לקולא וגבי איסורא לחומרא וכו' ופסק רבינו כרבא דהוא בתרא דאמר תנא ספוקי מספקא ליה ע"כ. ולכאורה משמע מדברי הרה"מ דרבינו פסק כרבא דמצריך גט מספק מן התורה דמדאתא לאפלוגי על רבה ורב חסדא דאמרי דצריכה גט מדבריהם משמע דלדידיה צריכה גט מחמת ספק איסורא לחומרא מן התורה. אך לדעת רבינו אין לומר כן לפי שיטתו שכתב בפ"ח דשגגות דספק מקודשת לא נקבע האיסור ואינו חייב באשם תלוי ולדידיה א"צ לחוש לספק זה מן התורה טפי משאר ספיקות שפסק בכמה דוכתי שאינן אלא מדברי סופרים וכן כתב הפר"ח ביו"ד סי' ק"י שכך הוא דעת רבינו. וגם מדברי הרה"מ נראה כן בפרק ג' דין ב' גבי ספק דנתן הוא ואמרה היא שאין החשש בהקדושין אלא מדרבנן. ושם הארכתי בזה וכתבתי דרבא קאי בגמרא אליבא דשמואל ואיהו סבר בפרק חרש (דף קי"ד) כמאן דמחייב אשם תלוי בספק מקודשת ולדידיה הוא דמשני רבא דמחמת ספק צריכה גט מן התורה אבל למאן דלא מחייב אשם תלוי הוא הדין דאינה צריכה גט מן התורה מספק. ואפשר דהרה"מ כאן לא נתכוון לומר דרבינו פסק כרבא במאי דמשוי ליה ספק ומצריך גט מן התורה אלא לענין דהוי ספק ממונא אבל לענין איסורא אין נפק"מ במאי דאמרינן דהוא ספק איסור תורה כיון דמכל מקום אנן צריכין לחוש לספיקו מדרבנן. והוא דחוק. אלא נראה דנהי דלרבינו אין צריך לחוש לספק ולהצריך גט מן התורה רק מדרבנן מכל מקום הולד הוי ספק ממזר מדרבנן וכמ"ש לעיל. והיינו שכתב שפסק כרבא דאילו לרבה ורב חסדא שאמרו צריכה גט מדבריהם לא הוצרכו רק לכתחילה ולא לעשותו ממזר. ועל כרחך צריך לומר כן דבהא הוא דפליג רבא על רבה ורב חסדא לדעת הפוסקים דבספק קידושין אוקמינן אחזקת פנויה ולדידהו לכו"ע אין לחוש מן התורה בספק קידושין אם נתקדשה לאחר וכמו שנתבאר בארוכה לעיל בפ"ג בס"ד:

האומר לחבירו אם ילדה אשתך נקבה הרי היא מקודשת לי בזה וכו' אם היתה מעוברת והוכר העובר הרי זו מקודשת. והקשה הלח"מ דבהלכות מכירה כתב המזכה לעובר לא קנה והו"ל לומר שם דאם הוכר העובר קנה. וכן הקשה המעדני יו"ט בפ"ט דב"ב והניח בצ"ע, והאחרונים באה"ע סו"ס מ'. ובס' קצות החושן בחו"מ סי' ר"ט מחלק בין זכיה לעובר ובין מוכר עובר ומשמע מדבריו דלרבינו גם מוכר עובר בהמה לחבירו קנה כשהוכר העובר לדעת רבינו. והנה אישתמיט לכולהו דברי רבינו בפירוש המשנה בפרק האומר וז"ל מה שנתחזק אצלי שצריך שיקדש אותה אחר שנולדה לפי שמן העקרים שבידינו אין אדם מקנה לחבירו דבר שלא בא לעולם. ואמנם אמרנו דבריו קיימין להחמיר שהיא נעשית כאשת איש ע"כ. הרי מבואר דמוכר עובר בעלמא לא קנה רק גבי קדושין להחמיר אמרינן דבריו קיימין וגם זה אינו אלא בשהוכר העובר כמ"ש כאן. ואע"ג דכתב כאן בסתם דמקודשת סמך אמה שכתב דצריך לחזור ולקדשה אחר שתיולד ומזה מוכח דאינה מקודשת גמורה. ועוד סמך עצמו רבינו על מ"ש לעיל בפרק ג' דין י"א דמקבל האב קידושי בתו מיום שתולד עד שתבגור ואי איתא דמשהוכר העובר