גמ'. א"ר יוחנן הטוען טענת אבידה בפקדון ונשבע כו' אמר רב ששת הטוען טענת גנב בפקדון כיון ששלח בו יד פטור כו'. כתב הרמב"ם (פ"ד מהל' גניבה הל"ב - ג) ז"ל אם שלח בו יד וטען טענת גנב ונשבע ובאו עדים פטור מן הכפל שכיון ששלח יד נתחייב בו וקנהו. וכן הטוען טענת אבידה בפקדון ונשבע וחזר וטען טענת גנב ונשבע ואח"כ באו עדים פטור מן הכפל שכבר יצא הפקדון מידי הבעלים משבועה ראשונה עכ"ל. והשיג עליו הראב"ד וז"ל הא מילתא דלאו כהלכתא היא דהא ר"י פליג עליה בהדיא דאמר הטוען טענת אבד ונשבע והודה וחזר וטען טענת גנב ונשבע ובאו עדים פטור עליה מכפל משום דיצא ידי בעלים בשבועה ראשונה אבל לא משום דנעשה עליו גזלן וקנאה, אלמא אע"ג דנעשה עליו גזלן וקנאה חייב באונסים כיון דהוא פטור נפשיה מינה בטענת גנב גנב הוא ומשלם כפל, ואם טבח ומכר קודם שבועה ובאו עדים על הכל משלם ד' וה' עכ"ל. הראב"ד השיג על מה שפסק הרמב"ם שהטט"ג אחרי ששלח בו יד פטור מכפל מכיון שנעשה גזלן מששלח בו יד, דמ"ש מטט"ג אחרי שטען טענת אבידה שפטור רק מטעם שכבר נשבע, ולמה לא יפטר מטעם שמשנשבע לשקר שנאבד גזלן הוא כדין הכופר בפקדון שנעשה עליו גזלן, ומשנעשה גזלן א"א לחייבו בכפל מדין טט"ג.

וביאר הגר"ח זצ"ל שהרמב"ם סובר דשאני גזילה ע"י שליחות יד מגזילה בכופר בפקדון. בגזילה ע"י שליחות יד חלים קניני גזילה חלים בחפצא, ומשום הכי לא יתכן שיתחייב הנפקד אח"כ מדין טט"ג, כי קניני הגזילה שחלים בחפצא מששלח בו יד הפקיעו את השמירה, ומשפקעה השמירה לא חל דין טט"ג. מאידך בנשבע לשקר שהפקדון נאבד, אע"פ שעבר באיסור גזילה, מ"מ לא חלו קניני גזילה בחפצא ועדיין שומר פקדון הוא. ולפיכך אילולא הטעם שפטור משום שכבר נשבע שנאבד היה חייב מדין טט"ג, דאכתי הוי שומר. והראב"ד חולק על הרמב"ם שהוא סובר שאף מששלח יד בפקדון וקנה בו קניני גזילה חייב משום טט"ג, כי סובר שקניני גזילה לא מפקיעים שמירה.

ונראה דזוהי גם כוונת התוס' (ד"ה ושלח) שכ' ז"ל ונראה דדוקא קאמר ושלח דגזיה"כ היא כדקאמר אם לא שלח הא שלח פטור אבל כופר בפקדון אע"ג דאמר רב ששת לעיל הכופר בפקדון נעשה עליו גזלן כפל מיהא מחייב דהא דקאמר נעשה עליו גזלן היינו להתחייב באונסין עכ"ל, ר"ל שהכופר בפקדון נעשה גזלן להתחייב באונסין בלבד אך לא קונה קניני גזילה, ולפיכך שמירתו לא פקעה, וחייב אם אח"כ טט"ג, ואינו דומה לשולח בו יד שקנה קניני גזילה בחפצא והם מפקיעים את עצם חלות השמירה, ולכן מי ששלח בו יד ואח"כ טט"ג פטור דהשמירה פקעה משעת שליחות יד.

אך צ"ע שאם נדייק היטב בלשון הרמב"ם משמע שיש לו שיטה אחרת. דהנה הרמב"ם כ' וז"ל וכן הטוען טענת אבידה וכו' עכ"ל, ומשמע מלשונו שהשווה את יסוד הפטור בטוען טענת אבד ואח"כ טט"ג לפטור בשולח בו יד ואח"כ טט"ג. ועוד שלשון הרמב"ם בטעם הפטור שונה מלשון הגמרא וכפי שהובא בראב"ד שכ' הראב"ד שהטט"א ואח"כ טט"ג פטור "משום שיצא ידי בעלים בשבועה ראשונה" דהיינו משום שחסרה שבועה המחייבת טט"ג (ועיין בתוס' ד"ה הואיל). ואילו הרמב"ם כתב וז"ל שכבר יצא הפקדון מידי הבעלים משבועה הראשונה עכ"ל, ומשמע דר"ל שהשומר שטט"א קנה קניני גזילה בפקדון עם השבועה כמו השומר ששלח בו יד, ולפיכך השמירה פקעה ופטור אם אחרי כן טען טענת גנב. ומשמעות זו לכאורה תמוהה מאד, כי מתנגדת לגמרא מפורשת שדחה טעם זה שכ' ז"ל הטוען טענת אבד ונשבע וחזר וטען טענת גנב ונשבע ובאו עדים פטור מ"ט לאו משום דקנה בשבועה ראשונה, א"ל לא הואיל ויצא ידי בעלים בשבועה ראשונה עכ"ל, ומפורש שהפטור הוא משום השבועה ולא משום קניני גזילה. וצ"ע ממה דמשמע שהרמב"ם סובר שאף טט"א פטור מטט"ג משום קניני גזילה.

ויתכן שהגמרא דחתה שאין ללמוד דין שליחות יד מדין טט"א משום שיתכן שיש קניני גזילה לשומר שטט"א ולא לשומר ששלח בו יד. והטעם כי בנשבע שנאבד משנשבע אין לבעלים עוד טענת מפקיד על השומר ולפיכך פקעה השמירה וקנה קניני גזילה, ואילו השולח יד שלא נשבע לשקר עדיין הוי שומר ולכן לא קנה קניני גזילה. אך י"ל דזוהי רק דחייה בעלמא ואילו למסקנת הגמרא בשני המקרים קנה קניני גזילה ופקעה השמירה.

ולפי"ז יוצא שאע"פ שהכופר בפקדון בלי שבועה הוי גזלן בלי קניני גזילה וכדמבואר בשיעורים לעיל (עיין בהקדמה לפרק מרובה), אבל אם כפר בפקדון ונשבע שבוה"פ לשקר הו"ל גזלן גמור וקנה קניני גזילה בחפצא ומשום כך השמירה פקעה.

תוס' ד"ה כגון. ז"ל אבל אין לפרש שאמר אחר שבועה אבד כיון שהיא ברשותו בשעה שנשבע דאההיא שעה שנשבע לשקר מתחייב באונסין ולא מחייב אהך שבועה חומש ואשם דלא הויא כפירת ממון אלא כשבועת ביטוי בעלמא עכ"ל. אליבא דהתוס' כפירת הבעין במקום שמודה בממון אינה מחייבת שבוה"פ. מאידך הריטב"א (בחידושיו לב"מ דף מח. ד"ה כגון שיחד כו') חולק עליהם וכ' וז"ל והנכון דהכא ה"ק דקרא אשמועינן דאפילו בכפירת הכלי לבדו ולא כפר במלוה ולא בשכירות שהם עיקר החוב, אפ"ה חשיבא כפירה לחייבו קרבן כו' דלא ליהוי כפירת דברים עכ"ל, הריטב"א סובר שאף כפירת הבעין במקום שמודה בממון מחייבת שבוה"פ.

ויעויין בתוס' למס' סנהדרין (דף כה: ד"ה מעיקרא כו') שכתבו דחמסן דיהיב דמי ולוקח החפצא בע"כ מבעליו אינו עובר בלא תגזול אלא בלא תחמוד. שיטתם שאיסור לא תגזול חל דוקא במקום שהגזלן חיסר ממון מהנגזל ולא משום שלקח החפצא בלי שיחסר לו ממון. מאידך תוס' בב"מ (דף ה: ד"ה בלא דמי) חולקים ע"ז דס"ל שחמסן עובר על שני לאוין - על לא תחמוד וגם על לא תגזול. ויתכן שמחלוקת הראשונים הראשונה אם כפירת הבעין בלי כפירת ממון מחייבת שבוה"פ תלויה במחלוקת הראשונים השניה אם עובר חמסן בלא תגזול או לא. דלכאורה הכופר בבעין במקום שמודה בממון שוה לחמסן דיהיב דמי ולקח הבעין לעצמו, ודוקא אם עובר על לא תגזול חייב בשבוה"פ. אמנם נראה שזה אינו מוכרח שהרי הרמב"ם כתב ע"פ הספרא (בפ"א מהל' שבועות הל"ח) שהאזהרות המחייבות בשבוה"פ הן הלאוין של לא תכחשו ולא תשקרו, ויתכן א"כ שבכפירת הבעין נמי עובר על שני הלאוין האלה דשבוה"פ, ואע"פ שאינו עובר על האיסור דלא תגזול, ומשו"ה חייב בשבוה"פ.

אמנם לענין שבועת הדיינים ישנה מחלוקת בין הפוסקים אם ב"ד משביעים את הנתבע שרוצה לשלם תשלומי ממון בו בזמן שכפר בבעין. ונראה שאין דיני שבוה"ד ושבוה"פ תלויים זה בזה שיתכן שמשביעים ב"ד אותו על כפירת הבעין בלי כפירת ממון אך אין כפירת הבעין בעצמה מחייבת בשבוה"פ. וכן יתכן להיפך, שכפירת הבעין מחייבת בשבוה"פ אך לא בשבועת הדיינים.

ונראה שיתכן לתלות את השאילה של כפירת הבעין בלי כפירת ממון בשבוה"פ בחקירה בעיקר המחייב דשבוה"פ - האם המחייב הוא גזילה או שבועה לשקר, שאם עיקר המחייב הוא גזילה י"ל שכפירת בעין בלי כפירת ממון אינה מחייבת, ואם ננקוט שעיקר המחייב הוא השבועה לשקר אף כפירת הבעין מחייבת.

והנה בב"מ (דף לד:) איתא ששומר ששילם דמי הפקדון וכפר בחפצא של הפקדון חייב לישבע שבועה שאינו ברשותו מדרבנן דחיישינן שמא עיניו נתן בה. ומבואר שם שאינו נשבע שבועת השומרים מן התורה מחמת כפירת הבעין. וביאר הגר"מ זצ"ל דלכ"ע שאני שבועת השומרים משאר שבועות הדיינים שנשבעים מפני טענת ודאי של התובע, ואילו שומר נשבע בלי טענה, והמחייבו לישבע הוא חלות האחריות בעד הממון, ובהתאם לכך רק כשכופר בממון נשבע מדאורייתא ולא משום כפירת הבעין, משא"כ שאר הנשבעין שבוה"ד מן התורה הנשבעין דוקא מחמת טענה וא"כ יתכן שחייבים הם לישבע אף על כפירת בעין בלי כפירת ממון.