גם כן מקודשת מן הדין אמאי כתב שם משתולד אלא שמע מינה דלא הוו קדושין מדינא עד שתיולד ומה שכתב כאן הוא משום חומרא דקידושין וכמ"ש בפירוש המשנה. וא"כ מוכח דבעלמא אף אם הוכר העובר לא קנה: ולפי מה שפירשתי בדעת רבינו אתי שפיר מה שהקשה בעל פני משה על דברי רבינו כאן מהא דאיתא בירושלמי תני ר' חייא בת יומא מתקדשת בכסף אמר ר' מנא מתניתין אמרה כן האומר לחבירו אם ילדה אשתך נקיבה הרי היא מקודשת לא אמר כלום מפני שאינה בעולם הא אם היתה בעולם הרי היא מקודשת. ומשמע דדוקא בת יומא מתקדשת ולא משהוכרה בעיבור. ואישתמיטתיה דרבינו גופיה כתב להך דירושלמי בפ"ג. ולפי דבריו יהיו דברי רבינו סותרים זה את זה. אך הא דירושלמי איירי לעניין קדושין מן הדין ובכאן איירי מצד החומרא כמ"ש. [ויש להוכיח דעל כרחך ר' חייא דירושלמי ג"כ אין רצונו לומר דהעובר אינה מקודשת כלל דהא סבירא ליה דאדם מקנה דבר שלא בא לעולם כדאיתא יבמות (דף צ"ג) אלא אשמועינן דכשהיא בת יומא הוי ודאי לכו"ע: ומה שקשה על דברי רבינו והטור חו"מ שסוברים דעובר בהמה חשיב דבר שלא בא לעולם ואמאי תנן בתמורה מה שבמעיה עולה וכו'. ואין לומר דקדושת הגוף דמזבח אלים דהא לבר פדא מוקמינן בקדושת דמים. וראיתי שכן הקשה בס' שער המלך הלכות נדרים וגם בספר קצוה"ח סי' הנזכר הקשה כן להטור. ובס' הפלאה בכתובות (דף י"א) כתב דהא דאמר גבי עובר דהוי דבר שלא בא לעולם היינו לעניין קדושת הגוף שאינו ראוי עד שבא לעולם אבל לעניין מכירה וקדושת דמים כיון דחזי לאכילה במעי אמו בר דמים הוא משום הכי שייך בו מכירה וקדושת דמים עכ"ד. והניח שם בצע"ג מ"ש תרומת הדשן דאי אפשר למכור העובר עצמו דא"כ תקשה דאמאי חל עליו קדושת דמים לבר פדא. ועוד קשה לי לפי דבריו דקדושת הגוף לא מהני בעובר משום דאינו ראוי עד שבא לעולם דא"כ מחוסר זמן קודם שמונה ימים נמי אינו ראוי לקרבן ואמאי קדוש א"ו דקדושת הגוף אלים כמו שנתבאר לעיל וא"כ עובר נמי. אך הא דבר פדא קשה אלא יש ליישב כמ"ש בהלכות מכירה ושם יתבאר בעזה"י]:

[העושה שליח לקדש לו אשה והלך השליח וקדשה על תנאי אינה מקודשת. עי' במשנה למלך שהביא ראיה שאם מינה שליח לקדש לו אשה סתם והלך וקידש קדושין שאין מסורין לאישות לא הוי שינוי בשליחות ומקודשת. ועיין מה שהשיב עליו הבעל מגיה. ולי נראה להביא ראיה שאין עליה תשובה מדברי הטור אה"ע סי' מ"א שכתב גבי המקדש אשה ובתה או ב' אחיות וז"ל ואם לא קידש אלא אחת ולא פירש איזו וכו' או שאחת עשתה שליח לחברתה לקבל קידושיה ונתן בידה ואמר לה אחת מכם תהיה מקודשת לי הוו קידושין ואסור בשתיהן וכו' ונותן גט לשתיהן ע"כ וכהאי גוונא כתב השו"ע שם. והרי התם עשתה אחת שליח לחברתה לקבל קידושיה סתם והיא קיבלה קידושין שאין מסורין ואפילו הכי שתיהן צריכות גט שמע מינה דלא אמרינן דהוי שנוי בשליחות. דאל"כ הוה לן למימר דאינה מקודשת כלל ואינה צריכה גט אותה שעשתה שליח]: